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DIREITO ADMINISTRATIVO MATERIAL COMPLEMENTAR 2024 MATHEUS CARVALHO Este material vai te auxiliar na compreensão dos princípios básicos da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Nas aulas que você vai assistir do evento SEMANA DO CONSULTOR EM LICITAÇÕES – O PLANO estes termos serão utilizados constantemente, por isso leia este material com atenção! O conteúdo das aulas, os materiais que serão postados na comunidade, os exercícios e as ferramentas que disponibilizaremos durante o evento são a chave para você se tornar um consultor que fatura alto com licitações. Essa é a melhor oportunidade de abrir o leque dos seus negócios, construir o seu nome no mercado e aumentar o faturamento. Servidores públicos podem atuar com consultoria sem comprometer o trabalho no ente público, qualquer um que quiser atuar com licitações pode fechar contratos com as empresas licitantes (independente de ser advogado ou não). Minha aluna Manoelina, por exemplo, é contadora e fechou contratos de consultoria, o Samir é engenheiro da computação e fatura 150 mil reais por mês com apenas um contrato. Isso deixa claro que para se tornar um consultor em licitações você precisa de: 1. Dominar a prática 2. Atuar com segurança 3. De um plano de ação No evento SEMANA DO CONSULTOR EM LICITAÇÕES eu vou te ensinar exatamente isso que eu citei. Como dominar a prática da Nova Lei, sendo capaz de resolver problemas do dia a dia com facilidade. A ter segurança para si e demonstrar segurança para o cliente e um plano de ação completo para fechar contratos e ganhar dinheiro. Agora vamos entrar no conteúdo: LICITAÇÃO Como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho, que assim afirma: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.” O art. 37, XXI, da CRFB determina que os contratos administrativos sejam precedidos de licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de Concessões e Permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitar, imposta ao ente estatal. Quanto à competência para legislar, de acordo com o art. 22, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. ATENÇÃO! Os entes federativos poderão expedir normas específicas para regulamentação de seus procedimentos licitatórios, desde que observadas as normas genéricas trazidas na legislação federal. Em obediência ao dispositivo constitucional, foi publicada em abril de 2021 e, em substituição à legislação anterior, a Lei 14.133/21 traçando as modalidades e tipos de licitação, bem como definindo seu procedimento, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade e demais procedimentos auxiliares para as contratações públicas. No âmbito federal, a Nova Lei 14.133/21 convive com outras três legislações gerais de licitações: Leis 8.666/93, Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) e a lei 12462/11 que trata do Regime Diferenciado de contratações. A Licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o poder público, sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos, buscar incentivar inovações e o desenvolvimento nacional sustentável, bem como permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de participar das contratações públicas, desde que preencha os requisitos legais, consoante disposição do art. 11, da Lei 14.133/21. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO O procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput, e demais dispositivos da Constituição Federal, sejam aqueles implícitos no ordenamento jurídico, além dos princípios específicos que serão abordados doravante. Dessa forma, todos os princípios aplicáveis à atuação do Estado – o chamado Regime Jurídico Administrativo – devem ser observados na realização de licitações públicas. Vejamos abaixo a análise dos princípios aplicáveis de forma direta às licitações públicas. Vinculação ao Edital - O edital é a “lei” interna da licitação, e deve definir tudo o que for importante para o certame, vinculando os licitantes e a Administração Pública à sua observância. A elaboração do edital pela Administração pública é livre e discricionária, na busca por satisfazer os interesses da coletividade; todavia, após a sua publicação, a Administração fica vinculada àquilo que foi publicado. O edital deve estabelecer, de forma precisa e clara, qual critério será usado para seleção da proposta vencedora. Julgamento Objetivo - O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se subsumem às escolhas dos julgadores. Portanto, o administrador não se deve valer de critérios que não estejam previamente definidos no edital para definição do vencedor do certame. Sigilo das Propostas - As propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a data da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em sessão pública. Até este momento, previamente determinado pelo edital, um licitante não pode saber da proposta do outro, pois a violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administrativa e crime definido na própria Lei de Licitações. ATENÇÃO! Não contradiz o princípio da publicidade que deve ser observado na realização de licitações públicas. Competitividade - A licitação nada mais é senão um processo por meio do qual todos poderão participar em igualdade de condições, para a escolha da proposta que esteja em consonância com os interesses da coletividade. Economicidade - A atividade administrativa gera custos e, como os recursos públicos são escassos, é necessário que a sua utilização produza os melhores resultados econômicos possíveis à Administração Pública, tanto quantitativa quanto qualitativamente. O agente público tem o dever de gerenciar os recursos públicos onerando o menos possível à Administração. Isonomia - Em seu aspecto material, isto significa tratar igualmente os iguais e oferecer tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Neste sentido, o princípio visa a igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando o que se convencionou chamar de isonomia material. Está em conformidade com esse princípio o tratamento diferenciado dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06, bem como a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais que obedeçam às normas técnicas brasileiras, nos moldes da própria lei 14.133/21, conforme disposto em seu art. 26. Segregação de Funções – No âmbito de procedimentos licitatórios, deve-se observar que cada etapa desse procedimento deve ser desempenhada por um agente público diverso. O princípio de segregação de funções é princípio que tem como finalidade evitar a ocorrência de equívocos, fraudes e utilização irregular de recursos públicos. Segurança Jurídica - As modificações supervenientes de normas jurídicas não devem retroagir para atingir situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto pelo Poder Público, causando transtornosocial. TIPOS DE LICITAÇÃO A priori, cumpre salientar que a expressão Tipos de licitação não pode ser confundida com a expressão Modalidades de licitação por que esta se relaciona com a estrutura procedimental da licitação, enquanto os Tipos de licitação se vinculam ao critério de julgamento da licitação. Dessa forma, são modalidades de licitação a tomada de preços, a concorrência, o convite, entre outros. Por sua vez, os tipos são divididos em licitação “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” e “maior lance”, consoante se analisará doravante. Sendo assim, quatro critérios podem ser estabelecidos, no edital, como forma de escolha do vencedor do certame. São os chamados tipos de licitação e estão definidos nos artigos 33 e seguintes, da Lei 14.133/21. Menor preço - A Administração é orientada a selecionar a proposta de preço mais baixo entre os competidores. ATENÇÃO! Este tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não tiver nenhuma característica especial, ou quando as características especiais são definidas como requisitos mínimos para contratação. Maior desconto - Nesses casos, o julgamento terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o referido desconto deverá será estendido aos eventuais termos aditivos. Melhor técnica ou conteúdo artístico - Trata-se de licitação que tem por critério de escolha a qualidade do produto a ser adquirido ou do serviço a ser prestado. ATENÇÃO! Em razão do previsto no artigo 35, parágrafo único, da lei 14.133/21, este tipo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. Técnica e preço - Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será adequada, quando a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim, será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser prestado pelo vencedor. Maior lance - A licitação do tipo maior lance se verifica para alienação pela Administração Pública de bens e direitos, é apropriada para o leilão, que é modalidade licitatória que utiliza sempre como critério de escolha do vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público. Maior retorno econômico - Deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. Definido o critério de escolha do vencedor a ser utilizado no procedimento licitatório, que deve estar estipulado no instrumento convocatório do certame, a Administração Pública não pode se valer de nenhum outro critério para selecionar a proposta mais vantajosa. Noutro giro, quanto ao desempate na licitação a lei estabelece critérios sucessivos de desempate, na licitação, nas situações em que os critérios de escolha previamente definidos no edital não são suficientes para a seleção de uma única proposta vencedora. Assim, os critérios de desempates estão definidos legalmente e são critérios sucessivos e não alternativos, ou seja, a Administração deve analisá-los na ordem em que foram estipulados na lei, não podendo escolher quais pretende utilizar. 1 – Disputa final, com apresentação de novas propostas após a classificação. 2 – Avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes, analisando o cumprimento de cláusulas e atendimento das necessidades da contratante em ajustes anteriores. 3 – Desenvolvimento de equidade entre gêneros no ambiente de trabalho. 4 – desenvolvimento de programa de integridade, conforme determinado pelos órgãos de controle. Ressalte-0se que o programa de integridade é programa específico de “compliance” com foco no respeito às regras gerais da Administração Pública, com intuito de evitar a prática de atos ilícitos regulados pela lei 12.846/13. Caso nenhum desses critérios seja idôneo a desempatar a licitação, a lei determina que o desempate se dará com base em critérios de preferência, a seguir expostos: 1. empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza o órgão ou entidade da Administração Pública municipal licitante. 2. empresas brasileiras. 3. empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. 4. empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio da utilização de tecnologia que reduza a produção de gases poluentes, nos termos da Lei nº 12.187/09. A Lei Complementar 123/06, em seu art. 45, I, estabelece que “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado”. Ademais, em igualdade de condições, caso a microempresa apresente uma proposta até 10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação. O art. 44, § 1º, da LC 123/06 dispõe: “Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”. Por fim, o art. 44, § 2º, da LC 123/06, dispõe “na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”. Já em relação a quem deve licitar, o art. 1°, da Lei n. 14.133/21, estabelece a obrigatoriedade de licitação para as contratações de todas as entidades que recebam dinheiro público. Os entes da Administração Direta – abrangendo a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Os entes da Administração indireta – Autarquias, Fundações, Empresas públicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas. Fundos especiais – O Fundo é objeto de direito e não sujeito. Trata-se de um equívoco legislativo, uma vez que tais fundos representam normalmente mera destinação de verbas públicas. Excepcionalmente, tais fundos podem ser regulamentados por lei como órgãos integrantes da Administração Direta ou Fundações Públicas de direito público, o que já os colocaria nas hipóteses anteriores. Demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público – Isso inclui todas as entidades que recebem dinheiro público para custeio ou para manutenção de pessoal. Atenção! Quanto às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica, o art. 173, § 1º, inciso III, da CF dispõe que é possível a criação de uma lei específica para reger a licitação dessas empresas. Em 2016, foi editada a lei 13.303/16 que trata do Estatuto das empresas estatais, inclusive, regulamentando novo procedimento licitatório para essas entidades. Enquanto esse novo procedimento estiver em fase de vacância legal, lhes é aplicada a Lei 8.666/93, em sua integralidade, devendo ser respeitado o art. 37, XXI, da Constituição Federal, independente da finalidade da empresa estatal. O TCU entende que, de fato, as empresas estatais precisam licitar, mas deve-se admitir exceção. Quando a empresa estatal exploradora de atividade econômica licita para contratações referentes à sua atividade-fim, está sendo impedida de concorrer com igualdade no mercado. Isso porque a rapidez do mercado não se coaduna com a burocracia da licitação e a realização de procedimento licitatório. Nestes casos, iria de encontro ao interesse público. Assim, o Tribunal entende que não precisam realizar procedimento licitatório, por motivo de inexigibilidade, uma vez que não há interesse público na licitação. Os Conselhos de Classe, por atuarem no exercício do Poder de Polícia, ostentamqualidade de autarquias, compondo, desta forma, a Administração Indireta da União e, por isso, devem licitar para contratar. Encontra-se ressalvada deste entendimento a Ordem dos Advogados do Brasil que, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, estampado na ADI n. 3.026, configura-se um caso à parte e não tem natureza jurídica de autarquia. Dessa forma, a OAB é uma entidade privada, não sujeita ao controle da Administração Pública, configurando-se um serviço independente. Já os Convênios, a princípio, não dependem de prévia licitação, uma vez que os interesses dos conveniados são convergentes, diferentemente dos contratos, em que as vontades são divergentes, haja vista o particular contratar com o Poder Público na busca pelo lucro, discrepando da finalidade pública inerente à atuação administrativa. No que diz respeito ao intervalo mínimo, este representa o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentação e de propostas. Se este prazo mínimo não for observado pelo ente público, a licitação poderá ser considerada fraudulenta. O prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que for disponibilizado o edital. ATENÇÃO! Observe-se que o prazo previsto na lei é “mínimo”. Dessa forma, pode ser concedido um prazo maior aos licitantes, a critério do Administrador Público, que deve buscar, sempre, fixar um prazo suficiente para participação dos interessados. Qualquer alteração no edital que modifique as obrigações da licitação ou a formulação das propostas exige a reabertura do prazo de intervalo mínimo, para que os licitantes de adequem às novas regras. Sendo assim, vejamos os prazos de intervalo mínimo. Objeto PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO Aquisição de bens 8 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto. 15 dias úteis – outros casos Serviços e obras 10 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e serviços comuns. 25 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e serviços especiais. 60 dias úteis – contratos sob regime de contratação integrada 35 dias úteis - contratos sob regime de contratação semi- integrada e outras hipóteses não abrangidas anteriormente Alienação de bens 15 dias úteis – quando se tratar de maior lance Contratações especiais 35 dias úteis – nos casos de licitações do tipo melhor ténica ou conteúdo artístico ou técnica e preço Agentes de licitação - A necessidade de agentes de contrato existe porque a autoridade máxima do órgão não realiza o procedimento licitatório, apesar de ser responsável pela elaboração do edital e exposição de motivos da contratação. Logo, normalmente, quem procede à licitação é um servidor público especialmente designado por essa autoridade, responsável pela realização dos trâmites do procedimento. A legislação anterior previa a necessidade de uma comissão de licitação que, no regramento atual não é necessária, em regra, sendo suficiente a designação do agente de contratação. Ficará a cargo do agente de contratação, portanto, a condução de todo o procedimento licitatório. Ele será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. ATENÇÃO! Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente de contratação será designado pregoeiro. MODALIDADES LICITATÓRIAS A lei prevê 5 modalidades licitatórias: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo. A lei expressamente veda a criação de novas modalidades licitatórias e a combinação das modalidades existentes. Atente-se para o fato de que a nova legislação suprimiu as modalidades licitatórias do convite e da tomada de preço que eram definidas para contratações de valores baixos e médios respectivamente, não sendo mais o valor um critério de definição da modalidade licitatória. O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) também configurava modalidade autônoma regulada pela lei 12.462/11, específica para determinados contratos, com procedimento próprio estabelecido nessa lei. Essa modalidade também deixa de existir com a nova legislação. Por fim, foi criado o diálogo competitivo como nova modalidade de licitação, mais moderna e que permite a discussão de técnicas de prestação e tecnologia entre a Administração Pública e os particulares interessados na contratação. A Concorrência é a modalidade de licitação a contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia e é considerada uma modalidade genérica em que podem participar quaisquer interessados. Nessa modalidade, se admite que sejam usados como critério de escolha do vencedor o menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico ou maior desconto. Assim, se caracteriza como uma modalidade mais ampla, abarcando quase todos os tipos de licitação. Cabe ressaltar que a legislação anterior exigia a concorrência para obras e compras de valores mais altos, todavia, o novo regramento das licitações não faz distinção entre as modalidades licitatórias em razão do valor. Em razão da natureza do objeto, a concorrência se faz obrigatória na celebração de determinados contratos, em razão da importância conferida a essas avenças. Nesses casos, a lei limita a modalidade licitatória à concorrência ou ao diálogo competitivo. A modalidade licitatória concurso demonstra o interesse da Administração Pública em selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas capacidades personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural. Nesta modalidade, há instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, nos moldes definidos pelo art. 30, da lei 14.133/21. A licitação na modalidade concurso observará as regras e condições previstas em edital, que indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de apresentação do trabalho e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor. Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes. O Leilão, por sua vez, é a modalidade licitatória destinada para alienação de bens pelo poder público àquele que ofertar o maior preço, seja ele igual ou superior ao valor da avaliação. Nesse sentido, o art. 6º, XL da lei 14.133/21 dispõe que o leilão é “modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance”. O leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor designado pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro. Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. Ademais, conforme disposição legal, o leilão será sempre do tipo MAIOR LANCE, sendo que a administração somente pode alienar o bem para lance vencedor que seja igual ou superior ao valor da avaliação. Pregão é a modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões mínimos de qualidade serão previamente estipulados no instrumento convocatório. A licitação, nesta modalidade, será sempre do tipo menor preço ou maior desconto. Não há designação de comissão licitante,sendo o pregoeiro o responsável pela realização do pregão, que será um servidor efetivo designado a esta função. ATENÇÃO! Serviços e bens comuns são aqueles que podem ser designados no edital com expressão usual de mercado. Não pode ser utilizado para execução de obras públicas, mas tem sido aceito, até mesmo, para contratação de serviços de engenharia. A lei ainda prevê a designação de equipe de apoio, que não se trata de comissão licitante e serve apenas para auxiliar o pregoeiro na realização do certame. O Diálogo Competitivo é a modalidade de licitação que foi criada com a edição da Lei 14.133/21, utilizada para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentarem proposta final após o encerramento dos diálogos. Nesses casos, a Administração Pública reconhece a importância de contratação de um determinado objeto, mas não sabe a melhor forma de suprir essa necessidade da forma mais adequada, dada a sua complexidade, e, para tanto, precisa de auxílio dos particulares. Assim, essa modalidade permite que seja implementado um diálogo entre o ente estatal e seus fornecedores para encontrarem a melhor solução para atender às necessidades do poder público. Isso ocorre porque, muitas vezes, os produtos ou serviços disponíveis no mercado não atendem à necessidade da Administração e precisam ser adaptados caso a caso. A Licitação para registro de preços ocorre quando o poder público licita com a finalidade de registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior. Acontece quando a administração entende que um bem ou serviço é adquirido com muita frequência e, por isso, tem interesse em deixar um registro, no órgão, com o eventual fornecedor deste bem ou serviço. A ata de registro de preço terá validade de 1 (um) ano, prorrogável por igual período, devendo ser realizado um novo procedimento licitatório, após este período. ATENÇÃO! Durante o período de vigência da ata, a proposta selecionada fica à disposição da Administração Pública, que poderá adquirir o bem selecionado quantas vezes ela precisar, desde que não ultrapasse o quantitativo licitado. Nesse sentido, o art. 83, da lei 14.133/21, dispõe que “A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada”. PROCEDIMENTO COMUM (CONCORRÊNCIA e PREGÃO) O Procedimento Comum é o mais extenso e o seu estudo serve de apoio para os demais. Fase preparatória A lei 14.133/21 aponta no sentido de que o início da licitação se dá com o ato que instaura o procedimento administrativo, dando início ao que se convencionou chamar de fase preparatória da licitação. Nesse momento, o procedimento licitatório já está formalmente iniciado, tendo sido atribuído um número ao processo administrativo. Nesta fase, a Administração Pública está, internamente, se organizando para licitar, com a abertura do processo administrativo respectivo e com a realização dos atos preparatórios que justifiquem a realização do certame. O texto legal define requisitos a serem observados para início do procedimento. Primeiramente, deverá ser formulada a exposição de motivos da contratação, justificando a necessidade da celebração do contrato e sua importância às atividades do ente estatal e à persecução do interesse público. Também o ente estatal deve apresentar a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso, inclusive com a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento. Ademais, a lei estabelece a necessidade de declaração de adequação orçamentária para a celebração do contrato que advirá do certame, inclusive em consonância com o disposto na Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). ATENÇÃO! A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se formando no sentido de que a lei não exige a real disponibilidade financeira antes do início da licitação, mas tão somente a previsão de recursos orçamentários. Ademais, o poder público deve ter um orçamento, definindo o valor máximo que está disposto a pagar pela aquisição do bem ou serviço ou pela execução da obra a ser contratada (art. 18, IV, da Lei 14.133/21). Despesas de caráter continuado - são hipóteses em que os gastos com o contrato a ser celebrado devam ultrapassar um exercício financeiro, devendo haver contemplação do produto ou serviço nas metas estipuladas na lei do Plano Plurianual (no art. 165 da Constituição Federal e no art. 165, da Lei 14.133/21). Em casos de contratação para execução de obras, a lei exige ainda a realização de um projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para que os interessados em participar da licitação tenham amplo conhecimento (art. 6º, XXV, da lei 14.133/21). A lei prevê pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, salvo vedação expressa e justificada no próprio edital. Nesses casos, para que seja lícita a participação em consórcio, devem ser observados os requisitos previstos na legislação. O art. 21, da lei 14.133/21 prevê a possibilidade de convocação de audiência pública, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, que poderá ser realizada presencialmente ou a distância – por meio eletrônico - com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar, elementos do edital de licitação e outros, permitindo a manifestação de todos os interessados. Também, é possível que a Administração submeta a licitação a consulta pública. Neste caso, não haverá uma audiência com a participação dos interessados, mas serão disponibilizados a eles o acesso aos elementos da futura contratação, permitindo que enviem sugestões em prazo fixado. O edital ainda poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, estabelecendo as responsabilidades de cada uma das partes do acordo, assim como buscando encontrar e estipular medidas que reduzam as possibilidades de desequilíbrio financeiro ao longo da relação contratual. Orçamento da Administração Pública - O poder público deverá, na fase interna, apresentar o valor estimado da contratação, compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. Além disso, ainda nesta fase interna, o Poder Público elabora a minuta do edital de licitação que será encaminhado ao órgão de consultoria jurídica para aprovação. O edital é o instrumento convocatório das licitações na modalidade concorrência e configura uma convocação a todos os interessados em contratar com a Administração Pública, desde que atendam às exigências nele contidas. O edital pode prever margem de preferência para aquisição de: a) bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. b) bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. Em casos de execução de obras ou atividades administrativas, o Poder Público pode adotar o regime de execução direta ou indireta. A execução direta, como se percebe pela nomenclatura utilizada, ocorre todas as vezes que o objeto do contrato é executado pela própria Administração Pública por meio de seus órgãos e agentes públicos. A execução indireta está presente sempreque o órgão ou ente da Administração Pública celebra contrato com terceiro para realização do objeto do contrato, conforme previsão expressa do instrumento convocatório. Admite-se seis hipóteses de contratação para execução indireta de obras, quais sejam: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) empreitada por tarefa; d) empreitada integral; e) contratação integrada; f) contratação semi-integrada. Respeitadas todas as normas previamente estabelecidas, o procedimento será encaminhado para órgão de consultoria jurídica para emissão de parecer (art. 53, §1º, da lei 14.133/21). Fase externa Inicia-se essa fase mostrando aos interessados como participarão da disputa, através da publicação do edital. Dispõe a lei 14.133/21: O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – Preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação. Verifique-se que o procedimento licitatório geral se desenvolve com a fase externa tendo início com a divulgação do edital. Posteriormente, serão abertos os envelopes de propostas e será feita a seleção da proposta vencedora. Somente após o julgamento das propostas, o poder público irá proceder à habilitação do licitante vencedor. Todavia, mediante justificativa do ente estatal, as fases podem ser invertidas por determinação do edital, quando, então, serão habilitados os licitantes e, somente depois, será feita a classificação das propostas. Ademais, as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo e, em casos de licitação por meio eletrônico, o ente público pode exigir que os atos dos licitantes também sejam praticados nesse formato. Divulgação do edital de licitação A divulgação do edital é feita obrigatoriamente no sítio eletrônico oficial do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e facultativamente no sítio eletrônico oficial do órgão ou entidade responsável pelo certame, sendo que a lei determina que o inteiro teor do instrumento convocatório esteja disponível no mesmo local a quaisquer interessados. Ainda é facultada ao ente público a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim. Com a publicação, a Administração Pública marca uma data para que sejam abertos os envelopes de propostas e documentação dos licitantes, respeitado o prazo de intervalo mínimo exigido para cada modalidade de licitação. Nesse mesmo momento, se inicia a contagem do prazo para a impugnação administrativa do edital. Conforme a lei, qualquer cidadão pode impugnar o edital por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura das propostas. O poder público deverá responder à impugnação ou ao pedido de esclarecimento com a divulgação em sítio eletrônico oficial também no prazo de 3 (três) dias úteis. Se nenhum interessado impugnar dentro do prazo estabelecido, precluirá o direito de fazê-lo na via administrativa, o que não impede de fazê-lo judicialmente, por meio da propositura da ação judicial cabível, dependendo do caso concreto. Apresentação de propostas e lances Nesse momento, o poder público irá receber as propostas apresentadas pelos licitantes. A lei permite que o edital do certame preveja modo de disputa fechado ou aberto. Assim, caso opte pelo modo de disputa aberto, os licitantes deverão apresentar suas propostas por meio de lances sucessivos e, caso se determine a utilização do sistema fechado, as propostas serão entregues em envelope lacrado e permanecerão em sigilo até a data marcada para a abertura de todas em conjunto. Ressalte-se que o sistema pode ser fechado e aberto, quando, então, se apresentarão as propostas fechadas e, posteriormente, serão selecionadas aquelas que seguirão na apresentação dos lances sucessivos. Não será permitida a utilização do modo de disputa aberto, quando se tratar de licitação cujo critério de julgamento seja técnica e preço, assim como não se pode utilizar o modo fechado para licitações do tipo menor preço e maior desconto. Julgamento A primeira etapa da atividade do julgamento consiste na avaliação da regularidade formal e material das propostas. Os envelopes das propostas dos licitantes serão abertos em sessão pública e os interessados têm que verificar se os envelopes não foram violados, pois, caso haja violação, há nulidade do procedimento e a licitação deverá ser anulada. Na fase de classificação, serão aplicados os critérios de julgamento que foram previamente estipulados no instrumento convocatório. Habilitação Concluído o julgamento, o agente de contratação passará ao recebimento do envelope de documentação do licitante vencedor. Nessa fase, então, a Administração Pública deve proceder à abertura do envelope que contém as documentações do licitante classificado em primeiro lugar, com a finalidade de analisar se está apto e idôneo a contratar com o Poder Público. A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos termos dispostos em regulamento. Essa fase é também conhecida como fase de qualificação, quando devem ser analisados os requisitos e documentos pessoais dos licitantes. É a fase de análise da documentação dos licitantes a fim de verificar se têm idoneidade para contratar com o Poder Público. É importante frisar que o edital não pode estabelecer critérios não previstos em lei, mais especificamente no art. 62, da lei 14.133/21, evitando assim restringir a licitação de forma desarrazoada. Para cumprimento desses requisitos, basta que se realize a apresentação de documentos enumerados pela própria lei, que podem ser originais ou cópias do cartório competente. Vejamos um elenco legal dos requisitos de habilitação. A – Habilitação jurídica: para parte da doutrina, essa exigência, assim como a exigência de regularidade fiscal e respeito ao art. 7º, XXXIII, da CF são inconstitucionais, por estarem previstos em lei, sem que haja disposição similar no art. 37, XXI, da Carta Magna, ensejando burocratização indevida da licitação. Porém, este entendimento não prevalece, por se tratar de posição minoritária. A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada. B – Qualificação técnica: trata-se de demonstração de que a empresa tem condições técnicas de cumprir o contrato celebrado em conformidade com as exigências de qualidade e celeridade impostas pela Administração Pública. C – Qualificação econômico-financeira: é a demonstração de idoneidade financeira da entidade a ser contratada. Considerando-se que, como regra, o Poder Público não realiza o pagamento antes da disponibilização do objeto do contrato, a empresa deve ter qualificação para arcar com todos os custos da contratação. D – Regularidade fiscal, social e trabalhista: configura demonstração de que a entidade que pretende participar da licitação não possui débitos em atraso com a Fazenda Pública ou com a justiça do trabalho e que não viola disposições constitucionais que vedam a exploração de trabalho infantil. Microempresas e empresas de pequeno porte A LC 123/06 estabelece que essas empresas poderão participar da licitação ainda que não tenham regularidade fiscal e trabalhista. Ao final da licitação, se forem declaradas vencedoras,terão o prazo de 5 (cinco) dias úteis, prorrogável por igual período, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa, ou seja, para fazer o saneamento do débito. Essa regra está disposta nos arts. 42 e 43 da referida lei complementar, alterados, inclusive pela LC 155/16. Divulgada a decisão final acerca da habilitação e inabilitação de licitantes, o prazo para que os interessados interponham Recurso com a intenção de modificar o quanto decidido é de 3 (três) dias úteis, a contar da lavratura da ata, conforme disposto expressamente no art. 165 da lei 14.133/21. Lavrada a ata de habilitação do licitante, será aberto o prazo para a interposição de recurso administrativo. Se o recurso disser respeito à fase anterior (de julgamento das propostas), a intenção de recorrer já foi apresentada aos autos, sob pena de preclusão, e o interessado deverá apresentar as razões recursais. Os atos da Administração praticados no bojo do procedimento licitatório podem ser impugnados por meio de recurso ou através de pedido de reconsideração. O recurso deve ser interposto no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face do julgamento das propostas, do ato de habilitação ou inabilitação de licitante, ou ainda do ato que determine a anulação ou revogação da licitação A lei estabelece o cabimento de pedido de reconsideração, também no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico. Encerramento - Concluídas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, está encerrado o trabalho do agente de contratação, que encaminhará o procedimento à autoridade do órgão para verificação e encerramento do feito. Assim, o processo será enviado à autoridade superior, a quem compete verificar os atos anteriores praticados pelo agente de contratação ou comissão de contratação, analisando sua adequação às normas legais e princípios constitucionais pertinentes. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DO DIÁLOGO COMPETITIVO É o procedimento pelo qual o poder público realiza diálogo prévio com os particulares como forma de encontrara a melhor solução para as suas necessidades e é restrita a contratações em que a Administração: I – Vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração. II – Verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato. O Procedimento dever seguir as seguintes fases: preparatória, de divulgação do edital, de diálogo, de apresentação das propostas e julgamento, do recurso e do encerramento. Tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte A Lei Complementar 123/06 dispõe que, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e a regularidade trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Ademais, a LC 123/06 define que a Administração Pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00. Em casos de licitações para celebração de contratos para aquisição de bens de natureza divisível acima de R$ 80.000,00, o ente público deverá estabelecer, cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. ATENÇÃO! As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte poderão participar de ambos os itens da licitação, sendo classificadas dentro da ampla concorrência para a contratação de 75% do objeto e se submetendo a outra classificação, somente com empresas de mesmo porte, em relação aos 25% (vinte e cinco por cento) restantes. A Administração Pública poderá, nas licitações destinadas à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. O art. 4º, da lei 14.133/21, manteve as regras de benefícios de microempresas e empresas de pequeno porte de forma expressa. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A inexigibilidade de licitação ocorre sempre que a competição for impossível, a licitação será inexigível. As hipóteses não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível quando for inviável a realização de competição entre interessados. DISPENSA DE LICITAÇÃO Nas situações de dispensa, o Poder Público encontra-se diante de situação em que é plenamente possível a realização do procedimento licitatório mediante a competição, no entanto, a lei dispõe que é desnecessária a execução do certame (art. 75, da Lei 14.133/21). Somente a Lei de Licitações pode definir as hipóteses de dispensa, não podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos específicos ou decretos. Inexigibilidade: art. 74 Dispensa: arts. 75 Sempre que a competição for impossível, a licitação será inexigível. As hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível quando for inviável a realização de competição entre interessados. A doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e estabelece que a ausência de qualquer um deles torna o procedimento licitatório inexigível. Vejamos os pressupostos: a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornecedores do bem ou do serviço. b) Pressuposto jurídico: interesse público. A licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse público. Se a licitação for de encontro ao interesse público, não será exigível licitar. c) Pressuposto fático: desnecessidade de contratação específica. Nos casos em que há necessidade de contratação específica, a licitação será inexigível. Ex.: o Estado precisa contratar o Nas situações de dispensa é plenamente possível competir, mas a lei diz que é dispensada a licitação. Somente a lei pode trazer as hipóteses de dispensa, não podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos específicos ou decretos. As hipóteses da Lei são taxativas/exaustivas. melhor tributarista do Brasil para defendê-lo em uma demanda que envolve milhões de reais. Não se pode fazer contratação direta para qualquer causa. É VEDADA inexigibilidade de licitação para serviços de divulgação e serviços de publicidade. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Inicialmente devemos ter em mente que a legislação, por diversas vezes, confunde contratos administrativos com contratos da Administração, onde este é gênero do qual aquele é espécie, pois a expressão “contratos da administração” (sentido amplo) engloba os contratos administrativos e os contratos de direito privado celebrados pelo Poder Público. Saliente-se que, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do direito privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos administrativos vão buscarseus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas prerrogativas. Em resumo: a Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo Direito Público (ex: concessão de uso de bens públicos, permissão de serviços públicos) bem como pelo Direito Privado (ex: contratos de locação, de compra e venda). ATENÇÃO! Os contratos da administração, ainda que privados, estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas, por se tratar de avenças travadas com o dinheiro público, além de dependerem da realização de procedimento licitatório regular e obediência a todas as restrições impostas à Administração, como o prazo determinado e a previsão orçamentária. A primeira grande característica, utilizada para definição dos contratos administrativos é o fato de que estas avenças, regidas pelo direito público, apresentam-se com uma característica singular, qual seja, a possibilidade de haver tratamento desigual entre a Administração (que atua com prerrogativas públicas) e o contratado, a exemplo de haver a possibilidade de a Administração extinguir o contrato unilateralmente. Com efeito, os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito público, sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e limitações de Estado. Essas prerrogativas ensejam a existência das chamadas cláusulas exorbitantes, previstas no art. 104, da lei 14.133/21, e presentes, implicitamente, em todos os contratos administrativos. Estas cláusulas só excepcionalmente se aplicam aos contratos privados celebrados pelo Poder Público, devendo estar expressamente definidas no instrumento do acordo. Sendo assim, pode-se apontar a verticalidade como característica inerente aos contratos administrativos, haja vista a atuação do Poder Público com supremacia em face do particular contratado. Quanto à competência legislativa, a União deve proceder à legislação acerca das normas gerais aplicáveis à matéria (art. 22, XXVII, da CF/88). Cabe aos estados e municípios a edição de normas suplementares, em obediência às regras estipuladas na legislação federal. Não havendo lei local ou estadual acerca do tema, a legislação federal será aplicada integralmente a todos os contratos administrativos celebrados por aquele ente. No que tange às características dos contratos administrativos, além da busca incessante pelo interesse público, outras características estão presentes. Vejamos no quadro abaixo: Comutativo Gera direitos e deveres previamente estabelecidos para ambas as partes. ATENÇÃO! A indefinição de obrigações para uma das partes do acordo é característica que não pode estar presente nos contratos públicos. Consensual Não se faz necessária a transferência do bem para ele se tornar perfeito. ATENÇÃO! No Direito Administrativo, o consenso do particular manifestar-se-á no momento da abertura dos envelopes de documentação. Por sua vez, o consenso da Administração depende da celebração do contrato. De Adesão As cláusulas são impostas por uma das partes (poder público) e à outra parte (particular) cabe apenas aderir ou não à avença. Oneroso Como regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público. Sinalagmático As obrigações das partes são recíprocas, ou seja, a execução da atividade de uma das partes enseja o adimplemento contratual pela outra. Personalíssimo Nesse sentido, o contrato tem natureza intuito personae e a possibilidade de subcontratação do objeto do acordo fica limitada às hipóteses legalmente admitidas. ATENÇÃO! O art. 122, da Lei n. 14.133/21 traz que só ocorrerá subcontratação se houver previsão no edital ou no contrato e desde que haja a concordância da Administração, sob pena de haver a rescisão contratual. Formal Todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei, indispensável à sua regularidade. A Lei 14.133²1, em seu artigo 92, prevê todas as cláusulas necessárias à validade do contrato administrativo e a sua ausência gera o vício de forma. Formalismo – A primeira exigência é a realização de procedimento licitatório, conforme determinação do próprio texto constitucional (art. 37, XXI da Carta Magna), não obstante, tal exigência também atinja os contratos celebrados pela Administração Pública, regidos pelo direito privado. Como regra geral, o contrato deve ser escrito, sendo que o termo de contrato ou instrumento de contrato é o meio para a sua formalização, respeitando o art. 92, da Lei 14.133/21, que traz as cláusulas obrigatórias. A lei permite a celebração de contrato, em determinadas situações, por meio de carta- contrato, nota de empenho da despesa, autorização de compra ou ordem de serviço. Com efeito, a lei diz que o instrumento de contrato será dispensado, quando se tratar de contratos cujo valor enseje dispensa de licitação. Assim, o instrumento de contrato não se faz necessário para obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) e para aquisição de bens e outros serviços no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). ATENÇÃO! A legislação estabelece como regra que NÃO é possível contrato verbal celebrado pela administração, dispondo ser nulo e de nenhum efeito qualquer contrato verbal realizado pelo ente estatal. Contudo, excepcionalmente, admite-se contrato verbal, nas compras e serviços que não ultrapassam R$ 10.000,00 (dez mil reais) – desde que se trate de compra de pronta entrega e pronto pagamento. Isso significa que este contrato não gera nenhuma espécie de obrigação futura (art. 95, §, 2º da lei 14.133/21). Nestas hipóteses, também não há necessidade de realização de procedimento licitatório, em conformidade com as regras de dispensa previstas na lei. Não obstante a ausência de previsão legal, a doutrina admite a celebração de contratos verbalmente, para posterior formalização por escrito, em casos emergenciais. Neste caso, a formalização poderá ser realizada posteriormente à existência de contrato e início da prestação do serviço pelo contratado. A administração pública deve providenciar a publicação do contrato até o quinto dia útil do mês seguinte ao da sua celebração, sendo que essa publicação deve acontecer, após as providências, no prazo máximo de vinte dias corridos. Ou seja, o prazo de vinte dias só terá início após o quinto dia útil do mês seguinte ao que o contrato foi celebrado. Além da formalização, a divulgação é requisito indispensável à eficácia do contrato administrativo, decorrente do princípio da publicidade, o qual garante o conhecimento acerca do contrato a toda a sociedade. A divulgação deve ser feita no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). A divulgação deve abranger o inteiro teor do contrato, bem como todos os aditamentos que forem feitos posteriormente, que ficarão disponíveis para quaisquer interessados. A lei dispõe que essa divulgação deve se dar nos seguintes prazos, contados da sua assinatura pelas partes: • 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação • 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. Caso a administração deixe de publicar o contrato, ele é válido e perfeito, somente, não sendo eficaz. Não produz efeito, uma vez que a eficácia fica dependendo da publicidade do contrato administrativo celebrado. Todavia, cabe ressaltar que os contratos firmados em caso de urgência produzem efeitos desde a data da sua assinatura, devendo ser publicado nos prazos apresentados acima, sob pena de nulidade. GARANTIA A exigência de garantia é uma cláusula necessária dos contratos administrativos (art. 96 da Lei 14.133/21). A Lei prevê a caução que poderá ser prestada em dinheiro,títulos da dívida pública, a fiança bancária ou seguro garantia, a critério do contratado privado. O valor dessa garantia é definido, no bojo do contrato, e determinado pela administração pública. A lei estabelece o limite máximo de 5% do valor do contrato, sendo que, em observância a este limite, o poder público deve, discricionariamente, dispor acerca do valor a ser cobrado em cada contratação específica. Ocorre que, nos contratos que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros consideráveis, definido por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, a garantia pode chegar a 10% do valor inicial do contrato, sempre mantida a regra que o ente estatal é quem define o valor da caução. Lembre-se, ainda, que, quando o contrato for de fornecimento contínuo com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do contrato para definição e ap licação dos percentuais da garantia. Em relação ao valor da garantia contratual, a legislação ainda dispõe que, em caso de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus termos pelo particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver a correção do valor, no momento da devolução. Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado como mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode executar a garantia e cobrar indenização excedente em caso de o prejuízo ultrapassar o valor da caução. Cláusula de retomada - Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia do tipo “performance bond”, com clausula de retomada, assim considerado o contrato no qual a seguradora se torna responsável pelo cumprimento do contrato na forma como foi concebido. Assim, essa empresa seguradora ficará responsável e apta por fiscalizar a execução do contrato – independentemente da fiscalização do poder público – como forma de evitar inadimplemento contratual. Nesses casos, o contrato de seguro poderá determinar a obrigação de seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que a emissão de empenho se dará em nome da seguradora, ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal, sendo possível que essa empresa subcontrate a conclusão do contrato, total ou parcialmente. Assim, temos a seguinte situação, na hipótese de inadimplemento do contratado: ➢ caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice, ficando quite com suas obrigações. ➢ caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice. CLÁUSULAS EXORBITANTES As cláusulas exorbitantes decorrem da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e coloca o Estado em posição de superioridade jurídica na avença. São implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão expressa no acordo, pois decorrem diretamente da Lei (art. 104, da Lei 14.133/21). Vejamos abaixo cada uma destas cláusulas, sob a ótica da supremacia do interesse público sobre o privado. a) Alteração unilateral do contrato - É possível quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos e quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. A administração NÃO pode alterar o OBJETO do contrato, porque seria burla à licitação. Alteração de projeto - Alteração qualitativa (o projeto originalmente apresentado pelo Estado não atende mais aos fins desejados pela Administração). Alteração atinente ao valor da contração - Alteração quantitativa e, por sua vez, tem limites definidos na lei, que prevê que o particular deve aceitar as modificações feitas unilateralmente pela Administração Pública em até 25%, do valor original do contrato, para acréscimos ou supressões. Nesses casos, a alteração não depende de concordância do particular contratado. ATENÇÃO! A Regra determina que a alteração unilateral é de até 25% – acréscimos ou supressões. Contudo, se o contrato for celebrado para reforma de equipamentos ou de edifícios, a alteração unilateral, para ACRÉSCIMOS contratuais, pode chegar a 50% do valor original do contrato. As supressões contratuais continuam respeitando o limite de 25%. A margem de lucro inicialmente contratada jamais poderá ser alterada pela Administração Pública de forma unilateral. A alteração deve decorrer de interesse público superveniente devidamente justificado, ou seja, o contratante deverá demonstrar a ocorrência de fato posterior à contratação que dá ensejo à necessidade de modificação das cláusulas contratuais, para que se evite um prejuízo maior ao interesse da coletividade, que é a finalidade maior dos contratos administrativos. b) rescisão unilateral do contrato é prerrogativa dada ao ente público contratante de pôr fim à avença, independentemente, de consentimento do particular e sem depender de decisão judicial (art. 137 e seguintes da lei 14.133/21). Pode se dar em razão do inadimplemento do particular ou pelo interesse público devidamente justificado. No caso de Interesse público devidamente justificado, a administração deve indenizar o particular se houver dano, bem como indenizar os investimentos não amortizados do contratado em razão da extinção antecipada do acordo. O particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização. Por outro lado, como a lei prevê expressamente os valores devidos ao particular em casos de rescisão unilateral por motivo de interesse público e excluiu, não por acaso, a obrigação de pagar lucros cessantes, por se tratar de mera expectativa de direito, não passível de indenização, nesses casos. Por outro lado, inadimplente o particular contratado, o Poder Público deverá assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, executar a garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos e reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Todas essas medidas independem da aplicação das penalidades cabíveis em virtude do descumprimento contratual. Nos contratos de concessão de serviços públicos (regulamentados pela Lei 8.987/95), a rescisão por inadimplemento do particular é chamada de caducidade, já por motivo de interesse público chama-se encampação. Se o ente estatal determinar suspensão de execução do contrato por prazo superior a 3 (três) meses ou se ocorrerem repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações ou ainda, em casos de atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos, o particular pode SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato (exceção de contrato não cumprido), conforme disposição do art. 137, §3º, II, da lei 14.133/21. Nesse sentido, resta claro que o particularnão pode determinar a rescisão unilateral, no entanto, poderá suspender a execução do contrato pela exceção de contrato não cumprido ou exceptio non adimplenti contractus. c) Fiscalização da execução do contrato - A Administração Pública deve designar um ou mais agentes públicos que ficarão responsáveis pela fiscalização na execução contratual, aplicando penalidades e exigindo o cumprimento das obrigações pela parte contratada (art. 117, da Lei 14.133). Poder-dever da Administração, que não exclui a responsabilidade do particular contratado que continua sendo responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não havendo redução ou exclusão da responsabilidade em virtude da fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. d) Ocupação temporária de bens; Nos casos de serviços essenciais, a Administração Pública poderá ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. ATENÇÃO! A ocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo. e) Aplicação de penalidades – aos particulares contratados em decorrência de descumprimento do acordo, ainda que se trate de inexecução parcial. As penalidades a serem aplicadas estão previstas na legislação e se dividem em quatro hipóteses, de acordo com a gravidade da infração cometida, quais sejam: a) advertência; b) multa; c) impedimento de licitar e contratar; d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. As punições serão aplicadas em consonância ao princípio da proporcionalidade, não sendo admitida a aplicação de penalidade mais intensa ou mais extensa do que o necessário a sancionar a infração praticada. ATENÇÃO! Todos os agentes públicos que praticarem atos que possam prejudicar a licitação ou frustrar seu caráter competitivo ficarão sujeitos às sanções administrativas, penais e civis cabíveis, nos moldes das legislações pertinentes. Impedimento Indireto O Impedimento Indireto ainda é algo muito novo, com pouca jurisprudência, mas deve ser analisado com bastante cuidado pelos gestores que atuam no setor de licitações. A intenção do instituto é coibir o abuso da Pessoa Jurídica. De fato, a intenção é evitar que o particular se valha da personalidade jurídica de uma empresa como escudo para burlar proibições de contratação, como condenações ocorridas anteriormente. Alguns indícios devem ser observados para a configuração do impedimento indireto, tais como: (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora, (ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a sucessora. Nestes casos, será possível a desconsideração da personalidade jurídica, para estender a penalidade aplicada à outra empresa. ALTERAÇÃO CONTATUAL POR VONTADE DAS PARTES Em determinadas situações, o contrato administrativo poderá ser alterado de forma bilateral, nas quatro hipóteses a seguir: a) Quando o particular julgar conveniente a substituição da garantia de execução do contrato e desde que essa modificação não enseje prejuízos ao ente público. b) Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. c) Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. d) Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração (manutenção do equilíbrio econômico-financeiro). São as hipóteses de teoria da imprevisão, que ensejam a necessidade de revisão contratual, como forma de se evitar prejuízos ao particular contratado. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO É garantia do particular contratado a manutenção da margem de lucro inicialmente pactuada. A manutenção deste equilíbrio deve se dar mediante a alteração de valores a serem pagos ou modificação e ampliação de prazos de execução, sempre que a situação previamente estabelecida for alterada no bojo da execução do contrato. O particular contratado não pode sofrer prejuízos de situações não causados por ele, durante a relação contratual, sob pena de se frustrar a garantia da proposta apresentada. Pagamentos feitos ao particular – É cláusula necessária do contrato administrativo a regulamentação acerca do preço e das formas de pagamento. Assim, além do pagamento da fatura, propriamente dita, como forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, alguns pagamentos são feitos ao particular contratado pela Administração Pública. Analisemos, no quadro abaixo, cada uma dessas formas de pagamento. PAGAMENTOS FEITOS AO PARTICULAR Correção monetária Atualização da margem de lucro inicialmente acordada, mantendo o valor real do contrato. Reajustamento de preços Reajuste em face do aumento ordinário e regular do custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo. Repactuação Manutenção do equilíbrio econômico- financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra. Recomposição de preços ou revisão de preços Quando o reajustamento de preços não consegue fazer face ao real aumento do preço dos insumos, em virtude de uma situação excepcional (não prevista no contrato), a Administração Pública, como forma de reequilibrar o contrato, precisa fazer a recomposição de preços. Isso ocorre porque a previsão contratual de reajuste não foi suficiente para suprir a efetiva modificação nos custos do contrato celebrado. TEORIA DA IMPREVISÃO Ocorre nos casos em que há uma situação fática não prevista quando da celebração do contrato, portanto imprevisível, que venha a alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com reflexos em sua execução. Em virtude desta situação, se faz necessária a recomposição dos preços. Decorre da denominada Cláusula rebus sic stantibus: situações nas quais há desequilíbrio contratual e a administração precisa, a fim de manter o equilíbrio do contrato, proceder à revisão dos preços e prazos previamente pactuados. As hipóteses de teoria da imprevisão são: Caso fortuito e força maior Pode decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza, em relação aos quais nenhuma medida pode ser tomada para obstar sua precipitação Interferências imprevistas (sujeições imprevistas) São situações preexistentes à celebração do contrato, mas que só vêm à tona durante sua execução. Fato da administração O desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração (enquanto parte no contrato) que incide sobre o contrato e impede a sua execução. Fato do príncipe O desequilíbrio contratual tambémé causado pelo poder público e, por esta atuação, haverá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, neste caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que termina por atingir diretamente a relação contratual. ATENÇÃO! Para que seja configurado o fato do princípe relevante que o agente que pratica a conduta onerosa seja da mesma esfera de governo daquele que celebrou o contrato administrativo atingido. Ente federativo diverso caracteriza caso fortuito. ATENÇÃO! Em algumas situações, a teoria da imprevisão gera a impossibilidade de manter o contrato. Nestes casos, a situação imprevista enseja a rescisão contratual (rescisão de pleno direito), ocorrida por situação alheia à vontade das partes. ALOCAÇÃO DE RISCOS Como forma de reduzir a responsabilidade do poder público pela manutenção do equilíbrio financeiro do contrato administrativo, a lei dispõe que o edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. Nesses casos, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. Verifique que a lei inclui a matriz de alocação de riscos como faculdade da Administração Pública, ressalvados os casos de contratação de a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi- integrada, uma vez que, nesses casos, a previsão editalícia dessa matriz se torna obrigatória. Assim, será apresentada uma matriz que deve dividir os riscos de cada contrato entre cada uma das partes, bem como deve buscar mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso ocorra durante a execução contratual. Atente- se para o fato de que a previsão da matriz de alocação de riscos deve estar posta no instrumento convocatório da licitação. SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO A princípio, se houver a subcontratação do objeto integral do contrato, resta clara a fraude ao procedimento licitatório e pode ser considerado inadimplemento contratual. Nesse sentido, a lei 14.133/21 dispõe acerca da possibilidade de subcontratação parcial do objeto do contrato, desde que cumpridos alguns requisitos definidos na legislação, restando clara a impossibilidade de subcontratar integralmente o objeto acordado, inclusive em observância à impessoalidade e isonomia, princípios arraigados no conceito da licitação, enquanto procedimento administrativo. Nesses casos, o particular que pretender subcontratar parte de suas atividades deve apresentar à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente. DURAÇÃO A duração dos contratos regidos pela lei 14.133/21 ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários que, no direito brasileiro, são definidos pela lei orçamentária anual, à qual cabe prever todas as despesas e receitas da entidade no período de um exercício. Desse modo, os contratos administrativos devem ter duração máxima de um ano, para atender à previsão orçamentária. Com efeito, a lei orçamentária define as despesas que podem ser contraídas pelo ente público naquele exercício, limitando toda atuação ou ajuste firmado pelo Estado durante a vigência dos respectivos créditos. A Lei 14.133/21 define algumas situações excepcionais, nas quais se admite a contratação além do prazo de um exercício. Vejamos no quadro abaixo as exceções à vigência máxima de um ano. Projetos contemplados na lei do Plano Plurianual A avença terá duração de até quatro anos, para cumprimento das metas e execução de seu objeto. Prestação de serviços a serem executados de forma contínua Além do prazo original de 5 (cinco) anos, a lei permite que sejam feitas prorrogações posteriores no referido contrato, desde que, ao final, ele não ultrapasse o prazo de 10 (dez) anos. Nesses casos, a possibilidade de prorrogação deve ter previsão em edital e a autoridade competente deve atestar que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática segue as mesmas regras dos contratos de prestação de serviços contínuos, podendo ser firmado por até 5 (cinco) anos, cumpridas as exigências previstas em lei. Contratações previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75, da Lei 14.133/21. Os contratos poderão ter vigência por até 10 (dez) anos, caso haja interesse da administração. Analisemos cada uma das hipóteses que se caracterizam como situações de dispensa de licitação, ensejando, portanto, a possibilidade de contratação direta. Contratos de operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação. Esses contratos podem ser firmados com vigência máxima de 15 (quinze) anos, nos termos da lei. Exceções não previstas diretamente na lei. Alguns contratos administrativos podem ser celebrados, sem ensejar gastos ao poder público. Nesses casos, pode-se dizer que, além das exceções mencionadas, os contratos que não geram despesas à Administração Pública não precisam estar previstos na lei orçamentária, logo, não precisam respeitar o limite de vigência definido, no art. 105, da lei 14.133/21, que condiciona a vigência à adequação orçamentária. ATENÇÃO! Contratos que não geram despesas à Administração Pública não precisam estar previstos na lei orçamentária, logo, não precisam respeitar o limite de vigência definido, no art. 105, da lei 14.133/21. Além disso, no que tange à possibilidade de prorrogação, a legislação determina que o contrato administrativo pode ser prorrogado, desde que seja feito dentro do prazo de vigência do contrato e decorra, cumulativamente, de previsão no edital e no contrato e autorização do poder público, mantidas as demais disposições contratuais. Por fim, vale esclarecer que toda prorrogação de prazo contratual deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Importante salientar, ainda, que, para que haja prorrogação, é indispensável que haja previsão orçamentária e que a empresa mantenha todas as condições necessárias à sua habilitação para contratar com o poder público, além do respeito ao disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal. RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO CONTRATO Uma vez celebrado o contrato, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir fielmente as obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as cláusulas previstas no acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada por qualquer descumprimento contratual. O particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda pela obra por ele executada. Além disso, quaisquer prejuízos causados pelo particular, seja à Administração Pública ou a terceiros, na execução da obra, ou prestação do serviço ensejam sua responsabilização e, conforme já previamente estipulado, não excluem ou reduzem essa responsabilidade à fiscalização ou ao acompanhamento pelo órgão interessado. Noutro giro, o STF se manifestou no sentido de que é válida a aplicação da nova redação da Súmula 331 do TST, no entanto, deixando claro que o empregado terá o ônus de provar que houve a má fiscalização do gestor público. De fato, no julgamento do RE 760931/DF, em 2017, o plenário da Suprema Corte, por 6 votos a 5 “Anotou que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância dasnormas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido”. FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO As hipóteses de extinção decorrem de lei ou da própria execução do contrato e são situações que dão fim à avença celebrada entre o poder público e o particular contratado. Vejamos abaixo estas formas de extinção. • Extinção natural - Conclusão do objeto ou advento do termo do contrato. • Anulação – extinção contratual decorrente de vício de ilegalidade no contrato ou no procedimento licitatório de que resultou sua assinatura, com efeitos retroativos à data de início de vigência do acordo, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. ATENÇÃO! Em casos de irregularidade na celebração do contrato, a extinção pode decorrer de anulação. Vale destacar que mesmo que o contrato seja nulo, o particular contratado deve ser remunerado pelos serviços prestados de boa-fé ou de má-fé, caso contrário, estaria se admitindo o enriquecimento sem causa do ente público. • Extinção Unilateral – ocorre por razões de interesse público ou por inadimplemento total ou parcial do contrato pelo particular. A rescisão unilateral configura cláusula exorbitante do contrato e, por isso, somente pode ser determinada por vontade administração pública, não sendo possível ao particular se valer desta prerrogativa. • Extinção arbitral ou judicial – se dá por provocação do particular, quando o ente público é inadimplente, haja vista o contratado não poder se utilizar da rescisão unilateral. Nesses casos, se existir o compromisso arbitral, no contrato firmado, a extinção pode ser feita por esse meio, caso contrário, o particular deverá propor ação judicial pleiteando a rescisão contratual. • Extinção bilateral (distrato) – trata-se de rescisão amigável, realizada por ambas as partes. Estas hipóteses dependem de prévia autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e podem ser efetivadas por meio de mediação ou comitê de resolução de disputas. • Extinção de pleno direito – por situações alheias à vontade das partes, em casos excepcionais que impedem a manutenção do contrato e nas quais não seja possível a revisão de preços. SOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONTROVÉRSIAS A lei 14.133/21, em seu art. 151, prevê a possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, para tratar de disputas ocorridas no bojo de contratos administrativos, acrescentando que somente serão admitidos os meios alternativos às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações. PLANO CONTRATUAL ANUAL Os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo podem se utilizar dos documentos de demanda recebidos e elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP) A lei determina a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que configura o sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei e à realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos. Assim, o referido portal ficará responsável por dar publicidade aos procedimentos licitatórios e ainda pode realizar os contratos firmados pelos entes públicos. DISPOSIÇÕES PENAIS DA LEI 14.133/21 A partir do art. 179, a Lei 14.133/21 trata acerca dos crimes que podem ser cometidos na execução dos procedimentos licitatórios e dos contratos administrativos, por meio de inserção de tipos penais no Código Penal, no capítulo atinente aos Crimes contra a Administração Pública. DOS CONSTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE A lei 14.133/21 regulamenta algumas espécies de contratos administrativos. O art. 2º prevê que as suas disposições são aplicáveis a alienação e concessão de direito real de uso de bens, compra, inclusive por encomenda, locação, concessão e permissão de uso de bens públicos, prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados, além de contratos de obras e serviços de arquitetura e engenharia, abrangendo as contratações integrada e semi-integrada. Além destes contratos regulamentados pela lei geral de licitações e contratos, a legislação pertinente e a doutrina costumam apontar a existência ainda de contratos de concessão, contratos de permissão de serviços públicos e os contratos de gestão. Vejamos: • Contratos de execução de obras; são contratos celebrados pela administração pública para que o particular, em um prazo máximo, fixado na avença, execute obra pública para utilização do próprio ente estatal ou da coletividade em geral. Nos termos da legislação, pode ser conceituada como obra toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público, poderá ser contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais sejam: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) tarefa; d) empreitada integral; ATENÇÃO! Deve haver a elaboração do projeto básico, bem como do projeto executivo. A contratação de obra deve ser realizada, seguindo o cronograma de elaboração do projeto básico, primeiramente, para posterior contratação do projeto executivo e, por fim, a celebração do ajuste para execução da obra. • Contratação integrada e contratação semi-integrada; a Lei dispõe que, em algumas situações, é possível a contratação semi-integrada, ou seja, contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Por sua vez, a contratação integrada se configura uma espécie de contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Enfim, todas as etapas ficam englobadas em uma única contratação, exigindo-se do ente estatal somente a elaboração de um anteprojeto antes da realização do certame licitatório. • Contratos de prestação de serviços; trata-se de contratação de atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos, já que neste há a cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado. • Contratos de fornecimento de bens; contratação para aquisição de bens necessários à execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos moldes definidos na proposta vencedora da licitação.• Contrato de concessão de serviços públicos; trata-se de contratação regulamentada pela lei 8.987/95, por meio da qual a Administração transfere, mediante procedimento licitatório na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a prestação de um determinado serviço público ao particular que deverá prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado, mediante a remuneração por meio de cobrança de tarifas dos usuários do serviço. A concessão de serviço público poderá ser simples ou precedida de obra. Precedida de obra (mediante concorrência) - A concessionária executa a obra, por sua conta e risco, sendo-lhe transferida, posteriormente, a possibilidade de explorar o serviço decorrente da obra executada, como forma de remuneração. Ademais, a lei 11.079/04 criou duas novas espécies de concessões de serviços públicos, designadas, pela própria lei, como Parceria Público-Privada. Tais parcerias se dividem em duas novas espécies de ajustes, quais sejam a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Concessão patrocinada - Tarifas pagas pelos usuários + contraprestação pecuniária do poder público = remuneração Concessão administrativa - Administração Pública a usuária, direta ou indireta, do serviço público prestado, sendo a responsável pelo pagamento das tarifas. • Permissão de serviços públicos – o art. 175 da Constituição Federal trata a permissão de serviço público como contrato administrativo e, seguindo esta orientação, a lei 8.987/95, em seu art. 40, conceitua a permissão de serviços públicos como contrato de adesão (característica comum a todos os contratos administrativos) por meio do qual se transfere a particular a prestação de serviços públicos, por sua conta e risco, mediante remuneração por tarifas dos usuários, a título precário. Por óbvio, a precariedade é afastada pela natureza contratual do instituto. • Contrato de concessão de uso de bens públicos - consentimento da utilização de um determinado bem público, de forma especial, anormal ou privativa, com finalidade específica, mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente. • Contrato de gestão – tradicionalmente, tratava-se de avença firmada entre entidades públicas, com a intenção de conferir maior eficiência na execução das atividades, não sendo possível a assinatura do acordo com pessoas privadas. Com a Reforma Administrativa ocorrida, no Brasil, a partir de 1995, culminando com a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, os contratos de gestão passaram a ter ampla previsão legal e constitucional, abarcando, sob o mesmo título jurídico, várias espécies de ajustes, de naturezas jurídicas diversas. Sendo assim, a lei 9649/98 regulamenta o contrato de gestão firmado entre entes da Administração Direta e suas autarquias ou fundações públicas, ao mesmo tempo que a lei 9637/98 designa com o mesmo título, o acordo celebrado entre o Estado e entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na execução de serviços de utilidade pública, em um rol definido na própria lei. Por sua vez, o art. 37, §8º, da Constituição Federal, por meio de regulamentação muito criticada pela doutrina brasileira, admite a celebração de contratos de gestão entre órgãos e, até mesmo, entre órgãos públicos e seus administradores, pessoas físicas, configurando verdadeira aberração jurídica, de impossível realização prática. • Contrato de eficiência – A lei 14.133/21 dispõe que o contrato de eficiência é aquele “cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia”. CONVÊNIOS Ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades convergentes, mediante a celebração de acordo para melhor execução das atividades de interesse comum dos conveniados. A legislação exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, ao menos, algumas informações definidas na lei, quais sejam: identificação e definição do objeto a ser executado, de interesse comum entre os entes conveniados; metas a serem atingidas; etapas ou fases de execução; plano de aplicação dos recursos financeiros; cronograma de desembolso de valores pela entidade conveniada, com definição de prazos e metas; previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, caso o convênio compreenda execução de obra ou serviço de engenharia, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. Por fim, a doutrina e jurisprudência entendem que celebração de convênios, em decorrência da convergência de vontades não devem ser precedidos de procedimento licitatório. CONSÓRCIOS PÚBLICOS Os consórcios públicos foram criados com a edição da lei 11.107/05 e consistem na gestão associada de entes federativos para prestação de serviços de interesse comum a todos eles. Somente se admite a participação de entes políticos no acordo, ou seja, União Federal, estados, municípios e Distrito Federal podem se associar para formação deste ajuste. A previsão desta gestão associada tem base constitucional, haja vista a previsão no art. 241 da Carta Magna e apresenta uma formalização jurídica estável, na qual, entidades federativas firmam acordo para prestação de serviços públicos de forma associada, garantindo maior eficiência e destinação de recursos mais consistentes para executar a atividade pretendida. Sendo assim, os entes federativos podem se associar para a formação do Consórcio Público, criando, por meio do ajuste uma nova entidade com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, consoante disposto no próprio termo do consórcio. Na formação do ajuste, o contrato de rateio é firmado para definir com que montante cada uma destas entidades participará na formação de manutenção da nova pessoa jurídica criada. LICITAÇÕES E CONTRATOS DAS EMPRESAS ESTATAIS Neste tópico serão apontados alguns pontos referentes à lei 13.303/16, a qual dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Dispensa e inexigibilidade Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei 13.303/16 estabelece situações de contratações diretas por meio de dispensa e inexigibilidade de licitação. As hipóteses de dispensa estão taxativamente expostas no art. 29 da referida lei. Verifica-se, desta forma, que as situações de dispensa de licitações tratadas na lei 13.303/16, seguindo as regras aplicáveis às licitações públicas em geral, abarcam hipóteses em que seria plenamente viável a competição, mas não se faz necessária por expressa dicção legal. Trata-se, portanto, de rol taxativo ou exaustivo, não podendo ser ampliado por entendimento da Administração Pública ou doutrina. Por seu turno, a inexigibilidade de licitação estará presente sempre que se demonstrar a inviabilidade de competição. Neste sentido, o art. 30 da lei 13.303/16 dispõe acerca de algumas hipóteses em que se configura a contratação direta com base neste entendimento. Lembrando-se que se trata de um rol meramente exemplificativo. Modalidade e regras aplicáveis O art. 32, IV, da Lei 13.303/16 prevê que o pregão deverá ser a modalidade licitatória preferencialmente utilizada nas contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Saliente-se que a lei deixa claro o caráter preferencial – e não exclusivo – desta modalidade licitatória, que somente será escolhida quando for cabível, nos moldes da legislação vigente, ou seja,para aquisição de bens e serviços comuns. Com efeito, não se pode utilizar o pregão para a execução de obras ou alienação de bens pelas empresas estatais. Trata-se de uma normatização equivocada e incongruente. O dispositivo legal dispõe que o pregão é a modalidade preferencial, no entanto, trata de um procedimento licitatório totalmente novo, não se compatibilizando com a sua estrutura. Com efeito, mais correto seria imaginar que se trata de nova modalidade licitatória, haja vista o procedimento totalmente inovador criado pela lei. Sendo assim, pode-se considerar que se trata de NOVO pregão e não aquele apresentado pela lei 10.520/02. Ademais, as licitações deverão atentar para a sustentabilidade ambiental e acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. O procedimento da licitação se desenvolve em 10 fases, quais sejam: 1) preparação; 2) divulgação; 3) apresentação de lances ou propostas; 4) julgamento; 5) verificação da efetividade dos lances ou propostas; 6) negociação; 7) habilitação; 8) recurso; 9) adjudicação do objeto; 10) homologação ou revogação. Pré-qualificação permanente A Pré-qualificação permanente configura uma decisão administrativa que informa que interessados cumprem requisitos genéricos para participação de licitações no órgão público que a está realizando. O procedimento para a pré-qualificação é público, permanente e aberto para quaisquer interessados (art. 64, da Lei 13.303/16). Cadastramento A lei ainda prevê a possibilidade de cadastramento de licitantes, sendo que os registros cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, também sendo admitida a atualização a qualquer tempo. Da mesma forma que acontece na pré- qualificação, o art. 65, § 1º, dispõe que “Os registros cadastrais serão amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição de interessados.” Não se confunde com a pré-qualificação, uma vez que o cadastro se apresenta como um conjunto de informações armazenadas no órgão público, ou seja, não há qualquer provimento de caráter decisório proferido pelo órgão. Prazos de implementação A lei entrou 13.303 em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 01 de julho de 2016, no entanto, algumas exigências definidas na legislação tiveram previsão de prazo para implementação. Contratos firmados com as empresas estatais Inicialmente, é importante salientar que, haja vista a natureza jurídica inerente às empresas estatais, os seus contratos não ostentam a qualidade de contratos administrativos, razão pela qual a lei não prevê cláusulas exorbitantes como a possibilidade de alteração unilateral da avença por determinação do contratante. Inclusive, nesse sentido, o art. 173, II, da Constituição da República dispõe que essas entidades devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Todavia, a lei estabelece algumas peculiaridades em relação aos contratos a serem firmados por essas empresas com particulares, inclusive a possibilidade de aplicação de multa e exigência de garantia. Sanções A lei prevê que o descumprimento do contrato pelo particular, seja ele total ou parcial, poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: a) advertência; b) multa; c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Subcontratação A subcontratação é admitida, desde que seja parcial e mediante autorização da empresa estatal, desde que a empresa subcontratada atenda a todas as exigências de qualificação técnica impostas ao contratado no bojo do procedimento licitatório (art. 78, da Lei 13.303/16). CONVÊNIOS E CONTRATOS DE REPASSE COM O PODER PÚBLICO A legislação dispõe que a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, a identificação do objeto a ser executado, as metas a serem atingidas, as etapas ou fases de execução, o plano de aplicação dos recursos financeiros, o cronograma de desembolso, a previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas e, caso o ajuste compreenda obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. Enfim, pode-se verificar que, diferentemente do que ocorre com os contratos administrativos, na celebração de convênios, as partes que firmam o ajuste possuem vontades convergentes, não sendo necessária a realização de licitação antes de firmado o acordo. Vedações para celabração de covênios Não se admite a celebração de convênios com órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e Municípios cujo valor seja inferior a valor definido em ato conjunto o Ministério do Planejamento, do Ministério da Economia e da CGU. Trata-se de vedação decorrente de baixo valor do objeto. Da mesma forma, não é possível que se firme este tipo de ajuste com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau. Neste caso, se busca vedar o favorecimento de agentes públicos e seus parentes com o repasse de verbas públicas. O decreto dispõe ainda que o convênio não pode ser firmado entre órgãos e entidades da administração pública federal. O acordo não é permitido com entidades privadas sem fins lucrativos que não comprovem ter desenvolvido, durante os últimos três anos, atividades referentes à matéria objeto do convênio ou contrato de repasse ou com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham, em suas relações anteriores com a União, cometido algumas das infrações reguladas no Decreto. Por fim, é vedada a celebração de convênios cuja vigência se encerre no último ou no primeiro trimestre de mandato dos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos. GLOSSÁRIO PARA O CONSULTOR NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES • Administração Pública Direta: é o conjunto de órgãos que fazem parte da estrutura do Poder Executivo, como os ministérios e secretarias do Estado. • Administração Pública Indireta: é o conjunto de entidades ligadas aos governos, mas que detém personalidade jurídica própria, como as autarquias, fundações e sociedades de economia mista. • Autarquia: é a entidade criada por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades típicas da Administração Pública que requeiram gestão administrativa e financeira descentralizada. • Comissão de licitação: é responsável por toda a licitação. Deve ser formada por, no mínimo, três servidores do órgão licitante. É a responsável pelo julgamento das propostas apresentadas durante a licitação e decidirá quem é o vencedor. • Adjudicação: é o ato em que é anunciada o vencedor da licitação. Homologação: declaração do vencedor da licitação. Alienação: é a transferência de domínio de bens da Administração Pública a particulares. • Fase externa: é a fase pública da licitação, cujo acesso é permitido a todos os interessados. • Fase interna: é a fase inicial da licitação que consiste em determinar a necessidade da licitação, a garantia de verbas para a compra do bem ou serviço e a elaboração do editalcom as definições das condições da licitação. • Impugnação: é o ato de contestar um edital durante o processo de licitação, que pode ou não ser aceito pela comissão de licitação ou pregoeiro. • Objeto da licitação: é o produto, serviço ou obra que a Administração Pública quer adquirir mediante a licitação. • Recurso Administrativo: é o questionamento formal feito pela empresa ou cidadão a um órgão público para solucionar uma dúvida ou divergência. • Recurso hierárquico: é um tipo de recurso administrativo utilizado para contestar uma licitação. • Representação: é um tipo de recurso administrativo utilizado para contestar uma decisão relacionada ao objeto da licitação. • Pedido de reconsideração: tipo de recurso administrativo que solicita reconsideração diante de uma decisão desfavorável adotada pela Administração Pública. • Pregoeiro: responsável pela condução da modalidade licitatória de pregão. • Probidade administrativa: moralidade somada a eficácia do administrador público. • Sanção: é a penalidade imposta pelo descumprimento de normas estabelecidas em lei. • Sessão Pública: é o ato em que as empresas participantes e a comissão de licitação se reúnem para começar o processo de escolha da melhor proposta. • Audiência pública ou Chamada Pública: É a forma de juntar possíveis licitantes para que todos deem suas opiniões para um certame que será proposto, o objetivo maior de uma audiência pública é ouvir a opinião da maior parte possível. • Certame: É um processo administrativo, isonômico, na qual a administração seleciona a proposta mais vantajosa, menos onerosa e com melhor qualidade possível, para a contratação de uma obra, de um serviço, da compra de um produto, locação ou alienação. • ETP – Estudo Técnico Preliminar: é o documento que integra a fase de planejamento das contratações públicas e tem o objetivo de demonstrar a real necessidade da contratação, analisar a viabilidade técnica de implementá-la, bem como instruir o arcabouço básico para a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico. • TR – Termo de Referência: também chamado de Projeto Básico, é o documento em que o requisitante esclarece aquilo que realmente precisa, trazendo a definição do objeto e os demais elementos necessários à sua perfeita contratação e execução. • DOD – Documento de Oficialização de Demanda: O DOD explicita a necessidade de contratação de bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação pela Área Requisitante, que deve estar alinhada com os objetivos estratégicos do ente e com as necessidades corporativas do órgão ou entidade. • Pesquisa de Preço: É o procedimento prévio e indispensável para a verificação de existência de recursos suficientes para cobrir despesas decorrentes de contratação pública. Serve de base também para confronto e exame de propostas em licitação. • Ata de Registro de Preços: é um documento vinculativo e obrigacional, que gera expectativa de contratação, onde se registram os preços, fornecedores, condições de fornecimento e órgãos participantes, se for o caso, atendendo as disposições do edital e das propostas vencedoras da licitação. • Dispensa: Trata-se de uma exceção ao dever de licitar que, como tal, deve receber interpretação restritiva. Logo, só será possível deixar de licitar à medida em que avaliado adequadamente o montante envolvido, de forma que não se justifique o “custo de transação” do certame, autorizando a dispensa em razão do valor. • Inexigibilidade: se dá quando não é viável ou necessário um processo licitatório. Ou seja, em casos em que a licitação por concorrência não poderia ocorrer normalmente e a contratação feita pela Administração Pública é direta. • Mapa de Risco: A avaliação dos riscos identificados que consiste na mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco, ou seja, com que frequência o risco pode ocorrer. NÃO SE ESQUEÇA DE: 1. Estar no grupo exclusivo do evento no WhatsApp 2. Responder a ficha de inscrição 3. Convidar um amigo