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Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO – TRANSCRIÇÃO DA AULA 1 PROFESSORA ALINE LEPORACI – JUIZA DO TRABALHO MATERIAL EXCLUSIVO PARA ALUNOS – PROIBIDO DIVULGAÇÃO PARA TERCEIROS BIBLIOGRAFIAS INDICADAS O livro do Maurício Godinho Delgado é o mais completo. É um livro com leitura densa, não é uma leitura tão fácil, mas é um livro completo. Existe a CLT comentada da Cláudio Freitas e da Amanda Diniz, é uma excelente CLT comentada. Bibliografia Indicadas Curso de Direito do Trabalho: Maurício Godinho Delgado. Livro de Direito do Trabalho: Vólia Bomfim Cassar. Curso de Direito do Trabalho: Henrique Correia. CLT Comentada: Amanda Diniz e Cláudio Freitas. DIREITO DO TRABALHO I – CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho é um ramo autônomo em relação aos demais ramos do Direito, pois possui arcabouço normativo próprio no ordenamento jurídico. O Direito do Trabalho não é “braço” de outros ramos do direito. É ramo autônomo, tal como o direito civil, o direito penal e também o direito do trabalho. O que é o ordenamento jurídico? Segundo Maurício Godinho Delgado: “Ordenamento jurídico é o complexo de princípios, regras e institutos regulatórios da vida social em determinado Estado ou entidade supranacional.” Para Maria Helena Diniz: “O ordenamento jurídico é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político competente que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em uma determinada época.” Podemos dizer que o Direito do Trabalho é um conjunto de normas estabelecidas pelo poder político competente, acerca das regras e questões trabalhistas. Segundo o conceito de Pedro Manus: “É o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas que nascem entre os empregadores privados – ou equiparados – e os que trabalham sob sua direção e de ambos com o Estado, por ocasião do trabalho ou, eventualmente, fora dele.” O direito do trabalho é um conjunto de princípios e regras trabalhistas, que são aplicadas para relações individuais e relações coletivas; que nascem entre os empregadores privados e aqueles que trabalham para esses empregadores. Empregadores privados ou aqueles que são a ele equiparados. Exemplo, quando o Estado atua como empregador, nas empresas públicas ou sociedade de economia mista, ele é um empregador equiparado ao empregador privado. O Direito do Trabalho tem regras e normas que vão reger essas relações entre empregados e empregadores. Entre aqueles que contratam e aqueles que são contratados. E esse é um conceito completo. Mas existem diversas formas de conceituar o Direito do Trabalho: TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 2 1 – DEFINIÇÕES SUBJETIVAS Enfatiza as figuras de empregado e empregador como atores da relação de emprego. Assim, o Direito do Trabalho seria o Direito dos Trabalhadores. Quando o conceito de direito do trabalho tiver um viés para a definição de empregado e empregador, é porque é uma definição subjetiva. 2 – DEFINIÇÕES OBJETIVAS Por outro lado, há uma definição que não enfatiza o empregado, mas sim a relação jurídica existente. É a definição objetiva. Essa definição não analisa necessariamente aquele que trabalha e que toma os serviços. Analisa a relação jurídica que liga o empregado e o empregador. Assim, o Direito do Trabalho seria conjunto de princípios e normas que ordenam a prestação do trabalho subordinado. 3 – DEFINIÇÕES MISTAS Busca equilibrar as duas definições acima. O melhor conceito enfatiza a figura dos que trabalham e que tomam os serviços, como também enfatiza as normas e regras jurídicas envolvidas nessa relação. Portanto, o Direito do Trabalho seria conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparadas, buscando a melhoria da condição social do trabalhador. Se observarem o conceito de Pedro Manus, é uma definição mista, pois o direito do trabalho é um conjunto de princípios e regras (enfatizando a relação jurídica) aplicáveis às relações individuais que nascem entre empregadores e aqueles que trabalham. II – CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DO TRABALHO 1 – DIREITO EM CONSTANTE FORMAÇÃO E EVOLUÇÃO É um direito em constante formação e evolução. As relações trabalhistas são dinâmicas por natureza. O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, é um contrato cuja relação se sucede no tempo. Tanto que primamos por qual tipo de contrato? Primamos por contratos a prazo indeterminado, que não nasce com prazo para terminar. Consequentemente, em razão da relação de trabalho se suceder no tempo, o direito do trabalho é um direito em constante formação e evolução e sofre influência de fatores econômicos, sociais e políticos. A reforma trabalhista que não nos deixa mentir. A reforma trabalhista mostra os momentos políticos dos últimos anos (sem entrar em análise política propriamente dita do que é certo e errado) que trouxeram alterações para o Direito do Trabalho. E já se fala que, se houver uma mudança política, vamos ter a revogação da reforma trabalhista. Para vocês verem que fatores sociais, fatores políticos, influenciam diretamente no Direito do Trabalho, porque é um direito em constante formação e evolução. 2 – DIREITO ESPECIAL É um direito especial porque atinge determinados tipos de pessoas. Quem não é empregado ou empregador, não vai sofrer os efeitos do direito do trabalho. É preciso de uma relação empregatícia, de uma relação de trabalho, para que as pessoas a ela sujeitas sofram os efeitos no Direito do Trabalho. 3 – DIREITO INTERVENCIONISTA Há maior intervenção do Estado nas relações entre empregados e empregadores, com o objetivo de diminuir a desigualdade, tanto que historicamente, ao estudar a evolução do Direito do Trabalho, vocês verão o Estado intervindo no direito do trabalho. Aos poucos, principalmente no direito coletivo, foi diminuindo esse papel intervencionista do Estado e os sindicatos começaram a tomar as rédeas da situação. Mas não deixa de ser um direito intervencionista. O objetivo dessa intervenção do Estado é tentar encerrar desigualdades entre empregado e empregador. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistraturae MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 3 4 – PRINCIPAIS INSTITUTOS SÃO DE ORDEM COLETIVA E SOCIALIZANTE Os seus principais institutos são de ordem coletiva e socializante, tendo em vista o cunho social e coletivo do Direito do Trabalho. Há atuação coletiva através das organizações de associações ou grupos de proteção de interesses – cunho social e coletivo. Em direito coletivo se estuda o Acordo Coletivo, Convenção Coletiva, Greve, Sindicato. Todos esses institutos tratam da relação do direito individual, na seara coletiva. Qual é um dos primados do Direito do Trabalho? A sobreposição dos interesses coletivos sobre o interesse individual. Por quê? Porque os principais institutos são de ordem coletiva e de ordem socializante. 5 – DIREITO DE TRANSIÇÃO E TRANSAÇÃO “é inegável que, em um Estado social ou democrático de direito, a principal tarefa da ciência do Direito é a obtenção da paz social, pelo advento de uma sociedade menos injusta socialmente. O Direito do Trabalho é o ramo do Direito que melhor reflete esse ideal de justiça social”. O direito do trabalho é um direito de transição e de transação. Está em constante alteração, ou seja, há transição constante do Direito do Trabalho, que sofre os efeitos das mudanças políticas e sociais. Já a transação, que é o acordo entre as partes, é a paz social na relação empregatícia, é a paz social no contrato de trabalho. A transação faz as partes poderem chegar a um denominador comum por elas mesmas, em prol de um objetivo comum, evitando lides e pondo fim a conflitos existentes. III – DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO O direito do trabalho não se divide apenas em direito individual e direito coletivo. As principais divisões são sim o (i) direito individual do trabalho e o (ii) direito coletivo do trabalho, mas não são as únicas. 1 – DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO Tutela relações individuais de emprego, direcionando a relação entre empregado e empregador. Analisa cada relação existente individualmente entre cada empregador e o seu respectivo empregado. 2 – DIREITO COLETIVO DO TRABALHO Tutela as relações coletivas entre empregados, empregadores e respectivas entidades sindicais. Aí surge um segundo sujeito coletivo por natureza, que é o sindicato. Vocês vão estudar muito mais a fundo o direito coletivo. Mas posso adiantar que antigamente o direito coletivo se chamava direito industrial, direito operário e até direito corporativo. Com o passar dos anos o direito coletivo começou a ter outra divisão, alguns chamam de direito coletivo e outros chamam de direito sindical. O que leva um doutrinador a chamar de um direito coletivo o que leva o outro doutrinador a chamar de Direito Sindical? Depende do enfoque que ele dá à matéria. Se o doutrinador tiver enfoque objetivo, chamará de direito coletivo, pois não vai analisar o sujeito, mas sim o principal interesse, que é o interesse coletivo sobre o interesse individual. O Amauri Mascaro, Sérgio Pinto Martins, o próprio Maurício Godinho, chamam de direito coletivo. Todos eles têm enfoque mais objetivo, pois não focam necessariamente nos sujeitos e levam em consideração o principal interesse que deve ser analisado, que é o interesse coletivo. Já os doutrinadores que usam a expressão “direito sindical”, tal como Cesarino Júnior, tem enfoque mais subjetivo, pois analisa o direito sob o enfoque do principal sujeito do direito coletivo que é o sindicato. Existe certo e errado? Não. Na prática vemos mais a denominação de direito coletivo do que direito sindical, até porque é assim que está a divisão do edital da magistratura. Tudo é o enfoque, que pode ser mais subjetivo ou objetivo. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 4 A – O direito coletivo é uma ciência autônoma ou é apenas um ramo do Direito do Trabalho? Existem os dois entendimentos. No entanto, o entendimento amplamente majoritário é que o direito coletivo é uma ciência autônoma, pois têm sujeitos próprios, regras próprias e princípios próprios. Quem são os sujeitos próprios? Os sindicatos. Quais são os princípios próprios? O princípio da unicidade sindical; da liberdade sindical e da criatividade jurídica das normas coletivas. Enfim, há uma série de princípios e regras próprias. Por isso, de forma majoritária, entende-se que o direito coletivo não é apenas um ramo do Direito do Trabalho, mas sim uma ciência autônoma tal como o direito individual. Aqueles que entendem que é apenas um ramo do Direito do Trabalho fundamentam no sentido de que, apesar de ter regras, princípios e sujeitos próprios, o direito coletivo usa tudo que está no direito individual. Por exemplo, uma norma coletiva trata de salário, remuneração, hipóteses de estabilidade, jornada, hipóteses de interrupção do contrato, suspensão do contrato e outros temas de direito individual. 3 – DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO Também há quem classifique em direito internacional do trabalho, que se subdivide em público, privado e comunitário. O direito internacional público é a análise e aplicação das convenções da OIT e dos tratados internacionais (que têm grande importância no estudo do Direito do Trabalho, especialmente para as provas do MPT). O direito internacional privado tem como objetivo buscar soluções de conflitos de normas de direito material no espaço. Exemplo: conflito de normas internacionais seja na questão de empregado contratado por empresa brasileira para prestar serviços no exterior ou contratado por uma empresa estrangeira para trabalhar no Brasil. O direito internacional comunitário é o direito do trabalho na União Europeia. 4 – DIREITO AMBIENTAL DO TRABALHO Por último, o direito ambiental do trabalho. Um dos poucos autores que coloca o Direito Ambiental do trabalho como uma subdivisão do Direito do Trabalho é o Maurício Godinho Delgado. Esse é um dos motivos pelos quais eu o acho tão sensacional. A partir da CF 88 é de suma importância o estudo das regras sobre meio ambiente de trabalho, que envolve aspectos previdenciário e acidentário. A análise do meio ambiente trabalho vai nos levar à conclusão sobre possível nexo de causalidade entre doenças/acidentes e o trabalho desenvolvido. A partir da CF 88 o meio ambiente de trabalho tornou de suma importância para possível responsabilização do empregador/tomador por danos estéticos e/ou morais decorrentes de acidentes e doenças. IV – NATUREZA JURÍDICA O entendimento amplamente majoritário é que o Direito do Trabalho é um ramo do direito privado. Baseia-se na teoria contratualista moderna do direito do trabalho, na teoria contratualista da relação de emprego, que leva em consideração que o contrato de trabalho que é um contrato privado. Então, se o contrato de trabalho é um contrato privado, que leva em consideração a livre expressão da vontade das partes para sua formalização, obviamente que o direito do trabalho também tem que ser um ramo do direito privado. O contrato de trabalho é um acordo de livre expressão da vontade entre empregado e empregador. É um contrato consensual, deriva (ou devederivar) pura e simplesmente do ajuste feito entre as partes. Esse contrato consensual, deriva do ajuste da livre expressão da vontade entre as partes não só na sua formalização, mas também durante todo o contrato. Desde o momento em que é firmado, durante o momento em que vai se desenvolvendo, até o final, quando é extinto. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 5 O livre ajuste entre as partes deve guiar o contrato de trabalho do início ao fim. Contudo, apesar desse ser o entendimento majoritário, existem diversas teorias sobre a natureza jurídica do Direito do Trabalho. Lembrando que o entendimento amplamente majoritário é que o direito do trabalho é ramo do direito privado, em razão de o contrato de trabalho ser um contrato também privado. 1 – TEORIAS DA NATUREZA JURIDICA DO DIREITO DO TRABALHO A – TEORIA DO DIREITO PÚBLICO Essa teoria tem por defensor Mario de La Cueva. Defende que o direito de trabalho é ramo do direito público, tendo em vista a natureza imperativa das normas trabalhistas. Um dos princípios do Direito do Trabalho é o princípio da imperatividade das normas trabalhistas. As normas trabalhistas são normas imperativas, são cogentes. O que é isso? Elas terão aplicação no contrato de trabalho, na relação contratual, independentemente da vontade das partes. Exemplo: empregador alega que não assinou a CTPS do empregado porque ele não entregou a CTPS, porque ele não quis. Não tem que querer no Direito do Trabalho. Uma vez existente a relação entre empregado e empregador, gerida pelo direito do trabalho, as regras são imperativas. Elas vão incidir sobre aquela relação, vão incidir sobre o contrato de trabalho, independentemente da vontade das partes. Então, por causa da natureza imperativa, natureza intervencionista (vamos dizer assim) e também em razão de normas administrativas de fiscalização trabalhista, alguns entendem que é ramo do direito público. Não haveria, na prática, liberdade em contratar, pois o empregado não pode renunciar alguns direitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Contudo, essas normas imperativas são aplicadas no contrato de trabalho, que é um contrato privado. Portanto, para corrente majoritária, independentemente de serem regras imperativas e cogentes, são regras aplicadas ao contrato de trabalho, contrato este com natureza privada. Consequentemente o Direito do Trabalho também é um direito privado. B – TEORIA DO DIREITO SOCIAL Outra corrente entende o Direito do Trabalho como um direito social, pelo interesse da sociedade em regular as relações de trabalho, especialmente na proteção dos hipossuficientes. Claro que o Direito do Trabalho tem cunho social, não há dúvida. Porém, atualmente o direito do trabalho não pode ser visto só como o direito de proteção ao hipossuficiente. Temos que colocar na balança o equilíbrio, no que diz respeito à função social da empresa. Em razão da prevalência das normas coletivas sobre a lei (inclusive no art. 611-A da CLT1), não dá para enquadrar o direito trabalhista apenas como um direito social, em que pese haver prevalência na preservação do direito dos hipossuficientes. Ele até é, e sempre será um direito social, quanto a isso eu não tenho dúvida, mas de qualquer forma, esse não vai ser o principal viés, tendo em vista o crescimento dessa visão também da função social da empresa, a função social da propriedade da empresa, então, não dá para enquadrar só como um direito social. C – TEORIA DO DIREITO MISTO O direito do Trabalho seria um direito misto porque é composto de normas públicas e privadas. Não reconhece a unidade conceitual do direito, devendo ser examinado cada instituto do Direito do Trabalho, que será encaixado ora dentro do Direito Público, ora no Direito Privado. Porém, as normas trabalhistas, apesar de imperativas, são normas de direito privado. São normas aplicadas em contratos de trabalho de direito privado. 1 Art. 611-A CLT. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...) TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 6 D – TEORIA DO DIREITO UNITÁRIO O direito ao trabalho seria uma fusão entre público e privado. Essa corrente é defendida por Arnaldo Sussekind. A natureza jurídica unitária do Direito do Trabalho abrange normas de Direito Público (como normas de tutela e inspeção do trabalho), e normas de Direito Privado (como as alusivas ao contrato individual de trabalho). Não é que haverá fusão entre o interesse público e o interesse privado. Há, realmente, primazia de direito privado. Obrigatoriamente o direito privado vai se sobrepor e a natureza jurídica do direito do trabalho, pois tem como titulares da relação particulares e não o Estado. Ademais, cuida da relação de emprego, de interesse essencialmente privado. Essa a parte teórica é importante, pois vai formar o arcabouço de conhecimento que vocês precisam para entender porque o direito do trabalho é como se mostra hoje. Não tem como passar batido por isso. Interação da aluna: Se eu tivesse que marcar uma questão, se é pública ou privada, marcaria público. R: Não pode. Agora você não vai errar mais. O direito do trabalho é ramo do direito privado. V – FUNÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO 1 – DESMERCANTILIZAÇÃO DA FORÇA DE TRABALHO Há várias funções do direito do trabalho. Godinho coloca que a principal função é a: “Desmercantilização da força de trabalho no sistema socioeconômico capitalista, restringindo o livre império das forças de mercado na regência da oferta e da administração do labor humano.” A função central do Direito do Trabalho consiste na melhoria das condições de trabalho na ordem socioeconômica. Antes do Direito do Trabalho existir, o próprio trabalhador era visto como “coisa”. Por quê? Na época da escravidão e servidão, não existia o direito ao trabalho, o trabalhador era visto como “coisa”. Ele não recebia pelo trabalho que fazia. Ele não era ressarcido de nenhuma maneira. O senhor do engenho, na época da escravidão, dava a comida não para retribuir, mas para manter o trabalhador vivo para que ele pudesse continuar trabalhando.A visão era outra. Quando o Direito do Trabalho surge, a principal função é a desmercantilização da força de trabalho, fazer com que o trabalhador deixe de ser visto como “coisa” para ser visto como pessoa. O Direito do Trabalho surge com o objetivo de melhoria das condições de trabalho. Quanto mais direitos surgem, menos “coisificada” fica a relação daquele que prestava serviço. A principal função é a desmercantilização da força de trabalho onde o trabalhador foi aos poucos, deixando de ser visto como “coisa”, para que fosse visto assim como pessoa de direito e de deveres. 2 – CARATER MODERNIZANTE E PROGRESSISTA Uma segunda função é o caráter modernizante e progressista. Não existe relação de trabalho moderna sem a modernização do direito do trabalho. Quando imaginaríamos que poderíamos trabalhar da nossa casa? Quando eu poderia imaginar que poderia fazer uma audiência de casa? Para mim era essencial e obrigatório que eu fosse até o meu local de trabalho, que os advogados e as partes fossem. Atualmente nós fazemos audiência de casa, com pessoas de qualquer lugar do Brasil, em qualquer lugar do mundo. Outro dia fiz audiência com uma testemunha que estava nos Açores, em Portugal. Então, o direito o trabalho tem caráter modernizante e progressista. Essa ideia do home office, foi regulamentada com a reforma trabalhista, mas já existe há muito tempo. O direito do trabalho tem como objetivo modernizar as relações entre empregado e empregador, com a valorização do labor humano e o fortalecimento da economia. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 7 3 – FUNÇÃO POLÍTICA CONSERVADORA Para Godinho essa função confere legitimidade política e cultural à relação de produção básica da sociedade contemporânea. “Esta existe à medida que esse ramo jurídico especializado confere legitimidade política e cultural à relação de produção básica da sociedade contemporânea.” 4- FUNÇÃO CIVILIZATÓRIA E DEMOCRÁTICA O direito do trabalho é um dos grandes mecanismos de controle e de atenuação das distorções socioeconômicas. Lembra que a primeira função é a desmercantilização? Ela se liga essa última. O Direito do Trabalho tem como objetivo desmercantilização da força de trabalho porque quer trazer mais civilidade. Ele quer fazer com que a sociedade seja mais democrática. O Direito do Trabalho pretende controlar e atenuar as distorções socioeconômicas que existem na relação de emprego. Ainda são muitas, mesmo a gente falando em hipersuficientes. Vocês concordam comigo que o número de hipersuficientes ainda é muito pequeno? Muito pequeno. O que é hipersuficiente? É o empregado que recebe, pelo menos, o dobro do teto do Regime Geral de Previdência Social, é muito pequeno esse número. Eu vou ter que dar meu pitaco. A ideia da reforma trabalhista de ligar a questão da hipersuficiência com o valor do salário é completamente equivocada. O fato de um empregado receber uma remuneração do dobro do teto do Regime Geral de Previdência faz com que ele realmente seja hipersuficiente e consiga discutir as cláusulas contratuais com o empregador? Claro que não. Atualmente o dobro do teto vai dar uns R$14.000,00. Será que uma pessoa que recebe R$14.000,00 tem condições de estar em pé de igualdade com seu empregador? A depender do empregador, não. Claro que o objetivo do direito do trabalho é modernizar, mas sem esquecer essas distorções. VI – AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho é um ramo autônomo. Existe autonomia no Direito do Trabalho. O que um ramo do Direito precisa para ser autônomo? Precisa de quatro requisitos: 1 – CAMPO TEMÁTICO VASTO E ESPECÍFICO Ou seja, qual é o tema que versa no direito trabalho? A relação empregado x empregador. Até porque, antes do Direito do Trabalho, a relação de emprego nunca foi objeto de teorias, nunca foi objeto de normas. Então, o direito ao trabalho surgiu para que a relação de emprego tenha teorias próprias, tenha regras próprias. Tem campo temático vasto e específico. 2 – ELABORAÇÃO DE TEORIAS PRÓPRIAS AO RAMO JURÍDICO INVESTIGADO Estou para achar um ramo do direito que tenha mais teoria do que o direito trabalho. Tem teoria para tudo quanto é lado. Então, obviamente que esse segundo requisito está preenchido. O direito do trabalho tem teorias e regras próprias. 3 – OBSERVÂNCIA DE UMA METODOLOGIA PRÓPRIA DE CONSTRUÇÃO E REPRODUÇÃO DA ESTRUTURA E DINÂMICA DESSE RAMO JURÍDICO ENFOCADO Ou seja, tem que ter metodologia própria de construção. O Direito do Trabalho se constrói através de que? Basicamente, de uns anos para cá, principalmente depois da reforma trabalhista, basicamente se constrói através de acordos coletivos e convenções coletivas. Não é uma metodologia própria do Direito do Trabalho? É. Existe algum outro ramo do Direito que utiliza de acordos coletivos e convenções coletivas? Não. Então, esse terceiro requisito preenchido. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 8 4 – EXISTÊNCIA DE PERSPECTIVAS E QUESTIONAMENTOS ESPECÍFICOS E PRÓPRIOS Por exemplo, a teoria das nulidades. O Direito do Trabalho encontra ponto com a teoria das nulidades no Direito Civil, mas tem perspectivas e questionamentos próprios. Então, presentes todos esses quatro requisitos, além de ter sujeito próprio, regras próprias, princípios próprios, conceitos elaborados a partir da sua criação ou do seu crescimento. Obviamente o direito do trabalho é ramo específico e autônomo e não apenas como “braço” de outro ramo do direito. VII – FUNDAMENTOS E FORMAÇÃO HISTÓRICA Como o Direito do Trabalho se fundou e veio evoluindo? Como falei, na época da escravidão, da servidão, não há nenhum indício de Direito do Trabalho. Até pela “coisificação” do ser humano, onde o escravo não era visto como pessoa de direitos e deveres, não era visto como pessoa natural, era visto como “coisa”. Para falar do surgimento do Direito do Trabalho precisamos pensar em trabalho livre. Com o trabalho livre, começa a surgir a ideia do direito ao trabalho. Então, o direito do trabalho surgiu numa combinação de fatores econômicos, fatores sociais e fatores políticos. Pergunta do aluno Vinicius: Aline, o Godinho também fala da questão filosófica? R: Também.Eu não coloquei a visão filosófica porque o Godinho é minoritário, ele é o único que fala dessa questão filosófica. Ele acha que o direito trabalho tem um viés filosófico. A filosofia do direito, a visão da sociedade tem papel importante no direito do trabalho, ou seja, a filosofia, o papel do homem enquanto ser pensante. Contudo, não é o entendimento majoritário, os pontos de vista mais utilizados são: o econômico social, o político. 1 – FATORES ECONÔMICOS Fatores que propiciaram a condições favoráveis ao surgimento desse novo ramo do Direito. Utilização da força de trabalho livre, mas subordinada por meio de uma relação de emprego. Se tiver alguém trabalhando, esse alguém tem que ser ressarcido de alguma forma = pagamento. Se tiver alguém recebendo esse trabalho, esse alguém tem que ressarcir o outro. Esse alguém que recebe essa força de trabalho, que ganha com essa força de trabalho, está tendo uma injeção econômica e tem que ressarcir o outro. Então, o ponto de vista econômico é importante para o surgimento do Direito trabalho. 2 – FATORES SOCIAIS Houve concentração proletária nos Estados Unidos e na Europa, em torno das cidades industriais, bem antes da Primeira Guerra. Os trabalhadores se uniram e reivindicaram direitos contra jornadas extenuantes, na época de 12h, 14h, 16h. Os trabalhadores começaram a se reunir e pensar: “não dá mais para ficar assim”. Muitos morriam em decorrência do trabalho, muitos sofriam um acidente de trabalho, muitos ficavam extenuados. Só viam o empregador enriquecendo e eles sem receber, sem a devida contraprestação. Houve o surgimento de uma inovadora identificação profissional entre as grandes massas obreiras, coesão dos trabalhadores para o início da formação de figuras como associações (não ainda de sindicato), de ideia associativa. 3 – FATORES POLÍTICOS Houve questões políticas que levaram ao surgimento do direito do trabalho. O direito do trabalho passou por diversas fases, tanto no mundo, como no Brasil. No processo de formação internacional houve: (i) Manifesto Comunista de Marx e Engels, em 1848; (ii) Encíclica Rerum Novarum, em 1891: teve influência primordial na questão social, porque foi onde primeiro se falou da necessidade de regulação das relações trabalhistas. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 9 (iii) Primeira Guerra Mundial, com desdobramentos na formação da OIT (Organização Internacional do Trabalho): se começou a visualizar na Europa a necessidade da formação de direitos para a massa trabalhadora. A partir daí alguns países verificaram que os trabalhadores precisavam de algum tipo de proteção daquele trabalho que vinha sendo realizado. Aqui também se inicia a consolidação do Direito do Trabalho em diversos países europeus, inclusive no tocante ao direito à livre associação dos trabalhadores. (iv) Segunda Guerra Mundial, a promulgação das constituições democráticas de alguns países - França Itália e Alemanha, seguida de Portugal e Espanha, onde se deu uma grande valorização do trabalho e do ser humano que trabalha nos moldes empregatícios. Sempre tendo em mente que, o direito do trabalho é um direito de altos e baixos. Vocês já não ouviram falar “direito o trabalho vai acabar”, “a Justiça do Trabalho vai acabar”? O direito do trabalho tem grande viés social e político (e nesse ponto eu concordo com Godinho), um grande viés filosófico, ele está ao baile das alterações sociais. Sempre que há grande alteração da sociedade, o direito ao trabalho vai mudar também. Isso é acentuado com a profunda renovação tecnológica. Então, por exemplo, quando teve a crise do petróleo alguns anos atras, muitos postos de trabalho foram extintos, muita gente foi mandada embora, uma crise falando que o Direito do Trabalho ia acabar, que com o direito de trabalho foi um dos grandes responsáveis pela crise. Teve a alteração política em 2017, com isso, veio a reforma trabalhista e aí se pensou o que? Vai criar muitos empregos, vai ser a grande solução do Direito do Trabalho, o contrato intermitente vai fazer com que os postos de trabalho sejam preenchidos. O que nós vimos? Queda nas relações de emprego, queda de contratação, crise sem fim. Vimos agora, com a pandemia, mais postos de trabalho foram encerrados. Mas, a pandemia trouxe outra forma, uma reinvenção do direito trabalho e vai ser assim para sempre. Por quê? Porque o direito do trabalho não consegue viver sem o trabalho humano, por mais que se queira aumentar a robotização, por mais que se queira informatizar, por mais que nós vejamos na prática muitos postos de trabalho acabando. Com a pandemia verificou-se que por mais que haja máquinas, há necessidade de pessoas, ainda que essas pessoas trabalhem em casa, então o incremento do home office, o incremento do teletrabalho. As crises do Direito do Trabalho vêm e vão, e nós vamos ficar sujeitos durante muito tempo. Exemplos: São poucos os shoppings que têm guichê com gente para receber o pagamento do estacionamento, normalmente se paga direto na máquina. Já tem muitos supermercados que não precisa passar no caixa, não é mais uma pessoa, você pode pagar sozinho com o código de barras. Por mais que se queira informatizar, o direito do trabalho não vai acabar, porque o elemento humano sempre será necessário em algumas tarefas, atividades e funções. Esses altos e baixos vêm e virão, sempre que a sociedade assim o exigir, porque direito o trabalho acaba andando junto com a sociedade. Interação da Aluna Ana Paula: O pix, daqui a pouco, vai substituir os caixas. R: Espero que não. Mas é uma tentativa? Talvez sim. Mas, na minha visão, vai ter aquela pessoa que não vai conseguir fazer o pix, sempre vai ter aquela pessoa que não vai conseguir fazer o pagamento por código de barras, então sempre vamos precisar do elemento humano, daquela pessoa que vai estar lá na fila do caixa. E o direito ao trabalho, assim como eu falei, tem altos e baixos, mas (na minha visão) não vai acabar, não vai terminar. Interação da Aluna Ana Paula: Vão surgir novas profissões. R: Sim. Quando se imaginou que uma pessoa fosse viver da internet? Ninguém na vida ia imaginar. Hoje tem influenciadores digitais que empregam milhares de pessoas, centenas de pessoas. As pessoas vão se reinventando, mas por trás da internet tem um elemento humano, que eu acho que vai existir sempre. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M ARTI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 10 4 – EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO TRABALHO NO BRASIL A – EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL 1934 Destaque do pluralismo sindical, substituído pela unicidade sindical nas CF seguintes. 1937 A CF de 1937 trouxe a ideia do corporativismo. A Unicidade Sindical. Sindicato como entidades paraestatais (incluindo atividade com funções públicas) – o que mudou depois. Proibição da greve, que também mudou posteriormente. 1946 A CF de 1946 incluiu a justiça do trabalho no Poder Judiciário. Até então, ela não fazia parte do Judiciário e era uma seara administrativa. 1967 Houve o regime do FGTS, inicialmente facultativo e só depois se tornou obrigatório. 1988 Valorização do direito coletivo. Autonomia sindical. Manteve a unicidade sindical (art. 8º). Previu direitos fundamentais do trabalhador, com patamar mínimo civilizatório (art. 7º CF2). Trouxe constitucionalização do meio ambiente de trabalho (art. 200, VIII, CF3). É a grande constituição social. Um dos pilares do direito do trabalho, sem dúvida. Vou contar uma curiosidade da minha prova oral. Nela, tinha direito constitucional, administrativo, direito do trabalho, processo do trabalho e processo civil. Começou a me arguir sobre Direito Constitucional. O examinador começou a arguição com a primeira pergunta: “A candidata saberia me responder quando os concursos para juiz do trabalho passaram a fazer parte da Constituição?”. Veio um insight e lembrei de 1946 que o direito do trabalho passou a fazer parte do Poder Judiciário, nesta Constituição. Aí eu pensei e falei assim: “Levando em consideração, que foi em 1946 que a Justiça do Trabalho passou a fazer parte do Poder Judiciário, acredito que tenha sido em 1946 que a Constituição tenha previsto o concurso para juiz do trabalho”. O examinador falou: “Não é que a senhora acertou, tem juízes que passaram nesse concurso e estão vivos até hoje”. Dica da Professora: Então, se perguntarem fora do tema, digam que vão responder, ainda que não saibam, digam “Não me recordo”, mas não se neguem a responder o que está fora do tema. B – EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRA CONSTITUCIONAL TRABALHISTA NO BRASIL Além da evolução constitucional, houve a infraconstitucional, também com pilares importantes. EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRA CONSTITUCIONAL TRABALHISTA NO BRASIL 1891 O decreto n.º 1.313 estabeleceu providências para regularizar o trabalho de menores empregados nas fábricas da capital federal: Art. 4º, Decreto n.º 1.313/1981 - Os menores do sexo feminino de 12 a 15 anos e os do sexo masculino de 12 a 14 só poderão trabalhar no máximo sete horas por dia, não consecutivas, de modo que nunca exceda de quatro horas o trabalho continuo, e os do sexo masculino de 14 a 15 anos até nove horas, nas mesmas condições. Dos admitidos ao aprendizado nas fabricas de tecidos só poderão ocupar-se durante três horas os de 8 a 10 anos de idade, e durante quatro horas os de 10 a 12 anos, devendo para ambas as classes ser o tempo de trabalho interrompido por meia hora no primeiro caso e por uma hora no segundo. Em 1891 era normal criança trabalhar. Atualmente há o trabalhador menor na condição de aprendiz (a partir dos 14 anos) e a partir dos 16 anos em outros trabalhos, desde que não sejam em condições insalubres, perigosas e no horário noturno. 2 Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...). 3 Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: (...) VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 11 1903/1907 Entre 1903 e 1907 houve criação das organizações sindicais, primeiro sob a modalidade de associação e depois sindicato. 1925 Houve a primeira legislação sobre férias. O Decreto 4.982 concedia 15 dias de férias anuais a empregados e operários de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários e de instituições de caridade beneficentes. 1930 Houve a criação do Ministério do Trabalho. 1943 Houve a promulgação da CLT. A primeira lei geral trabalhista do Brasil, que dispõe sobre contratos (modalidades e formas), diversas modalidades de extinção contratual e verbas decorrentes, jornada de trabalho, profissões regulamentadas, férias, etc. Como é uma legislação de 1943, demanda atualização de tempos em tempos. 1974 Houve a lei n.º 6.019/74, que tratou do trabalho temporário e depois foi alterada pela Lei 13.429/2017 para também tratar de terceirização de modo geral. 2017 A lei 13.467/17 trouxe a reforma trabalhista 2020 Houve a legislação da Covid-19, com as medidas provisórias e as leis especificas, tais como a lei 14.010/2020 e lei 14.020/2020. VIII – PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 1 – CONCEITO Entrando na questão dos princípios que, vai nos dizer como analisar, como ver o direito do trabalho. O que é princípio? Princípio é o começo, é o início de tudo. Segundo Mauricio Godinho Delgado: “Princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.” O princípio é o início, é o começo dentro de uma realidade, é o começo que vai nos levar à compreensão, a reprodução e a recriação dessa realidade. Então, princípio do Direito do Trabalho é aquilo que vai nos ajudar a compreender, a reproduzir e a recriar o direito do trabalho, dentro da realidade trabalhista, dentro da realidade do contrato que envolve empregado e empregador. 2 – CONFLITOS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Existe diferença entre princípio e regra. A – CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS No conflito entre princípios, não há a exclusão de nenhum deles do regramento jurídico, mas sim a sobreposição de um por outro, na análise do caso concreto. Exemplo: conflito entre o princípio da inalterabilidade contratual lesiva e o princípio do Pacta Sunt Servanda. Se houver conflito entre o pacta sunt servanda (os contratos devem ser respeitados) e o princípio da inalterabilidade contratual lesiva (o contrato está ali, mas ele não pode servir para lesar direitos trabalhistas), o princípio que não prevalecer no caso concreto não desaparecerá do ordenamento jurídico. Simplesmente haverá prevalência naquele ramo do direito, a sobreposição de um princípio pelo outro, para aplicação ao caso concreto. Então, em um contrato de trabalho eu vou dar prevalência ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que nesse caso vai se sobrepor ao pacta sunt servanda. O pacta sunt servanda vai ser extirpado do ordenamento jurídico? Não. Naquele caso concreto eu vou dar a prevalência de um, vai afastar a aplicação dooutro, mas aquele outro princípio não vai deixar de existir. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 12 B – CONFLITOS ENTRE REGRAS Em possível conflito de regras/normas, a preferência pela aplicação de uma vai importar na exclusão jurídica da outra. Um exemplo é a antinomia jurídica: norma anterior substituída pela norma posterior que trata do mesmo assunto. Se há duas normas que tratam sobre o mesmo assunto, uma anterior e outra posterior, aplica-se a norma posterior, afastando a norma anterior, que deixa de existir. Essa é a diferença entre regra e princípio. No conflito entre princípios, a sobreposição de um pelo outro não importa na retirada do ordenamento jurídico. O princípio que não foi aplicado no caso concreto vai continuar existindo. No conflito entre regras, a sobreposição de uma por outra faz com que a regra que foi deixada de lado deixe de existir no mundo jurídico. Nesse caso, a regra posterior tem aplicação sobre a regra anterior. Ela deixa de existir, já que a regra posterior trata sobre o mesmo assunto, mas de forma mais atual. Pergunta do aluno Vinicius: Aline e no caso da aplicação da norma mais benéfica? R: Na aplicação da norma mais benéfica não há uma exclusão total, até porque a norma mais benéfica também é um princípio – o Princípio da Norma mais benéfica. O que levou a norma mais benéfica ser utilizada é o princípio da aplicação da norma mais benéfica, consequentemente aplica-se uma em detrimento da outra, mas a outra não deixa de existir. Então essa norma não é vista como uma norma sozinha, como um artigo, como uma regra, como um dispositivo de lei tão somente. Tem-se a prevalência e a preferência de aplicação de uma norma, não por conta da norma propriamente dita, mas pela aplicação do princípio da norma mais benéfica, por isso, nesse caso, não há uma exclusão em termos de afastamento do ordenamento jurídico. 3 – FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS Os princípios nos ajudam na compreensão, reprodução e recriação de uma realidade. A – FUNÇÃO INTERPRETATIVA: A função interpretativa auxilia na interpretação de regras de direito. Ou seja, uma das funções dos princípios é interpretar a norma, quando ela não é autoexplicativa. O princípio norma mais benéfica também tem função interpretativa. Por exemplo, o que me ajuda a decidir pela aplicação de uma norma em detrimento da outra? As regras de interpretação de trabalho, que no direito o trabalho tem que dar prevalência as regras que sejam mais benéficas para o trabalhador. Então, a primeira função dos princípios é a interpretação das normas. Se há uma norma que dê margem a mais de uma interpretação, pode-se utilizar dos princípios para poder tentar interpretar aquela norma, ou seja, qual o objetivo daquela norma, o que o legislador quis quando da elaboração da lei. Há que também aponte a função informativa, que corresponderia à inspiração do legislador para criação da norma jurídica. B – FUNÇÃO SUPLETIVA: Na função supletiva o princípio é utilizado para suprir uma lacuna (integração da norma jurídica). O juiz pode deixar de julgar algum caso, deixar de dar a resposta ao jurisdicionado, pelo fato de não haver lei específica sobre o assunto? Não. A solução é suprir a lacuna e uma das formas de suprir a lacuna é utilizar princípios. Portanto, os princípios na função supletiva, servem para suprir um buraco, um hiato, um espaço em branco que a legislação tem. C – FUNÇÃO NORMATIVA: Na função normativa o próprio artigo de lei denota um princípio. São princípios inseridos na norma jurídica. Por exemplo, o artigo 468 da CLT4 traz o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, ou seja, o princípio está dentro da norma. Então, a função normativa é quando o princípio é descrito na norma jurídica. 4 Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 13 4 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO Segundo Mauricio Godinho Delgado: A - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: Utiliza-se em decisões judiciais, interpretações de legislação e fundamentos de peças jurídicas. São exemplos: a) empregado com jornadas extenuantes; b) empregados sujeitos a assédio moral, assédio sexual; c) meio ambiente de trabalho insalubre (também vai de encontro à dignidade da pessoa humana, imagina ambiente de trabalho sem o mínimo de higiene); d) a alimentação fornecida pelo empregador quando não tem valores nutricionais, que é o mínimo de dignidade para o trabalhador. Nesses casos, tem a aplicação da dignidade da pessoa humana. Pergunta da aluna Cristiane: E a falta de banheiros químicos para rodoviários? R: A questão dos banheiros para os rodoviários também pode ser utilizada na dignidade da pessoa humana e valores sociais. Entretanto, em muitos lugares não é possível a construção de banheiros. Isso retira do empregador a responsabilidade? Não. Nesse caso cabe ao empregador um convênio junto a alguma lanchonete, restaurante ou shopping, para que disponibilize para esses rodoviários a utilização gratuita dos banheiros. E desde que passe por limpeza para que haja o mínimo de salubridade e dignidade para que o trabalhador possa utilizar. Da mesma forma a disponibilidade de água potável para trabalhadores também faz parte da dignidade da pessoa humana. Exemplo: o Burguer King foi condenado recentemente pela alimentação com pouco valor nutricional dos empregados. Eu já julguei um caso em que o empregador fornecia alimentação de fast food. Se o empregador fornece a alimentação, tem que ser alimentação com um valor nutricional (comida de verdade), e fast food não é comida. Tem que ter uma opção de refeição balanceada, ou então, se um empregador não quer fornecer alimentação, fornece o vale alimentação, o ticket, porque dá opção para o empregado comer em outro lugar. Ao fornecer uma alimentação dessas, não se atinge o objetivo do oferecimento da refeição com o valor nutricional adequado.B – VALORES SOCIAIS DO TRABALHO: Valores sociais referentes ao empregado e empregador, ou seja, os empregados devem ser tratados como pessoas de deveres e de direitos, como uma pessoa natural. Os valores sociais do trabalho também servem para que o empregado se sinta útil dentro da sua formalização. C – ORDEM SOCIAL: ARTIGO 193 DA CF Art. 193, CF. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Parágrafo único. O Estado exercerá a função de planejamento das políticas sociais, assegurada, na forma da lei, a participação da sociedade nos processos de formulação, de monitoramento, de controle e de avaliação dessas políticas. D – PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA: ART. 5º INCISOS VIII e XXIII 5 e ART. 1706 DA CF: Pela valorização do trabalho humano, justiça social, função social da propriedade, busca ao pleno emprego. E – PRINCÍPIO DA ISONOMIA: ARTIGO 5º INCISO I 7DA CF: É um dos fundamentos da equiparação salarial. 5 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; [...] XXIII - a propriedade atenderá a sua função social. 6 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VIII - busca do pleno emprego; TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 14 F – PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA – ART. 5º, X, CF: O fato de o empregado estar trabalhando nas dependências do empregador, não quer dizer que o empregador possa colocar câmeras, que o empregado não saiba da existência. Se um empregado, por exemplo, utilizar o e-mail corporativo, não quer dizer que o empregado possa acessar qualquer coisa por esse meio corporativo, mas faz com que o empregador possa ter acesso àquilo que foi enviado e isso não viola a intimidade e a vida privada, porque é o e-mail corporativo. Viola a intimidade do trabalhador se seu empregador exigir que ele exiba o seu e-mail pessoal, ainda que ele utilize para o trabalho, isso violaria a intimidade e a vida privada do trabalhador. G – LIBERDADE DE TRABALHO – ART. 5, XIII, CF H – LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO – ART. 5, XVII a XX, CF: Nenhum empregado pode ser obrigado a aderir ou se manter associado a sindicato. I - NÃO DISCRIMINAÇÃO – ART. 5º, XLI E XLII, CF C/C ART. 7º DA CF: A Constituição proíbe diferença de salários, critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil (inciso XXX). Não pode haver nenhum tipo de diferença salarial ou critério de admissão para o empregado portador de deficiência, empregado com deficiência (PCD). Também questão de trabalho manual, técnico, intelectual ou entre profissões respectivas (inciso XXXII). Infelizmente isso acontece. Quem nunca viu casos em que trabalhadoras mulheres que recebem salários menores, ocupando o mesmo cargo de homens. Infelizmente ainda é muito comum. Quem nunca viu trabalhadores negros que não tem chance de ascensão, por conta da etnia. Quem nunca viu mulheres que deixam de ser admitidas, por serem mulheres, porque podem engravidar ou porque tem filho pequeno. Pais (homens) que cuidam dos seus filhos e que deixam de ser admitidos ou que deixam de ter uma ascensão profissional porque cuidam sozinhos dos seus filhos. Uns dos papeis do Direito do trabalho é acabar com esse tipo de procedimento. Por isso esses princípios constitucionais nos abrem o leque de possibilidades, como condenação e indenizações para que esse tipo de procedimento cesse e fique cada vez mais escasso. 5 – PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO A – PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR Também chamado de Princípio da Proteção, Princípio Protetivo ou Princípio Tutelar. Esse é o grande princípio do direito do trabalho, até porque deste princípio tutelar surgem três outros princípios: Princípio do in dúbio pro misero; Princípio da norma mais favorável e Princípio da Condição mais benéfica. Ele é o princípio que visa atenuar as desigualdades entre os atores sociais da relação de emprego. É o princípio que visa reduzir visa atenuar as desigualdades entre os atores da relação de emprego, ou seja, atenuar a desigualdade entre empregado e empregador. A relação de emprego é desigual, o empregado é um ser individual, a empresa é um ente coletivo por natureza. Ela é multifacetada, é uma gama de bens corpóreos e incorpóreos da empresa, além da subordinação de força de trabalho e de poder econômico. A.1 – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO OU IN DUBIO PRO OPERARIO. Muita atenção, com relação ao in dubio pro misero ou in dubio pro operario, pois é uma regra de interpretação e não uma regra de julgamento. Exemplo: O juiz não sabe a favor de quem julgar, então, julga in dubio pro misero e defere o pedido? Não pode. 7 Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 15 Portanto, o in dubio pro mísero não é uma regra de julgamento, é uma regra de interpretação. No julgamento, no campo processual trabalhista, utilizam-se as regras de distribuição do ônus da prova, na forma do artigo 818 da CLT. Como assinala Luiz de Pinho Pedreira da Silva, “tem como pressuposto uma única norma, suscetível de interpretações diversas, suscitando dúvida, que deve ser dirimida em benefício do empregado”. Interação do aluno Raul: Diferente do in dubio pro réu. R: Exato.O in dúbio pro mísero tem inspiração no in dubio pro réu. Todavia, o in dubio pro réu é um princípio de processo penal, é a ideia da presunção de inocência. Na dúvida julga a favor do réu, para que ele seja livre. O in dubio pro misero nasceu do in dubio pro réu, mas não há a mesma aplicação no ramo processual. No ramo processual utiliza-se as regras de distribuição do ônus da prova, na forma do artigo 818, inciso I da CLT: Art. 818, CLT: O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. No direito material do trabalho utiliza-se o in dubio pro misero como regra de interpretação, ou seja, se uma norma, uma cláusula contratual, um artigo, uma cláusula de um regulamento de empresa, derem margem a mais de uma interpretação, havendo duvidas, a preferência é pela aplicação daquela que seja mais favorável ao trabalhador. Exemplos: Artigo 58, caput, CLT. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. Art. 59, caput, CLT. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. O jurista Délio Maranhão interpretou o artigo 59 da CLT, da seguinte forma: “Se o trabalhador somente pode fazer o número máximo de 2 (duas) horas extras por dia, independentemente, do número de horas que ele venha a fazer, só será ressarcido de duas horas extras por dia. Essa a interpretação favorável ao trabalhador? Claro que não. O adequado é que o trabalhador faça, no máximo, duas horas extras por dia. Entretanto, independentemente do número de horas extras que o trabalhador fizer, terá que ser ressarcido. Essa é a melhor interpretação do artigo 59 da CLT: o trabalhador não deve fazer mais do que duas horas extras por dia, mas se fizer além, terá que ser ressarcido por todas as horas extras realizadas, de acordo com o in dubio pro misero ou in dubio pro operario, que é regra de interpretação e não de julgamento. A.2 – PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL Havendo aplicação de mais de uma norma, ao mesmo empregado, aplica-se a norma mais favorável. No Direito do Trabalho não há aplicação rígida da pirâmide hierárquica das leis - pirâmide de Hans Kelsen (Constituição, Emenda Constitucional, lei complementar, Lei Ordinária, decreto). Em possível conflito entre uma norma superior e norma inferior, no direito do trabalho, haverá a aplicação daquela que seja mais favorável ao trabalhador, independentemente da hierarquia que exista entre essas normas. Se, por exemplo, houver um conflito entre a Constituição e o contrato de trabalho, se o contrato de trabalho trouxer uma norma mais favorável, é ele que será aplicado. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 16 (i) Teoria do Conglobamento - havendo um conflito de normas maiores, o entendimento amplamente majoritário é a aplicação dessa teoria, ou seja, havendo conflito de duas normas, aplica-se o conteúdo de uma norma inteira em detrimento da outra norma, que será totalmente afastada. Há outras teorias, como a Teoria da Incindibilidade dos Institutos, a Teoria Atomista, mas o entendimento amplamente majoritário é que, havendo, para o mesmo trabalhador, para uma mesma situação em concreto, concomitantemente aplicável mais de uma norma, a aplicação de uma norma importará no afastamento completo da outra norma, pela teoria do conglobamento, desde que seja a mais favorável ao trabalhador, independentemente da sua posição hierárquica, dentro dessa pirâmide da hierarquia das normas. A.3 – PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA Segundo Américo Plá Rodriguez, em seu livro “Princípios do Direito do Trabalho”: “A regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que é a norma aplicável.” A ideia da condição mais benéfica são aquelas condições implementadas aos contratos de trabalho, ainda que não estejam escritas em lugar algum, se forem mais benéficas, integram o contrato de trabalho e não podem ser retirados. É a preservação do direito adquirido, preservação daquilo que é melhor para o trabalhador. Exemplo 1: Em um contrato de trabalho há a previsão que o empregado trabalhará de segunda-feira a sexta-feira, com jornada de trabalho das 8h às 17h, com 1 hora de intervalo. Em uma sexta-feira não teve muita coisa para fazer e o empregado foi autorizado a ir embora. Isso vai se repetindo de maneira usual. Se isso for mais benéfico para o trabalhador, integrará o seu contrato de trabalho, ainda que não escrito, porque é mais benéfico e depois não pode ser retirado. Exemplo 2: Concessão de plano de saúde ao trabalhador sem qualquer desconto de coparticipação. O empregador sempre concedeu o plano gratuitamente e de repente a empresa começa a descontar do salário do empregado (não estou falando que passa a ter em norma coletiva na empresa). Neste caso está quebrando uma condição mais benéfica para o trabalhador. Se isso vier por norma coletiva, com participação do sindicato, é outra situação que terá que será analisada no caso concreto. Mas no caso do segundo exemplo, vai prevalecer a condição mais benéfica. Inclusive, é o que estabelece a Súmula 51, inciso I do TST: Súmula 51, TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. O regulamento de empresa tem natureza jurídica de cláusula contratual. Então, quando o empregado é admitido na empresa, aquilo que está no regulamento, passa a fazer parte do seu contrato. Por exemplo: no momento de uma admissão de empregado há um regulamento de empresa que estabelece que as horas extras serão pagas com acréscimo de 80%. Em dado momento a empresa afirma não ter mais condições de pagar o adicional de horas extras de 80% e vai reduzir o adicional para 60%. Neste caso, pode? Pode. A empresa pode fazer isso, não tem problema nenhum, mas o empregado que foi admitido na vigência do regulamento anterior, que previa adicional de 80%, deve continuar recebendo, conforme item I, Súmula 51 do TST. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA NTO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 17 Somente empregados admitidos após a alteração irão receber o adicional de 60%. O empregado admitido antes da alteração vai continuar recebendo o adicional de 80%. Atualmente pode ter modificação, devido a reforma trabalhista, segundo art. 611-A8, mas, a princípio, vale a condição mais benéfica. Pergunta da aluna Cristine: Aline, mas a empresa indo mal das pernas, não poderia excluir o plano de saúde? R: A princípio não, a não ser que tenha respaldo do sindicato em norma coletiva. Exemplo: redução salarial. O empregador não pode reduzir salário do trabalhador, mas ele pode fazer uma redução, por acordo coletivo ou por convenção coletiva. É uma situação muito delicada para a empresa também. Atualmente, dificilmente a empresa fornece benefícios que não estejam previstos em normas coletivas, porque fica com medo de posteriormente não conseguir mais pagar. Mas com a participação do sindicato, ficando claro que a empresa não consegue mais manter o plano de saúde, a jurisprudência tem admitido nesse sentido. Pergunta da aluna Renata: Aline, a Constituição estabelece o adicional de horas de no mínimo 50%, porém, a lei que estabelece o piso da categoria dos engenheiros, prevê um adicional de horas extras de 25%, o que tutela a validade desse decréscimo adicional? R: As legislações anteriores que previam adicionais de HE inferiores à 50% não foram recepcionadas pela CF, nessa parte. A partir da vigência da CF88, que previu o mínimo de 50%, esse percentual se aplica para todos, inclusive para os engenheiros. Contudo, se houver redução do adicional por acordo coletivo ou convenção coletiva, tudo bem. Até porque, após a reforma trabalhista, questões sobre jornada são vistas como não relacionadas à segurança, saúde e higiene do trabalhador. Então, se for redução por norma coletiva, a princípio não tem problema e a jurisprudência tem admitido. Mas a partir da CF88 é aplicável o adicional mínimo de 50% para todos. Interação da aluna Cintia: Aline, redução em prol da manutenção do emprego, por negociação coletiva. R: Exatamente. Se houver mudança do plano de saúde, desde que por norma coletiva, é possível. É a ideia de ponderação de interesses em prol da manutenção dos empregos. B – PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS O Direito do Trabalho é cercado de normas cogentes, normas imperativas, visando dar equilíbrio à relação de emprego. O Direito do Trabalho terá aplicação sobre as relações trabalhistas, sobre os contratos de trabalho, independentemente da vontade das partes. São normas de ordem pública, cogentes e imperativas. O principio da imperatividade restringe a autonomia das partes em alterar as cláusulas contratuais e garante os direitos fundamentais do trabalhador. Há regras jurídicas obrigatórias, em detrimento de regras dispositivas. Prevalece a restrição à autonomia da vontade no contrato trabalhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais. A restrição de alteração das cláusulas contratuais se aplica somente para alterações que possam trazer prejuízo. As alterações benéficas são bem vindas. Portanto, o Direito do Trabalho não só pode, como deve trazer sempre alterações e modificações benéficas. Exemplo 1: O empregado abre mão da assinatura da carteira de trabalho, porque está recebendo seguro desemprego. O que vai acontecer? A justiça do trabalho vai reconhecer o vínculo, o empregador vai ter que assinar a CTPS e pagar todos os direitos. A justiça do trabalho oficiará o órgão responsável, para cobrar os valores do empregado, que recebeu o seguro desemprego indevidamente. O empregador não deixará de ser condenado em alguma coisa pelo fato de o empregado estar recebendo seguro desemprego. Exemplo 2: O empregado pede para o empregador dividir suas férias em dez parcelas de 3 dias. Pode? Não. A reforma trabalhista autoriza apenas em três parcelas. Portanto, existe limite para a autonomia da vontade das partes, em termos de direito trabalhista. 8 Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 18 C – PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE OU INDISPONIBILIDADE O direito do trabalho tem no art. 7º CF os seus direitos mínimos, de todo e qualquer trabalhador. É o que o Godinho chama de patamar mínimo civilizatório. O empregado não pode receber menos do que os direitos previstos no art. 7º CF, porque os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e indisponíveis. O trabalhador não pode abrir mão, não pode se dispor dos direitos trabalhistas mínimos, principalmente daqueles do art. 7º CF, que fazem parte do patamar civilizatório. Segundo Pedro Lenza e Carla Teresa Martins Romar, o princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade: “Constitui-se no reconhecimento da não validade do ato voluntário praticado pelo trabalhador no sentido de abrir mão de direito reconhecido em seu favor”. Então, qualquer renúncia que o trabalhador chancelou para a formação do contrato, no desenrolar do contrato ou quando do encerramento do contrato, será invalida. Renúncia: Pressupõe ato unilateral, pelo qual o titular de um direito se despoja em favor de outrem. Não há dúvidas quanto à certeza do direito. As partes envolvidas sabem que o direito pertence a “A”, e “A” abre mão daquele direito em a favor da parte contrária, para evitar litígio ou encerrar conflito existente. Qual é a validade da renúncia? Nenhuma. A renúncia a direitos trabalhistas é nula, não tem validade. Transação: Na transação há a chamada “res dúbia”, que significa coisa duvidosa, coisa sobre a qual paira a dúvida. Ou seja, as partes envolvidas não sabem a quem compete àquele direito, se compete a “A” ou se compete a “B”. As partes fazem concessões recíprocas, para evitar ou encerrar um conflito. Por isso o ato é bilateral, ambos abrem mão de algo, por meio de concessões recíprocas. A transação pode existir no direito do trabalho? Pode. O que não pode existir é a renúncia. Não vou entrar no assunto sobre os limites da transação. Vocês terão aula específica. O que quero dizer é que a transação não é impossível, pode existir no direito do trabalho, desde que não traga prejuízos para o trabalhador. O que não pode é a renúncia, porque é um ato unilateral e vai de encontro ao princípio da irrenunciabilidade ou da indisponibilidade.D – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA É princípio criado por Maurício Godinho Delgado. Assim que ele criou esse princípio, caiu na prova do TRT de Goiás. A pergunta era assim: “Disserte sobre o princípio da adequação setorial negociada”. Quem não tinha lido o livro do Godinho, não tinha ideia do que esse princípio queria dizer. Pelo princípio da adequação setorial negociada, existem duas categorias de normas no Direito do Trabalho: de indisponibilidade absoluta e de disponibilidade relativa. (i) Normas de indisponibilidade absoluta: não podem ser flexibilizadas. Não podem ser objeto de transação, flexibilização e alteração, nem mesmo por norma coletiva. Quais são elas? Segundo Godinho, são três tipos de indisponibilidade absoluta: As previstas no patamar civilizatório mínimo, do artigo 7º CF, ressalvadas as exceções dos próprios incisos do artigo 7º: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Salvo as exceções, os que estiver no patamar civilizatório mínimo não pode ser objeto de flexibilização. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 19 Aquelas que entram no ordenamento jurídico através de tratados e convenções internacionais. Normas que digam respeito à saúde, segurança e higiene do trabalhador. Para o Maurício Godinho Delgado, as normas de indisponibilidade absoluta não podem ser alteradas. As normas coletivas (AC e CC) podem negociar e transacionar regras, desde que não sejam as normas de indisponibilidade absoluta (normas do patamar civilizatório mínimo do art. 7º, CF + normas advindas de tratados e convenções internacionais + normas sobre saúde, segurança e higiene do trabalhador). (ii) Normas de disponibilidade relativa: Todas as outras normas podem ser objeto de flexibilização por acordo ou por convenção coletiva. Haveria liberdade maior para a alteração e para a modificação. É possível aplicar o princípio da adequação setorial negociada hoje, da mesma forma que era aplicada antes da reforma trabalhista? Da mesma forma não, até porque hoje devemos adequar esse conceito ao que está nos arts. 611-A e 611-B da CLT. O que está no artigo 611-A pode ser flexibilizado, então são normas de disponibilidade relativa. O que está no artigo 611-B não pode ser objeto de acordo e convenção coletiva, seriam as normas de indisponibilidade absoluta, de acordo com o legislador da reforma. Pergunta da aluna Elisandra: Aline, e no caso de convenções coletivas que tratam de redução de normas de indisponibilidade absoluta, na pandemia? R: A pandemia é uma situação excepcional (apesar de estar durando esse tempo todo). Por exemplo, aquelas medidas provisórias que autorizavam flexibilizar a o pagamento do FGTS. As férias coletivas sem precisar aquele prazo mínimo de 15 dias de antecedência para avisar ao sindicato. A gente tem que ver como uma exceção. Então, convenções coletivas e até mesmo outras questões que tenham sido disciplinadas no momento de transição, um momento excepcional de pandemia, que poderiam ser tidas como norma de indisponibilidade absoluta, por uma questão excepcional foram até tratadas até por medida provisória. E – PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA A alteração contratual deve ter mútuo consentimento e não pode gerar prejuízo direto ou indireto ao empregado. Tem previsão no art. 468 da CLT. Art. 468, CLT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Esse princípio pode nos dar a impressão de que para toda alteração contratual precisa-se do mútuo consentimento, senão será nulo. Não é bem assim. Se a alteração for favorável ao trabalhador, não terá problema algum. Cuidado: É um equívoco chamar esse princípio de “princípio da inalterabilidade contratual”, pois se chamar pura e simplesmente assim, o que estará querendo afirmar é que o contrato de trabalho nunca vai poder ser alterado, nem para melhor nem pior. E tudo o que o Direito do Trabalho quer é que os contratos de trabalho sejam alterados favoravelmente ao trabalhador. Portanto, as alterações favoráveis podem e devem acontecer, não há problema algum. O que não pode acontecer é uma alteração contratual lesiva, por isso o nome “princípio da inalterabilidade contratual lesiva”. Ademais, nem todas as alterações contratuais efetuadas pelo empregador precisam do comum acordo. O Godinho separa as alterações contratuais em dois tipos: Existem as alterações contratuais relevantes e as alterações contratuais irrelevantes. (i) Alterações contratuais irrelevantes: são alterações contratuais normais do dia a dia, que não vão trazer nenhuma alteração substancial ou significativa para o contrato de trabalho. Exemplo: O empregado faz seu o horário de almoço das 12h as 13h, e a partir de amanhã ele vai fazer das 12h30min às 13h30min. A princípio, não vai trazer nenhuma grande alteração para o dia a dia dele. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 20 Então, será que até para essas pequenas alterações, o empregado vai precisar do mútuo consentimento, vai precisar da concordância do trabalhador? Não, até porque isso engessaria o poder diretivo do empregador. Para Mauricio Godinho, essas alterações irrelevantes, o empregador não precisa do consentimento do trabalhador, até porque isso está inserido no “ius variandi”, que é o direito de alterar ou o direito de variar a prestação de serviços, baseado no poder diretivo do empregador. (ii) Alterações relevantes: são aquelas alterações significativas para o contrato de trabalho. Para essas é preciso comum acordo. Ou seja, o empregado precisa consentir, sob pena de nulidade. Ademais, essa alteração não pode trazer prejuízos para o trabalhador, senão será nula de pleno direito. Para essas alterações relevantes, surge para o empregado o direito de resistência.Da mesma forma que o empregador tem o “ius variandi”, o empregado tem o direito de resistência. Pode falar assim “para essa alteração que traz mudanças significativas você precisa do meu consentimento, senão eu vou resistir”. Sempre que se fala de alteração contratual, qualquer que seja, a grande briga é compatibilizar esses dois direitos: ius variandi do empregador e com o direito de resistência do empregado. É como se fosse aquele “sistema de freios e contrapesos” do Direito condicional, pode-se fazer um paralelo, justamente para manter o equilíbrio entre as relações contratuais. Pergunta da aluna Ana Paula: Aline, na disponibilidade relativa, pode haver alterações, mas somente as benéficas ou que reduzam direitos? R: Pode reduzir. Na disponibilidade relativa pode ser que a norma coletiva entre para reduzir direitos. As normas de disponibilidade relativa podem sofrer alterações prejudiciais, que reduzam ou retirem direitos, desde que através de acordo coletivo ou convenção coletiva. É como aquele exemplo que dei sobre a questão do plano de saúde. A questão do plano de saúde não tem previsão legal, não é questão de saúde, segurança e higiene, propriamente dita do trabalhador, não vem por meio de normas de tratados internacionais. Então pode haver a redução, pode haver a retirada, desde que tenha respaldo em acordos ou convenções coletivas para segurança do empregador. A inalterabilidade contratual lesiva se expressa no direito civil pelo conhecido “pacta sunt servanda”, com adaptações próprias do Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho incentiva alterações contratuais favoráveis ao empregado, naturalmente permitidas. A noção de inalterabilidade torna-se rigorosa, caso contraposta a alterações desfavoráveis ao trabalhador (que tendem a ser vedadas pela legislação trabalhista – Art. 444 e 468, CLT). A atenuante rebus sic stantibus tende a ser rejeitada pelo Direito do Trabalho, que coloca como ônus do empregador os riscos do empreendimento (art. 2º CLT), independentemente do insucesso que possa se abater sobre este. No entanto, não é absoluta a vedação às alterações lesivas do contrato de trabalho. Afora as situações inerentes ao chamado jus variandi ordinário empresarial, haveria certo leque de modificações lesivas autorizadas implícita ou explicitamente por lei (como a reversão: §único art. 468 CLT) ou franqueadas pela ordem jurídica à própria norma coletiva negociada (art. 7º, VI, CF). F – PRINCIPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL O salário é a parcela mais importante no contrato de trabalho. O salário é intangível, não pode sofrer descontos não previstos em lei ou no contrato. O salário tem caráter alimentar, tem como objetivo atender necessidades essenciais do trabalhador. Traz a dignidade para o trabalhador como forma de ressarcimento do trabalho. Está ligado à dignidade da pessoa humana. O trabalho é importante meio de realização e afirmação do ser humano, sendo o salário a contrapartida econômica dessa afirmação e realização. A intangibilidade salarial projeta-se em distintas direções: (i) garantia do valor do salário, (ii) garantias contra mudanças contratuais e normativas que provoquem a redução do salário, (iii) garantias contra práticas que prejudiquem seu efetivo montante – trata-se dos problemas jurídicos envolventes aos descontos no salário do empregado (o princípio aqui também tende a se particularizar em uma denominação diferente: o princípio da integralidade salarial); e finalmente, (iv) garantias contra interesses contrapostos de credores diversos, sejam do empregador, sejam do próprio empregado. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 21 Essa regra é absoluta? Não. A proteção relativa ao valor do salário ainda não o preserva de perdas decorrentes da corrosão monetária. Ademais pode haver mudanças contratuais e normativas provocadoras da redução de salários pode ser flexibilizada mediante negociação coletiva (art. 7º, VI, CR/88). A garantia de integralidade salarial, com controle de descontos em seu montante, é excepcionada pela própria norma jurídica que a instituiu (art. 462, CLT). A proteção contra constrições externas, como a penhora, embora ampla, encontra exceção na pensão alimentícia (art. 649, CPC). Exemplo: Art. 462, CLT. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Logo, empresas que trabalham com o adiantamento todo dia 20 (na quinzena), quando chegar ao quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, vai descontar o adiantamento que deu. Também há previsão legal para desconto de INSS, IR. Se o trabalhador faz uso de vale transporte, vai ter o desconto dos 6%, previstos na Lei do vale transporte. Então, se houver previsão legal o desconto, não há problema. Se houver previsão em norma coletiva, ainda mais agora depois da reforma trabalhista, não tem problema. Exemplo: Art. 462, §1º CLT. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Quando o empregado causa dano ao patrimônio do empregador, deve ser analisado se esse dano causado derivou de dolo ou de culpa. Se derivou de dolo, pode descontar, independentemente de previsão contratual. Mas se o dano decorreu de culpa do trabalhador, descontos decorrentes de culpa só podem acontecer se houver previsão contratual. Se o empregado trabalha dirigindo veículo do empregador (motorista de ônibus, entregador) e por desatenção (culpa) não conseguiu frear e bateu no carro da frente, esse prejuízo pode ser descontado do empregado? Pode, desde que tenha previsão contratual, porque é dano decorrente de culpa. Tem que ter cláusula no contrato de trabalho. Se o dano decorreu de culpa e não tem previsão contratual, não pode descontar. Por isso que é importante verificar se o dano decorreu de dolo ou se decorreu de culpa. Exemplo: Desconto no caso de pensão alimentícia, se o empregado paga pensão, o empregador faz desconto. Pergunta da aluna Carolina: O desconto pode ocorrer de uma só vez? R: Depende do valor do desconto. A jurisprudência tem limitado os descontos realizados pelo empregador, de forma que, pelo menos, 30% do salário do empregado seja pago em espécie. Por exemplo, o empregado recebe R$2.000,00 (dois mil reais) e o prejuízo foi de R$5.000,00 (cinco mil reais). Ele não pode ficar sem o salário naquele mês, então pode ser descontado até 70%, desde que 30% ele receba. O empregador faz os descontos mensais, até atingir o montante que o empregado terá que pagar. Isso serve tanto para dolo, quanto para culpa. Não é porque o dano foi doloso que o empregador vai poder descontar tudo. Pergunta: A culpa tem que ser provada pelo empregador? R: Sim, não dá pra presumir a culpa. Se o direito do trabalho tem como regra geral a intangibilidade salarial, sendo a exceção a possibilidade de desconto, o empregador que alega a culpa do empregado para poder descontar, vai ter que comprovar. Pergunta da aluna Elizandra: E quandoo empregador faz o empregado autorizar o desconto, após o ocorrido? R: Isso é muito comum. Não pode. Para que o desconto seja lícito, obviamente tem que ter cláusula anterior. Se o empregador obriga o empregado a concordar depois, como se fosse um aditivo contratual, com data retroativa, competirá ao empregado comprovação desse fato. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 22 Interação da aluna Renata: Um caso prático, a pessoa abriu uma empresa e não pagou as verbas rescisórias, fechou a empresa e foi trabalhar na CLT. Pode haver o desconto no salário dele? R: Pode haver um desconto, de uma penhora, por exemplo, de dívidas trabalhistas. O TST tem permitido a penhora de salário no percentual de 30%, em ponderação de verbas trabalhistas. Apesar de o salário ser verba trabalhista, os salários que estão sendo cobrados desse antigo empregador também são verbas trabalhistas. Pergunta da aluna Ana Paula: O empregado tem que receber, no mínimo, trinta por cento do salário ou o empregador só pode descontar trinta por cento? R: Não, o empregado tem que receber, no mínimo, trinta por cento do seu salário. Então o empregador poderia descontar setenta por cento. No caso de penhora de outras dívidas trabalhistas, no salário do empregado será limitado a trinta por cento do salário. Interação da aluna Késia: OJ n.º 153 da SDI-29, fala que não pode. R: O TST tem flexibilizado essa regra, em prol dessa ponderação de que se o salário tem natureza salarial e as dívidas trabalhistas também têm essa mesma natureza. Então já existem decisões flexibilizando, a partir do CPC de 2015. No caso de um cliente seu, por exemplo, ter o salário penhorado, será utilizado a OJ 153 e entra com mandado de segurança e verá o que com desembargadores vão decidir (eu autorizo), o juiz de primeiro grau também, então, vai depender de cada entendimento, mas é possível. Pergunta da aluna Renata: O desconto mensal fixo não é possível, assim como no caso de pensão alimentícia? R: É possível o desconto fixo e não tem problema, mas há um limite para que não haja um desconto do valor total do salário. Então, como eu falei antes, o empregado recebe R$2.000,00 (dois mil reais), ele pode ter descontado desses R$2.000,00 (dois mil reais) no máximo 70% e vai receber 30% do salário dele. Podem ser valores fixos? Pode, não tem problema nenhum. Assim como acontece no caso de pensão alimentícia, que são valores fixos, que vão ser descontados, desde que aquele percentual mínimo de salário seja garantido para o trabalhador. G – PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE Em havendo algum tipo de discrepância entre o descrito no contrato de trabalho e a realidade fática, sempre daremos preferência à realidade fática. Exemplo: No contracheque ou na CTPS tem um salário de R$2.000,00, mas na verdade há salário por fora de mais R$1.000,00. A gente vai deixar de reconhecer o salário por fora, se for devidamente comprovado, só porque na carteira está escrito os R$2.000,00 (dois mil reais)? Não, princípio da primazia da realidade sobre a forma. Então havendo divergência entre aquilo que esteja escrito em algum lugar e aquilo que realmente aconteça no mundo dos fatos, vamos sempre dar prevalência ao que acontece no mundo dos fatos, desde que devidamente comprovada. Deve-se pesquisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente do que ajustado no contrato de trabalho (o uso altera o CT pactuado, gerando novos direitos e obrigações às partes contratantes). Havendo divergência entre o que está regularmente ajustado e o que realmente ocorre na prática, deve prevalecer a realidade fática, inclusive por ser o empregador detentor dos documentos da relação de emprego. Ex. contrato de prestação de serviços X contrato de trabalho. 9 OJ n.º 153, SDI-II. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC DE 1973. ILEGALIDADE. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC de 1973 contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC de 1973 espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 Magistratura e MPT – Turma Completa www.atualizacaotrabalhista.com.br 23 H – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO - SÚMULA 212 DO TST10. O trabalho é a principal fonte de sustento do trabalhador. Logo, o ideal é que o contrato de trabalho dure de forma indeterminada. Os contratos de trabalho são de trato sucessivo. Consequentemente, têm data para começar, mas não tem data para terminar (regra geral). Por isso que são a prazo indeterminado, pela continuidade da relação de emprego, para que haja maior fixação do trabalhador naquele empregador. Então, haverá preferência pelos contratos a prazo indeterminado e presunção de que, caso haja a extinção do contrato, essa extinção se deu sem justa causa e por iniciativa do empregador. O princípio da continuidade reflete a ideia de continuação, de permanência do trabalhador naquele contrato, de aderência do trabalhador naquela relação contratual. A relação de emprego é de trato sucessivo, onde há prestações e contraprestações equivalentes que se sucedem no tempo, daí a presunção de que a relação de emprego é contínua. - Primazia do contrato de trabalho por prazo indeterminado - afirmação social do indivíduo e permanência do vínculo de emprego (integração do trabalhador na estrutura da empresa). - Presunção favorável ao trabalhador no caso de extinção do CT – Súmula 212 do TST. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO – TRANSCRIÇÃO DA AULA 1 PROFESSORA ALINE LEPORACI – JUIZA DO TRABALHO MATERIAL EXCLUSIVO PARA ALUNOS – PROIBIDO DIVULGAÇÃO PARA TERCEIROS 10 Súmula nº 212 do TST - DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0 TH AY S FE R N AN D A D O S SA N TO S M AR TI N S 03 12 11 46 13 0