1000334-77 2022 8 26 0444

Prévia do material em texto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2022.0000837562
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 
1000334-77.2022.8.26.0444, da Comarca de Pilar do Sul, em que é apelante/apelado 
MUNICÍPIO DE PILAR DO SUL, são apelados/apelantes MANACÁ 
ADMINISTRADORA DE BENS LTDA (E OUTROS(AS)) e MARISA DE 
BARROS SAAD.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito 
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM 
PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E DERAM PARCIAL 
PROVIMENTO AO RECURSO DAS IMPETRANTES. V.U., de conformidade 
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO 
(Presidente) E ERBETTA FILHO.
São Paulo, 13 de outubro de 2022.
EURÍPEDES FAIM
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 2
VOTO Nº.: 23123
APELAÇÃO Nº.: 1000334-77.2022.8.26.0444
COMARCA DE PILAR DO SUL
APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE PILAR DO SUL
APELADAS/APELANTES: MANACÁ ADMINISTRADORA DE BENS LTDA. E 
MARISA DE BARROS SAAD
JUIZ DE 1º GRAU: MATHEUS OLIVEIRA NERY BORGES
EMENTA
TRIBUTÁRIO APELAÇÃO MANDADO DE 
SEGURANÇA ITBI MUNICÍPIO DE PILAR DO 
SUL Sentença que indeferiu a inicial, ante a ausência 
de ato coator. Recursos interpostos por ambas as partes.
MANDADO DE SEGURANÇA A teor do artigo 1º da 
Lei Federal nº 12.016/2009, o mandado de segurança visa 
proteger direito líquido e certo do impetrante Para 
que o direito seja considerado líquido e certo, é preciso 
que, no momento da impetração, (1) venha expresso em 
norma legal; (2) traga em si todos os requisitos e 
condições de sua aplicação ao impetrante, (3) tenha sua 
existência induvidosa; (4) tenha a sua extensão 
delimitada; (5) não dependa seu exercício de situações e 
fatos ainda indeterminados; e (6) os fatos em que se 
fundar estejam de pronto provados de forma 
incontestável, certa, no processo Impetração que, 
ademais, só é cabível contra atos que possuam conteúdo 
decisório - Doutrina - O mandado de segurança constitui 
via estreita Cognição limitada ao ato coator indicado 
na petição inicial Direito líquido e certo alegado que 
deve guardar relação direita com esse ato Pedido que 
deve estar adstrito à análise do ato coator Precedente 
do C. Superior Tribunal de Justiça.
No caso dos autos, em se tratando de mandado de 
segurança preventivo, o justo receio na prática do ato 
administrativo tem aptidão para representar ameaça ao 
direito líquido e certo das impetrantes, o que autoriza a 
utilização da via mandamental Justo receio na 
exigência de recolhimento do ITBI sobre a integralização 
de imóveis que restou caracterizado pelas práticas 
reiteradas das autoridades tributárias nesse sentido, bem 
como pela controvérsia quanto à matéria discutida 
Ademais, restou evidenciada a resistência do Município 
ao pleito das impetrantes em suas contrarrazões 
Afastado o indeferimento da inicial.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA INOCORRÊNCIA 
 Questão que não demanda dilação probatória.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 796.376/SC 
Tema 796 Tese de Repercussão Geral que apenas diz 
respeito ao entendimento de que a imunidade prevista 
no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição da 
República não alcança o valor dos bens que exceder o 
limite do capital social a ser integralizado Embora 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 3
tenha sido mencionado no julgado ser incondicionada a 
imunidade do ITBI em relação à integralização de 
imóvel ao capital social, tal questão não está contida na 
matéria afeta à repercussão geral Trata-se de 
fundamentação obter dicta, que não possui efeito 
vinculante Precedente desta C. Câmara.
No caso dos autos, as impetrantes pleiteiam a aplicação 
de entendimento mencionado no julgamento do Recurso 
Extraordinário nº 796.376/SC, para que seja concedida 
de forma incondicionada a imunidade em relação ao 
ITBI incidente sobre integralização de imóveis ao seu 
capital social Contudo, ausente o efeito vinculante, não 
se justifica a observância a tal entendimento em 
detrimento da jurisprudência consolidada por esta C. 
Câmara. 
INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL 
SOCIAL - IMUNIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 
156, §2º, I DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 
Pretensão de reconhecimento da imunidade do ITBI de 
sociedade recém-constituída Aplicabilidade do art. 37, 
§2º, do Código Tributário Nacional Incidência do 
tributo sujeita a condição temporal Precedentes desta 
C. Câmara Possibilidade de lançamento 
complementar ao fim do período de três anos da 
aquisição dos imóveis Necessidade, contudo, de 
comprovação contábil da preponderância da atividade 
imobiliária.
No caso dos autos, o contrato social da empresa, com a 
descrição dos imóveis a serem adquiridos para a 
integralização de capital, foi registrado em 17/06/2021 no 
6º Oficial de Registro Civil de Pessoas Jurídicas da 
Comarca de São Paulo, que é a data inicial do prazo 
trienal a ser observado antes do lançamento do ITBI 
Inexigibilidade do tributo reconhecida Precedentes 
desse E. Tribunal de Justiça.
Sentença reformada Recurso do Município desprovido 
 Recurso das impetrantes parcialmente provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas partes contra a respeitável 
sentença de fls. 80/81, cujo relatório se adota e que indeferiu a inicial no mandado de 
segurança preventivo impetrado por MANACÁ ADMINISTRADORA DE BENS LTDA. 
E MARISA DE BARROS SAAD contra a iminência de ato a ser praticado pelo 
SECRETÁRIO DE FINANÇAS, PLANEJAMENTO E PATRIMÔNIO DO 
MUNICÍPIO DE PILAR DO SUL, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de 
Processo Civil somado ao artigo 10 da Lei Federal nº 12.016/2009, ante a ausência de ato 
coator, uma vez que não restou demonstrada negativa da autoridade coatora em reconhecer 
a imunidade do ITBI incidente sobre a integralização de imóveis ao capital social da 
empresa impetrante. 
Nas razões de apelação (fls. 91/101), o Município alega que o mandado de 
segurança pressupõe sempre um direito líquido e certo, de forma que compete ao impetrante 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 4
pré-constituir a prova desde logo, no momento da impetração, inviabilizando dilação 
probatória. Sustenta ser caso de denegação da ordem e não de extinção sem julgamento de 
mérito, tendo em vista a ausência de comprovação do direito líquido e certo das impetrantes. 
Requer a reforma da r. sentença, a fim de que seja denegada a ordem no mandado de 
segurança.
Em suas razões de apelação (fls. 108/124), as impetrantes alegam que o presente 
mandado de segurança possui caráter eminentemente preventivo, de modo que prescinde de 
comprovação de realização do ato coator. Sustentam que os cartórios se negaram a registrar 
a transferência dos imóveis sem o recolhimento do ITBI, em razão de orientação da 
Municipalidade. Aduzem que o artigo 92, inciso II, do Código Tributário Municipal, 
estabeleceu como responsável pelo pagamento do imposto os tabeliães, escrivães e demais 
serventuários do cartório que formalizarem transferências de imóveis sem o competente 
recolhimento do ITBI. Afirmam que restou demonstrado o justo receio das apelantes em 
serem compelidas pelo Município a recolher o ITBI na integralização de imóveis ao capital 
social da empresa ora impetrante. Argumentam que não seria possível impor às impetrantes 
o ônus de produzir prova do não registro da transferência dos imóveis, sob pena de 
imposição da produção de prova negativa. Defendem que as impetrantes fazem jus ao 
reconhecimento da imunidade do ITBI incidente sobre a integralização de imóvel ao capital 
social, à luz do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República. Narram que, no 
julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC,Tema 796 da Repercussão Geral, o C. 
Supremo Tribunal Federal entendeu ser incondicionada a imunidade sobre a incorporação 
de bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, de modo que a 
sua concessão independe da atividade preponderante desempenhada. Subsidiariamente, 
pugnam pelo reconhecimento da ausência de lapso temporal apto a avaliar a preponderância 
da atividade desempenhada pela empresa ora impetrante, conforme previsto no artigo 37, § 
2º, do Código Tributário Nacional. Requerem a reforma da r. sentença, a fim de que seja 
concedida a ordem no mandado de segurança para que seja determinado o registro da 
transferência dos imóveis sem a exigência do ITBI, ante a inexigibilidade do imposto. 
Vieram as contrarrazões das impetrantes (fls. 131/141) e as contrarrazões do 
Município (fls. 150/161).
Este é o relatório. 
Passa-se a analisar o recurso.
DO MANDADO DE SEGURANÇA.
O mandado de segurança está previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição 
da República:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito 
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando 
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade 
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 5
Público; (grifo nosso)
No mesmo sentido dispõe a Lei Federal nº 12.016/2009:
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito 
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre 
que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou 
jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de 
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que 
exerça. (grifo nosso) 
Hely Lopes Meirelles dá o seguinte conceito de direito líquido e certo:
“o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua 
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras 
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de 
segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os 
requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se sua existência 
for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu 
exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não 
rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios 
jurídicos. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que 
esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu 
reconhecimento e exercício no momento da impetração”. (Mandado de 
Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, 
habeas data. 13a edição. São Paulo: RT, 1989, p. 14) (grifo nosso) 
Já Celso Agrícola Barbi ensina:
“o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois 
atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a 
circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não 
lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os 
fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, 
certa, no processo.” (Do Mandado de Segurança. 3ª edição. Rio de 
Janeiro: Forense, 1976, p. 85) (grifo nosso)
Resumindo, para que um direito seja considerado líquido e certo é necessário o 
seguinte no momento da impetração:
Vir expresso em norma legal;
Trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante;
Ter sua existência induvidosa;
Ter a sua extensão delimitada;
Não depender seu exercício de situações e fatos ainda indeterminados; e
Os fatos em que se fundar estiverem de pronto provados de forma incontestável, certa, 
no processo.
Ademais, para a impetração do mandado de segurança é necessário que a violação 
ou ameaça a direito líquido e certo decorra de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 6
pública.
A doutrina esclarece o conceito de ato de autoridade, passível de ser impugnado 
por mandado de segurança:
“Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou 
de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de 
exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder 
de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela 
norma legal. Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente 
público. Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é 
competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se 
ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de 
segurança [...]. Atos de autoridade, portanto, são os que trazem em si 
uma decisão [...].” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 
29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 33) (grifo nosso) 
Portanto, vê-se que a impetração somente é cabível contra atos que possuam 
conteúdo decisório.
Considerando que o mandado de segurança é via estreita e que a cognição está 
limitada ao ato coator indicado na petição inicial, o direito líquido e certo alegado deve 
guardar relação direita com esse ato, e o pedido formulado deve estar adstrito à análise do 
ato coator.
Nesse sentido, precedente da Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO 
NO MANDADO DE SEGURANÇA. REPASSE DE VERBAS 
PÚBLICAS. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO 
DO FPM DA MULTA PREVISTA NO ART. 8o. DA LEI 13.254/2016. 
A PARTE IMPETRANTE NÃO INDICA E COMPROVA DE MODO 
PRECISO O ATO COATOR EM PRINCÍPIO QUE PODERIA SER 
ATRIBUÍDO AO IMPETRADO. NÃO CABE MANDADO DE 
SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 
266 DO STF. INDEFERIMENTO DA INICIAL E EXTINÇÃO DO 
PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AGRAVO INTERNO 
DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Mandado 
de Segurança é um remédio constitucional, de natureza 
mandamental, rito sumário e especial, que visa a resguardar direito 
líquido e certo. Por possuir via estreita de processamento, exige a 
narrativa precisa dos fatos, com a indicação exata do ato coator e a 
comprovação do direito que se reputa líquido, certo e violado. [...] 3. 
Agravo Interno no Mandado de Segurança do Particular a que se nega 
provimento. (STJ, AgInt no MS 24.213/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO 
NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/04/2020, 
DJe 23/04/2020) (grifo nosso)
O caso dos autos.
No caso dos autos, em se tratando de mandado de segurança preventivo, o justo 
receio na prática do ato administrativo tem aptidão para representar ameaça ao direito 
líquido e certo das impetrantes, o que autoriza a utilização da via mandamental. 
Nesse sentido, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça: 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 7
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 
PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO DE 
CRÉDITOS DECORRENTES DA NÃO CUMULATIVIDADE DE PIS 
E COFINS. AUSÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA, NO 
PRAZO LEGAL. ART. 460, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73. 
SENTENÇA CONDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM 
QUE O JUÍZO SINGULAR APENAS DETERMINOU À 
AUTORIDADE COATORA QUE, EM SENDO RECONHECIDO O 
DIREITO AO RESSARCIMENTO, NA VIA ADMINISTRATIVA, 
PROCEDA AO PAGAMENTO DO VALOR COM CORREÇÃO 
MONETÁRIA. ART. 1º DA LEI 12.016/2009. SUPOSTA 
INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. MANDADO DE 
SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. MULTA. ART. 538, 
PARÁGRAFO ÚNICO, CPC/73. SÚMULA 98/STJ. AFASTAMENTO. 
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. [...] V. Ao contrário 
do que entendeu o Tribunal aquo, no que tange ao pedido de incidência 
de correção monetária, o Mandado de Segurança assume caráter 
preventivo, sendo razoável o fundado receio da prática do ato 
administrativo, na medida em que a resistência da Administração 
tributária, sobre a matéria, na data da propositura da ação - 
17/03/2011 -, era notória e gerava intenso debate nos tribunais. A 
rigor, considerado o pedido do contribuinte de incidência da correção 
monetária a partir de cada período de apuração, é razoável supor que 
ainda haverá resistência da Administração, haja vista o entendimento 
consolidado pelo STJ no aludido Tema 1.003, que é mais favorável à 
Fazenda Nacional. VI. Nos termos da Súmula 98/STJ, "embargos de 
declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento 
não tem caráter protelatório". Assim, a simples oposição dos Embargos 
de Declaração pela parte recorrente, por si só, não justifica a imposição 
da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC/73, motivo pelo 
qual o Recurso Especial merece ser também provido, no ponto. VII. 
Recurso Especial conhecido e provido, para reformar o acórdão 
recorrido, no capítulo em que anulou a sentença, por reputá-la 
condicional, determinando o retorno dos autos à origem, para 
prosseguimento do julgamento da Apelação da Fazenda Nacional e da 
Remessa Necessária, e para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, 
do CPC/73. (STJ, Segunda Turma, REsp. nº 1.515.418/SP, rel. Ministra 
Assusete Magalhães, j. 4/5/2021, DJe de 19/5/2021, V. U.) (grifo nosso)
No mesmo sentido, precedentes deste E. Tribunal de Justiça:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. MANDADO DE 
SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO 
TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. OPERAÇÃO REALIZADA COM 
BASE DE CÁLCULO MENOR DO QUE A PRESUMIDA. 
LIMITAÇÃO TEMPORAL DA PORTARIA CAT Nº 14/2018. 
IMPOSSIBILIDADE. Preliminar. Não é possível acolher a alegação de 
falta de interesse de agir porque o singelo receio de indeferimento do 
pleito repetitório já enseja a eleição da ação mandamental como via 
judicial. Segurança preventiva que dispensa a definição de ato coator. 
Mérito. Revendedora de veículos. Pretensão da impetrante de restituir os 
valores adimplidos a maior, tendo em vista que a operação mercantil se 
realizou por valor inferior àquele presumido. Concessão da segurança. 
Inconformismo. Cabimento parcial. O art. 150, §7º, da CF garante o 
direito à restituição do imposto recolhido a maior, em caso de 
substituição tributária, quando o fato gerador não se realize ou o seja a 
menor, tal como reconhecido pelo STF, em sede de repercussão geral, no 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 8
julgamento do RE nº 593.854-MG (Tema 201). Hipótese já prevista no 
art. 66-B, II, da Lei Estadual nº 6.374/89, reconhecidamente 
constitucional pelo STF na ADI nº 2.777/SP. Contribuinte que faz jus à 
restituição do imposto, porém deverá fazê-lo sob as regras impostas pelo 
Fisco Estadual, por Diplomas Normativos plenamente vigentes, 
decotando-se apenas a limitação temporal imposta pela Portaria CAT nº 
14/18, remanescendo, no mais, as demais regras e disciplinas para o 
ressarcimento do imposto retido, inclusive a Portaria CAT 42/2018. 
Precedentes. Restituição acrescida apenas de correção monetária, sendo 
indevidos os juros, porque não caracterizada a mora estatal. Sentença de 
concessão da segurança reformada apenas para excluir os juros de mora 
incidentes sobre os valores a serem ressarcidos. Recursos parcialmente 
providos. (TJSP, 13ª Câmara de Direito Público, Apelação / Remessa 
Necessária nº 1002547-65.2022.8.26.0053, rel. Djalma Lofrano Filho, j. 
28/07/2022, V. U.) (grifo nosso)
Mandado de Segurança. ITBI. Integralização de capital. De início, não 
prospera a preliminar de inexistência de ato coator, na medida em 
que a hipótese dos autos tratou-se de mandado de segurança 
preventivo. Outrossim, não há falar-se em inadequação da via eleita ou 
ausência de direito líquido e certo, pois o presente instrumento foi 
corretamente instruído com provas suficientes do fato constitutivo do 
direito alegado. No mérito, de acordo com o art. 156, § 2º, II da CF, não 
incide ITBI sobre transmissão de bens e direitos em integralização de 
capital. A situação concreta dos autos atrai a incidência da referida 
norma. No mais, o Município não provou que a atividade preponderante 
da impetrante era a compra e venda de bens imóveis ou direitos, locação 
de bens imóveis ou arrendamento mercantil, de modo que deve ser 
mantida a ordem concedida preventivamente à impetrante a fim de 
resguardá-la de eventual cobrança de ITBI na hipótese. Nega-se 
provimento ao recurso, mantendo-se a sentença reexaminada. (TJ/SP, 18ª 
Câmara de Direito Público, Apelação / Remessa Necessária nº 1019279-
92.2020.8.26.0053, rel. Beatriz Braga, j. 24/11/2020, V. U.) (grifo nosso)
No presente caso, o justo receio na exigência de recolhimento do ITBI sobre a 
integralização de imóveis restou caracterizado pelas práticas reiteradas das autoridades 
tributárias nesse sentido, bem como pela controvérsia quanto à matéria discutida.
Ademais, restou evidenciada a resistência do Município ao pleito das impetrantes 
em suas contrarrazões (fls. 150/161), uma vez que a Municipalidade pugna pela denegação 
da ordem tanto em relação ao reconhecimento da imunidade prevista no artigo 156, § 2º, 
inciso I, da Constituição da República, quanto no tocante à ausência de lapso temporal apto 
a avaliar a preponderância da atividade desempenhada pela empresa ora impetrante. 
Em consonância com tal entendimento, precedente do C. Superior Tribunal de 
Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE 
DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM 
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA 
PREVENTIVO. ISS SOBRE ATIVIDADES EXERCIDAS POR 
AGÊNCIA DE NOTÍCIAS. ACÓRDÃO EMBARGADO FIRMADO 
COM BASE EM PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. 
ACOLHIMENTO PARA AFASTAR O ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 
CABIMENTO DO WRIT OF MANDAMUS NA MODALIDADE 
PREVENTIVA DIANTE DA EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTOS 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 9
FISCAIS REGULARMENTE INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA 
MUNICIPAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE 
ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, A FIM DE PROVER 
O RECURSO ESPECIAL, PARA, RECONHECENDO O CABIMENTO 
DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, DETERMINAR O 
RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA 
APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES REMANESCENTES. [...]5. A Lei 
12.106/2009 não deixa dúvidas de que o Mandado de Segurança é 
instrumento destinado a proteger direito líquido e certo sempre que 
houver a prática de ato lesivo ou abuso de poder pela autoridade 
pública, estando consolidado o entendimento, tanto na doutrina como 
na jurisprudência, de que a via mandamental pode ser utilizada 
preventivamente, a fim de prevenir ou evitar lesão ou dano diante de 
ameaça concreta ou justo receio em desfavor do impetrante. 6. Na 
esfera tributária, esta Corte Superior prestigia o entendimento de 
que é cabível a utilização do Mandado de Segurança, ainda que sob 
enfoque preventivo, a fim de inibir que a autoridade coatora venha a 
fazer lançamento fiscal, tendo em vista o comportamento que 
pretende adotar frente à norma tributária capaz de produzir efeitos 
concretos na esfera patrimonial do Contribuinte. Precedentes: AgInt 
no REsp. 1.270.600/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 13.6.2018; 
AgRg no AREsp. 543.226/PE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 
10.12.2015; AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO 
ZAVASCKI, DJe 8.11.2010;REsp. 860.538/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, 
DJe 16.10.2008. 7. No caso dos autos, o writ se justifica na medida em 
que a Contribuinte objetiva evitar que atos abusivos de cobrança venham 
a ocorrer, haja vista que já foi autuada reiteradamente pelo não 
recolhimento do tributo específico contra que se insurge, tanto que, em 
suas informações, a autoridade coatora defende a possibilidade de 
incidênciado ISS sobre as atividades de produção de material de cunho 
jornalístico (informações, notícias e fotos) para comercialização com 
empresa de jornais e revistas, além de discorrer sobre a impossibilidade 
de se discutir a exigência tributária em Mandado de Segurança, quando 
os lançamentos fiscais já foram regularmente inscritos na Dívida Ativa 
Municipal e geraram Certidões de Dívida Ativa, que gozam de presunção 
de liquidez e certeza, cabendo ao impetrante se defender por meio de 
Embargos à Execução. 8. Logo, a ameaça de autuação do Fisco 
Municipal não está apenas no plano da presunção, visto que a 
autoridade coatora defendeu em suas informações a legitimidade da 
exigência tributária. Tal circunstância é suficiente a demonstrar que 
a fiscalização certamente autuará a impetrante se ausente o 
recolhimento do ISS, além de impor penalidades pela inadimplência, 
até porque o lançamento tributário é atividade administrativa 
vinculada e obrigatória, a teor do disposto no art. 142 do CTN. 9. 
Destarte, considerando a exigência pelo Município de São Paulo do ISS 
sobre as atividades de transmissão e cessão de matérias informativas, 
noticiosas e reportagens jornalísticas, revela-se adequado à satisfação da 
pretensão formulada o remédio constitucional eleito na modalidade 
preventiva, pois comprovado o justo receio de vir a sofrer violação a 
direito por ato coator iminente. 10. Embargos de Declaração da 
Contribuinte acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de afastar o óbice 
da Súmula 7/STJ, para dar provimento ao Recurso Especial, 
reconhecendo cabível o Mandado de Segurança preventivo e 
determinando o retorno dos autos ao TJSP, para prosseguir no julgamento 
das questões remanescentes. (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no 
AREsp nº 1.169.402/SP, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 
24/9/2019, DJe de 3/10/2019, V. U.) (grifo nosso)
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 10
Assim, deve ser afastado o indeferimento da inicial, uma vez que se trata de 
mandado de segurança preventivo, de maneira que não se exige o prévio requerimento 
administrativo, pois a sua impetração tem por pretensão resguardar os direitos das 
impetrantes contra violações. 
Com isso, a r. sentença deve ser reformada.
DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
A alegação de inadequação da via eleita deve ser afastada, pois no presente 
mandado de segurança pretende-se o reconhecimento da inexigibilidade do ITBI como 
condição para o registro no Cartório Imobiliário da transferência dos imóveis integralizados 
ao capital social da empresa impetrante, não havendo, para tanto, necessidade de dilação 
probatória.
Com isso, passa-se à análise do mérito.
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 796.376/SC.
No presente caso, as impetrantes pleiteiam a aplicação de entendimento 
mencionado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, para que seja 
concedida de forma incondicionada a imunidade em relação ao ITBI incidente sobre 
integralização de imóveis ao seu capital social.
Ocorre que, ao julgar o RE nº 796.376/SC, o Plenário do C. Supremo Tribunal 
Federal firmou como tese de Repercussão Geral (Tema 796) apenas o entendimento de que 
a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição da 
República, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser 
integralizado:
EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE 
TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE 
PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. 
APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER 
INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. 
A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de 
bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em 
pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica 
(art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens 
ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o 
pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do 
capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens 
imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a 
tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega 
provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A 
imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 
da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o 
limite do capital social a ser integralizado". (STF, Tribunal Pleno, RE 
796376, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Alexandre De Moraes, j. 
05/08/2020, Repercussão Geral) (grifo nosso)
De fato, no corpo do acórdão restou consignado que o artigo 156, § 2º, inciso I, da 
Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade do ITBI, uma 
incondicionada, quando se tratar de transmissão de bens ou direitos incorporados ao 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 11
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e outra condicionada à comprovação 
da não preponderância no desempenho de atividade imobiliária, em se tratando da 
transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de 
pessoa jurídica:
É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em 
realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 
156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da 
incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na 
segunda parte do referido inciso I.
[...] 
Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a 
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão 
ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade 
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou 
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela 
uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma 
preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de 
imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se 
observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” 
referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.
[...]
Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 
da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte 
desse inciso.
Contudo, na sistemática dos precedentes, o efeito vinculante recai apenas sobre o 
núcleo da questão apreciada, não sendo possível se atribuir vinculação à chamada 
fundamentação obter dicta, que consiste em argumentos jurídicos ou considerações 
prescindíveis para o julgamento.
Nesse sentido, doutrina Daniel Amorim Assumpção Neves:
Conforme ensina a melhor doutrina, a ratio decidendi (chamada de 
holding no direito americano) é o núcleo do precedente, seus 
fundamentos determinantes, sendo exatamente o que vincula. Distingue-
se da fundamentação obter dicta, que são prescindíveis ao resultado do 
julgamento, ou seja, fundamentos que, mesmo se fossem em sentido 
invertido, não alterariam o resultado do julgamento. São argumentos 
jurídicos ou considerações feitas apenas de passagem, de forma 
paralela e prescindível para o julgamento, como ocorre com 
manifestações alheias ao objeto do julgamento, apenas 
hipoteticamente consideradas. Justamente por não serem essenciais 
ao resultado do precedente os fundamentos obter dicta não vinculam. 
(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil 
 Volume único. Salvador, Ed. JusPodvm, 12ª edição, 2019) (grifo 
nosso) 
No caso do RE nº 796.376/SC, portanto, o núcleo do precedente está 
consubstanciado no que foi fixado como Tese de Repercussão Geral, ou seja, quanto à 
inaplicabilidade da imunidade do ITBI em relação ao valor dos bens que exceder o limitedo 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 12
capital social a ser integralizado.
Desse modo, o entendimento acerca da imunidade ser incondicionada é questão 
que não está contida na matéria afeta à repercussão geral, configurando fundamentação 
obter dicta, que não possui eficácia vinculante.
Consoante tal entendimento, precedente desta C. Câmara:
Agravo de instrumento contra decisão que negou pedido liminar de 
suspensão de exigibilidade de ITBI - Tributação de operação de 
integralização de capital social Não incidência prevista no art. 156 
da CF que não é incondicionada, devendo ser analisada a atividade 
econômica preponderante da pessoa jurídica tributada - Inexistência 
de tese vinculante no sentido de que qualquer operação de 
integralização seria isenta de ITBI Caso concreto em que o 
contribuinte omitiu-se em responder a fiscalização do Fisco - Presunção 
de legitimidade da tributação que, diante da omissão, considerou que o 
contribuinte não fazia jus à isenção - Existência de elementos mínimos a 
corroborar a probabilidade de atividade imobiliária preponderante e 
legitimidade da cobrança de ITBI - Questões contábeis que dependem de 
perícia técnica, de modo que o contribuinte não demonstrou, de modo 
inequívoco, que não é responsável pelo tributo Falta de probabilidade 
do direito que impede a suspensão liminar da cobrança do ITBI - 
Demonstração, apenas, de cobrança de juros moratórios anteriores a 
ocorrência do fato gerador Impossibilidade de tributação antes do 
registro imobiliário da operação Agravo parcialmente provido apenas 
para suspender a cobrança de juros e multa moratória constantes no auto 
de infração, mantida a cobrança do valor principal do ITBI (TJ/SP, AI nº 
2031375-19.2022.8.26.0000, Rel. Tania Mara Ahualli, 15ª Câmara de 
Direito Público, j. 23/06/2022, V. U.) (grifo nosso) 
Do corpo do acórdão se extrai:
“Não há efeito vinculante na fundamentação expendida pelo E. Supremo 
Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376/SC, sede em que fixado o 
Tema nº 796 de Repercussão Geral.
Isso porque, a menção de que o artigo 156, § 2º, I da Constituição Federal 
estabeleceria duas hipóteses de imunidade do ITBI, uma incondicionada 
(para os casos de mera integralização de quotas sociais através de bem 
imóvel), e outra condicionada (para as hipóteses de cisão, fusão, 
incorporação e extinção de pessoa jurídica, desde que sua atividade 
preponderante não recaísse sobre compra e venda dos bens ou direitos, 
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil), se consubstanciou 
em mera questão obter dicta (argumento de passagem, em nada 
relacionado ao objeto da causa)”. (corpo do acórdão, grifo nosso)
Com isso, ausente o efeito vinculante, não se justifica a observância a tal 
entendimento em detrimento da jurisprudência consolidada por esta C. Câmara. 
DA INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL.
A questão do recurso versa sobre a imunidade do ITBI nos casos de integralização 
de imóveis ao capital social de pessoa jurídica, prevista no art. 156, § 2º, inciso I da 
Constituição da República:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 13
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao 
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a 
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão 
ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade 
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou 
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...] 
(grifo nosso)
O artigo 37 do Código Tributário Nacional define o conceito de “atividade 
preponderante”:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa 
jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou 
locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua 
aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida 
neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita 
operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos 
anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de 
transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a 
aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a 
preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 
(três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido 
o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do 
bem ou direito nessa data. (grifo nosso).
O conceito de “atividade preponderante”, assim, envolve necessária aferição dos 
rendimentos da empresa, não cabendo ao município presumir sua existência com base 
unicamente no objeto social.
O supracitado artigo 37, § 2º do Código Tributário Nacional impõe um prazo de 
três anos para a apuração da atividade preponderante caso a pessoa jurídica inicie suas 
atividades em menos de dois anos da aquisição do imóvel, como no presente caso.
O contrato social da empresa, com a descrição dos imóveis a serem integralizados 
ao seu capital, foi registrado em 17/06/2021 no 6º Oficial de Registro Civil de Pessoas 
Jurídicas da Comarca de São Paulo (fls. 27/67), que é a data inicial do prazo trienal a ser 
observado antes do lançamento do ITBI.
Em precedente semelhante, esta C. 15ª Câmara de Direito Público também 
considerou imperativa a observância do prazo trienal:
MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - Transmissão do imóvel para a 
integralização de capital social da empresa - Pretendido reconhecimento 
da imunidade tributária - Inteligência do art. 156, § 2º, II da CF - 
Indeferimento fundado na prejudicialidade do pedido, pois a sociedade 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 14
incorporada pela impetrante foi constituída há menos de dois anos da 
integralização do imóvel em relação ao qual se discute a incidência do 
ITBI, a impossibilitar o exame da atividade preponderante, para fins de 
reconhecimento da imunidade - Incidência do ITBI condicionada a 
verificação da atividade preponderante da empresa, levando-se em 
consideração os três primeiros anos seguintes à data da aquisição, 
somente após o que tornar-se-á devido o imposto - Inteligência do art. 
37 §§ 2º e 3º do Código Tributário Nacional - Violação de direito líquido 
e certo configurada - Sentença que denegou a ordem reformada em parte, 
com ressalva a possibilidade de eventual lançamento complementar 
do ITBI depois de respeitado o prazo de três anos da data de 
aquisição, em regular e novo procedimento administrativo - Recurso 
provido, com observação. (TJ/SP, Apelação nº 
9062599-12.2006.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Público, Rel. 
Rezende Silveira, j. 31/10/2013, V. U.)
No corpo do acórdão:
Como o lançamento complementar do ITBI se deu antes desse prazo de 
três anos, era caso de se reconhecer violado o direito líquido e certo 
quanto a não incidência, ainda que condicional no tempo, do ITBI e 
somente para esses fins é que se deve conceder a segurança.
Fica ressalvado que se em novo procedimento administrativo a Fazenda 
Pública vier a constatar a preponderância da atividade, aí sim, o 
lançamento poderá ser realizado.
Pelo exposto, meu voto dá provimento ao recurso, para conceder a 
segurança, com observação, garantindo a não incidência do ITBI à 
impetrante até que se cumpra o prazo de três anos da data da 
aquisição do imóvel, nos termos do disposto no art. 37, § 2º do Código 
Tributário Nacional, ressalvado o direito da Fazenda de verificar 
posteriormente a eventual preponderância da atividade. (corpo do 
acórdão, grifo nosso)No mesmo sentido, ainda: Apelação nº 1004636-38.2014.8.26.0604, 15ª Câmara 
de Direito Público, Rel. Raul de Felice, j. 26/02/2015, V. U.; Apelação nº 
0003591-30.2011.8.26.0116, 14ª Câmara de Direito Público, Rel. João Alberto Pezarini, j. 
09/04/2015, V. U.
Assim, não há que se falar na incidência do ITBI nos primeiros três anos da data 
de aquisição do imóvel.
Contudo, transcorrido o prazo trienal, a municipalidade poderá, eventualmente, 
realizar o lançamento do imposto sobre a mesma aquisição, valendo-se do disposto no art. 
37, §3º, do CTN, desde que comprove que a atividade preponderante da empresa é a venda, 
locação e arrendamento mercantil de imóveis. A mesma conclusão é a de Aliomar Baleeiro:
Se o início das atividades da firma adquirente data de menos de dois anos, 
ela gozará do benefício fiscal, sujeita, porém, a perdê-lo e ser compelida 
ao pagamento do imposto, caso nos três anos posteriores à aquisição se 
verifique a preponderância dos negócios imobiliários. A exoneração do 
tributo é condicional durante o triênio seguinte, convalidando-se, 
definitivamente, depois dele. O imposto fica diferido até que se 
complete o termo. Resolve-se se não houver a preponderância de 
negócios imobiliários. O Fisco adotou a técnica da “condição” do Direito 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível nº 1000334-77.2022.8.26.0444 -Voto nº 23123 15
Civil. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, 12ª ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 2013, p. 370) (grifo nosso)
Com isso, deve ser concedida a ordem no presente mandado de segurança.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e 
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de 
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes 
superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a 
questão posta tenha sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não 
se prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no 
RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006). 
Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao recurso do 
Município e que se CONCEDA PARCIAL PROVIMENTO ao recurso das impetrantes.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR
		2022-10-13T12:01:08-0300
	Not specified