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c SUMÁRIO INTRODUÇÃO ........................................................................................ 3 1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL E SEUS PRINCÍPIOS MAIS RELEVANTES .................................................................... 4 2 PACOTE ANTICRIME ....................................................................... 6 2.1 Conceito e origem do pacote anticrime ....................................... 6 3 FATORES QUE INFLUENCIARAM NA ELABORAÇÃO DA NORMATIVA LEGAL ........................................................................................ 8 3.1 Fator Histórico ............................................................................. 8 3.2 Fator Social ............................................................................... 10 3.3 Fator Estrutural .......................................................................... 11 4 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES AO CÓDIGO PENAL ........................ 12 4.1 Legítima Defesa ........................................................................ 12 4.2 Pena pecuniária ........................................................................ 13 4.3 Limite de cumprimento de pena ................................................ 14 4.4 Livramento Condicional ............................................................. 15 4.5 Efeitos da condenação .............................................................. 17 4.6 Homicídio qualificado ................................................................ 20 4.7 Roubo ........................................................................................ 21 4.8 Estelionato ................................................................................. 22 5 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.964 DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019 AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO . 23 5.1 O Juiz das Garantias ................................................................. 23 5.2 O Arquivamento do Inquérito ..................................................... 28 5.3 Acordo de não persecução penal .............................................. 29 5.4 A prova ilícita ............................................................................. 32 5.5 Exame de corpo de delito, cadeia de custódia e perícias .......... 33 5.6 Medidas Cautelares e as prisões .............................................. 35 5.7 Da Prisão em Flagrante ............................................................. 36 5.8 A Prisão Preventiva ................................................................... 38 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................... 42 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL E SEUS PRINCÍPIOS MAIS RELEVANTES Inicialmente, faz-se necessário e relevante, um debate relativo ao progresso do direito penal bem como uma visão histórica, baseado em suas vertentes e ainda as respeitáveis mudanças ao longo dos anos, buscando enumerar e ainda abordar os conceitos e princípios do Direito Penal. Desde os primórdios, o ser humano busca de forma incansável meios para garantir sua proteção, talvez por instinto de sobrevivência. A partir do surgimento da vida moderna em sociedade, em como as liberdades adquiridas por cada indivíduo inserido neste meio, incidiu uma certa interferência de forma direta na liberdade do outro, o que de certa forma impulsionou não só a criação, mas também que se desenvolvesse leis no tempo e no espaço, o que ocorreu também com a legislação penal. Tal evolução tornou-se um marco importante, que norteou toda a legislação atual havendo então a necessidade de estudo para que se possa entender a legislação penal. Como se pode observar sempre, ou seja, desde início da civilização é possível se verificar a existência do crime, com isso, surgiu-se a necessidade da criação de ordenamentos buscando assim resolver o problema para que a vida em sociedade, pudesse existir, assim objetivando manter a paz, bem como segurança e a liberdade, visando ainda garantir a todos os indivíduos o estado democrático de direito social no convívio coletivo. Dentro das evoluções sofridas no direito penal, diversas foram as frases que mais tiveram impactos dentro da sociedade. Na esteira disso, é possível transcrever nas palavras de Noronha, aquela à qual teve o maior impacto, in verbis: “A pena em sua origem, nada mais foi que vingança, pois é mais compreensível que naquela criatura, dominada por seus instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça”. (NORONHA,2003. p.21) (Grifado) 5 Ainda que, logicamente compreensível, a primeira forma de punição seja a vingança, pois o homem, movido por instintos animais, retaliou o mal sofrido alheio, sem se preocupar com a forma ou ritmo em que seus atos impulsivos se seguirão tudo, na época, sem um tipo definido de justiça. Por conta de eventos como esses, tornou-se necessário criar regras mínimas de convivência, para estabelecer uma melhor forma de resolver os conflitos. Nela, nasceu a Lei de Talião, que é reconhecida como um grande avanço para aquele período, definindo as formas de punição. Hoje, essa lei é considerada algo absurdo e não lógico, mas naquela época é necessário e finalmente estabelecido, as raízes da relação, porque identificou penalidades, tanto quanto as causas do mal. Logo em seguida, inicia-se a etapa da vingança divina, nesse período são feitas leis contra a religião, e o crime é considerado pecado, então o castigo será uma forma de castigo de Deus. Com isso, percebe-se que a punição se tornou severa e excessiva, a ponto de tirar a vida do infrator. As punições serão impostas conforme determinado pelos padres, com a brutalidade por assim dizer, impondo castigos desumanos com o único propósito de intimidar outros de cometerem crimes semelhantes. A conexão entre os dois momentos, a vingança privada e a divina, é observada por meio de resultados com extrema crueldade e manifestações de ódio capazes de causar guerra entre grupos. A próxima etapa é caracterizada pela chamada vingança pública, neste momento da história punições cruéis foram determinadas, os infratores queimados vivos e enterrados vivos, divididos, todos estão em locais públicos. Nesse período histórico, as punições eram aplicadas e determinadas pelo Estado, embora com o mesmo propósito de intimidação para reprimir, para prevenir novos crimes. Concluímos que a população da época vivia um momento extremamente estressante onde não havia direito a desculpa. O réu nem sabe qual crime será julgado, atestando a experiência de imensa insegurança, abrindo a possibilidade de punição arbitrária sem fundamento.6 Note-se que as penas criminais variam de acordo com as condições sociais e políticas do acusado, sendo comuns as penas de confisco, mutilação, espancamento, tortura e penas notórias. É claro que a fase do direito penal mencionada nas linhas discutidas é muito falha, desigual, e estabelece punições completamente desproporcionais além de deixar de fornecer ao réu qualquer meio de defesa. As consequências iniciaram a chamada era humanitária, onde era necessária uma reforma da lei, na tentativa de tornar as punições proporcionais e humanas aos delitos cometidos. Ipsis litteris destaca-se os pensamentos do ilmo. Beccaria: [...] o fim das penas não é atormentar nem afligir o ser sensível, nem desfazer um delito cometido. [...] o fim é apenas impedir que o réu cause novamente danos aos seus cidadãos é desestimular penas e modos de infligi-las, que, guardadas as proporções, causem uma impressão mais eficaz e duradoura no espírito dos homens e menos penosa no corpo do réu. (BECCARIA,2010. p.41) Grandes inovações surgiram a partir daí, como percebe-se no trecho em linhas acima, uma visão muito diferente e futurista do que se existia até então naquela época. Afirmando que a finalidade da lei não seria atormentar, mas sim impedir que o réu viesse a repetir o crime, desestimulando novos delitos, mas de certa forma que não fosse desproporcional ou cruel ao corpo do indivíduo. 2 PACOTE ANTICRIME 2.1 Conceito e origem do pacote anticrime O chamado “Pacote Anticrime” do Governo Federal surgiu, inicialmente, como um anseio popular expresso nas eleições de 2018, podendo ser conceituado como “uma espécie de Plano Real contra a criminalidade”. 7 O conjunto de alterações na legislação penal brasileira que busca fomentar a eficácia no combate ao crime organizado, aos crimes violentos muito especialmente à corrupção, reduzindo os atrasos no sistema judicial criminal brasileiro. Nesse sentido Renato Brasileiro aduz a seguinte linha de raciocínio, verbis: O denominado projeto Anticrime foi apresentado ao Congresso Nacional no dia 31 de janeiro de 2019 (PL 882-2019), tendo como principal meta o estabelecimento de medidas que realmente se demonstrassem efetivos contra a corrupção, o crime organizado e os delitos praticados com grave violência à pessoa, sistematizando as mudanças em uma perspectiva mais rigorosa no enfrentamento à criminalidade, totalmente em consonância com o anseio popular expressado nas eleições de 2018 (BRASILEIRO, 2020. p.18). O Crime Organizado, atualmente, tornou-se uma das maiores preocupações dos Estados os quais visam acima de tudo a paz social, tendo em vista que estes grupos possuem grande impacto nos três poderes, sendo eles; judiciário, legislativo e executivo, e também na sociedade, dada a proporção e o prejuízo de seus atos. Em diversos países não é possível saber ao certo a origem do crime organizado, já que em cada país o fenômeno da criminalidade organizada se deu com segmentos e objetivos diferentes. Nesse lamiré Eduardo Araújo da Silva descreve: A origem da criminalidade organizada não é de fácil identificação, em razão das variações de comportamentos em diversos países, as quais persistem até os dias atuais. Não obstante essa dificuldade, a raiz histórica é traço comum de algumas organizações, em especial as Máfias italianas, a Yakuza japonesa e as Tríades chinesas. Essas associações tiveram início no século XVI como movimentos de proteção contra arbitrariedades residiam em localidades rurais, menos desenvolvidas e desamparadas de assistência dos serviços públicos. Para o crescimento de suas atividades, esses movimentos contaram com a conivência de autoridades corruptas das regiões onde ocorriam os movimentos político-sociais. (SILVA, 2009. p. 03). (Grifado) 8 As Organizações Criminosas se constituem em grupos espalhados pelo país e pelo mundo, que se organizam com regras próprias, a fim de efetivar os seus objetivos. Assim é possível observar que o modo como as Organizações são chamadas podem variar, já que se leva em conta o tempo e país, bem como suas formas e objetivos. 3 FATORES QUE INFLUENCIARAM NA ELABORAÇÃO DA NORMATIVA LEGAL Dentre todos fatores que influenciaram a criação do pacote anticrime no Brasil, destacam-se como principais os fatores históricos, sociais e estruturais, os quais remontavam os processos criminais e ao crime organizado a ideia de impunidade devido a precariedade dos processos com a extensão de prazos, recursos e institutos jurídicos que resultavam na absolvição dos acusados. Importante evidenciar que tal projeto passou por inúmeras modificações que realizadas durante seu processo de julgamento e votação pelo Congresso Nacional, através da Câmara dos Deputados e Senado Federal, tendo sofrido também, diversos vetos. Dentre os fatores, segundo o estudo, destacam-se três; o histórico, o social e o estrutural, a qual veremos a seguir. 3.1 Fator Histórico O período colonial deixou um costume enraizado de corrupção e um laço entre a criminalidade e Estado. Antes dos portugueses desembarcarem no Brasil, já era possível identificar as primeiras práticas de corrupção. O Brasil iniciou com invasões estrangeiras, sem nenhum desejo em formar uma nação com compromisso ético e moral com o país. Era apenas um ponto exploratório, onde os aventureiros tinham interesse em tirar proveitos e depois ir embora. Conforme preconiza Emanuel Araújo: 9 Acreditava-se que se enriqueceria tão rapidamente que não havia a necessidade de levar-se a família: seria pouca a demora naquelas terras insalubres, incultas e povoadas de bugres antropófagos. (ARAÚJO, 1997.p. 22). Ao se fazer uma análise aprofundada na história do Brasil, por meio de obras que nos remetem ao período colonial, vislumbramos uma malevolente herança de corrupção no alto escalão real, que contava com autoritarismo, arbitrariedades e ilegalidades cometidas sob os olhos do Estado e resultavam em injustiças que nos trouxeram até os dias atuais à um sistema estatal atrelado com o crime. Os interesses pessoais eram altamente atendidos em detrimento do restante, o qual fez que os indivíduos não diferenciassem público de privado, e conforme Sérgio Buarque de Holanda entendiam que: A própria gestão pública apresenta-se como forma de assunto de interesse particular; as funções, os empregos e os benefícios que através deles se aufere, relacionam-se aos direitos pessoais do próprio funcionário e os interesses objetivos, como o verdadeiro Estado burocrático, os quais prevalecem as especializações das funções e os esforços dedicados para se assegurarem as garantias dos cidadãos. (HOLANDA,1982. p. 17). Desde o período colonial, temos um Estado que nasce por concessão, atualmente no Brasil, os cargos de maior predominância e relevância são aqueles concedidos por nomeação, ou até mesmo mera indicação. Dito isso, percebe-se que o Estado é usado em benefício dos gestores, mesmo que eleitos, logo, fica claro que a corrupção é um problema antigo no Brasil. 10 3.2 Fator Social Podemos salientar o fator social como sendo o primordial para a existência da corrupção. A divisão de classes, a ambição por poder, o enriquecimento ilícito e a necessidade de manutenção de padrão de vida, levam as pessoas ao ideal de corromper-se para auferir tais objetivos, não podendo limitar-se a corrupção somente aos gestores públicos, mas também aos do setor privado e aos cidadãos em si, pois como é de sabença, a corrupção reporta-se de várias maneiras, seja na empresa que se trabalha, nos negócios que se faz ou até mesmo dentro da própria casa. O famoso “dar-se-á um jeitinho” é a principal arma da corrupção, entende- sepor um ato corrupto, que o coloca à mercê da honestidade, visando cada vez mais a obtenção de uma vantagem indevida, seja ela em pequenos detalhes como por exemplo receber o troco em excesso e ignorar tal ato, seja desviando verbas da saúde e prejudicando vidas. Almeida conceitua o “jeitinho brasileiro” como: Existe uma linha tênue entre o certo e o errado em que nasce o jeitinho brasileiro como um instrumento da dinâmica social, fica mais fácil entender porque a cultura da corrupção se estabelece. O jeitinho brasileiro é socialmente aceito e esse jeitinho que quebra as regras e se apresenta como a “zona cinzenta moral”, ou seja, entre os limites do certo e o errado. Variando as circunstancias, o que é certo pode ser considerado errado e vice e versa. (ALMEIDA, 2007. p. 56). (Grifado) Já Lourenço Stelio Rega enfatiza a existência de um “jeitinho brasileiro” pode se tornar bom ou mal, e entende, verbis: O jeitinho brasileiro pode ser bom ou mau. O jeitinho brasileiro é positivo quando surge em virtude da necessidade e ou no instinto de sobrevivência da pessoa. Em determinadas situações, o cidadão se vê obrigado em até mesmo ultrapassar alguns limites, sejam eles morais ou até mesmo legais, em virtude das necessidades demandadas pela sobrevivência. Exemplifica: O pára-lama do carro que é amarrado, em vez de soldado; pedir a um médico amigo que atenda uma pessoa carente ou que faça uma cirurgia pelo sistema de saúde público; o 11 vendedor ambulante, “camelô”, que vende produtos falsificados. (REGA,2000. p. 5). A maioria das definições que encontramos sobre a corrupção nos leva à direção da separação de duas esferas: o interesse comum e o particular, movida pela obtenção de vantagem indevida, nos leva a refletir sobre o tema através de uma perspectiva mais sociológica ao articular ao cenário da corrupção conceitos como normas de reciprocidade, troca de favores e consolidação de redes sociais e de autoridade. Logo, conclui-se que o fator social é o grande causador da corrupção dento do Brasil, junto dele são trazidos os fatores externos, tais como a desigualdade social e a inversão de valores. Acredita-se que mediante uma educação firmada na moralidade e no caráter, teremos das futuras gerações uma cultura de honestidade e moralidade. 3.3 Fator Estrutural Tal fator nos remete diretamente a ligação do Estado em prol da corrupção, ao analisarmos que a corrupção é um fenômeno recorrente e enraizado nas instituições, que se unem para viabilizar a impunidade dos desvios de verbas públicas. Comumente, a maneira mais utilizada pelos agentes políticos, os quais têm à vontade corromper-se encontram para conseguir seus objetivos, são, basicamente, através de cinco institutos: cargos públicos, contratos e licitações, emendas orçamentárias, financiamento de campanhas feitas por terceiros e compra de voto. O pacote anticrime visa repelir crimes deste tipo, conhecidos como crimes de colarinho branco, quando praticados por membro de alto escalão de qualquer esfera de poder, aplicando devidamente as respectivas penas a qualquer acusado, independentemente do cargo já exercido. Tal fator, torna-se o elo entre a impunidade e a justiça, a correta aplicação da lei e a devida sanção aplicada a quem venha transgredi-la. 12 4 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES AO CÓDIGO PENAL Apresenta-se a seguir as mudanças mais relevantes que a Lei n. 13.964/2019 traz para o atual Código Penal Brasileiro, considerando as mudanças ocorridas no estudo do direito à legítima defesa, multas, pena limitada, anistia, efeito condenação, homicídio, roubo e peculato agravado. 4.1 Legítima Defesa Quanto à Legítima Defesa que se encontra elencada no Código Penal, em seu artigo 23, como uma das excludentes de ilicitude, ipsis litteris: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (BRASIL, 1940) Observa-se ainda no artigo 25 também do CP, onde se encontram elencados os requisitos da legítima defesa, tais requisitos relativos a agressão e a reação, da seguinte forma, in verbis: Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (BRASIL, 1940) Observa-se ainda que a redação do parágrafo único da Lei do Pacote Anticrime, incluiu na legítima defesa, ao artigo 25, onde encontra-se a figura do agente de segurança o qual elimina a agressão ou a ameaça de suposta agressão às vítimas mantidas como reféns durante o crime. 13 Especificamente, foi acrescido o parágrafo único buscando uma forma de resguardar aos agentes públicos de segurança trouxe uma nova forma de legítima defesa, embora tenha se somado aos requisitos já existentes no caput. De acordo com as palavras de Nucci: Não veio do acaso. Situações concretas em grandes cidades brasileiras demonstraram que atiradores profissionais da Polícia Militar (snipers) abateram infratores, em diferentes quadros, que mantinham vítima como refém. Segundo nos parece, a inclusão desse parágrafo apenas ratifica o que sempre existiu: a legítima defesa de terceiro. Portanto, há de se interpretar que o agente de segurança pública pode repelir (rechaçar, defender) agressão (leia-se atual, que está ocorrendo) ou risco de agressão (leia-se iminente, que está em vias de acontecer), buscando defender vítima tomada como refém. (NUCCI, 2020. p.5) Conforme se observa no texto citado anteriormente, o autor esclarece em relação ao parágrafo único acrescido ao artigo, que este nasce com o objetivo de ratificar situações já existentes as quais ocorrem de forma corriqueira em grandes cidades brasileiras. 4.2 Pena pecuniária Em relação a pena pecuniária, o pacote anticrime realizou a seguinte mudança no artigo 51 do Código Penal, buscando resolver a problemática deixada pelo legislador por meio da Lei 9.268/96, conforme elucida Nucci: Antes de 1996, a multa aplicada em sentença condenatória com trânsito em julgado, era executada pelo Ministério público, perante a Vara de Execução Penal (arts 164 a 170). Ocorre que, os parágrafos do art.51, hoje revogados pela Lei 9.268/96, previam a possibilidade de conversão da multa (aplicada em dias-multa) em pena privativa de liberdade, caso o executado, sendo solvente, frustrasse o seu pagamento. Assim sendo, era viável converter, por exemplo, uma pena de 20 dias multa em 20 dias de detenção. Em várias legislações de outros países pode-se encontrar o mesmo critério. (NUCCI, 2020. p.7) Ainda segundo o autor mencionado anteriormente a preocupação do legislador, no momento em que instituiu a Lei 9.268/96, era em relação ao abuso 14 da conversão da multa em pena privativa de liberdade, inclusive afirma Nucci (2020, p.8) “nem bem iniciava a execução, com a citação do condenado para pagamento, caso ele não o fizesse, o Ministério Público já pedia a referida conversão, sendo atendido pelo Judiciário” (NUCCI, 2020, p.8) Na expressão escrita do artigo 51 deixada pela Lei 9.268/96 constata-se: Art.51. transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (BRASIL, 1940) Legitimando as alterações acrescidas o legislativoencontrou uma saída pois com a nova redação do artigo 51, onde retirou seus antigos parágrafos que foram instituídos a partir da lei 9.268/96, posto que, a nova redação pecou ao não estabelecer a competência para a pena de multa, ocasionando vários conflitos de competência entre juízo criminal e cível. Estabeleceu-se assim a competência para executar a pena de multa bem como do juízo da execução Penal, a qual passou a ser uma ação requerida pelo Ministério Público. 4.3 Limite de cumprimento de pena De todas as alterações instituídas pela Lei 13.964/2019, a que recebeu o maior número de comentários, foi a que trata do aumento no limite do cumprimento de pena. Mas diante do fato de que a expectativa de vida do brasileiro anteriormente era de 45 anos, leva-nos a perceber aceitável o limite de cumprimento de pena definido em 30 anos. Não obstante atualmente, de acordo com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) a expectativa de vida do Brasileiro é de 76,3 anos, ou seja, já havia a necessidade de uma reforma neste sentido, o que fez com que o pacote anticrime, reformasse o artigo 75 do Código Penal: 15 Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (BRASIL, 1940). Alteração extremamente pontual que estabeleceu um novo limite de cumprimento de pena, que passou a ser de 40 anos, no entanto, manteve os dois parágrafos, adaptando o §1° também ao novo limite de 40 anos. No entendimento de Nucci: Tendo-se por média base, um condenado a 100 anos de prisão – o que não é muito raro – com seus 20 anos, poderá deixar o cárcere com aproximadamente 60 anos, com ainda mais expectativa de vida. Não se pode considerar a alteração inconstitucional, por violar a vedação da pena em caráter perpétuo. Muito menos a pena cruel, pois quem necessita beneficiar-se desse limite para sair do cárcere, com toda certeza cometeu barbaridades inúmeras, ultrapassando – em muito – os tais 40 anos. (NUCCI, 2020. p.10) Observa o autor de forma favorável a alteração no limite de cumprimento de pena, pois conforme ele explica a mudança de forma nenhuma afronta à Constituição Federal, conforme alguns questionam, pois, a CF/88 veda de forma expressa a pena perpétua, o que de acordo com o autor assegura a sua constitucionalidade. 4.4 Livramento Condicional O livramento condicional, se trata de um instituto do direito penal, cedido a um apenado que irá lhe permitir o cumprimento da punição que lhe foi imposta em liberdade até a extinção da pena, porém para que condenado, consiga que o livramento condicional seja efetivado, precisa preencher alguns requisitos para que possa usufruir de tal benefício, constantes no artigo 83 do Código Penal, verbis: 16 Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. (BRASIL, 1940) No artigo supracitado a Lei 13.964/2019, instituiu algumas alterações bastante relevantes para o direito, conforme se demonstra a seguir: uma alteração ao inciso III, que anteriormente possuía o seguinte texto: III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto. (BRASIL, 1940) A partir do pacote anticrime, o inciso supracitado, passou a ter três alíneas, além do fato de que com a alteração ele deixou de adotar o termo “comportamento satisfatório” passando a utilizar “bom comportamento”, termo que já era adotado pela Lei de Execução Penal para progressão de pena. Ainda uma segunda modificação foi atribuída ao artigo 83 inserindo o termo “não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses”, que segundo Nucci, descreve: A segunda modificação é fruto da jurisprudência, que reconhecia, por falta de previsão legal, não ser pertinente incluir a falta grave como causa impeditiva, de natureza objetiva, para o recebimento de livramento condicional. Agora fica clara a introdução desse requisito objetivo: não cometimento de falta grave nos últimos doze meses. Com isso, necessário se faz os seguintes dizeres: o apenado, ao cometer uma falta grave pouco tempo antes de requerer o livramento condicional, era considerado inapto, vez que o juiz avaliava como insatisfatório o seu comportamento. (NUCCI, 2020. p. 12) 17 Outra mudança que o artigo recebeu conta no inciso III, do artigo 83, tal alteração busca apenas pactuar uma previsão legal, tornando-a um requisito objetivo. 4.5 Efeitos da condenação Quanto aos efeitos da condenação após a condenação observa-se que surgem alguns efeitos provocados por ela, que são: cumprimento da pena privativa de liberdade, restritiva de direitos e/ou multa além dos efeitos extrapenais encontrados nos artigos 91 e 92 do Código Penal. Neste contexto, a Lei 13.964/2019, inseriu o artigo 91-A caput: Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. (BRASIL, 2019) Conforme se entende o artigo supracitado foi criado com o objetivo de contrapor o enriquecimento ilícito, além de considerar os crimes com pena máxima superior a 6 anos, podendo ser decretado a perda de bens proporcionalmente à diferença entre o valor patrimonial do apenado e ainda compatível com o rendimento ilícito. Assim explica Nucci, verbis: Exemplificando, o furtador subtrai um veículo, vende e investe o dinheiro. Ao ser condenado, o proveito auferido do delito (dinheiro ganho com a alienação do carro da vítima) é retomado e, havendo vítima, devolvido a esta. Pode o agente subtrair da vítima um montante de dinheiro; quando condenado este valor será considerado um produto do crime e devolvido ao ofendido. Mas há crimes onde não há vítima determinada, como o tráfico de drogas, cujo sujeito passivo é a sociedade. Todo patrimônio adquirido pelo traficante, poderá ser confiscado caso o mesmo seja condenado e, destinando-se a União. Todavia, quando condena-se um corrupto, o qual recebe dinheiro de 18 maneira camuflada, termina-se por descobrir pouco em relação ao produto ou proveito daquele delito,ou seja, daquela corrupção. Conquanto ao valer-se do artigo 91-A, poderá o Estado confrontar o que o corrupto possui de patrimônio, em tese lícito, com aquilo que ele realmente poderia amealhar com o fruto honesto do seu trabalho. Observando a discrepância, confiscar-se-á o que tinha a aparência de lícito, mas, em verdade, compunha todo cenário de corrupção, inclusive atos pretéritos. Em outros termos, em virtude de uma condenação por corrupção (ativa ou passiva), autoriza o Estado, em efeito extrapenal, passe a confiscar o que configura como enriquecimento ilícito. (NUCCI, 2020. p.14) Em sua tese, o pesquisador explica que a ideia levantada pelo novo artigo afirma que se trata sobretudo de casos como corrupção, em que se torna difícil apurar o produto do crime, por sua natureza de criminoso disfarçado, portanto, o artigo levava à possibilidade de que o Estado pudesse verificar até mesmo os bens do apenado obtidos legalmente, comparando-os com os bens de propriedade do indivíduo e que ele poderia obter por seu suor e esforços. Isto posto, analisemos os parágrafos supracitado artigo 91-A objetivando observar as inovações trazidas ao parágrafo primeiro, vejamos: § 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. (BRASIL, 1940) No parágrafo acima mencionado, o douto legislador traz o conceito de patrimônio, incluindo os bens do apenado bem como sua titularidade ou os bens que possua domínio até a data da condenação, assim, mesmo adquiridos a posteriori, bem como os bens transferidos à terceiros por doação ou pagamento irrisório, após o início da atividade criminal. Sobre os incisos I e II, afirma Nucci, verbis: Quanto ao inciso I, deve-se agir com cautela, pois o patrimônio, de maneira inequívoca, é o resultado da efetiva titularidade de um bem (propriedade). Quanto ao domínio, pode-se chegar à posse de certo bem, quando o sentenciado dele se vale para usar, gozar, fruir e reaver. Neste caso, é preciso cuidado, visto que a propriedade pode, licitamente, caber a outrem, de modo que, para avaliar com exatidão, 19 há de se chamar ao processo esse proprietário. O mesmo se diga a respeito da transmissão a terceiros a título gratuito de certos bens (ou mediante irrisória contraprestação). (NUCCI, 2020. p.15) Neste trecho, o autor expressa sua preocupação em perpetrar uma injustiça, tanto no caso de crime excessivo contra o condenado quanto na decisão que acabará afetando terceiros princípios de defesa abrangente e de combate ao adversário. O parágrafo segundo do artigo 91-A, trata exatamente o que já é abrigado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa: § 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio, apenas deixou claro que o acusado tem direito de demonstrar a licitude de seu patrimônio. (BRASIL, 2019) Não obstante a redação do parágrafo 3° do artigo 91-A institui: §3° A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. (BRASIL, 2019) De forma que o parágrafo mencionado anteriormente institui a titularidade ao Ministério Público da reclamação, assim o artigo apenas prevê que o único responsável por apontar o imóvel ou valor, bem como pelo ônus da prova. O parágrafo 4° do artigo 91-A aduz: “§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada”. (BRASIL, 1940) Assim, descreve que a sentença deve declarar o valor da diferença obtida, conforme nota de rodapé do artigo, bem como especificar o bem que causaria o prejuízo, conforme informado pelo Ministério Público. Em contrapartida, ao se verificar o parágrafo §5° do artigo 91-A: § 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. (BRASIL, 1940) 20 O artigo citado anteriormente determina que deverá ocorrer a perda dos instrumentos utilizados para a pratica do delito, sendo tais instrumentos considerados perdidos em favor da União ou do Estado, mesmo que este não ofereça risco a segurança das pessoas ou ao próximo cometimento de delitos, buscando combater o crime organizado. 4.6 Homicídio qualificado O crime de homicídio encontra-se previsto no artigo 121 do Código Penal, o qual pode ocorrer na forma simples ou qualificada, não obstante o mesmo artigo institui as causas de diminuição e aumento de pena. Desse modo as qualificadoras se discernem das causas de aumento por meio da qualificadora, assim, alterar a pena em abstrato de 6 a 20 anos, aumentando-a para 12 a 30 anos, fazendo com que essa seja a pena base para o cálculo da dosimetria da pena, sendo esta as causas de aumento aplicadas na terceira fase da dosimetria. Assim, de acordo com a lei 13.964/2019, inseriu ao artigo 121 em seu parágrafo 2º inciso VIII uma nova qualificadora: praticar homicídio com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido. Porém este foi um ponto em que ocorreu o veto do Presidente da República. (BRASIL, 2019) Verifica-se que, o alvo do veto tinha como objetivo resguardar os agentes públicos de segurança, os quais necessitam manusear armas de uso restrito, e se embutiriam na qualificadora, restando a eles um aumento de pena caso cometessem um homicídio. Observa-se o entendimento de Nucci ao assunto: in verbis: Esta justificativa carece de sentido, uma vez que o Chefe do Executivo não vetou o §2º-B do art.157, permitindo que haja aplicação do dobro da pena, caso o assaltante utilize de arma de uso restrito ou proibido. Ademais, não se concebe a hipótese de que o agente de segurança pública em confronto efetivo com facções criminosas, em situações de extrema gravidade para a garantir a ordem pública, como relata a razão do veto, respondam por homicídio, pois estarão agindo em legítima defesa própria e de terceiro. Ao vetar a qualificadora de cometimento de homicídio com arma de uso restrito ou proibido ocasionou em 21 atenuar a pena do agente de segurança, que mata em situação ilícita, merecendo sim, pena maior. (NUCCI, 2020.p.20-21) Não obstante o autor acredita que um agente de segurança em situação de extrema gravidade não pode assegurar a ordem pública durante um homicídio, conforme descrito no veto nas linhas seguintes, porque em casos respectivos como estes, isso aplicaria uma salvaguarda ou medida de terceiro, excluindo assim a legitimidade e em em qualquer caso, o agente não será punido. Nos dizeres de Nucci, verbis: Não fosse o suficiente, também amenizou a situação de todos os agentes criminosos que valem-se dessas armas para atingir a polícia e a polícia e a população em geral. Além disso, esses criminosos disputam espaços de tráfico de drogas violentamente, matando uns aos outros, muitas vezes com armas proibidas. Ficará a cargo do magistrado levar em consideração essa circunstância (uso de arma restrita ou proibida) quando fixar a pena-base, fundamentada no art.59 do Código Penal. (NUCCI, 2020.p.21) De acordo com o comunicado de imprensa, o veto acabou por deixar em aberto a defesa do agente que cometeu o homicídio em situação ilícita e neste caso mereceuma pena mais pesada, e ainda protege os criminosos, em litígios por espaço de trânsito, eventualmente comete vários assassinatos e muitas vezes usa armas de fogo limitadas. Porém o veto foi derrubado, sendo publicado no Diário Oficial da União no dia 30/04/2021. 4.7 Roubo O crime de roubo encontra previsão no artigo 157 do Código Penal, e da mesma forma que o crime de homicídio possui suas causas de aumento e qualificadoras, conforme se lê a seguir: Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por 22 qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. [...]. (BRASIL, 1940) Entretanto a Lei n. 13.964/2019, acrescentou ao supracitado artigo o inciso VII, onde, inseriu uma nova causa de aumento: VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca”. Neste caso, o inciso retomou uma antiga causa de aumento, o emprego de arma branca, sendo considerada aquela que não seja arma de fogo. (BRASIL, 2019) Observa-se ainda que a este tipo penal, inseriu ainda o pacote anticrime o parágrafo 2°-B, que determina: Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo. (BRASIL, 2019) Ocasião em que, o legislador ponderou a determinar do aumento de pena superior, e conforme se observa elevou a mesma ao dobro, quando o roubo for efetivado com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido. 4.8 Estelionato A lei 13.694/2019, quando tratou do crime de estelionato, instituiu uma alteração relevante, que modificou o fato de o crime de ação pública condicionada à representação da vítima, sendo somente condicionado a representação da vítima, em alguns casos, conforme menciona o parágrafo 5º: § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: I - a Administração Pública, direta ou indireta; II - criança ou adolescente; III - pessoa com deficiência mental; ou IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (BRASIL, 2019) Nos casos citados anteriormente, mantém-se a ação sendo pública incondicionada, levando em consideração a vítima do crime do artigo 171 do Código Penal: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. (BRASIL, 2019) 23 De acordo com Nucci: O fato é que a medida nos parece válida, em relação a política criminal calcada no emprego do direito penal mínimo. Para que se possa processar e punir o estelionatário, passa-se a demanda o interesse da vítima. Aliás, algo que já deveria estar previsto também quanto ao delito de furto (e outros similares). Afinal, há diversos crimes patrimoniais cometidos sem violência contra a pessoa. (NUCCI 2020.p. 32): Conforme se pode perceber o autor supracitado possui uma posição favorável em relação a mudança quanto ao crime de estelionato, quando, afirma que esta medida precisaria ser adotada em outros tipos penais, que como o estelionato, não envolvam violência a vítima, sendo, um mecanismo para aplicação do princípio de direito penal mínimo. 5 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO As alterações acrescidas com a lei 13.964/2019 foram sobrepostas ao Código de Processo Penal, e possuem grande destaque ao mundo jurídico. Onde apresentou importantes mudanças e inovações ao Direito processual Penal Brasileiro. 5.1 O Juiz das Garantias Dentre as principais mudanças trazidas pela Lei 13.694/2019, o pacote anticrime, está o juiz de garantias, o qual teve como objetivo reforçar o fato de que o processo penal brasileiro possui uma estrutura acusatória. Nas palavras de Nucci: O sistema acusatório puro prevê a separação entre órgão acusador e o julgador, havendo liberdade de acusação, reconhecido o mesmo 24 direito ao ofendido. Predomina a liberdade de ampla defesa e a isonomia entre as partes no processo. Vigora a publicidade do procedimento, quando em juízo; o contraditório está presente para as partes, embora jamais possa deixar de prevalecer no tocante à defesa. Visando a garantir a imparcialidade do juiz e do órgão acusatório, existe a possibilidade de recusa do julgador e do promotor. Impõe-se o livre sistema de produção de provas, vedando-se, no entanto, a obtenção de provas ilícitas. E, em alguns setores, prevê a participação direta do povo no julgamento de crimes pelo tribunal do júri (NUCCI, 2010. p. 37) Diante do que elucida o autor citado anteriormente, se pode perceber que o sistema brasileiro é composto por tais características supracitadas, que fazem parte da estrutura acusatória. Não obstante, possui o acusado a garantia de ampla defesa e isonomia entre as partes no processo. Neste viés, o artigo 3º-A veio com a ideia de processo acusatório, verbis: Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.(BRASIL, 2019) Ressalte-se então que um dos pontos que causou maior repercussão dentro das inovações trazidas pelo pacote anticrime foi a criação do Juiz das Garantias, que veio elencado no artigo 3°-B: Art. 3º-B.O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente. (BRASIL, 2019) Assim, de acordo com a nova lei o papel do juiz das garantias tem por objetivo afastar o poder que a princípio estaria na mão do juiz singular, ou seja, um único juiz que acompanharia desde a investigação inicial do caso até a instrução do processo, de forma que o juiz de garantias participará apenas da fase investigatória, e depois sairá de cena, para a entrada do juiz singular que irá julgar o processo de forma verdadeiramente imparcial. Giacomolli menciona: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art3a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art3a 25 O que se tem, portanto, com o juízo de garantias está para além de uma simples alteração formal nas regras de competência ou no método de organização judiciária. Trata-se, sem qualquer exagero, de uma verdadeira revolução política no campo do processo penal em direção a um paradigma de maior compromisso democrático. (GIACOMOLLI, 2011. p. 305): De acordo com o autor mencionado anteriormente o juiz das garantias se trata de uma grande inovação ao processo penal, para ele representa um avanço das ideias democráticas, que se distingue de uma simples alteração na organização judiciária. Concernente o juiz das garantias, é o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais que são à tutela das liberdades públicas; inviolabilidades pessoais/liberdades individuais frente à opressão estatal, na fase pré- processual. Assim, se pode perceber que a visão de ambos os autores é uma visão positiva, onde, afirmam que é uma inovação que acrescenta muito ao processo penal, pois deixa a figura do juiz das garantias como responsável pela tutela das liberdades públicas na fase da investigação. Relativo ao juiz das garantias menciona-se ainda o entendimento de Nucci: A função desse juiz é o controlar a legalidade da investigação criminal ressalvando os direitos individuais, cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário. O princípio da legalidade na esfera penal e processual penal é o esteio da investigação lídima e justa. Seguir a legislação é o mínimo que se pode esperar de um magistrado; não somente a lei em sentido estrito,mas também – e sobretudo – os princípios constitucionais regentes do direito penal, processual penal e execução penal. (NUCCI, 2020. p. 39) Explica o autor, em qual hipótese é a atuação do juiz de garantias, ele ainda destaca que a principal função é controlar a legalidade da investigação bem como tutelar os direitos individuais, buscando seguir a lei bem como os princípios constitucionais que regem a legislação penal como: Dignidade da pessoa humana. 26 Presunção de inocência. Isto posto, observemos o que foi acrescentado ao artigo 3°-B a partir dos seus novos incisos, onde, todos relatam as atribuições do juiz de garantias: Receber a comunicação imediata da prisão. Receber o auto de prisão em flagrante para controle da legalidade da prisão. Zelar pela observância dos direitos do preso. Ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal. Decidir sobre requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar. Prorrogar a prisão provisória, prorrogar prazo de duração do inquérito, julgar habeas corpus, entre outras listadas do inciso I ao XVIII. Decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código. (BRASIL, 2019) O inciso tem por objetivo definir a competência do juiz de garantias ao decidir sobre o recebimento ou não da denúncia, onde, para o juiz das garantias e não mais ao juiz da instrução, devendo levar em conta que aquele teve o acesso ao andamento do inquérito, portanto mais apto a decidir se há uma justa causa para ingresso de ação penal. Já o artigo 3°-C tem por foco delimitar a competência do juiz de garantias, com o seguinte texto: Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com 27 o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código. (BRASIL, 2019) Não obstante o caput do artigo, apresenta as delimitações em relação ao crime, assim, abrange todas as infrações excluindo as de menor potencial ofensivo de competência dos juizados criminais. Além de delimitar quanto ao momento processual uma vez que a competência existe até o momento em que decidi sobre o recebimento ou não da denúncia ou queixa. Já os parágrafos do referido artigo, demonstrados a seguir elucidam como deverá seguir o processo após a decisão do juiz de garantias pelo recebimento da denúncia ou queixa-crime: § 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento. § 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias. § 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. § 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias. (BRASIL, 2019) Após o recebimento da denúncia a competência será transferida ao juiz da instrução, que, passará as questões pendentes, onde poderá reexaminar a necessidade de medidas cautelares, ressalta-se que s parágrafos supracitados, pontuam ainda que os autos de inquérito não serão apensados ao processo, como feito anteriormente. Oliveira Netto assinala alguns pontos negativos em relação ao denominado juiz das garantias: O acusado confessou a prática do crime, durante a fase de inquérito policial, e após, negar esta confissão e relatar outra versão, o Juiz da instrução não poderá ter acesso ao conteúdo desta confissão. Desta forma perde-se a oportunidade de formar seu convencimento baseado em tudo que foi obtido durante a persecução penal. (NETTO, 2020. p. 03) 28 Observa-se que de acordo com o que institui o artigo 3°-D: O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo. (BRASIL, 2019) Constata-se conveniente tal artigo pelo fato de que conforme já mencionado, objetiva-se a imparcialidade do juiz da instrução, desse modo a ideia trazida pelo instituto supracitado é exatamente evitar que se concentre a decisão em apenas um juiz. Nos artigos: 3°-B, 3°-C, 3°-D, 3°-E e 3°-F o legislador teve o cuidado de explicar a forma que o processo penal irá constituir o juízo de garantias, pois por se tratar de uma inovação, o instituto realmente necessitava vir detalhado quanto aos limites que seriam impostos a ambas as figuras judiciárias que deverão atuar: juiz de garantias e o juiz da instrução. 5.2 O Arquivamento do Inquérito Outra alteração de destaque trazida pelo pacote anticrime é a aludida no artigo 28 do Código de Processo Penal, conforme se lê a seguir: Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (BRASIL, 2019) Mudança essa considerada bem radical de acordo com os doutrinadores, quando comparada ao procedimento anterior, onde a decisão sobre o arquivamento do inquérito cabia ao juiz da instrução do processo caso entendesse pelo arquivamento deveria requerer ao Ministério Público, o arquivamento de tal processo. 29 De acordo com a nova redação do artigo mencionado anteriormente fica a cargo do Ministério Público ordenar o arquivamento do inquérito policial, sem que o juiz proceda à análise. Ficando ainda a cargo do Ministério Público comunicar sobre o arquivamento: À vítima. Ao investigado. A autoridade policial. Devendo ainda encaminhar os autos para que sejam analisados pelo órgão superior do Ministério Público. Desse modo após comunicação do arquivamento à vítima, esta poderá recorrer caso não concorde, ao órgão superior do Ministério Público, conforme prevê o parágrafo 1°, do artigo 28, devendo o órgão superior submeter a matéria a revisão, dando a vítima a oportunidade para se manifestar a sua não concordância no prazo de 30 dias. 5.3 Acordo de não persecução penal Quanto ao acordo de não persecução penal, a lei 13.964/2019 inseriu o artigo 28-A que desenvolveu uma nova medida despenalizadora, conforme se pode observar a seguir: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente. (BRASIL, 2019) Analisando a nova redação do artigo supracitado, pode-se perceber que ele estabeleceque em casos em que houver a confissão do crime, cometido sem 30 violência ou grave ameaça, cuja pena prevista seja de pena inferior a 4 anos, poderá ser proposto o acordo de não persecução penal. Não obstante tal acordo deve ainda estar de acordo com os requisitos impostos nos incisos do artigo mencionado anteriormente, tais requisitos encontram-se elencadas nos incisos de I a V, podendo ser aplicados de maneira cumulativa: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (BRASIL, 2019) Conforme já mencionado tais requisitos poderão ser aplicados cumulativamente ou alternados de acordo com o caso concreto, pois devem ser na medida suficiente para a reprovação e prevenção do caso. Pois apesar de ter tido uma confissão para que se ocorrido o acordo de não persecução penal, não se pode instintivamente considerar o investigado como culpado da conduta. Conforme apresenta Cunha: Apesar de pressupor sua confissão, não há reconhecimento expresso de culpa pelo investigado. Há, se tanto, uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica. A culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal. (CUNHA, 2020. p. 129) Assim, sem o devido processo legal, não há como ter competência da coisa julgada, logo, não há como considerar o agente culpado. 31 Mediante ao que foi concluído anteriormente existem alguns casos em que um acordo de não persecução penal não pode ser efetivado, tais premissas encontram-se elencadas no artigo 28-A parágrafo 2°, conforme se lê a seguir: § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas: III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (BRASIL, 2019) Neste momento a aplicação foi demarcada, para que não haja abuso no uso da medida, o que deixa a ideia de punição imprópria para uso caso o beneficiário seja a reincidente ou tenha utilizado esta medida, nos últimos 5 (cinco) anos e em crimes cometidos na família protegidos pela Lei Maria da Penha. De acordo com o parágrafo 10° do artigo 28-A, se alguma das condições estabelecidas no acordo de persecução penal for violada, o Ministério Público deverá notificar o tribunal para fins de rescisão e apresentar uma reclamação posterior, ou seja, uma nova denúncia. Desse modo tal parágrafo informa que caso o procedimento feito venha a ser descumprido o acordo estipulado para o não persecução penal, como consequência o Ministério Público comunica o juízo assim rescindindo o acordo e dando prosseguimento a ação penal. O artigo 28-A, em seu parágrafo 12° ainda esclarece: A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (BRASIL, 2019) Isso confirma o quanto essa medida pode ser benéfica para o agente, que não terá tal conduta em sua ficha crimina, ou seja em seus antecedentes. 32 5.4 A prova ilícita Em relação a prova ilícita menciona o artigo 157 do Código de Processo Penal como as provas ilegais devem ser tratadas uma vez reconhecidas, especificando que devem ser removidas do processo além da conceituação: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (BRASIL, 1940) O pacote anticrime acrescentou ao aludido artigo, o parágrafo 5°, em seu texto, que versa: o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (BRASIL, 2019) Este novo parágrafo visa a proteção da imparcialidade do juiz, detalhe que não foi questionado, mas está bem regulamentado pela nova lei, pois mesmo que a prova ilícita seja retirada dos autos, o juiz ainda tem conhecimento da prova, o que prejudica a sua equidade, como solução nestes casos conclui-se pelo afastamento do juiz do caso em questão. Conforme elucida Oliveira Netto, existem alguns pontos negativos em relação ao mencionado anteriormente, vejamos: A partir de agora, se porventura o Juiz condutor do processo deparar- se com prova ilícita (mesmo que juntada ao processo pela acusação ou defesa), NÃO mais poderá atuar no mesmo, devendo o caso ser novamente redistribuído a outro Julgador. Imagine-se, ilustrativamente, que a defesa, supondo que o Julgador está inclinado a proferir condenação contra seu cliente, adote a estratégia de juntar ao processo uma prova ilícita, como uma gravação obtida clandestinamente feita por terceiro, ou um documento conseguindo de forma ilegal. Pela nova redação, o Juiz, ao tomar conhecimento destas provas e as considerar ilícita, terá que se afastar do processo. (NETTO, 2020. p. 06) O autor supracitado menciona ainda a possibilidade de má-fé que pode surgir durante o julgamento, com as partes potencialmente mudando de juiz quando se sentirem vulneráveis a uma decisão adversa, conforme o que a lei sugeriu e deixou em aberto, use essa estratégia agora juridicamente possível. 33 5.5 Exame de corpo de delito, cadeia de custódia e perícias Quanto ao exame de corpo de delito, cadeia de custódia e perícias, a lei 13.964/2019 acrescentou ao Código de Processo Penal os artigos 158-A, 158- B, 158-C, 158-D, 158-E e 158-F, conforme se lê a seguir: Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. § 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio. § 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. § 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal. (BRASIL, 1941) O artigo 158-A supracitado deu origem a cadeia de custódia, introduziu ainda seu conceito como: [...]um conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimasde crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. (BRASIL, 2019) Além do fato de destacar que seu início se dá com a preservação do local de crime bem como a observância dos procedimentos onde se detecta os vestígios, além de determinar que a responsabilidade de preservação é do agente público que a reconheceu. Já o artigo 158-B elenca as etapas que trará a cadeia de custódia, em seus incisos de I a X, entre elas destacam-se: O reconhecimento. Isolamento. Fixação. 34 Coleta. Acondicionamento. Transporte. Recebimento. Processamento. Armazenamento. Descarte. O artigo 158-C prevê: a coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares. (BRASIL, 2019) O caput do artigo especifica a forma que a coleta dos vestígios, deve ser realizada. O seu parágrafo 2°, classificado como fraude o ato de retirar algo ou entrar, bem como entrar, em local isolado sem autorização de especialista, uma vez que é vedada a entrada em locais isolados, bem como a remoção de quaisquer vestígios do local do crime antes de sua liberação por um responsável, qualificado profissional como fraude processual. Sobre este ponto afirma Nucci, verbis: Um exagero, porque é necessário verificar se a referida entrada provocou algum perigo de perda ou modificação do vestígio. Afinal esse delito é formal – e não de mera conduta. In Vebis: inovar, artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro ao juiz ou ao perito. [...] Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro” (artigo 347, Código Penal). Enfim a simples entrada em local proibido não configura crime, pois depende não somente do dolo de 35 fraudar prova, como também de qualquer inovação provocada no vestígio. (NUCCI, 2020, p.72) O doutrinador ainda elucida que o parágrafo foi adicionado de forma desnecessária, uma vez que já existe uma previsão legal no artigo 347 do código penal relativo a fraude processual apontada no parágrafo, e caso ocorra deve- se verificar se houve inovação no rastreamento ou a intenção de burlá-lo, e não apenas a importação ou retirada como mencionado. Ademais os artigos 158-D e 158-C, buscam regularizar as perguntas sobre como realizar o condicionamento e a análise de traços permanecem sem resposta. Já os artigos 158-E e 158-F, determinou que todo instituto forense deve ter uma central de monitoramento para manter e controlar os rastros e acabar detalhando como funciona. 5.6 Medidas Cautelares e as prisões Relativamente as medidas cautelares e as prisões, institui a nova lei que tais medidas cautelares só podem ser decretadas a pedido das partes, por representante da polícia ou a pedido do Ministério Público, e deixa de ser admitida exclusivamente pelo juiz, desse modo retira do artigo anterior conforme se lê no parágrafo 2° do artigo 282 do Código de Processo Penal. A lei 13.964/2019 modificou o parágrafo 3° do artigo 282 que passou a prever: § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. (BRASIL, 2019) A inovação instituiu um prazo de 5 (cinco) dias para que se manifeste a parte contrária, havendo casos em que poderá ser decretada sem a 36 manifestação em caso de urgência ou perigo, devendo estes ser fundamentados e justificados. Já em relação ao parágrafo 4° a modificação foi quando ocorrer o descumprimento das medidas, não poderá o juiz: Decretar de ofício a substituição da medida. Impor outra em cumulação. Decretar a prisão preventiva, pois apenas poderá ser feito com requerimento da acusação. O parágrafo 5° instituiu as únicas circunstâncias em que um juiz poderia agir injustamente, quando era necessário revogar a medida cautelar ou substituí- la por outras medidas. Já o parágrafo 6°, prevê que a prisão preventiva seria aplicada apenas nos últimos casos, quando nenhuma outra medida fosse suficiente. 5.7 Da Prisão em Flagrante Quanto à prisão em flagrante foram estabelecidas novas formalidades, é o que traz o caput e os incisos do artigo 310: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (BRASIL, 2019) Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz tem 24 horas, a contar da prisão, para determinar a audiência de prisão, ou seja, de custódia, onde decidirá 37 flexibilizar a prisão ou convertê-la em liberdade cautelar ou em liberdade provisória, com ou sem fiança. As regras para tomar a decisão pelo juiz citada anteriormente encontram- se inseridas nos parágrafos 2°, 3° e 4°citados a seguir: § 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. (BRASIL. 2019) Vale mencionar que os parágrafos supracitados não existiam antes da lei 13.964/2019, entretanto se tratam de inovações ao Processo Penal, deixando assentadas as formas que o juiz pode agir diante de uma prisão em flagrante, conforme esclarece o parágrafo 2°, a reincidência e a integração em uma organização criminosa ou a posse limitada de armas de fogo impossibilitam a liberdade provisória. Corroborando defende Nucci: Porém, no tocante à reincidência, inserido em sentido amplo, pode cuidar-se de medida excessiva, vale dizer, depende do crime a gerar reincidência (Súmula 269 do STF permite a reincidentes o regime semiaberto, a despeito do preceituado em lei – regime fechado). Em certas situações, pensamos caber medidas alternativas. O mesmo se diga da prisão exclusivamente porque o agente porta arma de uso restrito. Pode ser uma pessoa que tem registro dessa arma e desavisadamente sai com ela pela rua. (NUCCI, 2020. p. 80) O autor deixa claro que esta passagem não surte efeito pleno em alguns aspectos, pois deixa espaço para que certas “injustiças” sejam introduzidas nos julgamentos de determinados casos e casos específicos que precisam ser avaliados. 385.8 A Prisão Preventiva Em relação a prisão preventiva o que se pode perceber de acordo com a nova lei é que não existe mais decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz, ela ocorre apenas com pedido da parte, que segue a mesma linha das medidas cautelares. Não obstante a expressão “de ofício” foi então retirada do artigo 311 do Código de Processo Penal sendo assim instituída a seguinte redação: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (BRASIL, 2019) Mais tarde, foi visto como um grande avanço para o sistema de oposição, retirando o poder do juiz de ordenar a prisão excepcional, de modo que ele teve que analisar os fatos e argumentos envolvidos na reclamação do apresentador. Já o artigo 312 foi acrescido do seguinte apontamento “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”, e assim ficou o artigo: Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (BRASIL, 2019) Esta nova base para ordenar a detenção e prevenção provou ser supérflua, as palavras "garantia da aplicação da lei penal" ou "adequação da investigação criminal" são suficientes para a base. A detenção foi mencionada antes da lei sobre esta questão dependente deve ser adequado. O parágrafo 2°, do artigo 312 também foi acrescentado, o mesmo determinou que a decisão deve ser fundamentada para justificar a aplicação da 39 medida. Aqui, novamente, vemos o interesse do legislador em utilizar a prisão preventiva apenas como medida de último recurso. A lei também visa proteger os réus de serem condenados antecipadamente, como também se observa na leitura do artigo 313, parágrafo 2°: não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (BRASIL, 2019) Além do mais o artigo 315 buscou reforçar o fato de que a prisão preventiva deve ser fundamentada e motivada, ainda por cima explicou de forma detalhada a forma em que deve ou não deve ser feita a decisão que decreta a prisão preventiva. Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (BRASIL, 2019) Anteriormente a lei 13.964/2019, entrar em vigor tal artigo possuía apenas o caput com esta mesma redação, sendo acrescentados os parágrafos 1° e 2°, que detalharam a forma da decisão que decreta a prisão preventiva, além de colocar o juiz indicando de forma concreta a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a prisão. Analisemos o parágrafo 2° do artigo 315: § 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (BRASIL, 2019) 40 Como se pode observar o parágrafo supracitado veio estabelecer as decisões que não são seriam suficientes para que se decretasse a prisão, ainda enumerou em seus incisos o que deve sempre ser levado em conta no momento em que o magistrado elaborar a decisão. De acordo com Nucci: Observa-se que após a reforma introduzida pela lei 13.964/2019, tem- se insistido em diferençar motivação e fundamentação. Parece-nos razoável, pretendendo apontar na motivação os elementos utilizados pelo juiz dentro de seus critérios racionais; atingindo a fundamentação, pretende-se apontar o alicerce da motivação calcada nas provas dos autos. (NUCCI, 2020. p. 84) O autor citado anteriormente aborda de forma positiva a insistência da lei em diferenciar a motivação da fundamentação e ainda instituir que na decisão ambas estejam presentes. As alterações instituídas pelo denominado pacote anticrime causaram impacto não apenas ao Código Penal e ao Código de Processo Penal mas diversas mudanças pontuais em diversas outras leis, as quais vale a pena o estudante que queira se aprofundar nesta área buscar conhecer. Para isto lista-se a seguir as leis alteradas pela Lei n. 13.964/2019: Lei de Execução Penal. Lei de crimes hediondos. Lei de interceptação telefônica. Lavagem de dinheiro. Estatuto do desarmamento. Lei de drogas. 41 Lei da Organização criminosa. Código de Processo Penal Militar. O direito penal, como qualquer sistema jurídico, sempre precisa mudar para se adaptar à realidade à medida que a sociedade começa a se desenvolver. O Código Penal Brasileiro nasceu em 1940 e desde então surgiram novos hábitos e formas de convivência humana, incluindo novos crimes. A estrutura do sistema penal deve buscar sempre servir à sociedade, garantindo que as injustiças sejam cada vez mais retificadas e evitadas, pois o Direito Penal é concebido para proteger toda a vida em sociedade. Isso faz com que mudanças como as propostas pela nova lei sejam muito bem-vindas e necessárias, pois tornaram a lei penal mais dura onde necessário e poderiam ter feito mais do que isso. 42 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. (Código Penal). Decreto Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. BRASIL. (Código Processo Penal). Decreto Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. ________. Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br> Acesso em 13/mai/2021. ALMEIDA, Alberto Carlos. A cabeça do brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2007 ARAÚJO, Emanuel. O teatro dos vícios: transgressão e transigência na sociedade urbana colonial. 2 ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1997 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: WVC, 2010. 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