Eder - Fichamento 2

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 UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA 
 FACULDADE DE DIREITO 
 DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO 2 
 DOCENTE: ISAAC COSTA REIS 
DISCENTE: EDER CARLOS RAMOS DOS SANTOS 
 MATRÍCULA: 232012052 
 
Em seu primeiro tópico de discussão, fala-se abertamente sobre a natureza da teoria 
jurídica, que se divide em dois pontos de vistas diferentes: o primeiro é o de Herbert Hart, o 
qual diz que essa natureza é “geral e descritiva” (p. 300), sendo geral por ser regida por regras 
e não ligada a nenhum sistema ou cultura jurídica concreta e descritiva por ser moralmente 
neutro e não necessitar de justificação (HART, 1961, p. 300-301). Já no que diz respeito ao 
outro ponto de vista, dessa vez por parte de Ronald Dworkin, a sua teoria jurídica baseia-se em 
um caráter “de avaliação e de justificação” (p. 301), consistindo na identificação de princípios 
que melhor se ajustam dentro de um determinado sistema jurídico. 
Em uma tentativa de comparação e resposta às criticas de Dworkin as suas obras, é 
o que fala sobre a natureza do positivismo jurídico. Primeiramente, ao abordar o positivismo 
como semântica, Dworkin fala que “os fundamentos do Direito” (p. 306) são aqueles que 
provam a verdade dos fatos e tais fundamentos propostos pelos positivistas, como os fixados 
por regras linguísticas, compondo uma área de mera fatualidade histórica, classificando o 
próprio Hart dentro desse contexto (HART, 1961, p. 306-307). Em contrapartida, Hart fala que 
os sistemas jurídicos internos possuem uma regra de reconhecimento, o qual especifica os 
critérios para a identificação das leis, podendo esses variar ou até mesmo serem controvertidos 
(HART, 1961, p. 307-308). 
Ademais, Dworkin chama tal regra de reconhecimento de positivismo meramente 
factual, por fundamentar-se somente em fatos históricos, proposição essa que Hart discorda, já 
que há também a presença de princípios de justiças ou valores morais substantivos os quais 
integram as regras de reconhecimento (HART, 1961, p. 309). 
Adiante, a teoria convencialista proposta por Dworkin também é rejeitada por Hart, 
já que também apresenta um direito meramente factual, sendo caracterizado por ser “de uma 
advertência leal, antes do uso da coerção” (p. 310). Hart rejeita tal ponto, mostrando novamente 
que sua teoria também admite valores e, mais importante, que sua teoria mostra que a função 
do Direito é “fornecer orientações à conduta humana e padrões de crítica a tal conduta” (p. 310) 
e não somente “justificar o uso da coerção” (p. 310). 
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Um ponto destacado por Hart dentro de sua teoria é sobre as regras secundarias de 
reconhecimento. Elas seriam utilizadas como remédios para solucionar alguns defeitos, quanto 
à identificação, qualidade estática e ineficiência, não sendo sustentada a parte de que tais 
remédios seriam um elemento coercitivo da teoria de Hart, o qual fala que em nenhum caso o 
diretamente utiliza (HART, 1961, p. 311). 
Ainda em uma resposta ao positivismo meramente factual dito por Dworkin, Hart 
aborda o positivismo moderado: permite que o direito seja identificado por meio de questões 
controvertidas de conformidade com a moral ou juízos de valor, e uma incoerência proposta 
por Dworkin entre esse conceito e as regras de reconhecimento, visto que sanariam os erros que 
o positivismo moderado viria a intervir (HART, 1961, p. 313). Esse positivismo moderado atua 
em situações em que o Direito se encontra incompleto ou incapaz de determinar uma resposta, 
em determinadas lacunas, chamadas de texturas abertas em que o juiz ou tribunais recorrem a 
uma função restrita de criação de Direito, chamada de poder discricionário (HART, 1961, p. 
314). 
Contudo, Dworkin tenta mostrar que o Direito não possui tais lacunas e que ele não 
pode ser incompleto sendo que, dentro de um determinado sistema jurídico, deve-se sempre 
haver uma justificação moral baseada nos princípios que melhor se ajustam a tal situação, ou 
seja, o direito preexiste se ajusta com a “existência dos fatos” (p. 315). 
Na natureza das regras, há outra distinção entre os autores. A teoria da prática, 
produzida por Hart, mostra que as regras sociais de um grupo, obtidas por meio da prática 
social, por serem regulares passam por um processo de aceitação. Em relação aos pontos de 
vista, o externo corresponde a um observador da prática, enquanto que o interno seria um 
participante da prática (HART, 1961, p. 317). Dworkin faz uma critica exatamente sobre a teoria 
da pratica, já que não concorda que uma regra social seja constituída de uma prática social pois 
estabelecem “deveres e razões para agir” (p. 318), devendo ser abandonada. Hart novamente 
argumenta contrário, afirmando que a “teoria da prática das regras é plenamente aplicável a 
regra de reconhecimento” (p. 321). 
Segunda Hart, há uma diferenciação entre regras e princípios e que, além disso, seu 
livro não apresenta somente regras de tudo ou nada. Dentro da diferenciação, a primeira delas 
é a que envolve a questão do grau, isto é, os princípios são extensos, gerais e não específicos 
quando comparados às regras, sendo compostas por um vasto conjunto de considerações 
teóricas e práticas, formando padrões de condutas (HART, 1961, p. 322). Fornecem, ademais, 
“uma explicação ou fundamento lógico das regras” (p. 322), justificando-as e sendo desejáveis 
de manter. 
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É interessante também citar de outra diferenciação de princípios das regras, 
especialmente as de tudo ou nada. Segundo Dworkin, elas diferem pelos princípios não 
obrigarem uma decisão, mas “apontam para, ou contam a favor de uma decisão” (p. 323), sendo 
inconclusivos, enquanto que as regras obrigam e, por isso, tem esse caráter de tudo ou nada. 
Para Dworkin, as regras ou são válidas ou não são válidas, mas não possuem nenhum tipo de 
peso enquanto que os princípios possuem uma dimensão de peso, mas não de validade (HART, 
1961, p. 323). Esses dois objetos de discussão constituem, dessa forma, o direito na visão de 
Dworkin. 
Para Dworkin, já que existem princípios, não seria necessária a adesão de uma regra 
de reconhecimento. Hart não concorda com tal ponto de vista e afirmar que os princípios são 
estabelecidos por um pedigree, isto é, o que faz daquilo o principio que ele é. Tal pedigree vai 
de encontro com o caráter não-conclusivo dos princípios o qual não teria êxito qualquer 
afirmação para o fim da regra de reconhecimento em prol de tais princípios (HART, 1961, p. 
326-327). Essa diferença entre princípios e seus critérios é aonde entra a regra de 
reconhecimento segundo Hart, especificando “as fontes do direito e as relações de superioridade 
e de subordinação que se estabelecem entre elas (p. 329). 
Podem haver, segundo Hart, “direitos e deveres jurídicos que não têm qualquer 
justificação ou eficácia morais” (p. 331), ideia rejeitada por Dworkin já que para ele os “direitos 
jurídicos devem ser entendidos como uma espécie de direitos morais” (p. 331). Posteriormente, 
Hart explica que direitos e deveres não precisam necessariamente seguir um fundamento moral, 
já que as leis podem ser moralmente justas ou não, boas ou más e que isso não depende dos 
méritos morais do Direito (HART, 1961, p. 332). 
Ao abordar a identificação do Direito, surge a diferença mais fundamental entre as 
duas linhas de pensamento, segundo Hart. Hart afirma que a existência e o conteúdo do Direito 
têm referencias aos quesitos das fontes sociais do Direito, sem nenhum tipo de relação, em 
regra, a moral. Ao mesmo tempo, seguindo o modelo interpretativo proposto por Dworkin, 
todas as proposições de Direito têm um requisito moral, decorrendo de um conjunto de 
princípios com a melhor “justificação moral” (HART, p. 332). Tal teoria de Dworkin não só 
justifica o Direito, como também o identifica (HART, 1961, p. 332). 
Outro ponto agudo entre a teoria jurídica dos dois autores envolve a questãodo 
poder discricionário judicial e envolve exatamente as áreas em que o Direito é “parcialmente 
indeterminado ou incompleto”. Para Hart, nesse tipo de situação, o juiz cria um direito novo, 
dando uma conferência a decisão por um direito já estabelecido. Todavia, isso é rejeitado por 
Dworkin, sendo que para ele o Direito não tem esse caráter incompleto, ou seja, o juiz por 
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consequência também não tem a oportunidade de criar um novo direito, sendo todo esse 
processo errático (HART, 1961, p. 335-336). No lugar disso, as decisões deveriam ser pautadas 
em princípios implícitos morais, mais especificamente os casos difíceis (HART, 1961, p. 336). 
Para Hart, os poderes do juiz são “intersticiais” (p. 336): ele deve prover a criação 
do direito novo, mas não de forma arbitrária e sim seguindo suas próprias crenças e valores, ou 
ainda podem, em uma forma de aproximação com outros tribunais, recorrer “ao procedimento 
de analogia” (p. 337), em que há uma conformidade com as razões ou princípios pré-existentes, 
com base no direito que já existe, sendo também um dos núcleos da interpretação construtiva 
de Dworkin (HART, 1961, p. 337-338). Por fim, de certo modo há uma característica 
“antidemocrática e injusta” (p. 338), pois o poder de criação de Direito não emana diretamente 
do povo, mas Hart rejeita tal objetivação, uma vez que “se trata de casos em que o direito deixou 
regulados de forma incompleta e em que não há um estado conhecido do Direito” (p. 339). 
O texto parece ser importantíssimo para a teorização do Direito nos dias atuais, 
contendo conceitos relevantes que podem ser aplicados até hoje. Dois pontos importantes 
chamam a atenção no texto: o primeiro deles envolve o debate entre regras de reconhecimento 
e princípios e, nesse caso, Hart apresenta um ponto muito interessante, mostrando que as regras 
de reconhecimento e os princípios podem sim coexistirem, já que os princípios podem se 
contradizer ou um ser superior ao outro, surgindo então a necessidade de uma regra de 
reconhecimento. Outro ponto muito interessante urge sobre o poder discricionário de um juiz, 
já que tais situações, os casos difíceis, são praticamente inevitáveis com a complexidade social 
das comunidades atuais e o debate entre teorias tende a dar suporte em tais decisões, tornando 
os casos difíceis mais plausíveis com o passar do tempo. 
 
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
HART, Herbert. O conceito de direito. 3° ed. Trad. de A. Ribeiro Mendes. São Paulo: LAEL 
– Livraria dos Advogados Editora Ltda. 1961. P. 298-339.