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Thiago Coelho (@taj_studies) CADERNO – RESPONSABILIDADE CIVIL/ LÉO VIEIRA – FBDG AULA 01 – APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA 1. Apresentação da disciplina: Terá uma aula importante sobre responsabilidade civil no Direito médico-hospitalar; Trata-se de uma matéria importante para a prática, ainda mais para atingir o fim de pacificação social inerente ao Direito; Avaliações: 29/09 e 01/12; Duas provas individuais e subjetivas com base no conteúdo trabalhado em sala de aula, contendo cinco questões cada. O aluno tem o direito de descartar uma questão, ou seja, tem um direito-dever de responder a quatro perguntas (valendo 2,5 cada, totalizando 10,0 pontos). Ademais, há 100 minutos (1h e 40min – meia aula da disciplina) para finalizar o teste; Na primeira avaliação poderá ser consultado o Código Civil impresso pelo professor, sendo vedado o uso do Vade Mecum; Haverá 1,0 ponto extra para cada avaliação resultante de uma boa escrita nas respostas. Cada erro de português levará a perda de 0,1 ponto; Serão disponibilizadas no ágata provas antigas e terá meia-aula de revisão na semana anterior à avaliação; Leitura é fundamental e prestar atenção nos conteúdos trabalhados em sala também; Não terá monitor este semestre; Referências bibliográficas: Leonardo Vieira (Ágata); Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Netto; Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze; Carlos Roberto Gonçalves; Código Civil Comentado (arts. 927 e seguintes, CC) – Ed. Forense; 2. Noções introdutórias à responsabilidade civil: A responsabilidade civil tem como objetivo principal a reparação do dano. Daí a razão para que, em alguns países, esse instituto seja conhecido como Direito dos Danos. Para além da função reparatória, há a função punitiva e a educacional, entre outras que serão discutidas com maior riqueza de detalhes em momento posterior. Thiago Coelho (@taj_studies) A norma de regência desse instituto é o art. 927 do Código Civil. Art. 927 – CC: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O art. 927 expressamente menciona os artigos do Código Civil que discorrem sobre os atos ilícitos e o abuso de direito. Por conta disso, é de suma importância a revisão do conteúdo de “atos ilícitos”, trabalhados com o célebre Maurício Requião na disciplina “Introdução ao estudo do Direito Privado II” (Civil II). Art. 186 – CC: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187 – CC: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. A responsabilidade civil vai definir: Se um dano é indenizável ou não; Quem deve pagar esse dano; Se há nexo de causalidade entre a conduta – comissiva ou omissiva – de alguém e o dano; Em uma perspectiva bem simplista, responsabilidade civil é o instituto que busca solucionar um problema ocorrido que prejudicou alguém. Apresenta, pois, um caráter impositivo. Para Maria Helena Diniz, “poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem a alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde ou de fato, coisa ou animal sob sua guarda ou ainda de simples imposição legal”. Teçamos algumas críticas e comentários pertinentes: O conceito da professora Maria Helena Diniz negligencia o dano estético, conforme entendimento de súmula do STJ; Imputar significa apontar o dedo a alguém que é o responsável; A conduta é pressuposto da responsabilidade civil. Essa pode ser direta (o próprio sujeito pratica uma conduta) ou indireta (por conduta do representado/assistido/tutelado/curatelado ou animal sob guarda do sujeito); Thiago Coelho (@taj_studies) A responsabilidade subjetiva exige a comprovação de dolo/culpa, já a responsabilidade objetiva, a qual é regra no Direito do Consumidor, se dá por determinação legal, independentemente da aferição de dolo/culpa; Há quatro pressupostos cumulativos (concomitantes) da responsabilidade civil a luz de uma Teoria Clássica: Conduta: Ação ou omissão; Dano: Prejuízo relevante; Nexo causal: Relação de causa e efeito entre conduta e dano; Nexo de imputação: Provar que o sujeito agiu dolosa/culposamente (a regra no Direito Civil é a responsabilidade subjetiva) e é responsável – direta ou indiretamente; Como já mencionado, os quatro requisitos são cumulativos, de modo que a falta de um impede a responsabilidade civil. O transporte de produtos químicos é uma atividade de risco para a sociedade. Nesse caso, o nexo de imputação é a atividade de risco e não a culpa do agente. A responsabilidade, portanto, é objetiva. O nexo de imputação engloba diversos fatores do dever de indenizar: o risco, equidade ou a simples disposição legal. Quando o sujeito age em descompasso com o Direito, este tem que arcar com a responsabilidade jurídica, a qual se divide em responsabilidade civil, responsabilidade penal, responsabilidade ético-profissional e a responsabilidade administrativa. Há, destarte, quatro espécies distintas. O foco da disciplina é a responsabilidade civil, a qual atinge o bolso. RESPONSABILIDADE JURÍDICA CIVIL PENAL ÉTICO-PROFISSIONAL ADMINISTRATIVA Atinge o bolso – o patrimônio do indivíduo. A responsabilidade penal atinge a liberdade (o direito de ir e vir – penas privativas de liberdade) e, às vezes, o patrimônio (pena de multa). Relacionada ao exercício da profissão. Pode apresentar sanções, tais como a censura sigilosa, censura pública, suspensão do exercício profissional e a cassação do registro profissional (esta a mais gravosa). Abrange os atos dos servidores públicos, os quais poderão responder a um PAD. Thiago Coelho (@taj_studies) A responsabilidade ambiental não é uma espécie isolada, ora se enquadrando em uma ou mais das esferas acima. A sanção da responsabilidade civil é reparatória e preventiva, já que busca reparar o dano e desestimular a repetição de condutas semelhantes. Como regra, a responsabilidade civil é uma sanção. As esferas da responsabilidade jurídica são autônomas. Há uma exceção: se há condenação na esfera criminal por um crime que também gerou danos a terceiros, repercutirá no processo civil e, por conseguinte, na esfera da responsabilidade civil. Caso haja a absolvição por inexistência material do fato no âmbito criminal (o fato sequer existiu, independentemente de ser ou não crime), não há que se falar em reparação civil (art. 66, CPP). 3. Desenvolvimento histórico da responsabilidade civil: A responsabilidade subjetiva é mais favorável ao sujeito, já a responsabilidade objetiva é mais interessante para aquele que almeja à responsabilidade civil (a vítima). Art. 373 – NCPC: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidadede se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Em razão da vedação ao non liquet (art. 140, CPC), o juiz não pode se negar a decidir, ainda que haja lacuna ou obscuridade no ordenamento jurídico. Thiago Coelho (@taj_studies) Como regra, quem deve provar o dano é a vítima do dano, a qual está exigindo a reparação civil. A inversão do ônus da prova pode ser aplicada em algumas situações, destacando-se o Direito do Consumidor. Façamos um recorte histórico da responsabilidade civil: Térreo (degrau zero): Na época da barbárie, vigorava a supremacia da vingança privada (a guerra de todos contra todos). A vítima podia, destarte, fazer tudo o que quisesse e achasse que o autor do dano merecia; 1º degrau: Passa-se a disciplinar minimamente a vingança privada. A responsabilidade se torna individual – somente o indivíduo e não a sua família pode ser responsabilizado. Tem-se certo avanço em relação à vingança privada, ao admitir o “olho por olho, dente por dente” (proporcionalidade na vingança privada). Se A fura o olho de B, B está limitado a furar o olho de A, não tendo o direito de matar A ou lesar os seus familiares. A responsabilidade é objetiva; 2º degrau: O poder político se torna suficientemente forte para não admitir a vingança privada. Se A fura o olho de B e B fura o olho de A, o resultado é a presença de dois indivíduos cegos e, consequentemente, com aptidões limitadas (inclusive laboral) – logo, se consolida a visão de que a vingança privada deve ser repudiada. Vítima e autor do dano lesivo devem se resolver estabelecendo como o autor do ato lesivo vai compensar/indenizar a vítima. A limitação se dá, justamente, na utopia em acreditar que o consenso é sempre possível; 3º degrau: Noção da composição tarifada. O poder central, de forma casuística, impõe valores e regras que devem ser levadas em consideração em determinadas situações (in abstrato). A limitação se dá na insuficiência de se prever todos os fenômenos sociais com antecedência; 4º degrau: A noção de culpa tem raízes remotas no Direito Romano. A culpa passa a ser discutida, mas ainda não se consolida; 5º degrau: Código Napoleônico elaborado em 1804. Com o seu art. 1382, lançou as bases da Teoria Clássica da Responsabilidade Civil, pautada em uma responsabilidade subjetiva. A culpa emerge e reina por mais de 100 anos como um fator para indenizar (anos oitocentistas – século XIX). O Código Napoleônico é um marco histórico, já que influencia de forma inequívoca os códigos civis do mundo ocidental, incluindo o brasileiro; 6º degrau: Final do século XIX e início do século XX, quando emergem as teorias objetivistas da responsabilidade civil. Essas teorias, tendo Joserrand e Saleilles como principais expoentes, reagem à hegemonia da teoria subjetiva. No cenário de revolução industrial, as pessoas adoeciam e sofriam acidentes de trabalho Thiago Coelho (@taj_studies) constantes, o que chamou a atenção dos autores franceses. Os trabalhadores já estão em uma condição de vulnerabilidade perante o empregador. Por conta disso, nos danos gerados no ambiente de trabalho, o empregado deve ser indenizado independentemente de culpa do empregador (dono da fábrica); 7º degrau: Socialização da responsabilidade civil e a técnica do seguro. Há quem defina que a técnica do seguro será aperfeiçoada de tal modo que a responsabilidade civil se torne desnecessária, entretanto ainda não atingimos esse patamar. Construir um fundo que dê conta de indenizar todo e qualquer dano social, por menor que seja o Estado, nos dias de hoje, é uma utopia (a experiência neozelandesa fracassou). Ainda que fosse possível a criação de tal fundo social e a extinção do instituto da responsabilidade civil, a função preventiva entraria em colapso. Ora, se o sujeito não responde pelos seus atos, já que a responsabilidade é do seguro, esse tenderia a ser inconsequente para com as suas condutas; 4. A evolução histórica da responsabilidade civil no Brasil: 1º degrau: Brasil Colônia. A responsabilidade civil era regulada pelas ordenações portuguesas, com a aplicação subsidiária do Direito Romano; 2º degrau: Código Criminal de 1830. Se um crime causa dano, há o dever de indenizar; 3º degrau: Decreto 2681/1912 – regula a responsabilidade civil nas estradas de ferro (o trem era o principal meio de transporte). Estabeleceu a responsabilidade objetiva de forma pioneira no Direito Brasileiro; 4º degrau: Código Civil de 1916 (Código Beviláqua): Teoria Clássica Napoleônica trazida ao Brasil – a responsabilidade, como regra, é subjetiva; 5º degrau: Constituição Federal de 1988 impôs alguns casos de responsabilidade objetiva (atividades de risco, tais como as usinas radioativas) e passou a admitir a possibilidade de danos morais; 6º degrau: Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) – primeiro diploma que traz como regra a responsabilidade objetiva (do fornecedor); 7º degrau: Código Civil de 2002. A responsabilidade, como regra, subjetiva, admitindo-se alguns casos de responsabilidade objetiva e cláusulas gerais; Para a próxima aula: Revisar atos ilícitos e a responsabilidade civil na LGPD. Thiago Coelho (@taj_studies) AULA 02 – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL 1. A constitucionalização da responsabilidade civil: Nos anos oitocentistas, a responsabilidade civil foi concebida como um instituto previsto para relações individualistas (a relação entre A e B), as quais envolvem um número limitado de pessoas. A constitucionalização da responsabilidade civil começa a sofrer impacto da constitucionalização do Direito Civil, sobretudo a partir dos anos 2000. Passa-se a analisar o Direito Civil com uma maior carga valorativa, tendo em vista os princípios. Posteriormente se passou a pensar em um Direito Civil e, portanto, em uma responsabilidade civil que abrangesse os interesses difusos e individuais homogêneos. Destarte, em períodos de crise, não podem os fornecedores aumentarem os preços dos produtos de maneira exorbitante, a fim de se aproveitar da situação (elevar o preço da gasolina ou da água em momentos de greve e escassez, por exemplo). FLASHBACK ACADÊMICO – CADERNO DIREITOS FUNDAMENTAIS/GEOVANE PEIXOTO (2021.2) DIREITOS DIFUSOS DIREITOS COLETIVOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Pessoas unidas por um mesmo fato. Sujeitos indeterminados e direitos indivisíveis. Ex: Direito ao Meio Ambiente. Pessoas unidas por um mesmo interesse jurídico. Sujeitos determinados e direitos indivisíveis. Ex: Sindicato dos professores. Direitos divisíveis e titulares determinados. Pessoas unidas por uma origem em comum (acidentalmente coletivos). Ex: Consumidores que adquiriram um modelo de celular que veio defeituoso da fábrica. Depois o Direito Civil e a responsabilidade civil evoluem em direção à garantia do mínimo existencial. Há um limite à responsabilidade civil dos cidadãos: o patrimônio do causador do dano não pode ser reduzido ao ponto de comprometer o mínimo existencial. Desse modo, não se pode penhorar bens essenciais de família (como geladeira e televisão), apartamento, alimentos, instrumentos de profissão, entre outros. Nesses casos a vítima do dano terá que arcar com o prejuízo sofrido. A Constituição Federal positivou o dano moral – marco importante. Encerrou, nessa perspectiva, o debate existente acerca do cabimento doJudiciário estabelecer um valor em Thiago Coelho (@taj_studies) dinheiro para fins de compensação de uma pessoa que tenha a saúde mental, a honra, a boa-fé, a dignidade comprometida. Art. 373 – NCPC: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Como regra geral, cabe ao autor da ação provar os danos morais. Entretanto, há exceções. No Direito do Consumidor, por exemplo, os danos morais são in re ipsa, sendo presumidos em favor do hipossuficiente – o consumidor. Basta que o consumidor, assim, prove o ato ilícito e o nexo de causalidade. O art. 7º da CF lista, de forma exemplificativa, os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Entre esses se encontra a responsabilidade subjetiva do empregador (art. 7º, XXVIII, CF). Art. 7º, XXVIII – CF: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Com o advento do Código Civil, a responsabilidade passa a ser objetiva, inclusive para as atividades de risco. Art. 927, Parágrafo único – CC: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Tornou-se nítido um descompasso entre os dispositivos da Constituição Federal e do Código Civil. Consolidou o entendimento superveniente de que o parágrafo único do art. 927 do Código Civil se aplica ao seguro contra acidentes de trabalho, uma vez que o caput do art. 7º da CF menciona “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social”, logo, o seu rol é exemplificativo. Assim, a responsabilidade dos empregadores por acidentes de trabalho é objetiva (norma mais benéfica e protetiva ao trabalhador). A Constituição Federal serviu e serve de estímulo para maior objetivação da responsabilidade civil. O eixo do instituto com base nos moldes oitocentistas era a proteção do patrimônio. Com a constitucionalização do Direito Civil, a patrimonialização é substituída pela proteção da pessoa humana e da sua dignidade. O eixo da responsabilidade civil também se altera e, com isso, há, cada vez mais, a objetivação da responsabilidade civil. Thiago Coelho (@taj_studies) Há, também, uma variedade princípios que incidem na responsabilidade civil, os quais serão vistos com mais detalhes ao longo do curso. 2. Ato ilícito e responsabilidade civil: Art. 186 – CC: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. FLASHBACK ACADÊMICO – CADERNO IED PRIVADO II/MAURÍCIO REQUIÃO (2022.1) ATO ILÍCITO: Ação ou omissão, dolosa ou culposa, que viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral ou que excede os limites do exercício regular de um direito. INDENIZANTE CADUCIFICANTE INVALIDANTE AUTORIZANTE Há obrigação de reparar. Há a perda de um direito. Ex: A perda da guarda do filho Há a invalidação de um negócio jurídico. Há a autorização para o exercício de um direito. Exige-se, portanto, para a responsabilidade civil por ato ilícito a aferição de dolo/culpa. A obrigação de reparar está expressa no art. 927 e não no art. 186 do Código Civil. Vale lembrar que o art. 927 menciona expressamente os arts. 186 e 187 do Código Civil. Consolidava-se a visão de que o ato ilícito é pressuposto para a responsabilidade civil. Todavia, hoje, entende-se que é possível responsabilidade civil, ainda que haja a prática de um ato lícito. Desse modo, pode ocorrer a obrigação de reparar ainda que não haja ato ilícito: o pressuposto da responsabilidade é a conduta. o Ex: Uma pessoa não está pagando a conta de luz e tem o corte de energia. Ocorrendo um acidente no escuro com os membros da casa, pode ensejar a responsabilidade da empresa responsável pelo corte de energia; Para que a excludente de ilicitude seja, também, uma excludente de responsabilidade civil, é necessário que a(s) vítima(s) do dano seja(m) o(s) responsável(is) da criação do estado de perigo. Thiago Coelho (@taj_studies) o Ex: Um sujeito, visando a escapar de uma troca de tiros ou para salvar a vida de outrem, invade a residência do vizinho quebrando a porta. Ora, ele age em estado de necessidade, mas isso não o isenta de reparar o dano. Como não foi o vizinho que criou o perigo, uma vez que não estava envolvido na troca de tiros, o causador do dano tem a obrigação de repará-lo em razão do seu ato lícito. Consideremos, agora, o seguinte exemplo: Luca, para salvar uma criança com risco de queda e que estava próxima à janela sem tela, arromba a porta do vizinho e destrói alguns móveis valiosos. Luca age em estado de necessidade de terceiro. Se o apartamento pertence aos pais da criança (responsáveis legais), há a excludente de responsabilidade civil de Luca; Se o apartamento não pertence aos pais da criança, o ato lícito de Luca ensejará a sua responsabilidade civil, nada obstando uma ação de regresso em face dos pais da criança; Em suma, o ato ilícito não é conditio sine qua non da responsabilidade civil. 3. A responsabilidade civil por abuso de direito: O abuso de direito é uma espécie de ato ilícito, expressa no art. 187 do Código Civil. Art. 187 – CC: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O abuso de direito se configura quando o titular de um direito ultrapassa os limites do seu exercício regular, violando o fim econômico/social, a boa-fé ou os bons costumes. São exemplos a venire contra factum propium, supressio e surrectio, tu quoque e a inalegabilidade das nulidades formais. FLASHBACK ACADÊMICO – CADERNOS IED PRIVADO II/MAURÍCIO REQUIÃO (2022.1) E DIREITO DOS CONTRATOS/VICENTE PASSOS (2023.1) ABUSO DE DIREITO: Ocorre quando um titular de direito exerce o seu direito de forma a exceder os limites do fim econômico ou social, da boa-fé objetiva ou dos bons costumes. VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM SUPRESSIO E SURRECTIO TU QUOQUE INALEGABILIDADE DAS NULIDADES FORMAIS Ação + inação Inação + ação = perda de um direito + ganho de Hipocrisia Cometer uma ilicitude e, depois, usá-la ao seu favor (o menor omitir a sua real idade e dizer Thiago Coelho (@taj_studies) um direito depois que era menor). A teoria do abuso de direito visa a coibir o exercício irregular/abusivo do direito. Os critérios finalísticos para determinar o abuso de direito são a boa-fé, bons costumes ou a destinação econômico/social da norma, de forma que as partes não podem exercer os seus direitos de forma dissonante com os critérios mencionados. o Na França, no século passado, houve um caso que envolveu a função social da propriedade. Próximo à propriedade de um indivíduo, existia um terreno de lançamento e aterrisagem de dirigíveis. O proprietário, não gostando do lançamento de dirigíveis, construiu estacas de madeira pontiagudas altíssimas e, caso os dirigíveis atingissem essas estacas, podiam ser danificados. O proprietário foi obrigado a retirar as estacas em virtude do abuso de direito, uma vez que a única finalidade daquelas estacas era prejudicar a sociedade (não detendo, por conseguinte, nenhuma finalidade para o proprietário): causar risco a quem usasse o dirigível acima do seu terreno. A teoria dos atos emulativos, minoritária, defende que é necessária a comprovação do dolo/culpa para que se caracterize o abuso de direito (teoria subjetivista). Era a teoria que prevalecia no ordenamentojurídico até emergirem as teorias objetivistas. A teoria eclética associa a culpa aos critérios objetivos finalísticos. Para Leonardo Vieira, o Código Civil adotou a teoria eclética, entretanto, a doutrina majoritária entende que o ordenamento jurídico adotou a teoria objetivista. Nesse sentido, a maior parte dos autores adota um tratamento distinto para a responsabilidade civil por ato ilícito e a responsabilidade civil por abuso de direito – o que, consoante Vieira, não faz sentido. Encerra a sua visão Leonardo Vieira ao sintetizar que a responsabilidade por abuso de direito, como regra, deveria ser subjetiva (pensamento, como já dito, minoritário). Deve-se ter muita cautela no exame acerca de se um ato se enquadra na responsabilidade do art. 186 ou do art. 187. o Ex: Felipe tem uma dívida com Luca, prevista no contrato que o pagamento deveria ser feito no 1º dia de cada mês. Durante três anos, Luca só cobrou a dívida na segunda semana de cada mês, em que pese a previsão contratual. Certo dia, insatisfeito com a vida, Luca resolveu cobrar a dívida de Felipe no 1º dia de um determinado mês, inserindo o devedor no cadastro negativo de dados. Criou-se uma legítima expectativa em Felipe que poderia fazer o pagamento mensal após o dia 1º, logo, Luca, ao trair sua confiança, age em abuso de direito, mais especificamente supressio e surrectio (INAÇÃO + AÇÃO). De acordo com a doutrina e jurisprudência majoritária, a responsabilidade de Luca é objetiva; Thiago Coelho (@taj_studies) O art. 927 menciona expressamente o art. 187 no seu caput. Art. 927, caput – CC: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Para Flávio Tartuce, se o legislador quisesse que a responsabilidade civil por abuso de direito fosse subjetiva, esta viria expressa no parágrafo único e não no caput. Nessa ótica, entender a responsabilidade por abuso de direito como objetiva é um entendimento contra legem (admitida no Direito, desde que fundamentada, o que não é o caso). Trata-se de um argumento fortíssimo e que caminha na direção da visão minoritária de Leonardo Vieira. Leonardo Vieira rebate Cristiano Chaves de Farias, Rodolfo Pamplona e Carlos Roberto Gonçalves. Embora objetivista, Cristiano Chaves afirma que o abuso de direito requer um sentimento de repulsa social. Logo, na visão de Vieira, ainda que indiretamente, o célebre Cristiano Chaves admite a responsabilidade subjetiva para além da objetiva. Em resumo, a natureza jurídica da responsabilidade civil do abuso de direito é um dos debates mais acirrados na academia. 4. Dicotomias na responsabilidade civil: Responsabilidade civil contratual (negocial) x responsabilidade civil extracontratual (extranegocial): A responsabilidade civil extracontratual diz respeito à interferência nociva de terceiros em uma relação contratual (não há vínculo pretérito entre o causador do dano e a vítima). Na responsabilidade civil contratual, por outro lado, o agente ofende um dever contratual. Uma das relevâncias práticas desse assunto é a prescrição. No âmbito cível, a prescrição é de 3 (três) anos. Depois o STJ, maior corte da matéria no país, afirmou que a prescrição de três anos se refere apenas à responsabilidade civil extracontratual; já que a responsabilidade civil contratual é de 10 (dez) anos. Esse entendimento traz impactos no Direito do Consumidor. Outra diferença que encontra respaldo na jurisprudência do STJ, dessa vez sumulada, é que os juros da mora, na responsabilidade civil extracontratual, correm a partir da data do evento lesivo; já na responsabilidade contratual, os juros da mora são contados a partir do ajuizamento da ação. Referências: Figuras parcelares da boa-fé objetiva e venire contra factum propium – Luciano Penteado; Thiago Coelho (@taj_studies) Responsabilidade civil pelo abuso de direito – Leonardo Vieira (ler para a próxima aula e debatê-lo de forma qualificada); AULA 03 – O ESTUDO DA CULPA 1. Responsabilidade civil subjetiva x Responsabilidade civil objetiva: Se o fator de atribuição do dever de indenizar é a culpa, tem-se uma responsabilidade civil subjetiva; caso contrário, ter-se-á uma responsabilidade civil objetiva. O risco criado (art. 927, p. único), a equidade (art. 928, p. único) ou a simples disposição legal (art. 927, p. único) são as hipóteses que autorizam a responsabilidade objetiva. Culpa é conceituada por duas correntes: Aferição em concreto da culpa (Irmãos Mazeaud): É um erro de conduta; Aferição em abstrato da culpa: É um erro de conduta que implica a violação de um dever de cuidado, que não seria repetido pelo homem médio; A culpa em abstrato é aquela que, para verificar se houve erro de conduta, compara o agente concreto com o homem médio (reasonable man). Se o homem médio atuaria da mesma forma, sendo um erro de conduta inevitável, não houve culpa; caso o homem médio tivesse agido de forma distinta do agente, fala-se em culpa. É o conceito de culpa que predomina. A culpa em concreto leva em consideração não o padrão objetivo do homem médio, mas o próprio padrão de conduta da pessoa que está sendo avaliada no caso concreto. Destarte, para emprestar um carro a alguém, é necessário depositar extrema confiança neste, conhecendo o seu padrão de conduta. Se o indivíduo tem o costume de dirigir em velocidade acima da permitida, ora, este é mais propício a causar acidentes, todavia o seu padrão de conduta é uma direção agressiva. Na hipótese em exame, não se poderá pleitear responsabilidade civil, o que ilustra as fragilidades desse conceito de culpa. Consoante Leonardo Vieira, influenciado pelos irmãos Mazeaud, culpa “é um erro de conduta do indivíduo que não se comporta da maneira normalmente esperada para evitar danos a terceiros, independentemente da materialização destes danos”. Renée Sabatier, em tradução de Arnoldo Wald, a culpa “é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”. Consoante a culpa em abstrato, se a pessoa média: Deveria ter mais atenção e o agente não teve, mostrando-se indiferente, tem-se a negligência; Deveria ter mais cautela e o agente não teve, tem-se a imprudência; Thiago Coelho (@taj_studies) Deveria ter um conhecimento técnico para algo e o agente não tinha, tem-se a imperícia; Aqui estamos tratando de culpa em sentido amplo, o que abrange dolo e culpa em sentido estrito (distinção mais importante no Direito Penal). O dolo é a conduta deliberada com o intuito de causar danos a terceiros. Há três modalidades de culpa: Culpa grave: Erro deliberado de conduta (violação grosseira do dever de cuidado), sendo óbvia a previsão objetiva das consequências da conduta; OBS: A culpa consciente se aproxima do dolo eventual, distinguindo-se pelo sentimento de superconfiança e não de indiferença. Culpa leve: Poderia ter sido evitada com uma atenção ordinária e comum (falta de diligência média); Culpa levíssima: Até mesmo o homem médio poderia cometer, uma vez que para ser evitada exigiria uma atenção especial e muito concentrada; Art. 944 – CC: A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. Se houver uma desproporcionalidade entre a indenização e a culpa, o juiz poderá reduzir o valor da condenação. Daí a importância de se trabalhar com o grau da culpa (grave, leve ou levíssima). A regra da in lex aquilia et levissima culpa venit, vocábulo latino que remonta ao Direito Romano, era o contraponto do Direito Civil com o Direito Penal. Nessa perspectiva, pouco importa o grau da culpa: tem o agente o dever de indenizar. Maria Celina Bodin de Moraes percebeu que não mais o vocábulo anterior subsiste. A isso se deu o nome de “a objeção deBodin”. Hoje, a culpa levíssima não tem mais o grau suficiente para justificar o dever de indenizar. Nessa óptica, para que o vocábulo vigesse nos dias atuais, era necessário excluir a culpa levíssima da regra. Não se pode confundir uma noção de responsabilidade civil por culpa presumida com a responsabilidade civil objetiva. Na primeira, apenas se inverte o ônus da prova da culpa, de modo que passa a ser do réu da ação, mas a culpa continua sendo relevante para determinar ou não o dever de indenizar. Ante o exposto, foquemos no Brasil. Thiago Coelho (@taj_studies) 1º degrau: Vigência do Código Civil de 1916. Naquela época era comum a responsabilidade indireta – um sujeito responde pelos atos de outras pessoas com as quais possui dever de cuidado. O CC/1916 foi inspirado no Código Napoleônico, objetivista na sua essência. A vítima tinha que provar a culpa do agente e a culpa in vigilando (a culpa pela fiscalização de uma empresa, por exemplo); 2º degrau: Vigência da Súmula 341, STF. Há a presunção relativa da culpa in vigilando, de modo que a parte deveria demonstrar o contrário. Fala-se, portanto, em culpa presumida relativa. Isso não eximia o autor de provar a culpa do sujeito (não mais era necessário provar a culpa in vigilando). Súmula 341, STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. 3º degrau: A jurisprudência avança e parcela sua passa a entender que a presunção é absoluta e não mais relativa no que tange à culpa in vigilando, não admitindo prova em contrário. A presunção absoluta de culpa se confunde com a responsabilidade objetiva (primeira vez na história); 4º degrau: Vigência do Código Civil de 2002. A responsabilidade do empregador é objetiva. Não se discute mais culpa in vigilando, tendo em vista a responsabilidade objetiva. Na prática, a presunção absoluta se equipara à responsabilidade objetiva. Preleciona o célebre Maurício Requião, que quanto ao conteúdo do adimplemento, a obrigação pode ser: De meio: O resultado pouco importa. Ex: Advogado receberá uma quantia do cliente ainda que perca a causa ou no caso de um cirurgião que, mesmo agindo adequadamente, não conseguiu evitar a morte do paciente; De resultado: O resultado é determinante para o cumprimento da obrigação. Ex Uma transportadora precisa entregar o produto e não só tentar entregar a um cliente para o cumprimento dessa obrigação; Outrora predominava a seguinte concepção: Se se tratar de uma obrigação de resultado, tem-se a inversão do ônus da prova da culpa. Se um resultado foi assumido e este não foi concretizado, há uma presunção relativa que algo de errado foi feito. Na obrigação de meio aplicava-se a regra padrão. Art. 373 – NCPC: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Thiago Coelho (@taj_studies) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) inseriu a inversão do ônus da prova como um dos direitos do consumidor. Tal inversão do ônus probatório pode ser apreciada em concreto pelo Judiciário (quando há verossimilhança da alegação ou hipossuficiência – ope judicis) ou decorrer de determinação legal (o ônus relacionado à veracidade e correção da propaganda incumbe a quem a patrocina – ope legis). É um dos direitos do consumidor a inversão do ônus da prova e a responsabilidade civil dos profissionais liberais é subjetiva (art. 14, § 4º, CDC). Quando vem à tona o CPC/15, no art. 373, § 1º foi positivada a teoria da carga dinâmica do ônus da prova (oriunda da Argentina e vigente hoje no Brasil). O juiz pode inverter o ônus da prova quando entender que a parte possui um encargo excessivo de produzir a prova em comparação à outra parte. Art. 373, § 1º - NCPC: Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Hoje, independentemente de obrigação de meio e de resultado (e não mais só a de resultado), o juiz tem invertido o ônus da prova na responsabilidade civil. Portanto, essa classificação das obrigações (meio x resultado) tem perdido o sentido. Há três situações que substituem a culpa pela responsabilidade objetiva: Risco criado: Art. 927, p. único, CC; Equidade: Art. 928, p. único, CC; Simples disposição legal: Art. 927, p. único, CC; Art. 927, parágrafo único – CC: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 928 – CC: O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. A responsabilidade civil do incapaz é objetiva, subsidiária e mitigada. Thiago Coelho (@taj_studies) Objetiva: Não se avalia culpa no que tange ao incapaz; Subsidiária: Só terá cabimento quando o responsável legal não tiver obrigação de fazer ou não tiver meios suficientes para pagar; Mitigada: Só terá cabimento a condenação do incapaz se, efetuando o pagamento, ele não comprometer a sua subsistência e da sua família; O Enunciado 40 do CEJ – Centro de Estudos Judiciários – trata da responsabilidade do incapaz com base no ECA. Enunciado 40 – CEJ: O incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas. AULA 04 – TEORIA DO SEGURO E RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA 1. Teoria do seguro: A seguradora tem direito à ação de regresso contra o motorista que provocou o dano no veículo. A responsabilidade civil tem o fator pedagógico, o qual o seguro não fomenta. Com a disseminação do seguro, perde-se a condição de desestimular condutas danosas. O seguro educa através do receio de uma punição – a contraprestação pecuniária -, uma vez que, de certo modo, os motoristas passam a dirigir com mais cautela (“o bolso, para alguns, é o órgão mais sensível do corpo humano”). Tendo um seguro, pode o motorista beneficiário, seja autor ou réu, denunciar a lide à seguradora, para que essa arque com as despesas provenientes do dano. Pode-se ajuizar uma ação de regresso ou simplesmente instaurar a denunciação da lide (intervenção de terceiros provocada) para que a ação de regresso seja apreciada e julgada no processo (demanda incidente e regressiva). Art. 125 – CPC/15: É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. (Grifos nossos) “A intervenção com base em contrato de seguro será, no mais das vezes, a denunciação da lide, porquanto não possua a empresa seguradora vínculo de direito material com o adversário do denunciante segurado. Sucede que o Código de Defesa do Consumidor, como forma de ainda mais bem tutelar os direitos do consumidor, Thiago Coelho (@taj_studies) criou uma figura nova do chamamento ao processo em casos de seguro (art. 101, II, do CDC) (...) Paraevitar discussões, o CDC optou por rotular a intervenção, que seria denunciação da lide, de chamamento ao processo, para permitir que o consumidor possa executar a sentença diretamente contra a seguradora (art. 132 do CPC)”. – DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil (vol.1), 2017, 19ª ed. Salvador: Juspodivm. o Para a próxima aula: Ler os arts. 778-788, CC (Do seguro de dano). 2. Pressupostos da responsabilidade civil: Para a doutrina majoritária são três os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam a conduta, o dano e o nexo causal. Para Maria Helena Diniz, a culpa seria o quarto pressuposto da responsabilidade civil, negando a responsabilidade civil objetiva. O dever de indenizar ora dependerá da demonstração da culpa (responsabilidade subjetiva), ora das hipóteses de risco criado, equidade ou simples disposição legal (responsabilidade objetiva). Para Anderson Schreiber, a erosão dos filtros da responsabilidade civil é pautada na perspectiva de que, na doutrina e na jurisprudência atual, se constata esse fenômeno. O dever de indenizar depende de prova de todos os requisitos, os quais são, portanto, cumulativos. Tem-se, nesse cenário, um maior rigor para a imposição da responsabilidade civil in concreto. Veremos ao longo do curso os pressupostos em espécie, iniciando com a conduta. 3. A conduta: A conduta deve ser voluntária, ou seja, sem vício de vontade. Ex: A aponta uma arma na cabeça de B para que este arranhe o veículo de C com uma chave de fenda. Se B provar que agiu sobre grave ameaça, não estará o pressuposto de conduta caracterizado a ele, todavia, A será responsabilizado. Os casos envolvendo hipnose são polêmicos. Consideremos que a voluntariedade da conduta não é do agente, mas do hipnólogo. Destarte, não se pode falar em conduta voluntária caso um sujeito hipnotizado gere um dano a outrem. Se uma pessoa com TDI – transtorno dissociativo de identidade – praticar um ilícito, será que ela pode alegar que estava com a personalidade de uma criança naquele instante e, por conseguinte, inimputável? Eis um bom tema para discussão e escrita de artigos científicos. Thiago Coelho (@taj_studies) Ademais, a conduta pode ser omissiva ou comissiva. Há, também, o conceito de responsabilidade direta, casos nos quais se compreende a conduta de forma intuitiva. Ex: A identificou um sujeito beijando a força a sua namorada, B. Para defender B, A deu um soco no sujeito, vindo a quebrar-lhe dois dentes. A discussão gira em torno dos meios necessários e proporcionais para a legítima defesa de terceiros, uma vez que o excesso é punível, não só na área penal, como também na área civil. Será que o homem-médio agiria apenas conversando, ou defenderia a sua parceira com um teor de violência? Será que a vítima se sentiria segura e se contentaria com o mero diálogo? Em um caso real, o sujeito foi condenado em ambas as searas, tendo que arcar com o pagamento de danos morais e com o custeio dos implantes dentários. 4. Responsabilidade direta x responsabilidade indireta: A responsabilidade civil indireta ou complexa ocorre quando o responsável pela reparação do dano é pessoa distinta da causadora direta da lesão. Por óbvio, a responsabilidade civil direta se dá quando o sujeito responde pelos seus atos. Art. 932 – CC: São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; Art. 928 – CC: O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. Art. 942, Parágrafo único – CC: São solidariamente responsáveis com os autores os co- autores e as pessoas designadas no art. 932. Entende-se que o art. 928 em relação ao incapaz é uma norma mais específica em comparação aos art. 932, I e 942, parágrafo único. A aparente antinomia é solucionada a partir do critério da especialidade, prevalecendo a responsabilidade subsidiária do incapaz. Para Felipe Peixoto Braga Netto, é possível uma interpretação contra legem. Nesse viés, um filho maior de idade, mas ainda dependente de pais com boa condição financeira, teriam os pais ainda respondendo pelos seus atos. É uma visão minoritária, veementemente criticada por Leonardo Vieira. O trecho da norma “e em sua companhia” é alvo de intensas polêmicas. Como a norma impõe uma sanção para os pais, deveria ser interpretada restritivamente, é a tese defendida Thiago Coelho (@taj_studies) por Fábio Ulhoa Coelho. Essa interpretação levaria muitas pessoas ao prejuízo, uma vez que parcela significativa dos menores não tem patrimônio próprio suficiente para arcar com a responsabilidade civil. Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze foram mais felizes ao apontarem que os pais responderão nos atos dos filhos menores que estejam sob a sua influência. Não é a companhia física, mas uma relação de guarda/dependência. II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; A segunda hipótese será contemplada mais detalhadamente em momento posterior do curso. No que tange ao inciso III, já discutimos quando houve o estudo sobre a culpa in vigilando. O Código Civil de 1916 foi pensado no século XIX e o legislador do Código Civil de 2002 manteve o termo “serviçal”, apesar de sua conotação pejorativa. Espera-se que com o anúncio da revisão do diploma por uma comissão de juristas, tal dispositivo seja alterado. A responsabilidade objetiva do empregador se limita a atos em razão do trabalho do empregado, ainda que fora do estabelecimento ou fora do horário comercial. Dessa forma, em uma briga de rua, caso o empregado cometa ilícito, o empregador por nada responderá. IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; Os donos dos estabelecimentos mencionados respondem pelos atos dos hóspedes, moradores e educandos. Leonardo Vieira considera difícil fazer uma analogia maléfica para que os condôminos respondam pelos atos dos seus visitantes com base no art. 932, IV, CC. Contudo, em normas condominiais, por exemplo, é comum conter previsão expressa de que os condôminos respondem pelos atos dos seus visitantes/convidados (no caso de um dano a uma porta do playground, a título exemplificativo). Não seria plausível um condômino responder por um entregador de pizza que quebrou um vidro da portaria, mas o empregador com o qual o entregador mantém vínculo empregatício. V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia Thiago Coelho (@taj_studies) Referências: Curso de Direito Processual Civil (vol. 1) – Fredie Didier Jr. https://globoplay.globo.com/v/11880016/ - reportagem do Fantástico sobre TDI; https://www.jusbrasil.com.br/artigos/responsabilidade-civil-no-ambiente- condominial/417523610 - Artigo sobre reponsabilidade Civil no ambiente condominial (extra); AULA 05 – RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA 1. Responsabilidade indireta (continuação): Quando um cônjuge recebe um presente do outro e depois descobre a origem ilícita do objeto, espera-se que ele/ela devolva, sob pena de configurar enriquecimento ilícito, ou seja, um acréscimo ilícito ao patrimônio (art. 932, V, CC). Art. 933 – CC: As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Comos casos de responsabilidade objetiva, não cabe mais a discussão de culpa in vigilando e culpa in eligendo. A culpa in vigilando decorria da falta de atenção com a ação do causador do dano (ex: a não fiscalização do patrão pelos atos praticados pelo trabalhador). Por outro lado, a culpa in eligendo responsabilizaria aquele que escolhe mal o indivíduo que praticou o ato. A título exemplificativo pode-se citar um advogado que contrata para ser seu associado alguém que não estudou Direito (Harvey Specter e Mike Ross – Suits, Netflix). A responsabilidade civil é objetiva daqueles elencados no art. 932. Art. 934 – CC: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Na responsabilidade civil indireta cabe ação regressiva do responsável indireto em face do responsável direto. Desse modo, o curador pode demandar contra o curatelado. Há uma exceção: não cabe ação de regresso dos pais contra os filhos, uma vez que estes são descendentes. 2. Demais responsabilidades civis: Responsabilidade pelo fato do animal: https://globoplay.globo.com/v/11880016/ https://www.jusbrasil.com.br/artigos/responsabilidade-civil-no-ambiente-condominial/417523610 https://www.jusbrasil.com.br/artigos/responsabilidade-civil-no-ambiente-condominial/417523610 Thiago Coelho (@taj_studies) Supondo que Luca é proprietário de um rottweiler, ele responde pelos danos causados pelo cachorro a terceiros. o Ex: O rottweiler de Luca morde Felipe, causando-lhe ferimentos. Luca responderá, a princípio, por danos morais e materiais, incluindo eventuais despesas médicas e lucros cessantes. Art. 936 – CC: O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. o Ex: Luca contratou um detentor para cuidar do seu rottweiler. O rottweiler de Luca morde Felipe, causando-lhe ferimentos. Em que pese a conjunção alternativa presente no artigo, na prática, Felipe poderá processar Luca e o detentor. A solidariedade não se presume, sendo resultante da lei ou da vontade das partes. Não se confunde culpa exclusiva da vítima com culpa do autor do dano. Trata-se de uma excludente de responsabilidade civil. o Ex: Luca tem um rottweiler. Felipe, passeando na rua, começou a atiçar o animal com um pedaço de pau. O animal latia e demonstrava insatisfação. Felipe continuava cutucando o animal com o pau. O cachorro, então, lhe atacou, gerando ferimentos. Constatada a culpa exclusiva da vítima, Luca será eximido da responsabilidade. A culpa exclusiva da vítima representa, pois, uma excludente de responsabilidade civil. Responsabilidade pelos danos da construção civil: Art. 937 – CC: O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. A natureza da responsabilidade civil do art. 937 é motivo de discussão calorosa na doutrina. Responsabilidade objetiva: Seus defensores apontam para a inexistência da menção à culpa ou às suas modalidades no artigo. Ademais, quando se tem um imóvel, este, por si só, já gera um risco para a coletividade; Responsabilidade subjetiva: Há menção à necessidade de se apurar que houve falta de reparos. Observa-se, também, que o legislador mencionou “manifesta”, logo, uma reforma notória, clara e urgente, o que evidencia uma culpa qualificada. É a corrente aderida por Leonardo Vieira; Responsabilidade subjetiva por culpa presumida: Minoritária e sem fundamentos consistentes, baseia-se na inversão do ônus da prova (a vítima não precisa provar a culpa); Em suma, quem paga é o proprietário do imóvel. Responsabilidade pela coisa caída: Thiago Coelho (@taj_studies) Art. 938 – CC: Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. A responsabilidade pela coisa caída é objetiva. Se um filho lança um objeto pela janela em direção ao playground e este vem a atingir a cabeça de uma pessoa, responderá o habitante (neste caso, geralmente aquele que representa o menor). Não necessariamente é o proprietário, já que algumas vezes o habitante não se confunde com o proprietário. Essa responsabilidade civil é pautada no axioma romano Actio de effusis et dejectis (ação relativa às coisas lançadas ou derramadas). 3. O dano: O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, apesar de nomes como Nelson Rosenvald admitirem a possibilidade de responsabilidade civil sem dano; já Leonardo Vieira discorda dessa perspectiva. Em alguns casos, como no âmbito do Direito do Consumidor, há a presunção do dano (in re ipsa), ou seja, presumidos. A simples inscrição indevida do nome do consumidor em órgão de proteção ao crédito é suficiente para a caracterização do dano moral, reconhecido na jurisprudência como in re ipsa. Diferente do âmbito penal, no Direito Civil, não se configura a responsabilidade civil pela tentativa, mas apenas pelo dano. Poderão ocorrer casos de danos que não serão ressarcidos, como no caso de um pedestre que cai na calçada, mas as normas técnicas para a construção do passeio foram devidamente observadas pelo Estado. Consoante Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze, dano é uma lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não. Para essa doutrina, são requisitos do dano (I) violação de um interesse jurídico patrimonial, moral ou estético, (II) efetividade ou certeza e (III) a subsistência. O dano especulativo não é ressarcível. O dano precisa ser certo, efetivo e real. Se ele é fruto de uma mera especulação, ele não será ressarcível. Se, em razão de uma pancada, o advogado acredita na possibilidade da vítima sofrer um transtorno de mudança de personalidade apenas com base em uma reportagem que lera, tem-se um dano especulativo. Supondo que A dê um murro na cabeça de B e, 15 anos depois, B é diagnosticado com mudança de personalidade em razão da pancada. No âmbito cível, a pretensão de reparação civil extracontratual prescreve em três anos. Aplicando-se a teoria da actio nata (a prescrição só passa a correr após evidenciada a lesão), é permitida a indenização, uma vez Thiago Coelho (@taj_studies) que o transtorno desenvolvido era de difícil previsão e, por isso, o dano só poderia ser identificado posteriormente. A subsistência significa que o dano deve ser demonstrável e permanente, não apresentando cunho temporário. Se, por exemplo, um sujeito amassa o veículo de outrem com um soco, mas rapidamente consegue reconstituir o dano, de forma que ninguém duvide do soco dado, não há que se falar em dano, uma vez que não subsistiu. São espécies de danos: Danos materiais: Danos essencialmente patrimoniais. Compreende o que se perdeu (danos emergentes) e o que efetivamente se deixou de ganhar (lucros cessantes). Muitas vezes é necessário um exame pericial para que se possa compreender com exatidão a margem de lucro de uma determinada atividade. Um dano em um carro táxi, além dos reparos ao veículo, pode levar o motorista a ficar dias sem trabalhar, impactando na sua renda; Danos morais: A primeira concepção de danos morais era baseada no pretium doloris (pain and suffering, preço da dor). O dano moral se configurou ao longo da história quando as pessoas sofriam um dano psíquico. Esse conceito, entretanto, não perdura mais. Vejamos as súmulas do STJ que merecem atenção para análise do dano, mais especificamente do dano moral: Súmula 385: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. A negativação indevida cabe dano moral, o qual é presumido (in re ipsa) em face da proteção aoconsumidor. Súmula 326: Nos casos de indenização por danos morais, fixado o valor indenizatório menor do que o indicado na inicial, não se pode, para fins de arbitramento de sucumbência, incidir no paradoxo de impor-se à vítima o pagamento de honorários advocatícios superiores ao deferido a título indenizatório. Súmula 387: Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. É possível indenização por danos estéticos, como no caso do ex-namorado que tatuou o seu nome, à força, na testa da moça ou o tatuador que escreveu na testa de um adolescente “eu sou ladrão e vacilão”. Súmula 227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Thiago Coelho (@taj_studies) A pessoa jurídica pode ter a sua honra objetiva lesada, ou seja, a sua reputação. Uma pessoa jurídica não apresenta autoestima, a qual é típica de uma pessoa física, razão que aponta para a inexistência de uma honra subjetiva. Súmula 37: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundas do mesmo fato. As indenizações por dano material e dano moral são autônomas. A Constituição Federal, no seu art. 5º, X, admitiu a possibilidade de indenização por danos morais. Ainda que não se possa precificar a dor, é uma medida melhor em comparação à ausência de reparação, já que, em ocasiões significativas, é impossível reverter os efeitos do dano. Art. 5º, X – CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; A grande polêmica gira em torno da quantificação dos danos morais, já que geralmente o autor fica insatisfeito por considerar que merecia mais. Fica a prudente arbítrio do juiz a fixação do dano moral, o que conduz a algumas situações esquisitas. Há, além disso, o que chamamos de tarifação do dano moral no Direito do Trabalho. A depender da intensidade do dano, deve-se pagar um percentual específico sobre o salário (entre 2 e 10, entre 20 e 40 salários... – valores meramente exemplificativos). Tal tópico será desdobrado com maestria na disciplina Direito do Trabalho I. O valor da condenação precisa servir como efetivo bálsamo e dar um conforto para a vítima do dano moral (função reparatória), ao mesmo tempo em que possui uma função pedagógica de coibir atos semelhantes no futuro. Geralmente, a partir de decisões judiciais reiteradas, são estabelecidos parâmetros que serão aplicados em futuros casos semelhantes (como no caso da indenização pelo falecimento de um familiar). Estabelece-se, a priori, um valor médio (1ª fase), conferindo maior grau de segurança jurídica. Na 2ª fase, tendo como ponto de partida o valor médio aferido na 1ª fase, o juiz deve mantê-lo, aumentá-lo ou diminuí-lo de acordo com as peculiaridades do caso concreto (customização do valor condenatório ao constatado no caso concreto), tais como agente, vítima, extensão do dano, repercussão... Súmula 7 – STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. A rigor, os ministros não podem discutir matéria fática e a definição de valor por danos morais apresenta natureza fática. Quando constatado um valor muito desarrozoado, seja Thiago Coelho (@taj_studies) excessivo ou aquém do ideal, o STJ intervém. Trata-se de uma exceção à própria súmula fixada pelo tribunal. Observação: A aula da próxima sexta (08/09) será remota, sendo aferida a presença através do Ágata. AULA 06 – DANOS MORAIS E DANOS ESTÉTICOS 1. Danos morais: O termo técnico-científico é compensação (e não indenização) por danos morais, uma vez que a lesão ao direito de personalidade não é possível de retornar ao status quo originário. Observadas as decisões sobre danos morais na jurisprudência brasileira, existem muitos julgados em que se nega a compensação por danos morais por mero aborrecimento. Desse modo, as compensações por danos morais cada vez mais têm apresentado valor mais baixo, ou até, sido indeferidas. Hoje não há mais que se falar em “indústria dos danos morais”, já que os tribunais buscam coibir ações abusivas e oportunistas no que tange aos danos morais. 2. Danos estéticos: Súmula 387, STJ: Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. O dano estético se caracteriza quando há lesão ao direito de imagem ou a voz. É possível indenização por danos estéticos, como no caso do ex-namorado que tatuou o seu nome, à força, na testa da moça ou o tatuador que escreveu na testa de um adolescente “eu sou ladrão e vacilão”. A outro título exemplificativo pode-se citar uma lesão corporal que gera uma cicatriz indelével no rosto. Os danos estéticos são danos autônomos na visão do STJ, o que é refutado por Leonardo Vieira. O autor considera que os danos estéticos deveriam apenas aumentar a compensação por danos morais. o No caso do rapaz que tatuou o nome forçadamente no rosto da ex-namorada. Supondo que ela consiga retirar, cabe ainda assim os danos estéticos? Sendo possível retirar, sem que fiquem sequelas significativas, a indenização limitar-se-á aos danos morais (sofrimentos expressivo proveniente da tatuagem indesejada) e aos danos materiais (despesas com o tratamento para a remoção). Thiago Coelho (@taj_studies) Supondo que um pai tenha sofrido uma agressão e ficado tetraplégico. A vítima direta do dano foi o pai, mas os filhos foram atingidos por esse fato, já que perderam um contato familiar harmônico para com o seu genitor. Fala-se, assim, em dano moral reflexo ou por ricochete (indenização a pessoas intimamente ligadas à vítima). Há, ademais, o dano por ricochete in re ipsa (presumido), vide os filhos que ficarão órfãos. Essa presunção, contudo, é relativa, cabendo prova em contrário. No caso do assassinato de Eliza Samudio, o seu pai não tinha contato frequente com ela. O pai apareceu choroso e dando entrevistas, bem como pleiteando dano in re ipsa pela perda da sua filha. Os advogados do goleiro Bruno, certamente, argumentaram que a relação familiar não era boa, não cabendo, desse modo, o dano in re ipsa. A jurisprudência tem admitido o surgimento de novos danos autônomos, de modo que o juiz precisa fixar valores distintos a depender da modalidade do dano (material, moral, estético e outro capítulo destinado aos novos danos). 3. Outros danos: O dano essencial ou existencial é aquele que compromete o projeto de vida, tal como comprometer a fertilidade de um indivíduo que pretendia ter filhos. A outro título exemplificativo pode-se citar as queimaduras dos garotos vítimas do incêndio no Ninho do Urubu (2019). Para os familiares dos falecidos ou dos que sofreram graves queimaduras, sem dúvidas, cabe a compensação por danos morais in re ipsa. Antes do evento, tinham filhos vivos e saudáveis, felizes e jogando em um dos maiores times do Brasil – cenário repentinamente alterado com a tragédia. Leonardo Vieira critica a referida autonomia. O dano pela perda do tempo produtivo seria um novo dano e, também, autônomo. Trata-se da compensação por prejuízos financeiros ou oportunidades perdidas em virtude de ações ou negligências que resultam na perda de tempo que poderia ter sido produtivamente gasto em atividades ou negócios. A perda de uma chance, para Leonardo Vieira, é uma teoria que exemplifica a erosão do nexo causal, enquanto filtro da responsabilidade civil. O dano por uma perda de uma chance será contemplado no estudo do nexo causal. Há, também, o dano por abandono afetivo. Pode ser caracterizado de diversas formas e manifestado a partir da ausência de afeto aosfilhos, omissão, discriminação, falta de apoio emocional, psicológico, social, e que possam gerar problemas psicológicos às vítimas. O caso Guilherme de Pádua trouxe à tona a discussão sobre o direito ao esquecimento. O direito ao esquecimento já foi declarado inconstitucional pelo STF, não reconhecendo a lesão ao direito ao esquecimento como um novo dano, passível de indenização. O debate foi reascendido com os casos Suzane von Richthofen e Cuca. No que concerne ao treinador, Thiago Coelho (@taj_studies) teria ele o direito ao esquecimento ou deve-se prezar pela proteção dos direitos das mulheres? 4. A pensão indenizatória: O critério jurisprudencial e doutrinário, importado pelo Direito de Família é o seguinte: o filho maior de idade e que dependa de necessidades especiais. O cônjuge também pode ser titular da pensão indenizatória caso fosse dependente economicamente do cônjuge que falecera. A prisão civil, por exemplo, que se admite extraordinariamente no caso do não pagamento da pensão alimentícia (obrigação de alimentos no Direito de Família), não é cabível em se tratando de pensão indenizatória. São institutos distintos, entretanto, a penhora é válida. Sobre a pensão indenizatória no caso de homicídio, algumas observações são importantes: O limite temporal que há para que o responsável pelo homicídio pague a pensão até a expectativa de vida da vítima (critérios definidos pelo IBGE – expectativa média do brasileiro, sem distinção de gênero, é de 75 anos); Caso o destinatário da pensão seja o filho, o valor fixa-se em 2/3, já que 1/3 entende- se que é a renda própria; Caso o destinatário da pensão seja o cônjuge viúvo, como regra, o pagamento será feito levando-se em conta a expectativa de vida da vítima (se o falecido tinha 65 anos, o pagamento será feito por 10 anos). Se a viúva estabelece união estável ou novo casamento (novas núpcias), a nova relação faz cessar o dever de pagar a pensão; Art. 948 – CC: No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Se a situação não for de morte da vítima, mas de uma lesão, deve-se atentar para a classificação da lesão. Nos arts. 949 e 950 há menção às consequências de perda de capacidade laborativa. Pode a vítima pleitear danos emergentes (o prejuízo efetivamente sofrido), os lucros cessantes (o que se deixou de ganhar), bem como pensão em virtude da importância ou depreciação do trabalho. Importa, aqui, se a lesão subsistiu ou não e se afetou ou não a capacidade laborativa, o que é constatado via perícia. Thiago Coelho (@taj_studies) Art. 949 – CC: No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Art. 950 – CC: Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. Se a pessoa faz jus ao beneficiário previdenciário, não é razoável que o autor do dano se beneficiasse de um teto que não contribuiu. Desse modo, a jurisprudência e a doutrina caminham no sentido de que não cabe compensação entre o benefício previdenciário e a pensão indenizatória. Se o servidor público foi invalidado por invalidez em virtude da lesão sofrida, não é plausível que a aposentadoria exima o autor do dano da pensão indenizatória. O parágrafo único é bem criticado pela doutrina. Pode-se reduzir o autor do ato lesivo à insolvência no caso do pagamento em uma única parcela, o que não interessa a ninguém. 5. Nexo de causalidade: Nexo de causalidade, ou simplesmente nexo causal, é a relação entre autoria e fato (dano). Se alguém bate no fundo de um carro que já estava previamente amassado, o autor só pagará pelo dano que ele causou (pagar a troca do para-choque traseiro, por exemplo). Dos pressupostos, o nexo de causalidade é aquele que amplia a margem de interpretação – é a visão de Cavalieri Filho. A começar pela constatação de que a responsabilidade civil não se restringe a casos tão simplórios quanto ao exemplificado acima. Os debates sobre nexo causal são apimentados, sobretudo no âmbito do Direito Médico. Deve-se levar em conta, também, as concausas, as quais são contempladas pelas seguintes teorias: Teoria da conditio sine qua non (equivalência das condições): Todos os antecedentes fáticos do dano serão considerados causas do dano. Se retirada a conduta e o dano desaparece, logo, é causa. É uma teoria que já se encontra superada tanto no Direito Civil, quanto no Direito Penal. Tem como aspecto negativo a causalidade ao infinito. Nelson Hungria afirma que esse regresso ao infinito não é razoável, utilizando o exemplo de que se houve um adultério, o marceneiro que fez a cama seria responsável pelo adultério; Thiago Coelho (@taj_studies) Teoria da causalidade adequada: Contemplada pelo Direito Penal. Procura fazer o contraponto à teoria da conditio sine qua non, estabelecendo critérios para distinguir causa e mero antecedente, quais sejam: o A causa adequada de um dano; o Normal desenrolar das circunstâncias; o A ausência de causas independentes; Utiliza-se o método da prognose retrospectiva: retorna-se à época do fato para analisar se era previsível o dano futuro pelo homem médio. Leonardo Vieira adere a essa perspectiva. Teoria da causalidade direta e imediata (teoria da causalidade necessária): Contemplada pelo Direito Penal. Se diferencia da anterior nos critérios para estabelecer tal distinção. É a adotada por Carlos Roberto Gonçalves, Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze. A crítica feita à teoria anterior se dá na vagueza das expressões e elasticidade hermenêutica, conferindo uma excessiva discricionariedade ao magistrado para definir se houve causa no caso concreto. Leonardo Vieira considera que isso não é um óbice à aplicação da teoria da causalidade adequada, uma vez que os aspectos positivos superam os empecilhos. Essa teoria analisa se há vínculo direto e imediato - causa é o antecedente (conduta) que determina o resultado como consequência sua direta e imediata. Para a teoria da causalidade adequada, é possível admitir como causador da morte tanto aquele que atirou, quanto aquele que forneceu/vendeu a arma (há, inclusive, previsão no Código Penal). Para a teoria da causalidade necessária, responsabilizar- se-ia apenas o que efetuou os disparos. É comum, na prática, que juízes fundamentem as suas decisões através das duas últimas teorias no mesmo caso concreto. É uma polêmica atual o exame de qual teoria entre essas duas deve prevalecer no Direito Brasileiro. Referências: A torre de babel dos novos danos – Pamplona e Vilas Boas (leitura e dúvidas para a próxima aula); https://aventurasnahistoria.uol.com.br/noticias/reportagem/incendio-no-ninho-do- urubu-o-que-aconteceu-com-vitimas-e-os-responsaveis.phtml; https://www.jusbrasil.com.br/artigos/artigo-de-pablo-stolze-gagliano-a-sindrome- do-bebe-sacudido-e-o-silencio-dos-inocentes/121822641; AULA 07 – NEXO DE CAUSALIDADE (CONTINUAÇÃO E DESFECHO) https://aventurasnahistoria.uol.com.br/noticias/reportagem/incendio-no-ninho-do-urubu-o-que-aconteceu-com-vitimas-e-os-responsaveis.phtml https://aventurasnahistoria.uol.com.br/noticias/reportagem/incendio-no-ninho-do-urubu-o-que-aconteceu-com-vitimas-e-os-responsaveis.phtmlhttps://www.jusbrasil.com.br/artigos/artigo-de-pablo-stolze-gagliano-a-sindrome-do-bebe-sacudido-e-o-silencio-dos-inocentes/121822641 https://www.jusbrasil.com.br/artigos/artigo-de-pablo-stolze-gagliano-a-sindrome-do-bebe-sacudido-e-o-silencio-dos-inocentes/121822641 Thiago Coelho (@taj_studies) 1. Concausas: Concausa remete à ideia de coautoria. Desse modo, os autores são solidariamente responsáveis pelo dano. Sérgio Cavalieri Filho afirma que a concausa trata-se do elemento mais polêmico do dano, o que é corroborado por Leonardo Vieira. Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze dividem o fenômeno da concausa em três situações: Concausas absolutamente independentes: Não há nexo de causalidade entre autoria e dano e, portanto, não há que se falar em responsabilidade civil. Suponhamos que a causa mortis foi o soterramento proveniente de um abalo sísmico. O terremoto e o posterior desabamento ilustram uma situação totalmente independente e que quebra o nexo causal. Logo, o sujeito que deu um tiro prévio ao desabamento não responde pela morte do falecido, a não ser que se prove que, em razão dos ferimentos, ele não tenha conseguido escapar do local a tempo de evitar a morte por soterramento; Concausa anterior (preexistente) ou concomitante: Metáfora do rio e dos seus afluentes. Há responsabilidade solidária para aqueles que contribuíram para o dano. Ex: A, por ter uma saúde fragilizada, morre após agressão de B. O mesmo ocorrerá se A, ao receber um tiro, morre em razão de um derrame ou do susto e, não necessariamente, do ferimento. Pode-se citar como outro exemplo o envenenamento por um desafeto – A envenenado por B fica fragilizado e C impede que a vítima tenha acesso a um antídoto ou a um atendimento médico (B e C são solidariamente responsáveis); Concausa superveniente: Deve-se analisar se o evento posterior rompeu ou não com o nexo de causalidade, sendo que o rompimento exclui a responsabilidade pelo dano. Ex: B causou uma lesão corporal em A. A, no caminho do hospital, sofre um acidente de trânsito, após colidir com uma carreta desgovernada. B não responde pela morte de A, já que houve a quebra do nexo de causalidade. Se o veículo tivesse chegado ao hospital e, em razão de um procedimento cirúrgico de alto risco, vem a falecer, B responderá pela morte da vítima. Se o Kayky Britto foi rapidamente socorrido, não haverá responsabilidade civil de Bruno De Luca, uma vez que não há responsabilidade civil sem dano. Os danos, nesta hipótese, teriam sido causados exclusivamente pelo atropelamento. 2. Teorias inerentes ao nexo de causalidade: Teoria da causalidade alternativa: O maior número de pessoas que sofreu o dano deve ter a reparação, de modo que haja ressarcimento. O boliviano Kevin Espada, de Thiago Coelho (@taj_studies) 14 anos, estava em um estádio de futebol quando os torcedores do Corinthians dispararam um rojão contra a torcida adversária (boliviana e da casa), atingindo-o. Prendeu-se uma série de pessoas, diante da impossibilidade de se determinar quem foi o autor do disparo. Trata-se da aplicação da causalidade alternativa: condenar todos os integrantes da torcida organizada a solidariamente pagar a indenização à família. Teoria do crânio frágil: Teoria de raiz norte-americana que estabelece que o autor de uma conduta lesiva haverá de responder pelo resultado mais grave, ainda que não tenha conhecimento da fragilidade da vítima. Ex: A tem uma estrutura esquelética frágil e B ao dar um soco, provoca-lhe uma lesão significativa, a qual não se constataria no homem médio. Se é razoável no direito estadunidense, no Brasil tal teoria não é (Anderson Schreiber). A crítica feita é a seguinte: é necessário que haja indícios ou elementos suficientes para compreender a condição especial da vítima. Para o autor, a análise deve ser, portanto, in concreto, ou seja, em uma noção de previsibilidade. o Há uma grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da lesão à mulher grávida que, porventura, venha a atingir também o feto: É necessário que o autor tenha conhecimento do estado de gravidez – ainda que nas primeiras semanas de gestação, sem apresentar barriga –, ou prevalecerá a máxima de que uma mulher não pode ser agredida independentemente do contexto? E em relação aos “homens grávidos” (aqueles que fazem procedimentos para engravidar)? Leciona Leonardo Vieira que o sujeito deve ser responsabilizado pela agressão à mulher, ainda que não tenha conhecimento da gravidez, já que se pressupõe o dever de não agredi-la (presunção absoluta). Por outro lado, não é esperado que o homem médio, ao dar um soco na barriga de um homem, imagine que este esteja grávido. Em que pese sermos defensores dos direitos das mulheres, é preciso trabalhar com casos concretos e, infelizmente, as agressões são corriqueiras. Desse modo, não é razoável defender uma responsabilidade civil e penal (vide a agravante do art. 61, II, h, CP) objetiva caso inexistentes indícios de gravidez (a presunção deve ser relativa). Em suma, não há consenso: aguardemos as cenas dos próximos capítulos. Teoria da perda de uma chance: Deve-se indenizar do prejuízo a alguém que perdeu ou não conseguiu evitar um prejuízo. Quando um cidadão perdeu uma chance real e concreta de obter um ganho ou de evitar um prejuízo, merecerá uma indenização. O valor da condenação deve ser proporcional à chance perdida (princípio da proporcionalidade). Na pergunta do milhão, exemplo utilizado por Cristiano Chaves e, Thiago Coelho (@taj_studies) também, por Flávio Tartuce, havia quatro alternativas erradas. Se a pessoa acertasse, ganharia 500 mil que, somados aos 500 mil já no bolso, culminaria no milhão (1M). A moça desistiu e preferiu manter os 500 mil. Trata-se de um caso real e o SBT se defendeu alegando que, mesmo que houvesse uma resposta correta, nada garantia o acerto. No final, a emissora foi condenada a pagar 25% (R$ 125.000,00) – ¼ de chance (1 em 4 alternativas), totalizando R$ 625.000,00 no prêmio total. Quando o médico não ministra um medicamento e o paciente vem a falecer, ele retira a chance de sobrevivência do assistido, podendo ser condenado a pagar uma indenização civil proporcional à probabilidade de viver. Isso também vale para um cirurgião que corta uma veia importante do paciente e este vem a óbito. No que tange à perda de uma chance nos concursos públicos, a análise é concreta. Verifica- se o histórico acadêmico dos candidatos, as suas áreas de especialização e a semelhança entre os seus estudos e a vaga do concurso. Embora estudemos a perda de uma chance como uma exceção ao nexo de causalidade, parte da doutrina compreende-a como um dano autônomo, assim como o abandono afetivo, por exemplo. 3. Excludentes de causalidade: As excludentes de causalidade, muitas vezes, coincidem com as excludentes de responsabilidade, mas não necessariamente. Um caso fortuito interno, por exemplo, atinente ao risco da atividade (um raio que cai em uma construção civil), é uma excludente de causalidade, mas não exime o responsável legal pelo dano. As excludentes de causalidade, ademais, não se confundem com as excludentes de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, estrito cumprimento de um dever legal e consentimento do ofendido, contemplados mais precisamente em Direito Penal II). Nada impede que uma excludente de causalidade coincida com uma excludente de ilicitude ou com uma excludente de responsabilidade. Isso é o que acontece normalmente, entretanto, isto não é uma máxima absoluta. As excludentes de causalidade, uma vez caracterizadas, provocarão a quebra do liame. O fato exclusivo da vítima: Não se confunde com a culpa concorrente, a qual apenas interfere no valor da condenação (e não implica na exclusão de responsabilidade civil). Neste caso, a vítimae somente ela, foi responsável por causar o dano, já que agiu por imprudência ou negligência. Avalia-se a questão da inevitabilidade; O fato exclusivo de terceiros: Neste caso, um terceiro, distinto do suposto autor e da vítima, é o responsável direto e responderá pelo dano causado à vítima. A questão da inevitabilidade também é avaliada; Thiago Coelho (@taj_studies) Caso fortuito ou força maior: Não há que se fazer uma distinção entre caso fortuito e força maior (art. 393, CC). Todavia, para aqueles que distinguem, tais como Maria Helena Diniz, força maior se relaciona com a natureza (uma chuva forte), já o caso fortuito não teria causa natural (um fio que se parte). Álvaro Villaça prega justamente o oposto de Maria Helena Diniz. Para Cavalieri Filho haverá força maior quando um fenômeno, ainda que previsível, era inevitável. Há, ainda, os que distinguem o fortuito interno e o fortuito externo como espécies da força maior (gênero), sobretudo no que tange às relações de consumo (Direito do Consumidor). o Caso fortuito interno: Circunstância inevitável, mas relacionada à atividade- fim da pessoa. Ex: Um assalto a banco ou uma colisão de ônibus; o Caso fortuito externo: Circunstância inevitável e alheia à atividade-fim da pessoa. Ex: Um assalto à farmácia ou um asfalto ceder por conta de uma chuva, provocando danos aos passageiros; O consumidor é a parte vulnerável. Quando se aplica a teoria, está reduzindo a chance de se caracterizar uma excludente de causalidade. Desse modo, o caso fortuito interno não isenta o fornecedor da responsabilidade. No âmbito do Direito Civil, todavia, se foi um evento inevitável, pode-se sustentar a caracterização da inevitabilidade do dano e, por conseguinte, o afastamento do dever de indenizar. É importante compreender, na responsabilidade civil, se o dano era evitável, sendo irrelevante a classificação em caso fortuito interno e caso fortuito externo. Para a próxima aula: O assunto da prova termina aqui. A segunda metade da próxima aula será uma aula de revisão para a avaliação. Portanto, é imperioso estudar para sanar eventuais dúvidas. SÍNTESE – BREVES NOTAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABUSO DE DIREITO NO BRASIL/ LEONARDO VIEIRA Thiago Coelho (@taj_studies) Leonardo Vieira, professor titular de Responsabilidade Civil da Faculdade Baiana de Direito, inicia o artigo realizando um recorte histórico a fim de demonstrar a evolução do instituto do abuso de direito. Os homens, no exercício de seus direitos, devem respeitar regras e princípios, a fim de que se consolide a paz social. A teoria do abuso de direito, estabelecida por doutrinadores franceses, tem as suas raízes no Direito Romano, mais especificamente na teoria dos atos emulativos. A teoria dos atos emulativos foi importante para a compreensão de que os direitos subjetivos não são absolutos, entretanto, a exigência da comprovação da finalidade específica de lesar terceiros levou tal perspectiva ao fracasso. A exigência do fim específico e o ônus da vítima em ter que provar a intenção do causador do dano levaram a muitos danos ficarem impunes. A teoria do abuso de direito francesa foi além, não exigindo mais a intenção de lesar in concreto. Era necessário dar um fim ao paradoxo do caos social decorrer do exercício do próprio direito, criado justamente para evitá-lo. Um dos maiores debates travados historicamente na ciência jurídica trata-se da natureza jurídica da responsabilidade civil por abuso de direito. Emergem, nesse sentido, três teorias, as quais serão sintetizadas na tabela a seguir: SUBJETIVISTAS OBJETIVISTAS ECLÉTICAS Poucos adeptos; É a teoria dos atos emulativos; Exigência do fim específico de lesar terceiros (o indivíduo, culposamente, deveria lesar terceiros); Fracassou: diversidade de danos que ficaram impunes e a confusão entre o abuso de direito e o clássico ato ilícito; Adotada pela parte majoritária da doutrina e jurisprudência brasileiras; Rodolfo Pamplona, Braga Netto, Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald, Jordão, Cavalieri Filho, Nery Jr, Nery...; O abuso de direito independe de culpa; O abuso de direito é um instituto autônomo distinto do ato ilícito lato sensu; Critérios objetivos para aferir o abuso de direito: ato contrário à finalidade econômica ou social do sistema jurídico, à boa-fé ou aos bons costumes; Minoritária, adotada por Leonardo Vieira; Une aspectos das outras duas teorias: critérios objetivos + aferição de culpa para a responsabilidade civil por abuso de direito; A culpa não é o único fator como dever de indenizar, mas deve ser levada em consideração; Thiago Coelho (@taj_studies) Na maior parte das páginas, o autor confronta doutrinadores e enunciados de jornadas do Direito Civil, defendendo a teoria eclética no que tange à responsabilidade civil por abuso de direito. Verifiquemos, pois, os principais argumentos utilizados por Leonardo Vieira: O art. 187 do Código Civil deve ser interpretado de forma sistemática com os arts. 186 e 927; A responsabilidade civil por abuso de direito deve ter um tratamento idêntico à responsabilidade civil por ato ilícito, uma vez que é uma categoria deste a responsabilidade civil por abuso de direito, como regra, deve ser subjetiva, excetuando-se os casos de responsabilidade objetiva expressamente previstos no parágrafo único do art. 927 (teoria do risco ou expressa determinação legal) e no art. 928 (equidade); Em casos de rara contradição, autores que se dizem objetivistas, como Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, já afirmaram, sem nenhuma ressalva, que a responsabilidade objetiva é caso do dever de indenizar por ato ilícito em maior ou menor grau, os objetivistas aludem à culpa em abstrato; Não faz sentido se pensar em um “ato abusivo genérico/lato sensu” (responsabilidade objetiva) e um “ato abusivo específico” (art. 1228, § 2º, CC = responsabilidade subjetiva no que tange ao direito de propriedade) o ato ilícito é um conceito único e o abuso de direito, uma modalidade de ato ilícito; Antes do advento do Código Civil de 2002, os objetivistas diziam que o abuso de direito não era um ato ilícito, afastando, assim, a ideia de culpa. Com a previsão expressa do legislador em sentido contrário, criaram a noção de “ato ilícito objetivo” para se referir àquele praticado por abuso de direito essa classificação (ato ilícito objetivo) é desprovida de fundamentação suficiente; A aferição de culpa não tornaria o ato abusivo inócuo diferentemente do ato abusivo, a culpa deve estar associada a algum dispositivo legal para configurar o ato ilícito do art. 186 do Código Civil; A culpa não pressupõe uma afronta a direito para se caracterizar. Um sujeito sem licença para dirigir, dirigindo em alta velocidade, põe em risco a coletividade, ainda que não venha a causar nenhum acidente, por exemplo não cabe mais a concepção de que “quem exerce o seu direito, a ninguém prejudica” e, também, não é necessária a lesão a bem jurídico alheio para que se configure a culpa (a lesão não é elemento constitutivo da culpa); Se a ideia de culpa não traz consigo a afronta a direito, então incluir a aferição de culpa para responsabilizar o abuso de direito não o equipara ao ato ilícito do art. 186 cai por terra um dos maiores argumentos dos objetivistas; Não se pode prosperar o Enunciado 37 do CEJ (Centro de Estudos Judiciários) pois não possui bases que o fundamentem este é refutado, inclusive, por algumas decisões jurisprudenciais, não expressando o entendimento do CJF e do STJ; Thiago Coelho (@taj_studies) Insistir na tese dos objetivistas significa dar um tratamento mais gravoso a um sujeito que exerce um direito protegido pelo ordenamento, ainda que se excedendo, a um sujeito que comete ato ilícito do art.186 fere os princípios da isonomia e da exigência da justiça, já que o ato ilícito do art. 186 não só está em descompasso com os fins do direito, como também da lei (a objeção do tratamento mais grave, ao meu ver, é o argumento mais forte utilizado por Leonardo Vieira); Se pressupormos que a responsabilidade por abuso de direito seja objetiva, valeria mais a um indivíduo protestar um título já pago (o que afronta à lei – ilícito do art. 186) do que levar a protesto um título de dívida ainda não quitada, de forma abusiva (art. 187); Os princípios não são mais importantes do que as leis tanto no ilícito do art. 186 quanto no ilícito do art. 187 há violação a princípios; A análise não é in concreto, mas in abstrato deve-se entender se o homem médio (reasonable man) conseguiria atuar com zelo ao ponto de não exceder os limites do exercício de um direito subjetivo; A referência ao art. 187 no art. 927 foi feita no caput (cláusula geral de responsabilidade subjetiva) e não nas exceções de responsabilidade objetiva presentes no parágrafo único há uma lógica por trás da organização da lei e um raciocínio contra legem deve ser bem fundamentado; Ante o exposto, é razoável a compreensão da adoção da teoria eclética pelo legislador brasileiro no que tange à responsabilidade civil por abuso de direito. Tendo em vista as diretrizes de cunho axiológico e a objeção do tratamento mais grave, feliz foi Leonardo Vieira ao bater de frente com a doutrina majoritária e expressar o seu ponto de vista com extrema maestria. Thiago Coelho – T6A 2023.1 @taj_studies SÍNTESE – A TORRE DE BABEL DOS NOVOS DANOS/ RODOLFO PAMPLONA E LUIZ CARLOS VILAS BOAS Rodolfo Pamplona e Luiz Carlos Vilas Boas discorrem sobre a existência de uma torre de babel dos novos danos, criticando o reconhecimento corriqueiro de novos danos autônomos pela doutrina e pela jurisprudência. Em primeiro plano, consideram como plano de fundo a Thiago Coelho (@taj_studies) constitucionalização do Direito Civil, responsável por deslocar o foco da responsabilidade civil do objeto para o sujeito (vítima), sobretudo no que tange à dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva, os autores distinguem os danos patrimoniais (os quais englobam os danos emergentes e os lucros cessantes) dos danos extrapatrimoniais, sendo que estes se desdobram em dano moral e dano à imagem. Nesse cenário, apresentam uma tese contrária a essa tendência doutrinária e jurisprudencial, através dos seguintes argumentos: O art. 5º, V da CF aponta como danos autônomos o dano material, o dano moral e o dano à imagem, de modo que a compreensão de outros danos autônomos consiste em uma interpretação inconstitucional; O sofrimento não é pressuposto da responsabilidade civil. Pode existir sofrimento sem dano (o pai que perde o filho por morte natural), assim como dano sem sofrimento (reconhecimento de dano à honra objetiva da pessoa jurídica); O STJ editou uma súmula (387) reconhecendo os danos estéticos como autônomos, modificando seu entendimento anterior. Não há estabilidade nem na jurisprudência há um consenso. Se o dano estético merece tratamento especial, por que tal proteção não se estender aos demais danos?; O dano deve ser conceituado com base no bem jurídico lesado e não na origem. Esses novos danos não são tão novos assim, uma vez que atingem a dignidade da pessoa humana (esta é una) e, assim, podem ser classificados como danos morais. Destarte, não se pode compreender o dano de férias arruinadas, o dano existencial e o dano biológico como danos autônomos; A dignidade de uma pessoa é composta por uma imensa gama de atributos e direitos, não se tendo como limitar o que compõe a chamada "cláusula geral de tutela da personalidade". Não se pode limitar a própria dignidade humana; Essa criação de novos danos se mostra como perigosa e não significa sinônimo de mais proteção, pelo contrário: implica em mais restrição. É uma tarefa árdua e interminável – senão impossível – prever todas as origens de danos à dignidade humana, de modo que uma situação, caso não adjetivado o dano, a vítima poderá ficar sem nenhuma reparação. Em síntese, não se pode estabelecer dano sem critério jurídico que o embase e expor à vítima à ausência de reparação quando a conduta ofensiva não estiver adjetivada; Thiago Coelho – T6A 2023.2 @taj_studies Thiago Coelho (@taj_studies) AULA 08 – NEXO DE IMPUTAÇÃO 1. Nexo de imputação: A imputabilidade enquanto pressuposto da responsabilidade civil Se se trata de um incapaz, por falta de discernimento, não se pode falar em culpa. Se a criança agiu de maneira semelhante à pessoa média, poder-se-ia sustentar, também, o afastamento da responsabilidade civil dos pais (ou responsáveis). Responsabilidade civil objetiva: A responsabilidade civil é objetiva quando não demanda culpa para configurar o dever de indenizar, sendo os casos de atividade de risco, equidade ou por disposição legal. Vejamos as subteorias do risco, a luz da doutrina de Cavalieri Filho: Subteoria do risco profissional (Joserrand e Saleilles): O empresário deve pagar os danos aos empregados independentemente de culpa; Subteoria do risco proveito: O sujeito que tirou proveito de uma atividade de risco deve arcar com as suas consequências; Subteoria do risco criado: O ônus da prova de que a pessoa tirou proveito de uma situação não era simples. Não é relevante se ela tirou proveito (difícil de provar): importa se o sujeito criou a atividade de risco que passou a desenvolver habitualmente; Subteoria do risco extraordinário: Utilizada quando a situação fática abordada for tão aguda e evidente, que se descarta a discussão da culpa; Subteoria do risco integral: Subteoria tão violenta e impactante que atinge, também, o nexo de causalidade para além do nexo de imputação. Além de dispensar culpa, dispensa-se, também, o nexo causal (aplicada apenas pontualmente no Direito brasileiro); 2. Caso Luisa Sonza x Chico Moedas: Luisa Sonza, cantora, apareceu para a mídia ao se casar com Whindersson Nunes, comediante. Depois de se divorciar, se relacionou com Vitão, um sujeito totalmente diferente de Whindersson. Após largar com Vitão, se envolveu com Chico Moedas, que enriqueceu através do mercado de criptomoedas. Luisa Sonza chegou, inclusive, a compor uma música para Chico. A música fala de bar, de monogamia e outros temas polêmicos que seriam constatados no futuro. Thiago Coelho (@taj_studies) Chico foi a um bar e levou uma garota para o banheiro, permanecendo lá durante 40 minutos, mesmo que alertados por um garçom. Tinha uma fã da Luisa Sonza no bar e observou a cena, descrevendo de forma detalhada. Luisa Sonza foi em rede nacional, no programa Mais Você e relatou o fato, sem proferir palavras ofensivas ao ex. Ana Maria Braga. Chico confessou tudo e teve a conta derrubada Eis a questão: como a Luisa Sonza expôs a situação em grandes proporções, cabe a sua condenação a danos morais? Optamos pela não condenação. Considerando a era digital, era previsível que algo assim pudesse acontecer, já que ambos são figuras públicas (Chico já era conhecido antes do relacionamento) e ela já esteve envolvida em polêmicas passadas. Ele conhecia (ou deveria conhecer) o padrão de conduta dela (culpa em concreto impedindo uma responsabilidade civil). Quando Chico resolve trair a cantora (o que ele não deveria), deveria procurar um lugar privado. Em um bar existia a possibilidade concreta de uma fã de Luiza presenciar a cena. Ademais, a fã publicou em uma página de fã clube antes da aparição da cantora na Globo (logo, o fato já ia viralizar independentemente do programa Mais Você). Poderia ser sustentada a culpa exclusiva da vítima (quem deu causa ao dano foi o próprio Chico). Nada impede ação penal de crime de difamação,o qual não importa a exceção da verdade. O bar, demonstrando que o bar não era sujo, poderia pleitear danos morais contra a sua honra objetiva (pode sofrer difamação). o Caso distinto do envolvendo Fabíola e o “gordinho da Saveiro” (melhor amigo do esposo de Fabíola e que, também, era casado), o qual veio à tona em 2016. O marido, juntamente com outro amigo, invadiu um motel e registrou a cena. Neste caso houve uma violação à privacidade, passível de danos morais e, de fato, aconteceu a condenação. Fabíola se divorciou, mas o casamento do gordinho se manteve. (https://br.blastingnews.com/curiosidades/2017/11/lembra-da-fabiola- das-unhas-veja-como-ela-esta-agora-e-o-seu-amante-002200751.html). 3. Observações sobre a AV1: Pode-se descartar uma das cinco questões; Haverá um ponto extra a depender da correção gramatical – crase, regência verbal, acentuação, próclise, ênclise e mesóclise; A prova tem 100 minutos: 25 minutos para cada questão; Não há limites de linhas; Atenção ao comando da questão é crucial (“discorra” = escrever tudo o que foi trabalhado em sala); https://br.blastingnews.com/curiosidades/2017/11/lembra-da-fabiola-das-unhas-veja-como-ela-esta-agora-e-o-seu-amante-002200751.html https://br.blastingnews.com/curiosidades/2017/11/lembra-da-fabiola-das-unhas-veja-como-ela-esta-agora-e-o-seu-amante-002200751.html Thiago Coelho (@taj_studies) Além do que foi questionado, não haverá pontuação, mas poderá ocorrer desconto; Sobre a prova – o que pode cair: O que é dado em sala é cobrado, inclusive os casos e exemplos; Os textos – Abuso de Direito e Torre de Babel – são passíveis de questões; Cobra-se evolução histórica e também doutrina; Saber o significado das expressões em latim é crucial; AULA 09 – RESPONSABILIDADE CIVIL E AED 1. A interface entre a Análise Econômica do Direito e a Responsabilidade Civil: Houve mudanças no Código Civil promovidas pela Lei da Liberdade Econômica, a qual tem no seu bojo forte influência da Escola de Chicago. Entre as modificações, buscou certo freio nos princípios em prol do equilíbrio entre justiça social e segurança jurídica. Alterou também a LINDB, já que o magistrado não pode decidir com base em valores jurídicos abstratos, mas deve se preocupar com as consequências práticas da decisão e com a escassez dos recursos. O Direito não pode ser aplicado a revelia da noção da escassez dos recursos, pois, dessa forma, não conseguiria promover a tão almejada paz social. Nesse cenário, a AED fornece uma série de conceitos que nutre a responsabilidade civil. o Em uma cidade do interior, uma idosa, viúva, ficou inadimplente durante meses de aluguel. Isso gerou ao proprietário do imóvel o exercício do direito de despejo. No caso prático, o juiz optou por não despejar a senhora. Entretanto, em nome da justiça social, negligenciou o magistrado o consequencialismo. Doravante, idosos passaram a ter dificuldade para morar por aluguel. O juiz não pode fazer justiça social com o patrimônio do particular. Daí o impacto da Análise Econômica do Direito na seara jurídica: compreender que uma decisão aparentemente boa, a longo prazo, pode gerar efeitos bastante nocivos. Além do conceito de escassez, pode-se citar a maximização racional, o equilíbrio, incentivos e eficiência. Escassez: Dado da realidade que é determinante para situar os indivíduos na posição de realizar escolhas, já que os recursos disponíveis são finitos; Maximização racional: Análise interna. Premissa da qual partem muitas escolas econômicas de que o ser humano (agente econômico) calcula e decide por um ou por outro sentido, levando-se em conta o que trará mais benefícios a um custo menor; Equilíbrio: Momento em que os agentes estão maximizando seus próprios interesses simultaneamente. O equilíbrio se relaciona com a maximização racional na medida em que a noção daquele depende da noção desta; Thiago Coelho (@taj_studies) Incentivos: Preços implícitos que estimulam ou inibem condutas, contando com a premissa da maximização racional. Trata-se do processo em que escolhas são feitas por meio de cálculo para minimização de custos e maximização de benefícios; Eficiência: Busca pela obtenção dos melhores resultados sem aumento excessivo dos custos; 2. Análise de julgado: TJ-RS: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. MORTE DE AVES EM AVIÁRIO. DEVER DO PEQUENO PRODUTOR RURAL DE ADOTAR PROVIDÊNCIA PARA EVITAR O DANO. ESPECIFICIDADE DE SUA PRODUÇÃO (AVES PARA O ABATE). NECESSIDADE DE INSTALAÇÃO DE GERADOR PRÓPRIO. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. HAND FORMULA. CHEAPEST COST AVOIDER. DANOS MATERIAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. Contam-se aos milhares os processos judiciais envolvendo a responsabilidade civil das concessionárias de energia elétrica movidos por produtores rurais. Pretendem estes a reparação por perdas da sua produção em razão da interrupção do fornecimento de energia elétrica. Diante do aumento do número de processos judiciais e da elevação das pretensões indenizatórias, impõe-se aprofundar o debate sobre até que ponto é razoável repassar tais custos para as concessionárias diante da alternativa de se exigir que os produtores estejam preparados para tais intempéries, porque seriam previsíveis, já que acontecem todos os anos, adquirindo geradores de energia que possam ser ativados em caso de interrupção da luz. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. Constatando-se que os custos para instalação de um gerador não são elevados,... ficando abaixo de boa parte das pretensões indenizatórias apresentadas, é razoável, econômica e juridicamente, exigir-se que os produtores adotem providências para evitar os danos. Invoca-se, a respeito, a doutrina do duty to mitigate the loss , que vem tendo boa acolhida doutrinária e jurisprudencial em nosso país, além de ser bastante conhecida no direito comparado, inclusive com consagração normativa internacional. À míngua de legislação específica, tal doutrina coaduna-se perfeitamente como uma das aplicações do princípio (ou cláusula geral) da boa-fé objetiva, dentro de uma visão cooperativa de relacionamento contratual e dentro da função de criação de deveres instrumentais, laterais ou anexos, inerentes à boa-fé objetiva. CHEAPEST COST AVOIDER. Caso se examine a questão sob a ótica da análise econômica do direito, pode-se invocar a doutrina do cheapest cost avoider. Esta doutrina defende a idéia de que um critério objetivo para minimizar perdas e evitar custos consiste em tentar identificar quem é o cheapest cost avoider, ou seja, quem pode evitar o dano a um menor custo. No caso em tela, em sendo inevitáveis as interrupções de energia elétrica, mesmo que por curtos períodos, o produtor rural pode evitar os danos a um custo menor, com a aquisição de gerador... no-break. Igualmente é possível a invocação da conhecida Fórmula de Hand , segundo a qual se pode identificar uma negligência quando o custo para se evitar o dano é inferior ao valor do potencial prejuízo, multiplicado pela probabilidade de que ele venha a ocorrer. No caso dos produtores rurais, tal custo é relativamente reduzido (instalação de gerador no-break), comparando-se com a previsível ocorrência de prejuízos derivados mesmo de curta interrupção do fornecimento de energia elétrica. ENCARGO DE EVITAR O PRÓPRIO DANO. Ao não adequar sua conduta de modo a evitar o próprio dano ou o seu agravamento, isto é, ao não observar o encargo de afastamento do dano ou minimização de sua extensão, a vítima pode perder, total ou parcialmente, o direito à indenização pelo respectivo dano que poderia ter evitado sofrer. Esse efeito pode ser extraído da análise dos arts. 402, 403 e 945 do CC. Doutrina a respeito. A questão em tela não pode ser analisadaexclusivamente do ponto de vista individual (justiça corretiva), já que ela Thiago Coelho (@taj_studies) necessariamente tem implicações sociais (justiça distributiva), pois o repasse dos custos dos danos do produtor rural individual para a concessionária de energia elétrica, num primeiro momento, acaba repercutindo sobre toda a sociedade, já que no regime... capitalista todo e qualquer custo ou prejuízo transforma-se em preço ou tarifa. Consequentemente, cedo ou tarde, o valor das indenizações redundará em aumento da tarifa a ser pago por toda a sociedade. Assim, resta esclarecido que não se trata de um posicionamento que desconsidera os interesses do consumidor específico (o pequeno agricultor), pregando-se a volta do lamentável caveat emptor. Trata-se, isso sim, de um posicionamento que procura proteger os interesses da generalidade dos consumidores (todos os usuários de energia elétrica, que, ao fim e ao cabo, pagarão a conta), ao mesmo tempo em que procura demonstrar que, do ponto de vista da racionalidade econômica, é mais vantajoso para os próprios agricultores evitarem os danos do que posteriormente demandarem para obter sua reparação. O novo entendimento desta Câmara restringe-se às hipóteses em que os danos sofridos pelo demandante derivam da interrupção do fornecimento de energia elétrica durante tempo inferior a 24 horas ininterruptas. Nessa hipótese, os prejuízos sofridos pelo produtor rural serão por ele suportados à razão de 2/3, imputando-se à concessionária de energia elétrica o restante 1/3. Nas hipóteses de interrupção por período superior a 24h, a responsabilidade é integralmente da concessionária,... ressalvadas as hipóteses de força maior e a orientação jurisprudencial da Câmara. Caso concreto em que a interrupção do fornecimento de energia elétrica ocorreu por período inferior a 24 horas, aplicando-se, portanto, o entendimento unificado firmado, no sentido de o autor ser indenizado na proporção de 1/3 dos danos comprovados, exatamente como definido na sentença. Danos morais não caracterizados, eis que ausente comprovação e ausente hipótese de dano moral in re ipsa. Condenação da ré ao pagamento de multa por litigância de má-fé, tendo em vista a alteração da verdade dos fatos. Caso em que a ré alegou em contestação não ter havido suspensão ou oscilação de energia elétrica na unidade consumidora do autor, apresentando telas do sistema interno nesse sentido. Ocorre que nos autos da ação ajuizada pelo autor perante o Juizado Especial Cível a ré confirmou a interrupção do serviço pelo período e na data mencionados pelo autor, apresentando telas do mesmo sistema interno referindo ter havido falha operacional . Insistência da tese em apelação que é determinante para a imposição da penalidade por litigância de má-fé. Gratuidade judiciária restabelecida em benefício do autor. APELO DA RÉ DESPROVIDO E APELO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE. ( Apelação Cível Nº 70079946869, Nona... Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 18/12/2018). (TJ-RS - AC: 70079946869 RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Data de Julgamento: 18/12/2018, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/01/2019) (Grifos nossos) Teçamos algumas observações: Duty to mitigate the loss: Dever de mitigar as próprias perdas. Suponhamos que A começa a tacar fogo na casa de B. Se B poderia acionar rapidamente os extintores de incêndio, mas não o fez, tal omissão terá consequências jurídicas relevantes; O consequencialismo é mencionado em diversas passagens do julgado. Também adverte para conceitos como eficiência, incorporado da Análise Econômica do Direito; Caveat emptor é uma expressão em língua latina que significa, literalmente, "(tome) cuidado, comprador"; Thiago Coelho (@taj_studies) 2/3 do prejuízo foi arcado para o aviário e 1/3 para a companhia da energia elétrica, a fim de se estimular investimentos em geradores e a melhoria do serviço de energia elétrica, respectivamente; Foi afastada a compensação por danos morais, incluindo o in re ipsa; 3. Análise hard case (Daniel Oitaven): Caso Gil Vicente x Fiat: O consumidor sofreu um acidente de trânsito e ficou comprovado que as lesões sofridas decorreram de uma explosão no airbag. Entretanto, a concessionária já havia feito o recall para que eventuais reparos fossem realizados no veículo, mas Gil não apareceu. Além disso, foi constatado que ele não fazia revisões periódicas. Daí emergem três correntes: Gil Vicente não terá direito à responsabilidade civil, já que houve culpa exclusiva da vítima (art. 12, § 3º, III, CDC) em virtude da perda da the last chance (a última chance); Responsabilidade exclusiva da Fiat pelo fato do produto (art. 12, caput, CDC); Culpa concorrente entre o consumidor e a fornecedora (responsabilidade proporcional a cada um – art. 945, CC); Há o lado dos individualistas e o dos coletivistas. Os individualistas defendem que a responsabilidade civil deve ser pensada tendo em vista a vítima, ou seja, desestimulando condutas potencialmente lesivas. Os coletivistas, por outro lado, pregam que os fornecedores devem tomar medidas de precaução, a fim de mitigar a ocorrência de danos. INDIVIDUALISTAS COLETIVISTAS Ênfase na importância da liberdade individual; A responsabilidade civil serve para responsabilizar os indivíduos pelos seus atos; Promoção da eficiência econômica – iniciativa os indivíduos a agirem de maneira responsável para evitar custos adicionais; Ênfase na importância do bem-estar da sociedade; A responsabilidade civil não se restringe à compensação à vítima, mas também corresponde a uma forma de proteger os interesses coletivos e de manter a ordem social; Busca por dissuadir comportamentos prejudiciais à comunidade; Regra de Hand: Para mensurar o dano e calcular a responsabilidade, Hand fixou um parâmetro para determinar o nível da responsabilidade através de três questões (objetivação): Thiago Coelho (@taj_studies) Probabilidade de o dano acontecer; Gravidade dos danos causados; Ônus das precauções adequadas; Logo, haverá responsabilidade civil se: C < DE C = custo/ônus dos cuidados; DE = dano marginal esperado (p x d); p = Probabilidade do dano; d = dano; Aplicando a Regra de Hand e sob o viés da racionalidade econômica, compreende-se que Gil Vicente não fará jus à indenização. Entretanto, não foi assim que compreendeu o STJ. STJ RESP 1010392 CIVIL. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE. RECALL. NÃO COMPARECIMENTO DO COMPRADOR. RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE. - A circunstância de o adquirente não levar o veículo para conserto, em atenção a RECALL, não isenta o fabricante da obrigação de indenizar. (https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/601676) A Fiat Automóveis S/A deve indenizar Gil Vicente Leite e sua família por acionamento e explosão indevida do air bag. A Terceira Turma do STJ manteve a decisão na qual se afirma que o não-atendimento ao recall e a falta de revisões do veículo não afasta a responsabilidade objetiva da fabricante do veículo. A decisão foi unânime. Gil Vicente e sua família ajuizaram ação de indenização por dano moral contra a Fiat, alegando que, quando deram partida no seu veículo, houve o acionamento e explosão do air bag, o que lhes causou dano moral. Em primeiro grau, a Fiat foi condenada a pagar R$ 16 mil a Gil Vicente, R$ 6 mil a sua mulher e R$ 3 mil a sua filha. Na apelação, a Fiat alegou decadência do direito, inexistência de dano moral e culpa exclusiva da família. Alternativamente, pediu a redução do valor da indenização. O TJ/RJ manteve a sentença. No STJ, a empresa alegou que o não-atendimento ao recall e a falta de revisões do veículo nas concessionárias Fiat rompem o nexo causal, por culpa exclusiva da vítima. Para o relator,ministro Humberto Gomes de Barros, é evidente que houve defeito de fabricação do produto, publicamente reconhecido pela Fiat ao chamar para o recall. Além disso, o ministro destacou que o perito do juízo concluiu que um curto-circuito no sistema do air bag causou a abertura inoportuna da bolsa de proteção. "Houve defeito do produto fabricado pela recorrente e nexo causal entre este defeito e o dano sofrido pelos recorridos consumidores", afirmou o ministro. Thiago Coelho (@taj_studies) https://www.migalhas.com.br/quentes/57377/stj---fiat-deve-indenizar-consumidor- por-explosao-do-air-bag (Grifos nossos) Para a próxima aula: Assistir ao seminário – Funções da Responsabilidade Civil (Vídeo do IBERC) o https://www.youtube.com/live/6aVlqXQMyHQ?si=rBVbvSAqEUzFnt_a AULA 10 – FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 1. Funções da responsabilidade civil: Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze abordam que o cerne da responsabilidade civil se trata do dever de indenizar (função reparatória). Os clássicos destacam a função preventiva como um papel secundário. Ao sofrer uma sanção pecuniária, o sujeito tende a evitar repetir tal conduta, assim como a sociedade, no geral, tende a se distanciar de tal comportamento. São funções da responsabilidade civil para além da reparatória: a preventiva, a punitiva, a promocional e a restitutória. A função mais relevante, consoante Leonardo Vieira, é a função restitutória, sobre a qual o professor Nelson Rosenvald discorreu. Vejamos cada uma das funções destacadas no webinar do IBERC: Função preventiva: Trata-se de pensar a responsabilidade civil antes do dano acontecer. Parte da doutrina afirma que a função preventiva deve ser vista como princípio norteador da responsabilidade civil ou, ainda, como um fundamento. Leonardo Vieira afirma que tal corrente não deveria ser aplicável ao Brasil, já que é o dano que enseja a responsabilidade civil. A função preventiva (“responsabilidade civil por antecipação”) é limitada, uma vez que é uma utopia acreditar na possibilidade de prever todo e qualquer evento danoso. Nessa perspectiva, é difícil crer em uma sociedade sem danos; Função punitiva: Não só o Direito Penal pune, mas também o Direito Civil (vide a cláusula penal, o agir de má-fé e as acessões). Inclusive, o Direito Civil pune de uma forma mais eficaz, já que atinge o patrimônio do indivíduo. Não se está aqui falando da prisão cível, como, por exemplo, àquela proveniente do não pagamento da pensão alimentícia (o objetivo dessa não é punir, mas o adimplemento da obrigação https://www.youtube.com/live/6aVlqXQMyHQ?si=rBVbvSAqEUzFnt_a Thiago Coelho (@taj_studies) e a salvaguarda do alimentando). Consoante o art. 944 do CC, a indenização mede-se pela extensão do dano, admitida a redução equitativa pelo magistrado conforme previsão do parágrafo único. Trata-se de um obstáculo à função punitiva da responsabilidade civil. Desse modo, parte da doutrina afirma que o art. 944 não se aplica aos danos extrapatrimoniais, mas apenas aos danos materiais, diante da impossibilidade de se medir a personalidade do indivíduo. Leonardo Vieira discorda, salientando a possibilidade de se medir o grau da culpa mesmo em relação ao dano moral. Ademais, o autor prefere o uso da terminologia “função pedagógica”, a fim de evitar a discussão acerca do cabimento ou não do direito punitivo na área cível. Thiago Borges entende pela excepcionalidade da função punitiva, nos casos de “ilícito lucrativo”. Há empresas de grande porte que, na sua atividade de alto impacto social, preferem agir ilicitamente ao constatar que os ganhos superam eventual valor indenizatório/compensatório. Nesta hipótese, a aplicação extraordinária dos punitive damages no Brasil teria espaço, a fim de se desestimular condutas similares. Quanto ao destino dos valores, parte significativa da doutrina critica os fundos especializados, afirmando que a vítima do dano deveria ser prestigiada. Leonardo Vieira discorda ao afirmar que os fundos são importantes para o aspecto pedagógico em massa e aponta para a necessidade de uma lei que regule a aplicação do punitive damages no Brasil. Função promocional: Busca estimular a reparação/compensação do dano de forma espontânea (o dano já existe, mas não há a imposição da responsabilidade civil). É uma forma alternativa de se adequar aos anseios da vítima, englobando sanções positivas – prêmios para a prática de boas condutas (vide o ranqueamento dos fornecedores); Função restitutória: Com raízes no common law, é uma função que apresenta maior potencial disruptivo* e que encontra correspondência na Lei de Propriedade Industrial (art. 210, LPI). São caminhos alternativos, já que a vítima analisará, no caso concreto, o que mais atenderá aos seus anseios – reparação, disgorgement ou reasonable fee. A responsabilidade civil busca reestabelecer à vítima ao status quo originário. Tal função é dita disruptiva e se subdivide em: Disgorgement (“vomitar”): Quem praticou a conduta lesiva e obteve lucro, deve ser obrigada a “vomitar” o lucro, isto é, a retirar os lucros obtidos ilicitamente. Ex: A furtou R$ 100.000,00 de B e aplicou tal quantia no mercado financeiro, recebendo R$ 1.000.000,00. A deverá pagar a B o valor furtado + os 900 mil lucrados; Thiago Coelho (@taj_studies) Reasonable fee: Se não houver lucro, é mais plausível cobrar o valor de mercado (preço de uso). Ex: A foi obrigado a pagar um valor da franquia da MC Donald’s (que não é barato) ao abrir um restaurante da MC sem autorização da empresa em uma cidade do interior. Por valor da franquia entende-se o valor que A deveria pagar caso tivesse a autorização; *Disruptivo = que interrompe o seguimento normal de um processo. Art. 210 – Lei 9.279/96 (LPI): Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes: I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem. Tem-se, nos incisos I, II e III, respectivamente, os lucros cessantes, o disgorgement e o reasonable fee. 2. Responsabilidade civil dos médicos – noções introdutórias: Os médicos, como regra, respondem subjetivamente na condição de profissionais liberais (art. 951, CC c/c art. 14, § 4º, CDC). Art. 951 – CC: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Art. 14, § 4º - CDC: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Thiago Coelho (@taj_studies) Se fala em “erro médico” em razão da nobreza dos bens jurídicos tutelados – vida, saúde e integridade física do ser humano. Não se costuma falar em “erro advocatício” ou “erro engenheiral”. Trata-se de um ramo complexo, tendo em vista a imprevisibilidade da medicina. Um medicamento frequentemente usado com sucesso para tratar pacientes pode conduzir a sequelas graves ou ao óbito de uma minoria. Quando se pensa a responsabilidade médica, deve-se levar em conta a incerteza inerente a essa atividade. Como regra, a responsabilidade civil dos médicos é contratual. Se um paciente estiver na rua e desacordado, caso o médico o socorra e cometa um erro, a responsabilidade seria extracontratual. Como impacto tem-se a prescrição – 10 anos para responsabilidade civil contratual e 3 anos pra a responsabilidade civil extracontratual (STJ). Quando há uma regra específica, a princípio,não se pode aplicar outro diploma, razão pela qual, como regra, a responsabilidade civil desses profissionais é subjetiva. A obrigação dos médicos é uma obrigação de meio. Em razão da teoria dinâmica da carga da prova (art. 373, § 1º, CPC), o juiz pode alterar o ônus da prova, desde que de forma fundamentada, em favor do hipossuficiente e em respeito ao contraditório da parte prejudicada, sendo irrelevante a distinção entre obrigação de meio e de resultado. No que tange aos cirurgiões plásticos, para uma cirurgia meramente estética (e não reconstrutiva), a doutrina majoritária considera se tratar de uma obrigação de resultado; caso for reconstitutiva (desconfiguração do rosto em virtude de mordida de um pitbull enraivado), mantém-se a regra (obrigação de meio). A regra também se aplica caso o indivíduo tenha procurado o profissional a fim de realizar um procedimento em prol da sua saúde física e mental (consertar orelhas largas, por exemplo). Leonardo Vieira considera que a regra geral se aplica também às cirurgias meramente estéticas, já que a pele, maior órgão do corpo humano, apresenta reações muitas vezes incontroláveis. Se o profissional garante o resultado, a obrigação de meio se transforma em obrigação de resultado. O termo de consentimento já tem gerado repercussões expressivas na jurisprudência. Thiago Coelho (@taj_studies) (Fonte: G1) A esposa foi condenada a pagar em torno de R$ 250.000,00, já que a filha nasceu parecida com a mãe antes da cirurgia plástica. Faltou transparência por parte da mulher. No caso dos transgêneros, se um sujeito descobre depois que se relacionou com uma mulher que havia feito a cirurgia (antigo homem, hoje mulher), há o dever de informar?. A transição deve ser respeitada, mas para um relacionamento íntimo é de se discutir o dever original de dizer que, originalmente, não era mulher. O parceiro é titular de danos morais ou não? Não se trata de uma questão fácil, já que, mesmo que não se importe (sem dano à honra subjetiva – autoestima), posteriormente este poderá sofrer bullying, tendo em vista o preconceito estrutural (honra objetiva - reputação). Se um sujeito se relaciona com uma mulher com o sonho de ter um filho e, de antemão, a parceira já sabe que ela é estérea (ou vice-versa), é compreensível o dever de informar. Como se trata de um projeto de vida, caso o cônjuge saiba posteriormente da esterilidade, é razoável a condenação ao pagamento de danos morais e danos existenciais. Referências: https://pt-br.facebook.com/1407260712924951/posts/1512702582380763/ https://www.youtube.com/watch?v=6aVlqXQMyHQ&t=6344s https://g1.globo.com/planeta-bizarro/noticia/2012/10/chines-processa-esposa- porque-ela-fez-plastica-para-ficar-bonita.html) AULA 11 – RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS E DOS HOSPITAIS 1. Responsabilidade civil dos médicos: https://pt-br.facebook.com/1407260712924951/posts/1512702582380763/ https://www.youtube.com/watch?v=6aVlqXQMyHQ&t=6344s https://g1.globo.com/planeta-bizarro/noticia/2012/10/chines-processa-esposa-porque-ela-fez-plastica-para-ficar-bonita.html https://g1.globo.com/planeta-bizarro/noticia/2012/10/chines-processa-esposa-porque-ela-fez-plastica-para-ficar-bonita.html Thiago Coelho (@taj_studies) A regra geral (responsabilidade civil subjetiva – art. 951, CC c/c art. 14, § 4º, CDC) se aplica aos médicos. Todavia, os médicos apresentam idiossincrasias e peculiaridades que tornam a abordagem mais complexa. Se um paciente resolveu correr o risco de uma cirurgia para parar com os tremores nas mãos, mas acabou ficando tetraplégico, caso o médico tenha agido com responsabilidade e alertado do perigo, não haverá responsabilidade civil do médico. Se mediante perícia for provado que (I) a cirurgia era desnecessária e (II) a sequela foi proveniente da ação médica, haverá a responsabilidade civil do médico. o Um filósofo, advogado e historiador famoso teve identificado um tumor nos olhos e optou por fazer uma cirurgia, ainda que existisse o risco mínimo de ficar cego. Infelizmente, o risco veio a se concretizar. Não há que se falar em responsabilidade médica, desde que tenha agido dentro das normas técnicas e alertado previamente acerca do perigo remoto. O bem da vida com o qual os médicos lidam é de tamanha importância – o que culmina no uso constante da expressão “erro médico”. Em regra, a obrigação dos médicos será de meio, diante das incertezas da medicina. Em alguns casos pode-se sustentar uma obrigação de resultado. A título exemplificativo pode-se citar a obrigação inerente ao anestesista de acompanhar o paciente no pré, endo e pós- cirúrgico e não o faz. Com a teoria da carga dinâmica do ônus da prova trazida pelo CPC, hoje, o juiz tem invertido o ônus da prova, independentemente de se tratar de uma obrigação de meio ou de resultado, desde que em favor do hipossuficiente, de forma fundamentada e garantido o contraditório da parte prejudicada. Em uma cirurgia meramente estética, a doutrina entende que é uma obrigação de resultado (a pessoa estava bem fisicamente). Leonardo Vieira discorda, adotando um pensamento minoritário, ao afirmar que se trata de uma obrigação de meio, uma vez que a pele é o maior órgão do corpo humano e tem reações incontroláveis muitas vezes. A visão sobre cirurgia plástica é preconceituosa, desde a origem, já que em tempos remotos era tratado como bruxaria. A OMS, hoje, fixou o entendimento de que a ideia de saúde engloba não só o aspecto físico, como também a esfera mental e social. “Saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade.” A responsabilidade civil dos médicos, como regra, é contratual. Ainda que extracontratual, permanece subjetiva, impactando apenas na prescrição (3 anos em comparação aos 10 anos da responsabilidade civil contratual) – conforme já decidido pelo STJ. Art. 951 – CC: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência Thiago Coelho (@taj_studies) ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Leonardo Vieira entende que só há vida a partir da nidação (fixação no corpo da mulher) e a partir do momento em que se inicia a atividade cerebral. O critério jurídico utilizado para definir se uma pessoa está viva ou morta é a atividade cerebral. Embora católico, Leonardo Vieira é favorável à descriminalização do aborto, desde que não haja atividade cerebral, devendo ser preservada a autonomia do corpo da mulher. o Ousemos discordar do professor. Ressalvada as hipóteses legais (necessário/terapêutico e humanitário/sentimental) e jurisprudenciais (aborto eugênico), por questões demográficas e econômicas, é racional a manutenção da criminalização do aborto. Com o declínio da taxa de fecundidade (a qual já tem sido cada vez mais baixa), o crescimento econômico poderá ser impactado através da redução da PEA (população economicamente ativa), gerando uma crise econômica e, também, um déficit na prestação dos serviços públicos. Ora, a liberdade, embora seja um direito de personalidade, cumpre também uma função social. Nesse cenário, assume o risco da reprodução aquela que se relaciona sexualmente de forma consentida, de modo que não é plausível beneficiar-se da própria torpeza ou desincumbir-se da sua responsabilidade. Em síntese, concordamos com o professor na descriminalização do aborto eugênico (inexistência de atividade cerebral), mas discordamos quanto à total descriminalização. 2. Iatrogenia: Iatrogenia é o fenômeno em que um médico provoca um dano para evitar um mal maior. A análise é casuística: verificar se a técnica aplicada era a admitida pela ciência e se não havia um método menos invasivo. Uma cicatriztende a comprometer a beleza de um indivíduo (dano estético). A responsabilidade civil do médico depende do contexto: Se o tratamento da moléstia poderia ser feito por outro método menos invasivo, tal como uma endoscopia e pontos internos: Há responsabilidade civil; Se, ainda que comprometida a beleza, a técnica empregada era a admitida e consolidada na ciência ou não havia outro método: Não há responsabilidade civil; 3. Teorias: Teoria da res ipsa loquitur: Thiago Coelho (@taj_studies) Se um médico esqueceu um bisturi na cavidade abdominal do paciente (erro grosseiro), há a presunção de culpa do médico (inversão do ônus da prova). A Teoria da res ipsa loquitur implica, portanto, na presunção de culpa. Não há grande impacto no Direito Brasileiro, uma vez que se inverte o ônus da prova, desde que atendidos os requisitos do art. 373, § 1º, CPC e com base, inclusive, no Direito Positivo. Teoria da perda de uma chance: Deve-se avaliar, no caso concreto, se efetivamente o dano decorreu ou não da conduta do médico ou do desenrolar normal das circunstâncias (enfermidade). Daí o papel fundamental exercido pela prova pericial. TEVE UMA CONDUTA DO MÉDICO? SIM NÃO DESENROLAR NORMAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS? NÃO RESPONDE SIM NÃO NÃO RESPONDE RESPONDE Se, por conta de uma doença preexistente, o sistema imunológico de um paciente é comprometido e este não vem a sobreviver após sangramentos durante a cirurgia, o médico não será responsabilizado. A referida teoria corrobora a Teoria dos filtros da responsabilidade civil ao mitigar o nexo causal – um dos pressupostos da responsabilidade civil. 4. A responsabilidade civil dos médicos em equipe cirúrgica: Há, geralmente, um cirurgião-chefe, um técnico de enfermagem, enfermeiros, um instrumentador e um anestesiologista. O cirurgião-chefe responde solidariamente pelos erros dos demais membros da equipe cirúrgica, com exceção do anestesiologista; O cirurgião-chefe, obviamente, responde pelos seus atos, entretanto, não é razoável que os demais respondam pelos atos do cirurgião-chefe (maior nível de experiência e capacidade técnica); Anestesiologista: Responde sozinho (autonomia) pelos atos praticados, todavia não responde pelos atos de outrem; Thiago Coelho (@taj_studies) 5. Consentimento esclarecido: Até meados do século passado, os médicos eram profissionais plenipotenciários – detentores de muitos poderes e privilégios. Havia um viés religioso muito forte – quando o médico salvava o paciente, este era glorificado; quando o paciente não obtinha sucesso, a divindade quis que assim fosse. OBS: O dilema de "Sofia" gira em torno de uma mãe polonesa, filha de pai antissemita, presa num campo de concentração durante a Segunda Guerra e que é forçada por um soldado nazista a escolher um de seus dois filhos para ser morto. Se ela se recusasse a escolher um, ambos seriam mortos. Trata-se de uma expressão atual bastante utilizada para designar escolhas difíceis em momentos de extrema pressão. Nos dias atuais, nenhum procedimento invasivo pode ser realizado sem o consentimento esclarecido. O médico deve expor ao paciente os prós e os contras do tratamento preconizado para autorização expressa. Só depois da autorização, o médico poderá agir. Ademais, o paciente precisa ser esclarecido e não meramente informado, exigindo-se o uso de uma linguagem compatível com o nível de instrução do paciente. A autorização pode ser revogada a qualquer momento, desde que oportuno. A depender do avanço do procedimento, cabe indenização proporcional ao médico. Se o médico não obtiver a autorização do paciente, ele assume a incerteza da medicina. A simples não observância já gera o direito a danos morais e o paciente obterá sucesso caso ajuíze uma ação compensatória. Possa ser, contudo, que o paciente consinta posteriormente ao procedimento, após ficar satisfeito – terá o direito, mas dele abdicará, não sendo o médico responsabilizado. Todavia, ainda que tenha ficado satisfeito, ele pode pleitear danos morais a fim de obter uma grana a mais. Thiago Coelho (@taj_studies) 6. A polêmica das Testemunhas de Jeová: As Testemunhas de Jeová condenam a transfusão sanguínea de outrem (ao que parece nada há em relação ao sangue artificial). Diante de um caso concreto, caso não haja o consentimento expresso do paciente, o médico deverá decidir entre salvar a vida ou salvaguardar a convicção religiosa do paciente. Trata-se de um tema polêmico. Deve-se decidir se deseja responder por constrangimento ilegal ou homicídio doloso comissivo por omissão, prestigiando a vida do paciente; há quem considere que, para além da vida, deve- se prezar pela vida digna e a transfusão poderá gerar uma rejeição familiar e social ao indivíduo. Outra polêmica se dá quando há crianças e adultos. Estes, em tese, têm maior aptidão para lidar com a rejeição em comparação a um ser em formação, contudo, parcela significativa da doutrina permite a transfusão para crianças e condena para adultos testemunhas de jeová. O debate é acirrado e parece se postergar. 7. A responsabilidade civil dos hospitais: Os hospitais têm uma função social importante, escancarada pela pandemia da Covid-19. José de Aguiar Dias é um clássico sobre a responsabilidade civil, cujo livro tem sido atualizado pelo filho – Ruy Belfort Dias. Consoante o autor, o hospital tem o dever de hospedagem e o dever de assistência médica propriamente dito. Guardada as devidas proporções, os hospitais lembram um hotel – têm portaria, secretaria, enfermagem, cozinha, etc (dever de hospedagem). Ademais, os profissionais no hospital assistem os pacientes (dever de assistência). A regra geral da responsabilidade civil consumerista é objetiva, com exceção dos profissionais liberais, pessoas físicas que respondem subjetivamente. Para pessoas jurídicas fornecedoras, portanto, a responsabilidade é sempre objetiva. O hospital é um fornecedor, já que presta o serviço de assistência à saúde. Para essa linha, a responsabilidade dos hospitais deverá ser objetiva. Leonardo Vieira discorda, apontando para uma visão contra legem: a despeito do art. 14, § 4º do CDC para pessoas físicas, dever-se-á aplicar para os hospitais no que tange ao dever de assistência médica, porque o que se põe em análise é a conduta do médico. O hospital só será condenado, neste caso, se comprovada a culpa do médico. Surgiu, como uma reação à segunda, uma terceira: para que haja responsabilidade civil consumerista (objetiva) é necessário que haja defeito de serviço. Thiago Coelho (@taj_studies) A terceira tem destaque para Cavalieri Filho. Os adeptos dessa teoria argumentam que, em toda ação contra o hospital, este deverá se defender provando um dos incisos do parágrafo 3º do art. 14 do CDC. Art. 14, § 3° - CDC: O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14, § 1º - CDC: O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido. A terceira corrente é criticada já que se esbarra na própria argumentação, uma vez que para se provar o defeito na prestação do serviço é necessário aferir a culpa do médico (art. 14, § 1º, CDC). O serviço, desse modo, é defeituoso quando não atende às necessidades esperadas – seja pelo modo de fornecimento, pelos riscos esperados ou pelo avanço da medicina à época. Se, na época, não existia um procedimento menos invasivo ou que gerasse menos cicatrizes, estará afastada a responsabilidade civil dos médicos. No que tangeà infecção hospitalar, ainda que todos os cuidados sejam realizados, é impossível se chegar à taxa zero. A responsabilidade dos hospitais é subjetiva nesta hipótese. Deve-se comprovar que o hospital agiu com culpa, não tomando os cuidados devidos ou que apresenta uma taxa de contaminação maior que o índice padrão. Em síntese: I – A responsabilidade civil dos hospitais é objetiva, como regra (fornecedor consoante o CDC); II – A responsabilidade civil dos hospitais é subjetiva no que tange ao dever de assistência médica, já que o que se avalia é a conduta do médico; mas permanece objetiva em relação ao dever de hospedagem. É a visão que outrora não era, mas hoje é, inclusive adotada pelo STJ; III – Na responsabilidade civil dos hospitais, é dispensável a culpa do médico, mas é necessário demonstrar um defeito na prestação do serviço; IV – A responsabilidade civil dos hospitais é subjetiva nos casos de infecção hospitalar. 8. Responsabilidade solidária: Thiago Coelho (@taj_studies) A regra é que, se o médico tem vínculo de subordinação para com o hospital (é empregado ou preposto), não atuando de forma autônoma, o hospital é solidariamente responsável pelos atos médicos (art. 932, III, CC). o Há uma exceção: É direito de todo e qualquer médico fazer cirurgia em qualquer hospital, ainda que não integre o corpo profissional do hospital. Isso viabiliza a logística e protege os interesses dos pacientes. Dever-se-á analisar a habitualidade, até para evitar fraude à lei: Médico que não possui vínculo empregatício com o hospital, mas constantemente lá realiza cirurgias: Responsabilidade solidária do hospital; Médico estranho ao hospital (não trabalha no hospital e está ali pela escolha do paciente): Responsabilidade exclusiva do médico; Se houve uma falha estrutural do hospital – como uma luminosidade inadequada –, o médico deve se abster de realizar a cirurgia, caso não seja urgente. Caso ele prossiga e haja dano ao paciente, há coparticipação e, por conseguinte, responsabilidade solidária. O hospital, caso responsável pelo erro médico, pode exercer o direito de regresso na área cível (art. 13, parágrafo único, CDC). Referências: Artigo sobre o Consentimento Esclarecido – Leonardo Vieira; OBS: A próxima aula será online e as aulas seguintes contarão com participações de duas professoras convidadas. AULA 12 – APLICAÇÃO DO CDC À RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE 1. Aplicação do CDC à relação médico-paciente: Aquele que deseja prestar o serviço deverá oferecer o orçamento prévio do seu serviço (sob pena de configurar prática abusiva), porém Leonardo Vieira, defendendo a inaplicabilidade do CDC à relação em exame, entende pela impossibilidade de tal obrigação, já que o médico não tem como definir com exatidão aquilo que será utilizado com o paciente. Não seria possível, acrescenta o autor, fixar um prazo para a finalização do produto na medicina, diante das incertezas inerentes à cura. Thiago Coelho (@taj_studies) O foro da competência territorial será do local em que aconteceu o dano ou no foro do domicílio do réu (médico – art. 53, IV, a, CPC), entretanto, o CDC possui uma regra específica: o ajuizamento da ação será feito no domicílio do consumidor (autor). Essa lógica faz total sentido no universo consumerista, porém, se for aplicado ao entendimento médico, o profissional poderá responder em qualquer canto do país – o que é extremamente custoso. Destarte, o médico pode se recusar a assistir pacientes residentes fora da cidade em que ele exerce a função. É mais plausível sustentar a regra do CPC, afastando a aplicação do CDC à relação médico-paciente. Quando a causa é consumerista, desafia-se outro tipo de competência: a competência em razão da matéria. Existem varas especializadas em Direito do Consumidor e, normalmente, o ambiente dessas varas é mais favorável à parte vulnerável (no caso, o paciente). Portanto, o médico tende a preferir a vara cível. O Código Civil tem uma regra mais rigorosa da desconsideração da personalidade jurídica em comparação ao CDC. O CDC adota a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, § 5º, CDC), bastando que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados. Como regra (CC), o ordenamento jurídico pátrio adota a Teoria Maior da desconsideração da personalidade jurídica, exigindo comprovação do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial (art. 50, CC). Art. 28 – CDC: O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por uma má administração. § 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 50 – CC: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 Thiago Coelho (@taj_studies) I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Surge uma discussão no que tange à aplicação ou não do CDC na relação médico-paciente. O CDC SE APLICA À RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE? SIM NÃO É o pensamento majoritário, já que o médico presta um serviço de assistência à saúde. O médico é fornecedor e o paciente, consumidor. Alguns sustentam essa corrente com base no art. 14, § 4º, CDC – o que é apenas uma exceção. O STJ proíbe que o advogado faça propaganda com a finalidade de obter clientela. Logo, não se trata de uma relação consumerista, uma vez que a publicidade e a propaganda não são permitidasde forma ampla. Não se aplica o CDC na relação advogado-cliente e, sendo o advogado um profissional liberal, deve-se aplicar por analogia essa perspectiva à relação médico- paciente. Outro argumento plausível trata-se da determinação da competência pelo local do dano (o que é mais favorável ao réu – https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 Thiago Coelho (@taj_studies) médico) conforme a regra do CPC. Um dos argumentos para a inaplicabilidade do CDC à relação médico-paciente trata-se do rigor inerente à publicidade/propaganda (vedação do antes/depois sem o consentimento do paciente). Recentemente, atenuou-se o rigor da publicidade e propaganda para os médicos por meio de resolução do CFM que se encontra no período de Vacatio legis (6 meses), de modo a fragilizar um dos pilares da referida linha de raciocínio. 2. Responsabilidade civil dos advogados: A responsabilidade civil dos advogados é subjetiva (art. 32, Estatuto da Advocacia ou art. 14, CDC). Vale lembrar que tal responsabilidade se restringe a atos no exercício da advocacia. Se um advogado se envolve em uma briga de rua, por exemplo, isso não se relaciona com o desempenho da profissão. De acordo com o STJ (pensamento majoritário também da doutrina), não se aplica o CDC aos advogados. Na atuação perante o Judiciário ou esferas administrativas, se um advogado perde um prazo, a rigor não se pode condená-lo. Trata-se de uma tarefa árdua provar que a não interposição do recurso ter sido a causa da sucumbência. Costuma-se, desse modo, a sustentar a teoria da perda de uma chance, cabendo uma compensação proporcional à chance que se teria caso interposto o recurso. A obrigação do advogado, como regra, é de meio, já que não pode garantir o triunfo do cliente (aleatoriedade da advocacia). Em algumas ocasiões, no entanto, o advogado pode assumir obrigação de resultado, tal como a entrega de um produto dentro de um prazo determinado (não há fator randômico). Hoje, essa dicotomia, em virtude da Teoria da Carga Dinâmica, aplicável na inversão do ônus da prova, perdeu o sentido, já que o juiz pode inverter o ônus da prova independentemente de se tratar de uma obrigação de meio ou de resultado, desde que em favor do hipossuficiente, de forma fundamentada e respeitando o contraditório da parte prejudicada pela decisão (art. 6º, VIII ou art. 373, § 1º, CPC). Para compreender a responsabilidade civil dos escritórios de advocacia, é importante recorrer à analogia. Há quem defenda que essa responsabilidade é objetiva (art. 14, caput, CDC), o que Leonardo Vieira repudia, bebendo da corrente que sustenta a responsabilidade civil subjetiva. Na AC 2005.001445-1 (TJ-SC), houve a condenação pela perda do prazo para recurso, adotando-se a teoria subjetiva consagrada tanto no Estatuto da Advocacia quanto no CDC. No que concerne à violação do dever de sigilo, trata-se de uma infração grave e que poderá culminar em responsabilidade tanto na esfera cível quanto na esfera criminal. Thiago Coelho (@taj_studies) 3. A responsabilidade civil na internet (Marco Civil da Internet): Art. 19 – MCI: Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. Merece destaque o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14) A responsabilidade civil dos provedores é subjetiva e mitigada, já que ocorrerá apenas após o descumprimento de ordem judicial (negligência). A vítima do dano só vai ter direito à reparação se o provedor for intimado e, mesmo assim, não tirar o conteúdo. Teve uma polêmica recente envolvendo o Google em que prostituta aparecia como sinônimo de professora. Em tese, poderia o Google ser responsabilizado por dano moral já que feriu a honra objetiva da classe de professoras. Caberia ao Ministério Público ajuizar a ação ou uma classe de professoras. Se há um conteúdo que ofende a honra de alguém, basta a vítima comunicar ao provedor para que este retire e caso não haja a retirada, haverá responsabilidade civil. A rápida expansão da IA já tem recebido a atenção do Direito: o A atriz Isis Valverde informou que registrou uma ocorrência na Delegacia de Repressão a Crimes de Informática, da Polícia Civil do Rio, depois que fotos suas, postas em redes sociais, foram adulteradas para simular o vazamento de "nudes". A equipe da artista percebeu que as imagens começaram a circular nesta quinta-feira (26) e acionou advogados para tomar providências (Fonte G1). o Em uma escola carioca, pais de alunos da unidade Barra da Tijuca do Colégio Santo Agostinho, no Rio de Janeiro, receberam uma circular da direção da escola, na quarta-feira (1º), sobre o uso de ferramentas de inteligência artificial para criação de montagens de fotos de alunas do colégio por parte dos estudantes. A Polícia Civil foi acionada e o caso é investigado na Delegacia de Proteção à Criança e ao Adolescente (Fonte CNN). No que tange às atas notariais, as quais não se confundem com notoriais, essas são documentos que possuem fé pública. Desse modo, se atestará que em determinado dia, a mensagem X ou conteúdo Y foi publicado, dando mais credibilidade à prova em comparação ao mero print. O simples print da tela não tem carga probatória relevante, devido ao risco de eventuais montagens (jurisprudência já caminha nesse sentido). Para a próxima aula será contemplada a responsabilidade civil com base na LGPD. Thiago Coelho (@taj_studies) OBS: O assunto da AV2 não é cumulativo, entretanto dominar conceitos é fundamental (pré- requisitos). Referências: https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/alunos-de-colegio-tradicional-do-rio-usam- ia-para-criar-imagens-intimas-de-meninas-policia-investiga/ https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2023/10/26/isis-valverde-registra- ocorrencia-apos-aparecer-nua-em-montagens-compartilhadas-em-redes- sociais.ghtml AULA 13 – CULPA E NEXO CAUSAL (ZONAS DE INTERSECÇÃO – PROFª ANDREZA TRINDADE) 1. Culpa e nexo causal: Há a culpa enquanto pressuposto enquanto pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. Para a doutrina mais clássica (Leonardo Vieira e Cavalieri Filho), os pressupostos são conduta, dano, nexo de causalidade e culpa por ato ilícito. O ilícito e a culpa se fundam, portanto, como elementos imprescindíveis da responsabilidade civil. Com as novas demandas sociais – vide a evolução tecnológica – se tornou muito difícil a comprovação da culpa do agente. Daí passou-se a se falar em culpa presumida e, hoje, em responsabilidade civil objetiva. A doutrina mais moderna define conduta, nexo de responsabilidade, nexo de imputação e dano como os pressupostos da responsabilidade civil. Na modernidade, se consolida o entendimento de que o ato ilícito não é pressuposto da responsabilidade civil. Desse modo, ainda que se trate de uma conduta lícita, poder-se-á ter o dever de indenizar. A responsabilidade objetiva se aplica em três hipóteses: teoria do risco, equidade ou simplesdisposição legal. A culpa é preponderante na responsabilidade civil subjetiva, mas não pode ser descartada na responsabilidade civil objetiva. É relevante na responsabilidade civil objetiva para reduzir o valor da indenização/compensação e, até, excluir a responsabilidade civil do agente (vide a culpa exclusiva da vítima, que exclui tanto o nexo de causalidade quanto a própria responsabilidade civil). O principal conceito de culpa, adotado por Cavalieri Filho, Aguiar Dias e a maioria da doutrina, trata-se de um erro de conduta. Destarte, o homem médio atuaria com maior nível https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/alunos-de-colegio-tradicional-do-rio-usam-ia-para-criar-imagens-intimas-de-meninas-policia-investiga/ https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/alunos-de-colegio-tradicional-do-rio-usam-ia-para-criar-imagens-intimas-de-meninas-policia-investiga/ https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2023/10/26/isis-valverde-registra-ocorrencia-apos-aparecer-nua-em-montagens-compartilhadas-em-redes-sociais.ghtml https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2023/10/26/isis-valverde-registra-ocorrencia-apos-aparecer-nua-em-montagens-compartilhadas-em-redes-sociais.ghtml https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2023/10/26/isis-valverde-registra-ocorrencia-apos-aparecer-nua-em-montagens-compartilhadas-em-redes-sociais.ghtml Thiago Coelho (@taj_studies) de habilidade e esforço, conseguindo evitar o dano. Trata-se de uma violação de norma de conduta prevista em normas jurídicas. Todos os agentes devem observar um padrão de conduta mínimo para não causar danos. Com a evolução da teoria dos irmãos Mazeaud, emerge a distinção entre “culpa in abstrato” (culpa objetiva) e a “culpa in concreto” (culpa subjetiva). Culpa in abstrato: Analise-se o padrão da pessoa média. Para aferir a culpa do médico, analisar-se-á o grau de esforço e conhecimento de um médico; Culpa in concreto: Verifica-se o padrão anímico do agente (padrão de conduta, idade, gênero...). Emerge, pois, a previsibilidade do dano. Indaga-se, por exemplo, se “o agente, com a cultura que ele tem, com a idade que ele tem, poderia ter evitado o dano?”. Causa é um elemento presente na discussão acerca do nexo de causalidade, gerando uma interdependência entre culpa e nexo causal (elementos do nexo causal se interseccionam com elementos da culpa); Para Renée Sabatier (doutrina minoritária), a culpa é a inexecução de um dever que o agente poderia conhecer e observar. Analisa-se, assim, a previsibilidade e a reprovabilidade da conduta. Consoante o vocábulo latino in lex aquilia et levissima culpa venit, até mesmo a culpa levíssima, na responsabilidade civil extracontratual, gera o dever de indenizar. A objeção de Bodin, bebendo da Teoria da Causalidade Adequada, mitigou tal axioma, compreendendo que somente geram o dever de analisar a culpa gravíssima, grave e leve – sendo que as primeiras se aproximam do dolo. Para a Teoria da Causalidade Adequada, é imperioso verificar se a causa era necessária e adequada e se, de fato, poderia gerar o dano (juízo da prognose retrospectiva). 2. Nexo de causalidade: Para Fernando de Noronha, nexo de causalidade é o liame que liga a causa ao dano. Há teorias da causalidade. Teoria da Causalidade Direta e Imediata (Teoria da Causalidade Necessária): A causa é só aquela que está diretamente relacionada ao dano (Carlos Roberto Gonçalves, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze) – teoria muito restritiva; Teoria da Causalidade Adequada (STJ): Elabora pelo Min. Paulo de Tarso Sanseverino. O julgador realiza uma prognose retrospectiva: se insere no lugar do agente e examina se, nas circunstâncias em concreto, o dano poderia ser evitado (retornar ao passado para compreender se, no presente, o dano futuro era evitável). o Ex: A precisa pegar um avião e B impede que A adentre no voo. A precisa pegar outro avião. Nesse novo voo, A e os demais passageiros falecem por conta de um acidente. O STJ entende que a responsabilidade civil está Thiago Coelho (@taj_studies) afastada pela ausência de nexo causal já que a ação de B não levou à queda da aeronave (salvo se tratasse de um atentado terrorista pré-organizado); A Teoria da Equivalência das Condições (Teoria da conditio sine qua non) não foi mencionada, diante da sua diminuta credibilidade nos dias vigentes (regresso ao inifinito). Para Aguiar Dias, concorrência de culpa ou de causas é o fenômeno em que mais de uma conduta resulta no dano, mas deve-se analisar qual, efetivamente provocou o dano. o Ex: A e B estão em uma moto, B como passageiro (na garupa). Vem um carro em alta velocidade e atinge a moto, vindo B a falecer. Veio a se constatar posteriormente que B morreu porque não estava utilizando capacete (equipamento adequado para evitar lesões à saúde ou até à vida). Há parte da doutrina que impõe a culpa exclusiva do carro em excessiva velocidade (terá o dever de indenizar, sendo irrelevante o não uso do capacete); já a jurisprudência tem consolidado a possibilidade de ocorrer a redução equitativa do valor da condenação ou, em algumas situações, até o afastamento da responsabilidade civil por culpa exclusiva da vítima. 3. Zonas de intersecção entre culpa e nexo causal: I – Excludentes de causalidade: São extremamente importantes na responsabilidade civil objetiva, já que é um mecanismo de defesa para o acusado. Fato exclusivo da vítima: Leonardo Vieira faz uma ressalva acerca da imprecisão terminológica de “culpa exclusiva da vítima/de terceiro”, já que, para o autor, não se discute culpa. Aqui, a conduta da vítima, por si só, causou o dano. Se tratando de culpa concorrente, poder-se-á reduzir o valor da indenização/compensação; o Se no caso de uma batida, um dos motoristas (A) não tem carteira de motorista, é óbvio que há um antecedente fático que não deveria existir. Entretanto, foi comprovado que o outro motorista (B) estava dirigindo em uma velocidade acima da permitida naquele trecho, de modo que a sua conduta foi a adequada e necessária para causar o dano. Neste caso concreto, é irrelevante a presença ou não CNH de A. Houve culpa de A, todavia, não foi adequada ao dano – já que não foi em razão da conduta de A que o dano se materializou. Exclui-se, assim, a responsabilidade de A, já que estava dirigindo nos padrões normais de velocidade. Thiago Coelho (@taj_studies) Fato exclusivo de terceiro: Nem sempre um fato de terceiro vai excluir o nexo de causalidade, já que às vezes pode não ter causado o dano sozinho. Se um motorista de ônibus freia bruscamente porque um veículo surgiu de repente na pista, lesionando um passageiro que estava em pé, ele age em estado de necessidade mas possui o dever de indenizar o passageiro. Poderia o passageiro, no entanto, ajuizar uma ação de regresso em face do terceiro; Caso fortuito/força maior: Somente mantém o dever de indenizar o caso fortuito/força maior interna, ou seja, atinente ao risco da atividade. O fortuito externo exclui o nexo de causalidade; II – Independência: Em um determinado caso, um consumidor comprou uma garrafa de refrigerante da Coca- Cola, a qual estava com padrões de pressão anormal. Quando o consumidor abriu a garrafa, teve cegueira. A ré se manifestou alegando a não comprovação do nexo de causalidade – fazer a garrafa defeituosa. Chegou como recurso especial ao STJ. O STJ firmou o entendimento de que houve nexo de causalidade, mas não se chegou a uma certeza quanto ao nexo de imputação (se foi a Coca-Cola a responsável por fabricar o produto defeituoso). O STJ mandou a procedência do pedido pela manutenção da responsabilidade do comerciante, ante a não identificação do fabricante (art. 13, I, CDC). Art. 13 – CDC: O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderemser identificados; III – Responsabilidade civil objetiva dos hospitais em razão de erro médico: Em um caso concreto, o STJ estava avaliando se houve nexo de causalidade entre a conduta de um médico e um dano. O tribunal avaliou se a conduta do médico foi adequada para evitar o dano (analisou a culpa). Confundiu-se o nexo de causalidade com culpa. Avaliou-se a culpa para configurar o nexo causal – ponto de intersecção entre a responsabilidade objetiva do hospital, já que, a rigor, não se poderia averiguar a conduta do médico para se responsabilizar o hospital. A responsabilidade civil dos hospitais, como regra é objetiva – seja porque é público (responsabilidade civil do Estado), seja porque é particular (incidência do CDC). Em casos de infecção hospitalar, a responsabilidade do hospital é subjetiva, ou seja, se analisa o padrão de conduta hospitalar a fim de entender se foram tomadas as devidas medidas em prol de evitar o contágio. Os tribunais, desse modo, se manifestam acerca da Thiago Coelho (@taj_studies) “culpa da responsabilidade objetiva” no que tange ao nexo causal, bem como da culpa concorrente. 4. Conclusão: Quando há intersecção entre culpa e nexo causal, quem defende que a responsabilidade objetiva, de forma consciente ou não, acaba discutindo culpa dentro do nexo causal. OBS: No caso recente disponibilizado no Ágata (sobre o qual foi feita uma contestação em cima da petição inicial), Leonardo Vieira entende que houve culpa da médica. A médica, ao enviar a paciente para o radiologista e o exame não conseguir apontar com exatidão o aborto, receitou remédios abortivos apenas porque percebeu a existência de restos ovulares. Trata-se de uma conduta equivocada tecnicamente falando da genético-obstetra, já que ela deveria solicitar requisitar exames complementares. AULA 14 – RESPONSABILIDADE CIVIL E LGPD (PROFª RAQUEL DORTAS) 1. Introdução: Na medida em que os dados pessoais são um meio de representação da pessoa na sociedade, qualquer tratamento de dados pode afetar a sua personalidade e liberdade. Essa é a razão pela qual a proteção concedida pela LGPD ocorre de forma horizontal, aplicando- se a todos os setores econômicos e também ao setor público. A LGPD dialoga com o atendimento ao princípio da proteção e se relaciona com a função precaucional (preventiva) da responsabilidade civil. Os agentes que tratam dados devem adotar medidas e comportamentos para mitigar a ocorrência de danos. Privacidade é tudo aquilo referente ao íntimo do indivíduo, à sua vida pessoal e ao que é privado. Desse modo, os direitos de personalidade são garantias que preservam a individualidade de cada um (nas esferas física, psíquica e social), exercidos livremente dentro dos limites jurídicos. 2. LGPD: A LGPD foi publicada em agosto de 2018 e é uma lei que regulamenta o tratamento de dados pessoais, online ou off-line, assegurando, entre outros fatores, a concorrência leal. A referida lei elenca, além da boa-fé, dez incisos com os princípios que servirão para embasar, resolver, ponderar e justificar possíveis conflitos de aplicação e interpretação. Thiago Coelho (@taj_studies) São eles (art. 6º, LGPD): o Finalidade: Todo tratamento de dados pessoais se vincula a uma finalidade e essa finalidade não pode ser modificada sem que seja comunicado previamente ao titular. Essa finalidade precisa ser legítima e específica; o Adequação: Princípio segundo o qual deve haver compatibilidade do tratamento com a finalidade informada ao titular; o Necessidade: Princípio segundo o qual o tratamento dos dados pessoais deve se restringir ao mínimo necessário para se alcançar uma determinada finalidade; o Segurança: Os controladores devem adotar medidas administrativas para evitar incidentes de segurança (físicos ou virtuais) – das mais simples até as mais complexas; o Prevenção: Princípio segundo o qual os controladores devem evitar causar danos aos titulares em razão do tratamento dos dados pessoais; o Responsabilização e prestação de contas: Os agentes devem ter a condição de demonstrar, sempre que forem solicitados, que adotaram medidas em conformidade com a lei; o Livre acesso do titular: Enquanto titulares, todos possuem o direito de saber como os seus dados estão sendo utilizados, por quanto tempo, para qual finalidade, sob quais bases legais e quais tratamentos estão sendo realizados. Tal acesso deve ser facilitado e gratuito, sem significativos obstáculos; o Qualidade dos dados: Princípio segundo o qual os titulares têm o direito de que seus dados pessoais reflitam com clareza e exatidão a realidade. Através desse princípio, os titulares podem solicitar a atualização de dados antigos ou incorretos que eram mantidos por controladores; o Transparência: Princípio segundo o qual é estabelecido que os controladores devem comunicar aos titulares de forma proativa, clara e precisa sobre quais são os tratamentos que eles realizam e quais são as finalidades associadas a esses tratamentos, bem como quais são os agentes de tratamento envolvidos nesse tratamento; o Não-discriminação: Princípio segundo o qual proíbe a utilização de dados para fins discriminatórios ilícitos ou ilegítimos. Não se pode, por exemplo, diminuir a qualidade da internet de uma pessoa que está usando Netflix e aumentar a que está estudando; 3. Conceitos-chaves: Art. 5º - LGPD: Para os fins desta Lei, considera-se: I - dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável; Ex: Nome, dados de localização e endereço, e-mail, CPF, fotos, histórico de compras, telefone, RPG, CNH, endereço de IP, histórico escolar, profissão, relacionamentos, etc. Thiago Coelho (@taj_studies) II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural; Ex: Histórico e prescrições médicas, biometria facial, centro religioso frequentado, impressões digitais, orientação sexual, raça ou etnia declarada, exames de DNA, filiação partidária, engajamento sindical, estado psicológico, etc. X - tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração; Ex: Cadastro de funcionários, análise de navegação em plataformas, dados de cobrança, marketing direcionado, sistemas de segurança, cadastro de clientes, etc. Art. 3º - LGPD: Esta Lei aplica-se a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que: I - a operação de tratamento seja realizada no território nacional; II - a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; ou (Redação dada pela Lei nº 13.853, de 2019) Vigência III - os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional. § 1º Consideram-se coletados no território nacional os dados pessoais cujo titular nele se encontre no momento da coleta. § 2º Excetua-se do disposto no inciso I deste artigo o tratamento de dados previsto no inciso IV do caput do art. 4º desta Lei. A LGPD se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica que oferta produtos e/ou serviços para o mercado brasileiro ou que monitorem o comportamento de pessoas localizadas no Brasil, independentementeda nacionalidade ou local de residência. Não se aplica a LGPD para o tratamento de dados pessoais nas seguintes hipóteses: Art. 4º - LGPD: Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais: I - realizado por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos; II - realizado para fins exclusivamente: a) jornalístico e artísticos; ou b) acadêmicos, aplicando-se a esta hipótese os arts. 7º e 11 desta Lei; https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13853.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm#art65.. Thiago Coelho (@taj_studies) III - realizado para fins exclusivos de: a) segurança pública; b) defesa nacional; c) segurança do Estado; ou d) atividades de investigação e repressão de infrações penais; ou IV - provenientes de fora do território nacional e que não sejam objeto de comunicação, uso compartilhado de dados com agentes de tratamento brasileiros ou objeto de transferência internacional de dados com outro país que não o de proveniência, desde que o país de proveniência proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto nesta Lei. (Grifos nossos) 4. Controlador e operador: Art. 5º - LGPD: Para os fins desta Lei, considera-se: V - titular: pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento; VI - controlador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais; VII - operador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador; O controlador pode tratar os dados, mas, também, pode optar por contratar um operador para realizar o tratamento em seu lugar. A análise de quem é o controlador/operador é casuística e não se relaciona necessariamente à posição contratual (contratante/contratado). O controlador tem mais obrigações, entretanto o operador também tem. Como regra, o controlador responde solidariamente pelas obrigações contraídas pelo operador. o Ex: O escritório de advocacia A contrata a agência de publicidade B para elaborar campanha de divulgação. B trata dados pessoais para prestar o serviço a A ao selecionar as imagens de seus integrantes que comporão os vídeos e armazenar essas imagens. Após a conclusão do serviço por B, os membros de A disponibilizam os vídeos nas suas redes sociais e aos clientes. Nesta hipótese, A é o controlador e B, o operador; o Ex: Advogada, profissional liberal, armazena dados de seus clientes no computador de seu escritório. Ela não é controladora nem operadora; Thiago Coelho (@taj_studies) o Ex: A atribuição das notas dos alunos em provas e o registro de frequência via dados biométricos pela Faculdade Baiana de Direito ilustram a tese de que o próprio controlador pode tratar dados pessoais. A FBD é a controladora dos dados dos seus estudantes. O professor que atribui a nota não é operador. As pessoas que possuem vínculos funcionais com o controlador não podem ser considerados operadores pois os tratamentos praticados por essas pessoas são tratamentos do próprio controlador. O professor Leo, por exemplo, seria controlador nesta hipótese; 5. Responsabilidade civil: Há condenações pecuniárias, tendo em vista que o dever de indenizar é uma das consequências da responsabilidade civil. A responsabilidade civil tem como norte os princípios da segurança, prevenção, responsabilização e prestação de contas. Art. 42 – LGPD: O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. A responsabilidade nos casos omissivos é subjetiva; nos casos comissivos, objetiva. § 1º A fim de assegurar a efetiva indenização ao titular dos dados: I - o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei; II - os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei. O operador responderá solidariamente em duas situações: (I) descumprimento de legislação de proteção de dados e (II) se não seguir as instruções lícitas do controlador, hipótese em que é equiparado ao controlador. Na primeira hipótese, afere-se a culpabilidade (se houve ato ilícito). Na segunda hipótese, o defensor do controlador pode afastar a responsabilidade do seu cliente e retirá-lo do processo, uma vez que deu ordens lícitas ao operador, o qual, por sua livre iniciativa, as descumpriu (fato exclusivo de terceiro). § 2º O juiz, no processo civil, poderá inverter o ônus da prova a favor do titular dos dados quando, a seu juízo, for verossímil a alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa. Thiago Coelho (@taj_studies) § 3º As ações de reparação por danos coletivos que tenham por objeto a responsabilização nos termos do caput deste artigo podem ser exercidas coletivamente em juízo, observado o disposto na legislação pertinente. § 4º Aquele que reparar o dano ao titular tem direito de regresso contra os demais responsáveis, na medida de sua participação no evento danoso. O parágrafo 2º tem uma aplicabilidade quase imediata no Direito do Consumidor (inversão do ônus da prova ope judicis), já que o consumidor, como regra, é o hipossuficiente da relação jurídica, apresentando dificuldades em produzir provas em juízo em comparação ao fornecedor. O parágrafo 3º aponta que, quando há danos coletivos, pode-se ajuizar uma ação coletiva em prol da reparação. O parágrafo 4º alerta para o direito à ação de regresso em face dos demais responsáveis inerente àquele que foi responsabilizado em concreto. Art. 43 – LGPD: Os agentes de tratamento só não serão responsabilizados quando provarem: I - que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; II - que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou III - que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro. O art. 43 é importante pois apesenta as excludentes de responsabilidade civil: Prova de que não realizou o tratamento; Não violação da legislação; Culpa exclusiva do titular ou de terceiros. O art. 44 define tratamento irregular, a fim de se aplicar as teses de responsabilização. Art. 44 – LGPD: O tratamento de dados pessoais será irregular quando deixar de observar a legislação ou quando não fornecer a segurança que o titular dele pode esperar, consideradas as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo pelo qual é realizado; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado. Parágrafo único. Responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no art. 46 desta Lei, der causa ao dano. Thiago Coelho (@taj_studies) Art. 45 – LGPD: As hipóteses de violação do direito do titular no âmbito das relações de consumo permanecem sujeitas às regras de responsabilidade previstas na legislação pertinente. o O mero vazamento de dados gera danos? Eis uma pergunta polêmica. Raquel Dortas entende que não, sendo uma análisecasuística, já que é impossível de se mitigar completamente os danos (trata-se de uma atividade de risco). o Chegamos ao principal ponto de debate: qual a natureza do dever de indenizar encampado na LGPD? Trata-se de uma construção doutrinária, uma vez que a legislação não é clara. Há divergência entre as seguintes correntes: Subjetiva: Culpabilidade/ato ilícito; Objetiva: Atividade de risco; Proativa: Preventiva e preexistente ao dano; Quando incide o CDC, a responsabilidade civil do operador/controlador é objetiva. Leonardo Vieira, discordando de Maria Celina Bodin de Moraes, compreende que a responsabilidade civil pautada na LGPD, como regra, é subjetiva (vide a referência a ato ilícito e, portanto, à noção de culpa). Raquel Dortas concorda com o professor Leonardo Vieira. Ressalva-se, como já mencionado, a responsabilidade objetiva quando incide o CDC. 6. Sanções administrativas: Como regra, somente a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados) pode aplicar tais sanções, mas o juiz pode aplicar uma das sanções, não com base no art. 52, mas com base no CPC (possibilidade de usar outras medidas coercitivas). Leonardo Vieira afirma que a aplicação de sanções administrativas não se coaduna com o instituto da responsabilidade civil, já que este pressupõe danos. Art. 52 – LGPD: Os agentes de tratamento de dados, em razão das infrações cometidas às normas previstas nesta Lei, ficam sujeitos às seguintes sanções administrativas aplicáveis pela autoridade nacional: (Vigência) I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas; II - multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração; III - multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II; IV - publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm#art65.. Thiago Coelho (@taj_studies) V - bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização; VI - eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração; X - suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador; (Incluído pela Lei nº 13.853, de 2019) XI - suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período; (Incluído pela Lei nº 13.853, de 2019) XII - proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados. (Incluído pela Lei nº 13.853, de 2019) AULA 14 – DUTY TO MITIGATE THE LOSS 1. Duty to mitigate the loss: Trata-se, em uma tradução simples, do dever de mitigar as próprias perdas. É utilizado no Direito dos Contratos, no Direito das Obrigações e em outros ramos do Direito. Trata-se de um instituto não restrito à responsabilidade civil e que com essa não se confunde. Caso se possa evitar a ocorrência do dano sem esforços sobrenaturais, a pessoa tem o dever jurídico de agir. o Ex: Um grupo de amigos deseja lançar balões no São João, entretanto, no dia o clima muda e chove bastante. Lançar os balões nessas condições pode representar um risco de incêndio ou de que os balões se desviem para áreas não seguras. Aplica-se o Duty to mitigate the loss. Caso o balão caia em uma propriedade e o proprietário nada faz, observando o incêndio aniquilar o seu gado, por exemplo, essa omissão é relevante e se coaduna com o Duty to mitigate the loss; o Ex: Há uma colisão de carro e começa a sair fumaça do motor. Não é de se esperar que a pessoa abra a frente do veículo e apague o incêndio. O homem médio sairia correndo. Destarte, não se aplicaria no caso concreto o Duty to mitigate the loss. O prazo para se mover uma ação de dívida tem o prazo de 5 anos. Estando no prazo, não há que se falar em Duty to mitigate the loss. Parte da doutrina considera que esse instituto se coaduna com o princípio da boa-fé. Outra parte da doutrina, contudo, critica essa perspectiva, alertando que o fundamento do Duty to mitigate the loss, na verdade, consta no art. 403 do Código Civil, que trata sobre o nexo de https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13853.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13853.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13853.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13853.htm#art2 Thiago Coelho (@taj_studies) causal, de modo que não estaria no princípio da boa-fé, mas na relação de causalidade. Essa segunda corrente é a mais consolidada e adotada pelo professor Daniel Dias. Art. 403 – CC: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. O dano indenizável tem uma relação direta e imediata com a conduta. Se o balão caiu e o fogo começou em uma fazenda e o fazendeiro, percebendo a situação, não apaga o fogo, o qual acaba se espelhando, a omissão do fazendeiro é relevante, já que a queda do balão, por si só, não foi a causa do incêndio. Como existe uma regra no Código Civil que trata especificamente da matéria, faz-se desnecessário utilizar a boa-fé como fundamento (princípio). Esse artigo é utilizado para evitar a indenização dos danos evitáveis, os quais não seriam consequência direta e imediata da conduta do agente. Ainda há uma terceira corrente que diz que o fundamento do instituto em exame é, na verdade, a culpa concorrente – motivo para redução do valor indenizatório. Leonardo Vieira discorda de tal vertente, apoiando a do professor Daniel Dias. Para Leonardo Vieira, a teoria mais plausível para o estudo do nexo causal é a Teoria da Causalidade Adequada, já no instituto do Duty to mitigate the loss é a Teoria da Causalidade Direta e Imediata. Ele próprio admite uma incoerência na sua visão e, por isso, provavelmente terá que abandonar uma das teorias no futuro. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATA (OU TEORIA DA CAUSALIDADE NECESSÁRIA) Sem previsão legal. Procura fazer o contraponto à teoria da conditio sine qua non, estabelecendo critérios para distinguir causa e mero antecedente, quais sejam: o A causa adequada de um dano; o Normal desenrolar das circunstâncias; o A ausência de causas independentes; Utiliza-se o método da prognose retrospectiva: retorna-se à época do fato para analisar se era previsível o dano futuro pelo homem médio. Art. 403, CC. Essa teoria analisa se há vínculo direto e imediato - causa é o antecedente (conduta) que determina o resultado como consequência sua direta e imediata. Se diferencia da anterior nos critérios para estabelecer tal distinção. Thiago Coelho (@taj_studies) 2. Observações sobre a AV2: 5 questões, uma poderá ser descartada – não sendo descartada uma, a última não será lida; Cada questão vale 2,5 pontos; Haverá 1,0 extra por escrita; Pela tentativa de responder a questão, obter-se-á determinada pontuação; Os que vieram nas aulas ministradas pelas professoras convidadas serão aproximados com 5,8; Referências: https://direitorio.fgv.br/noticia/artigo-do-prof-daniel-dias-e-base-para-mudanca-de- orientacao-do-stj SÍNTESE – WEBINAR IBERC 2020 FUNÇÃO PREVENTIVA A prevenção sempre esteve presente no ordenamento jurídico; Princípio presente em vários ramos do Direito eem todas as demais funções da responsabilidade civil; Há quem considere um princípio, há quem considere um fundamento e há quem considere uma função; No âmbito da responsabilidade civil, fala-se em princípio da proibição de ofender; É o cerne da responsabilidade civil; A responsabilidade civil clássica é pautada na função reparatória (“olhar para o retrovisor”). Hoje, contudo, pensa-se mais no futuro (“responsabilidade civil por antecipação”, isto é, voltada para o futuro); A prevenção pode ser de dano, ilícito ou risco; Responsabilizar, atualmente, tem um novo conceito, influenciado pelo termo accountability: “responsabilidade civil por https://direitorio.fgv.br/noticia/artigo-do-prof-daniel-dias-e-base-para-mudanca-de-orientacao-do-stj https://direitorio.fgv.br/noticia/artigo-do-prof-daniel-dias-e-base-para-mudanca-de-orientacao-do-stj Thiago Coelho (@taj_studies) antecipação”; Max Weber = ética da responsabilidade – necessidade de proteção dos valores existenciais do ser humano e estar atento às consequências das suas ações e omissões; Crítica ao surgimento dos novos danos, já que muitos são meros exemplos. Há novos danos sistêmicos, individuais e coletivos. É impossível prever todos (limitação); Há condutas que outrora não eram danosas, mas hoje são: não uso do cinto, prática de bullying... (o Direito evolui); Sociedade sem danos = utopia; Função impulsionada pela AED (Ronald Coase e, principalmente, Guido Calabresi). Calabresi discorreu sobre a AED da responsabilidade civil, constatando que muitos custos de transação são resultantes da legitimidade/titularidade dos direitos subjetivos. Preserva-se, desse modo, o direito subjetivo à medida do aumento dos custos de transação (daí o papel da prevenção – “é melhor prevenir do que remediar”); Pode-se apontar a existência de uma tutela inibitória material para além da violação ao direito (âmbito processual) – instrumentalização da prevenção; FUNÇÃO PUNITIVA Restrição da responsabilidade civil preventiva; De onde, para onde e para quem estamos indo? – questionamento relevante; Entender como a sociedade se comporta é imperioso; Princípios da eticidade, sociabilidade e operabilidade – o Direito Civil serve à sociedade; Não só o Direito Penal aplica penalidades (vide a cláusula penal, o agir de má-fé, as acessões inerentes ao ramo cível); O Direito Civil pune na parte que mais dói e, portanto, de forma mais eficaz: o bolso (o patrimônio do autor); Thiago Coelho (@taj_studies) Punitive damages (Direito Comparado): Hoje se fala em uma indústria da lesão para além de uma indústria dos danos morais; O destinatário da punição são os fundos especializados – o que é bastante criticado por parcela significativa da doutrina. Seria mais plausível, nessa óptica, o destinatário ser a vítima (disponibilidade da vítima – ouvir os seus interesses); A fixação do mínimo reparatório escancara a intersecção entre o Direito Civil e o Direito Penal; Punição pressupõe valoração de culpa; A indenização mede-se pela extensão do dano (art. 944, CC): artigo contraditório e que é limitador apenas da reparação de danos patrimoniais (não abarca os danos extrapatrimoniais, uma vez que não se pode medir a personalidade do indivíduo); Consequência: efeito inibitório tanto para o autor, quanto para a sociedade; Transparência no que tange à majoração da reparação é fundamental. Miguel Reale destaca os princípios da boa-fé, equidade e correção; FUNÇÃO PROMOCIONAL Mais recente (discussão há aproximadamente uma década); Destaque para Nelson Rosenvald; Função = telus (finalidade/teleologia); Controlar ou dirigir comportamentos para resolver o problema do dano; Busca estimular a reparação/compensação do dano de forma espontânea (o dano já existe, mas não há a imposição da responsabilidade civil); “Sanções positivas”: Estimula-se prêmios para boas práticas/boas condutas. Ex: Selo de qualidade para os fornecedores que seguem as normas do CDC – o ranqueamento impacta no direito de imagem e na clientela (e, Thiago Coelho (@taj_studies) consequentemente, na renda). Outro exemplo consiste em dar palestras educativas sobre como tratar as minorias; Forma alternativa de se adequar aos anseios da vítima; Acordos extrajudiciais é um caminho eficiente em prol da promoção da cidadania; Intrinsicamente relacionada à função preventiva; FUNÇÃO INDENIZATÓRIA/ COMPENSATÓRIA Pioneira; Amplamente conhecida; Sem grandes observações; FUNÇÃO RESTITUTÓRIA/ RECONSTRUTORA A responsabilidade civil não é mais um mero “direito dos danos”; Necessidade de se coibir os lucros obtidos ilicitamente; O autor do dano tende a fazer um sopesamento: o ganho do ilícito supera a compensação/indenização a ser paga futuramente? Indenização pautada nos ganhos – contenção de ilícitos; Ex: O uso da marca sem consentimento é um ilícito lucrativo. É difícil quantificar os danos, sendo mais plausível a remoção dos ganhos (busca por evitar o curto-circuito do contrato); Se A furtou R$ 10,00 de B e ganhou, com a quantia, R$ 50,00 na loteria, A deverá pagar a B R$ 50,00 e não somente R$ 10,00; Não se confunde com os punitive damages, já que a reparação na função restitutória não pode ultrapassar os lucros indevidos e não corresponde a uma sanção de reprovação; Não se confunde com lucros cessantes (função compensatória); Se não houver lucro, cobra-se o valor de mercado (preço de uso); STJ: Limita a aplicação do art. 944, CC aos danos, Thiago Coelho (@taj_studies) incorporando a lógica do Direito alemão. Nelson Rosenvald considera um erro, já que o enriquecimento indevido deve ser uma espécie de “ultima ratio”; Olhar para as partes a situação anterior ao fato (não somente para a vítima); Thiago Coelho – T6A 2023.2 @taj_studies SÍNTESE – A RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANOS Argumentos favoráveis: A ideia de uma responsabilidade civil sem dano foi motivada pelo crescimento significativo desses na última década (“torre de babel”); Como, cada vez mais, surgem novos riscos difíceis de definição no tempo e no espaço, a relação de causa e consequência entre dano e RC se tornou limitada, obsoleta; Defesa da revisão das bases estruturais da RC: A gestão dos novos riscos deve se pautar na prevenção e na precaução (o evitar se torna o cerne da RC e não mais o reparar) – pensa-se em uma responsabilidade civil ex ante ou por antecipação; Supervalorização da função preventiva da RC; Ineficácia do sistema que se preocupa mais em sancionar a evitar; Divisão da RC em duas: uma preventiva e outra repressiva (curativa) – a segunda seria a RC tal qual conhecemos hoje (que valoriza a função reparatória); Fala-se em sanções anteriores ao dano e concomitantes ao dano (para além das sanções posteriores ao dano) – visa-se à antecipação do dano, ainda que o risco não seja de todo modo conhecido; Há uma vertente ainda mais radical: Vertente mais radical: deve-se analisar a própria conduta do indivíduo; A RC teria como finalidade o estabelecimento de regras de comportamento de modo consequencial a aplicação de sanções eficazes para aqueles que viessem a transgredi- las; Alargamento da função punitiva da RC – valorização da função disciplinadora de conduta e desvinculação ao princípio da legalidade; Thiago Coelho (@taj_studies) Une lógica diretora do Direito Público com a flexibilidade estrutural do Direito Privado; Pressupõe a divisão em “direito das condutas ilícitas” e o “direito dos danos” – este é a RC como conhecimentos hoje; aquele se destinaria a estudar e pesquisar o ilícito sob o ponto de vista de suas causas; Pode-seresponsabilizar o indivíduo pela conduta ilícita ainda que não tenha gerado dano (atraso de poucos dias da entrega de um produto) ou sem risco iminente de gerá-lo. Assim, um simples agir contrário ao direito ensejaria a responsabilidade civil; Argumentos contrários: Viés defendido pelo autor Bruno Leonardo Câmara Carrá; Dano e responsabilidade civil sempre foram vistos através de uma relação de causa e consequência – o foco é no patrimônio do ofensor; Cada vez mais surgem novos riscos, já que a sociedade se transforma em um ritmo mais célere em comparação ao Direito – condutas que não eram danosas, hoje são (vide o stalking, por exemplo). Destarte, é uma utopia acreditar na possibilidade de se prever todo e qualquer dano social; A supervalorização da função preventiva desconfigura a própria natureza da RC; A RC sem danos é uma utopia; “A função da responsabilidade civil é de reagir ao dano injusto e não de reprimir uma conduta antijurídica”; O que se defende como novo, não o é, já que nas primeiras fases da RC o dano não era um pressuposto, mas o ilícito. Com o tempo, no entanto, houve a perda da função penal, abrindo caminho para a ideia da reparação; O dano funciona como uma espécie de “válvula de segurança” contra eventuais arbítrios; A RC sem dano traz insegurança jurídica; Defesa de um diálogo interdisciplinar entre os ramos do Direito, cada um na sua área de atuação (necessidade de estabelecer limites entre o Direito Penal e a RC); A ameaça do dano deve ser clara, iminente e concreta (ex: a presença de um lago artificial, represado por uma barragem e com água acima do nível do mar, é um perigo para a vizinhança – o que autoriza uma indenização diante do risco de inundação); Nem todo ato desconforme ao Direito implica em indenização por danos morais, devendo ser analisado o impacto relevante na dignidade da pessoa humana; A RC sem danos não se aplica nem ao Direito Ambiental; Não é necessário sepultar o modelo já existente, mas adaptar o conceito de dano às novas exigências, com o cuidado, contudo, para não cair em uma Torre de Babel; Thiago Coelho (@taj_studies) Thiago Coelho – T6A 2023.2 @taj_studies CONTESTAÇÃO No caso em exame, os recorrentes pleiteiam a compensação por danos morais no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), R$ 100.000,00 para cada autor. Argumentam o seu pedido na presença de danos irreparáveis às suas dignidades, uma vez que, por conta de um laudo médico equivocado, acreditaram na ocorrência de um aborto espontâneo. Após novo laudo, dezessete dias depois, foi constatada a existência de um feto com vida. Nesse cenário, sustentam, também, a compensação por danos reflexos, diante da incerteza do nascimento com vida ou do nascimento sem patologias. Por último, defendem o descumprimento de uma obrigação de resultado e a responsabilidade objetiva dos médicos através da aplicação do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor à relação médico-paciente. Teçamos algumas ponderações. Não é consenso na doutrina e na jurisprudência a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação médico-paciente. Consolida-se o entendimento, no entanto, de que a responsabilidade desses profissionais é subjetiva, de modo que se leva em consideração a regra do Código Civil. Ainda que fosse admitida a incidência do CDC, o dispositivo mencionado correto seria o parágrafo 4º do art. 14, o qual menciona a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. A necessidade de aferição de culpa em sentido amplo é admitida pela parte contrária, já que há menção ao agir de forma equivocada, negligente e imprudente. Carece a petição inicial de coerência lógica, tendo em vista que se defende a responsabilidade objetiva dos médicos, ao mesmo tempo em que apontam para o exame de culpa no caso concreto. Não há responsabilidade subjetiva dos réus no presente litígio, já que o mero erro de laudo não leva à presunção de um agir negligente, imprudente ou imperito. Em que pese a infelicidade dos médicos ao não perceber a existência de um feto com vida, nenhuma responsabilidade a eles deverá ser imputada. A incompatibilidade do laudo com a realidade dos fatos pode-se justificar pelas incertezas da medicina e da limitação inerente aos recursos tecnológicos disponíveis. Thiago Coelho (@taj_studies) Além disso, conforme entende Leonardo Vieira, o dano especulativo não é ressarcível, já que o dano deve ser certo, efetivo e real. O nascimento sem vida do feto ou o nascimento com funções comprometidas constituem especulações e, desse modo, um instituto tão sério e consagrado como a responsabilidade civil não pode ficar a mercê do mero “achismo”. Ante o exposto, pede-se o indeferimento da petição inicial, com base no art. 330, § 1º, III, CPC (inércia em decorrência da carência lógica entre a narração dos fatos e a conclusão). Caso não admitido, pede-se a absolvição dos réus, diante da insuficiência probatória que ateste a culpa amplamente considerada no presente litígio. Salvador, 04 de novembro de 2023 Thiago Coelho (OAB/TAJ 1959-1988) ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA – LGPD: Consoante o STJ, o vazamento de dados, por si só, não enseja dano moral. O dano deve ser demonstrado no caso concreto e não presumido (in re ipsa). É necessário, desse modo, que se comprove o prejuízo. Dados vazados são de natureza comum e não se confundem com dados pessoas sensíveis (rol taxativo do art. 11, LGPD). Dados de fácil acesso e que geralmente são fornecidos em qualquer cadastro não são considerados dados pessoais sensíveis. Thiago Coelho – T6A 2023.2 @taj_studies