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<p>LICITAÇÕES E CONTRATOS</p><p>ADMINISTRATIVOS</p><p>teoria e jurisprudência</p><p>4ª edição</p><p>Atualizada de acordo com a Lei no 14.133/2021</p><p>Prefácio</p><p>Jorge Ulisses Jacoby Fernandes</p><p>Apresentação</p><p>Senador Antonio Anastasia</p><p>Victor Aguiar Jardim de Amorim</p><p>SENADO FEDERAL</p><p>Mesa</p><p>Biênio 2021 – 2022</p><p>Senador Rodrigo Pacheco</p><p>PRESIDENTE</p><p>Senador Veneziano Vital do Rêgo</p><p>PRIMEIRO-VICE-PRESIDENTE</p><p>Senador Romário</p><p>SEGUNDO-VICE-PRESIDENTE</p><p>Senador Irajá</p><p>PRIMEIRO-SECRETÁRIO</p><p>Senador Elmano Férrer</p><p>SEGUNDO-SECRETÁRIO</p><p>Senador Rogério Carvalho</p><p>TERCEIRO-SECRETÁRIO</p><p>Senador Weverton</p><p>QUARTO-SECRETÁRIO</p><p>SUPLENTES DE SECRETÁRIO</p><p>Senador Jorginho Mello</p><p>Senador Luiz do Carmo</p><p>Senadora Eliziane Gama</p><p>Senador Zequinha Marinho</p><p>LICITAÇÕES E CONTRATOS</p><p>ADMINISTRATIVOS</p><p>teoria e jurisprudência</p><p>Victor Aguiar Jardim de Amorim</p><p>4. ed.</p><p>Brasília – 2021</p><p>Secretaria de Editoração e Publicações</p><p>Coordenação de Edições Técnicas</p><p>Edição do Senado Federal</p><p>Diretora-Geral: Ilana Trombka</p><p>Secretário-Geral da Mesa: Gustavo A. Sabóia Vieira</p><p>Impressa na Secretaria de Editoração e Publicações</p><p>Diretor: Rafael André Chervenski da Silva</p><p>Produzida na Coordenação de Edições Técnicas</p><p>Coordenador: Aloysio de Brito Vieira</p><p>Revisão e editoração:</p><p>Serviço de Publicações Técnico-Legislativas</p><p>Edição atualizada até 22/11/2021.</p><p>O conteúdo desta obra é de responsabilidade do autor e não reflete necessariamente</p><p>a opinião e os entendimentos da Administração do Senado Federal.</p><p>Coordenação de Edições Técnicas</p><p>Senado Federal, Bloco 08, Mezanino, Setor 011</p><p>CEP: 70165-900 – Brasília, DF</p><p>Telefone: (61) 3303-3579</p><p>E-mail: livraria@senado.leg.br</p><p>A524l Amorim, Victor Aguiar Jardim de, 1986-</p><p>Licitações e contratos administrativos : teoria e jurisprudência / Victor Aguiar</p><p>Jardim de Amorim. – 4. ed. – Brasília, DF : Senado Federal, Coordenação de Edições</p><p>Técnicas, 2021.</p><p>290 p.</p><p>Conteúdo: Teoria geral da contratação pública – Fase preparatória: o planejamento</p><p>de contratação pública – Os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação –</p><p>As modalidades de licitação e a estrutura do procedimento – Fase de seleção do</p><p>fornecedor: o rito procedimental da licitação – Procedimentos especiais – Contratação</p><p>direta: afastamento do dever de licitar – Contratos administrativos – Infrações e</p><p>sanções nas contratações públicas.</p><p>ISBN: 978-65-5676-152-7 (Impresso)</p><p>ISBN: 978-65-5676-153-4 (PDF)</p><p>ISBN: 978-65-5676-154-1 (ePub)</p><p>1. Licitação, legislação, Brasil. 2. Contrato administrativo, Brasil. 3. Contratação</p><p>de obras e serviços, Brasil. 4. Permissão de serviços públicos, Brasil.</p><p>CDDir 341.3527</p><p>Sumário</p><p>Prefácio · 13</p><p>Apresentação · 15</p><p>Apresentação do autor · 17</p><p>Nota do autor à 4a edição · 18</p><p>Principais siglas utilizadas nesta obra · 20</p><p>Capítulo 1 –</p><p>Teoria geral da contratação pública · 23</p><p>1 Conceito de licitação · 23</p><p>1.1 Licitação sob a perspectiva econômica · 24</p><p>2 Panorama constitucional das contratações públicas · 26</p><p>2.1 Os regimes de contratação pública no Brasil · 26</p><p>2.2 Competência normativa sobre licitações e contratos administrativos · 27</p><p>2.3 Compreensão doutrinária e jurisprudencial acerca das normas gerais · 28</p><p>2.4 As normas gerais editadas pela União sobre licitações e contratos · 30</p><p>2.5 A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei</p><p>no 14.133/2021) · 32 | 2.5.1 Tentativa de indicação não exaustiva de normas gerais</p><p>e normas específicas na Lei no 14.133/2021 · 33 | 2.5.2 O regime transitório da Lei</p><p>no 14.133/2021 e a revogação prospectiva da Lei no 8.666/1993 · 35 | 2.5.2.1 Cláusulas</p><p>especiais de transitoriedade para Municípios de até 20.000 habitantes · 36</p><p>2.6 Regulamentos e hierarquia normativa · 37</p><p>3 Obrigatoriedade de licitar · 39</p><p>3.1 Regime especial de licitação para as empresas estatais (Lei no 13.303/2016) · 40</p><p>3.2 Regime contratual das entidades paraestatais e do terceiro</p><p>setor · 42 | 3.2.1 Entidades paraestatais · 42 | 3.2.2 Terceiro setor · 43</p><p>4 Princípios · 45</p><p>4.1 Princípios gerais da Administração Pública e seus</p><p>corolários · 45 | 4.1.1 Legalidade · 45 | 4.1.2 Impessoalidade</p><p>e igualdade · 47 | 4.1.3 Moralidade e probidade</p><p>administrativa · 47 | 4.1.4 Publicidade e transparência · 47 | 4.1.5 Eficiência</p><p>(economicidade, vantajosidade e formalismo moderado) · 49</p><p>4.2 Princípios setoriais das contratações</p><p>públicas · 51 | 4.2.1 Competitividade · 52 | 4.2.2 Vinculação ao edital (ato ou</p><p>instrumento convocatório) · 52 | 4.2.3 Julgamento objetivo · 53 | 4.2.4 Desenvolvimento</p><p>nacional sustentável · 53 | 4.2.5 Os postulados da proporcionalidade e da</p><p>razoabilidade · 54 | 4.2.6 O postulado da segurança jurídica · 55</p><p>Capítulo 2 –</p><p>Fase preparatória: o planejamento da contratação pública · 63</p><p>1 As macrofases do processo de contratação pública · 63</p><p>2 Planejamento da contratação: visão sistêmica e governança · 65</p><p>3 Os instrumentos e artefatos de planejamento · 68</p><p>3.1 Plano anual de contratações · 68</p><p>3.2 Documento de formalização da demanda · 69</p><p>3.3 Estudos preliminares · 70</p><p>3.4 Documento essencial de planejamento: termo de referência e projeto básico · 71</p><p>3.5 Anteprojeto · 73</p><p>3.6 Projeto executivo · 73</p><p>3.7 Estimativa de custos: pesquisa de preços · 74 | 3.7.1 Estimativa</p><p>de custos para obras e serviços de engenharia · 76</p><p>4 Formalidades para obras e serviços de engenharia · 78</p><p>4.1 Regimes de execução para obras e serviços de engenharia · 79 | 4.1.1 Distinção entre</p><p>empreitada por preço global e empreitada por preço unitário · 80 | 4.1.2 Distinção entre</p><p>empreitada por preço global e empreitada integral · 81 | 4.1.3 O regime de contratação</p><p>integrada · 82 | 4.1.4 O regime de contratação semi-integrada · 82 | 4.1.5 Previsões</p><p>específicas para os regimes de contratação integrada e semi-integrada · 83</p><p>5 Formalidades para as compras · 83</p><p>5.1 A questão do parcelamento das compras · 85</p><p>5.2 A questão da indicação de marcas · 87</p><p>6 Minuta do edital de licitação · 88</p><p>7 A análise de legalidade da fase preparatória · 88</p><p>7.1 Adoção de minutas-padrão de editais e a possibilidade de dispensa da análise jurídica · 89</p><p>8 A autorização da deflagração do processo licitatório e da divulgação do edital · 90</p><p>Capítulo 3 –</p><p>Os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação · 95</p><p>1 Requisitos gerais de designação dos agentes públicos que desempenharão as funções</p><p>essenciais à aplicação da Lei no 14.133/2021 · 97</p><p>2 O agente de contratação · 98</p><p>2.1 Competências e atribuições do agente de contratação · 99</p><p>2.2 Equipe de apoio ao agente de contratação · 101</p><p>2.3 O pregoeiro · 101</p><p>2.4 A comissão de contratação · 102</p><p>2.5 A comissão especial na modalidade concurso · 102</p><p>2.6 Os agentes públicos integrantes dos órgãos de</p><p>assessoramento jurídico e de controle interno · 103</p><p>3 Apoio conferido pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno · 105</p><p>3.1 Suporte conferido por terceiros · 106</p><p>4 Responsabilidade e responsabilização dos agentes de contratação · 106</p><p>4.1 A qualificação do erro grosseiro · 107 | 4.1.1 A</p><p>responsabilização por opiniões técnicas · 110</p><p>Capítulo 4 –</p><p>As modalidades de licitação e a estrutura do procedimento · 115</p><p>1 Critérios para a definição das modalidades · 116</p><p>1.1 Definições e enquadramento de obra, serviços e bens comuns</p><p>e especiais · 117 | 1.1.1 Concorrência para serviços comuns de</p><p>engenharia · 120 | 1.1.2 A problemática da obra comum · 122</p><p>1.2 Proposição de um roteiro para definição da modalidade licitatória · 123</p><p>2 Critérios de julgamento das propostas · 123</p><p>2.1 Regra especial para o critério de julgamento a ser adotado para a contratação de</p><p>serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual · 125</p><p>3 Modos de disputa · 126</p><p>Capítulo 5 –</p><p>Fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação · 131</p><p>1 Procedimento do leilão · 131</p><p>2 Procedimento do concurso · 133</p><p>3 Procedimento do diálogo competitivo · 134</p><p>4 Procedimento da concorrência e do pregão · 136</p><p>4.1 A possibilidade de inversão de fases · 137</p><p>4.2 A possibilidade de exigência de garantia para participar do certame · 138</p><p>4.3 Etapas da fase externa nas modalidades concorrência e pregão · 138 | 4.3.1 Etapa de</p><p>divulgação</p><p>lei, foi introduzido no Código Penal (CP) (Decreto-lei</p><p>no 2.848/1940) o Capítulo II-B, denominado Dos crimes em licitações e contratos admi-</p><p>nistrativos, aplicável às ações e omissões típicas praticadas em quaisquer processos</p><p>de contratação, independentemente do regime, inclusive o das empresas estatais13.</p><p>Assim, considerando a coexistência por dois anos dos grandes marcos legais do</p><p>regime de contratação da Administração direta, autárquica e fundacional (Leis</p><p>13 Nesse sentido é a previsão da parte final do § 1o do art. 1o da Lei no 14.133/2021: “Não são abrangidas por esta Lei</p><p>as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei no 13.303, de 30</p><p>de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei” (BRASIL, 2021c, grifo nosso).</p><p>36 teoria geral da contratação pública</p><p>nos 14.133/2021 e 8.666/1993), a NLL estabeleceu no art. 191 um regime transitório</p><p>para regular tal coexistência:</p><p>Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração</p><p>poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com</p><p>as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente</p><p>no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada</p><p>desta Lei com as citadas no referido inciso.</p><p>Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de</p><p>acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo</p><p>será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência (BRASIL, 2021c).</p><p>Portanto, até 31/3/2023, cada órgão ou entidade pode optar por um regime norma-</p><p>tivo para cada procedimento de contratação – licitação, dispensa ou inexigibilidade.</p><p>Contudo, tal opção deverá contemplar a regulação completa de todo o processo de</p><p>contratação, do planejamento à execução contratual, não se admitindo a combinação</p><p>entre os regimes, como expresso na parte final do caput do art. 191 da NLL.</p><p>Em caso de opção pelo regime da Lei no 8.666/1993, os contratos decorrentes do</p><p>processo de licitação, dispensa ou inexigibilidade serão por ela regidos durante</p><p>toda a sua vigência. A depender da vigência inicial e da possibilidade de prorroga-</p><p>ção dos contratos, mesmo após 1o/4/2023 estar-se-ia diante da ultratividade da Lei</p><p>no 8.666/1993, ao regular contratos específicos firmados até 31/3/2023.</p><p>2.5.2.1 Cláusulas especiais de transitoriedade para Municípios de até 20.000</p><p>habitantes</p><p>Ainda que venham a optar pela utilização da Lei no 14.133/2021 nos termos do art. 191,</p><p>os órgãos e entidades de Municípios com até 20.000 habitantes contam com cláusu-</p><p>las especiais de transitoriedade previstas no art. 176, sendo-lhes assegurado o prazo</p><p>de seis anos da publicação da NLL para cumprimento:</p><p>a) dos requisitos fixados no art. 7o e caput do art. 8o da NLL para a designação</p><p>dos agentes públicos e dos agentes de contratação14, respectivamente;</p><p>b) do comando de preferencialidade de realização dos certames na forma ele-</p><p>trônica15; e</p><p>14 Conforme se verá no tópico 2 do Capítulo 3, ainda que o legislador federal tenha buscado imprimir o caráter</p><p>de norma geral aos requisitos de designação dos agentes previstos nos arts. 7o e 8o, entendemos que se trata de</p><p>norma específica; admite-se, pois, disposição diversa estabelecida por Estados, Distrito Federal e Municípios.</p><p>15 Pela redação do inciso II do art. 176, tratar-se-ia de “obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica</p><p>a que se refere o § 2o do art. 17 desta Lei”. Note-se, contudo, que esse parágrafo não estabelece como obrigatória a</p><p>forma eletrônica das licitações, mas como “preferencial”: “§ 2o As licitações serão realizadas preferencialmente sob</p><p>37teoria geral da contratação pública</p><p>c) das regras de publicidade dos atos de contratação em sítio eletrônico oficial.</p><p>De acordo com o parágrafo único do art. 176, enquanto não adotarem o Portal Nacional</p><p>de Contratações Públicas (PNCP), os Municípios de até 20.000 habitantes deverão:</p><p>I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas</p><p>em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato; II – disponibilizar a versão</p><p>física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo</p><p>o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior</p><p>ao custo de sua reprodução gráfica (BRASIL, 2021c).</p><p>2.6 Regulamentos e hierarquia normativa</p><p>O sistema jurídico brasileiro, por ser composto de normas de naturezas e origens</p><p>distintas, é estruturado de forma hierárquica, despontando a Constituição como a</p><p>norma fundamental, da qual as demais normas retiram, de forma direta ou indireta,</p><p>o seu fundamento de validade.</p><p>Segundo os incisos II a VII do art. 59 da CRFB, as normas oriundas diretamen-</p><p>te do texto constitucional são denominadas atos normativos primários. Desde que</p><p>observados os limites formais e materiais traçados no texto constitucional, os atos</p><p>normativos primários poderão inovar na ordem jurídica: instituir, restringir, limitar</p><p>ou condicionar substancialmente direitos.</p><p>Considerando o inerente grau de abstração das leis, desponta a necessidade de re-</p><p>gulamentação para a consecução dos seguintes objetivos: a) uniformizar os proce-</p><p>dimentos a serem observados pela Administração para a execução da lei; b) precisar</p><p>o conteúdo de conceitos genéricos e indeterminados existentes na lei; e c) delimitar</p><p>os contornos da competência discricionária legal (MOTTA, 2007, p. 161).</p><p>Nesse sentido, o inciso IV do art. 84 da CRFB instituiu o chamado poder regulamen-</p><p>tar, conferindo ao presidente da República a competência para expedir decretos e</p><p>regulamentos para a fiel execução das leis. A despeito de se apontar esse dispositivo</p><p>constitucional como fundamento para o poder regulamentar (que trata da compe-</p><p>tência do presidente da República), numa lógica de observância da independência</p><p>(que tem como uma das facetas a autonomia administrativa), há que se observar a</p><p>competência regulamentar dos demais Poderes (Legislativo e Judiciário) e dos ór-</p><p>gãos que gozam de tal autonomia de acordo com o texto constitucional: Ministério</p><p>a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser</p><p>registrada em ata e gravada em áudio e vídeo” (BRASIL, 2021c, grifos nossos). Ademais, conforme a parte final</p><p>desse dispositivo, reputamos que, mesmo diante da aplicação do art. 176, II, deverá o órgão municipal promotor do</p><p>certame presencial registrar a sessão pública em áudio e vídeo, providenciando a juntada dos registros nos autos.</p><p>38 teoria geral da contratação pública</p><p>Público, Defensoria Pública e Tribunais de Contas (MOTTA, 2007). Por simetria, o</p><p>mesmo raciocínio aplica-se ao âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios.</p><p>Os chamados regulamentos são, portanto, atos normativos secundários, que retiram</p><p>seu fundamento de validade das leis e não diretamente da Constituição. Conforme</p><p>observa Motta (2007, p. 139),</p><p>tais atos encontram-se, necessariamente, em patamar hierárquico inferior à lei e,</p><p>consequentemente, a ela subordinados. Submetem-se com totalidade, por isso, aos dois</p><p>subprincípios componentes do princípio da legalidade: reserva legal e preferência da lei.</p><p>É dizer: ainda que retirem seu fundamento de validade implicitamente da Constituição,</p><p>não poderão imiscuir-se no campo reservado para regulação pelas leis. Da mesma forma,</p><p>estarão sujeitos a controle de legalidade a posteriori no caso de superveniência de lei</p><p>reguladora.</p><p>Assim, a principal característica do regulamento é sua subordinação à lei, deven-</p><p>do ser com ela compatível, sem jamais inovar substancialmente na ordem jurídica16.</p><p>Diante de eventual inovação, como uma restrição a direito além daquela prevista</p><p>em lei, o regulamento será ilegal naquilo que transpuser os limites de conforma-</p><p>ção regulamentar17.</p><p>No sistema brasileiro, além dos decretos e resoluções (editados</p><p>por órgãos colegia-</p><p>dos e conselhos), como atos normativos de típico exercício regulamentar, é possível</p><p>identificar diversos instrumentos que veiculam regulamentos, tais como portarias,</p><p>instruções normativas, orientações normativas, deliberações normativas e despa-</p><p>chos normativos de aprovação de pareceres.</p><p>Em matéria de licitações e contratos, é fundamental a compreensão da complexi-</p><p>dade real do poder regulamentar das autoridades brasileiras, em especial a estru-</p><p>tura hierarquizada do sistema. É possível depreender regulamentações de segundo</p><p>grau, em geral materializadas em portarias, instruções ou orientações normativas.</p><p>Diversos são os exemplos de decretos expedidos pelo presidente da República que</p><p>contêm disposição sobre a disciplina subsidiária por autoridades subordinadas ao</p><p>16 “O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88,</p><p>arts. 5o, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração só pode atuar de acordo com o que a</p><p>lei determina. Desta sorte, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a lei (decreto, regulamento,</p><p>instrução, portaria etc.), não pode a Administração inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou limitações</p><p>a direitos de terceiros” (REsp no 584.798/PE (BRASIL, 2004, p. 1)).</p><p>17 “Como de sabença, a validade dos atos normativos secundários (entre os quais figura o decreto regulamentador)</p><p>pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis,</p><p>tratados, convenções internacionais, etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que</p><p>possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade</p><p>(Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado</p><p>em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990,</p><p>DJ 15.03.1991)” (RMS no 21.942/MS (BRASIL, 2011, p. 2)).</p><p>39teoria geral da contratação pública</p><p>chefe do Poder Executivo federal18. De acordo com Motta (2007, p. 186), trata-se dos</p><p>chamados atos normativos derivados de segundo grau – ou, simplesmente, regulamen-</p><p>tos de regulamentos19.</p><p>Especialmente nesse âmbito merece destaque o papel de normatização do órgão cen-</p><p>tral do Sistema de Serviços Gerais (Sisg), cuja atribuição encontra fundamento no § 1o</p><p>do art. 30 do Decreto-lei no 200/196720, atualmente desempenhado pela Secretaria</p><p>de Gestão (Seges) do Ministério da Economia (ME)21. Em verdade, é frequente a</p><p>edição de instruções normativas de grande repercussão para o desempenho das ati-</p><p>vidades dos gestores públicos federais no âmbito das contratações, destacando-se,</p><p>ainda com fundamento na Lei no 8.666/1993, a Instrução Normativa (IN) no 5/2017</p><p>(contratação de serviços sob o regime de execução indireta) e a IN no 73/2020 (pes-</p><p>quisa de preços)22.</p><p>Por se tratar de uma espécie de regulamentação de segundo grau, defende-se a</p><p>existência de uma relação direta de hierarquia entre tais instrumentos e os regu-</p><p>lamentos, de modo que se devem considerar aqueles como inaplicáveis diante da</p><p>extrapolação de limites de normatização complementar23.</p><p>3 Obrigatoriedade de licitar</p><p>A obrigatoriedade da realização de licitações públicas encontra seu imperativo nor-</p><p>mativo nos arts. 37, XXI, e 173, § 1o, III, da CRFB.</p><p>Quanto à Administração direta, a obrigação de licitar abrange todos os órgãos ad-</p><p>ministrativos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como os órgãos</p><p>18 Ver o art. 11 do Decreto no 7.174/2010; o art. 17, I, do Decreto no 9.373/2018; o art. 59 do Decreto no 10.024/2019,</p><p>entre outros.</p><p>19 Ver o art. 87, III, da CRFB.</p><p>20 “Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal, orçamento, estatística, administração</p><p>financeira, contabilidade e auditoria, e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os</p><p>órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de coordenação central. […] § 1o Os serviços</p><p>incumbidos do exercício das atividades de que trata este artigo consideram-se integrados no sistema respectivo</p><p>e ficam, consequentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do</p><p>órgão central do sistema, sem prejuízo da subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem</p><p>integrados” (BRASIL, [1998]).</p><p>21 Conforme o Decreto no 9.745/2019.</p><p>22 Com o advento da Lei no 14.133/2021, a Seges do ME editou a Instrução Normativa no 65, de 7/7/2021, que</p><p>dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e</p><p>a contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.</p><p>23 “[S]empre haverá subordinação dos atos normativos derivados de segundo grau a diploma de hierarquia superior.</p><p>Admitindo-se, em razão da necessidade de concreção, a existência de sucessivos atos para possibilitar a execução das</p><p>normas superiores (‘regulamentos de regulamentos’), de acordo com a organização das estruturas administrativas,</p><p>é imperativo posicioná-los corretamente no escalonamento imposto pelo ordenamento” (MOTTA, 2007, p. 186).</p><p>40 teoria geral da contratação pública</p><p>dotados de autonomia constitucional como os Tribunais de Contas, o Ministério</p><p>Público e a Defensoria Pública.</p><p>Em relação à Administração indireta, submetem-se ao regime da Lei no 14.133/2021</p><p>as entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público: as autarquias –</p><p>incluindo as agências reguladoras e executivas – e as fundações.</p><p>Da mesma forma, submetem-se à NLL os Conselhos Profissionais (autarquias espe-</p><p>ciais ou corporativas), dado o entendimento do STF, no julgamento da ADI no 1.717/</p><p>DF, de que – diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 58, caput, e § § 1o,</p><p>2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o da Lei no 9.469/1998 –, foi reconhecida a natureza autárquica</p><p>dos Conselhos Profissionais, ou seja, foi afirmada sua personalidade jurídica de</p><p>direito público.</p><p>No Acórdão no 1.386/2005 (Plenário), o TCU considerou a natureza autárquica e a</p><p>capacidade tributária ativa, e pugnou pela submissão dos Conselhos de Profissionais</p><p>ao regime contratual da Lei no 8.666/1993. Com esteio nas mesmas premissas, com-</p><p>preende-se a manutenção do entendimento do TCU quanto à submissão das autar-</p><p>quias especiais ou corporativas à NLL.</p><p>Vale lembrar que, ao contrário do que ocorre com os Conselhos Profissionais (autar-</p><p>quias especiais), a obrigatoriedade de licitar não se impõe à Ordem dos Advogados</p><p>do Brasil (OAB), porquanto – de acordo com o entendimento do STF externado na</p><p>ADI no 3.026/DF24 –, por não integrar a Administração Pública, a OAB não estaria</p><p>sujeita à observância das normas de Direito Administrativo.</p><p>3.1 Regime especial de licitação para as empresas estatais (Lei no 13.303/2016)</p><p>Em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, a parte final do</p><p>inciso XXVII do art. 22 da CRFB preconiza que tais entidades deverão realizar suas</p><p>respectivas licitações com base no disposto no art. 173, § 1o, III. De acordo com esse</p><p>dispositivo, lei específica disporá sobre “licitação e contratação de obras, serviços,</p><p>compras e alienações, observados os princípios da administração pública” (BRASIL,</p><p>[2021a]), a serem realizadas pelas empresas estatais que explorem atividade econô-</p><p>24 “2. Não procede a alegação de que a OAB se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e</p><p>Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público</p><p>independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no Direito brasileiro. 4. A OAB</p><p>não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para</p><p>pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma</p><p>entidade da Administração Indireta, a</p><p>OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das</p><p>suas partes está vinculada” (BRASIL, 2006, p. 478).</p><p>41teoria geral da contratação pública</p><p>mica. A disciplina normativa foi instituída pela Lei no 13.303/2016, que estabelece</p><p>o Estatuto Jurídico da Empresa Pública.</p><p>Em relação à obrigatoriedade de licitação, é relevante distinguir os dois “ramos” de</p><p>atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista: a exploração de ati-</p><p>vidade econômica (art. 173, CRFB) e a prestação de serviços públicos (art. 175, CRFB).</p><p>De acordo com a Lei no 13.303/2016, às disposições do estatuto jurídico da empresa</p><p>pública relativas às licitações e aos casos de dispensa e de inexigibilidade estão su-</p><p>jeitas as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias</p><p>que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de</p><p>prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sob o regime de mo-</p><p>nopólio da União ou seja relativa à prestação de serviços públicos.</p><p>Por conseguinte, as empresas públicas e sociedades de economia mista – sejam ex-</p><p>ploradoras de atividade econômica, sejam prestadoras de serviço público – não se subme-</p><p>tem aos ditames da Lei no 14.133/2021, pois estão submetidas à Lei no 13.303/201625.</p><p>É preciso salientar que, nos termos do § 3o do art. 28 da Lei no 13.303/2016, não haverá</p><p>a obrigatoriedade de licitar quando o objeto do contrato a ser celebrado se relacionar</p><p>à atividade-fim da empresa pública ou sociedade de economia mista.</p><p>Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas</p><p>públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade,</p><p>à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo</p><p>patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à</p><p>implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos</p><p>desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.</p><p>[…]</p><p>§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância</p><p>dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:</p><p>I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas</p><p>no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos</p><p>objetos sociais;</p><p>II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características</p><p>particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a</p><p>inviabilidade de procedimento competitivo (BRASIL, 2016).</p><p>25 A própria Lei no 13.303/2016, em seu art. 32, inciso IV, dispõe que “[n]as licitações e contratos de que trata esta</p><p>Lei serão observadas as seguintes diretrizes: […] IV – adoção preferencial da modalidade de licitação denominada</p><p>pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim</p><p>considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital,</p><p>por meio de especificações usuais no mercado” (BRASIL, 2016). Relativamente a essa remissão à Lei no 10.520/2002,</p><p>há celeuma doutrinária e jurisprudencial acerca da vinculação das empresas estatais, quando da realização de</p><p>licitação, a regime jurídico diverso da Lei no 13.303/2016. Sobre isso, ver Amorim (2018).</p><p>42 teoria geral da contratação pública</p><p>Logo, no caso da Caixa Econômica Federal (empresa pública) ou do Banco do Brasil</p><p>(sociedade de economia mista), por exemplo, não há que se falar em obrigatoriedade</p><p>de licitar quando celebrarem contratos ligados à sua atividade-fim (abertura de conta</p><p>corrente, realização de empréstimos etc.). Entretanto, tais instituições financeiras</p><p>deverão realizar licitação quando o objeto do contrato se relacionar à atividade-meio,</p><p>como a execução de obra para construção de uma sede ou contratação de empresa</p><p>para prestar serviços de limpeza e conservação de seus prédios.</p><p>Mesmo antes do advento da Lei no 13.303/2016, tem sido aplicável o entendimento</p><p>do TCU de que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica não estão</p><p>obrigadas a licitar nas seguintes hipóteses: a) a contratação estar diretamente rela-</p><p>cionada com suas atividades finalísticas; e b) os trâmites inerentes ao procedimento</p><p>licitatório constituem óbice intransponível à atividade da empresa estatal que atue</p><p>em ambiente concorrencial.</p><p>3.2 Regime contratual das entidades paraestatais e do terceiro setor</p><p>3.2.1 Entidades paraestatais</p><p>A expressão entidade paraestatal é utilizada para designar “uma categoria heterogênea</p><p>de instituições associativas encarregadas do desempenho de serviços sociais autô-</p><p>nomos” (JUSTEN FILHO, 2018, p. 207), comumente conhecidas como Sistema S.</p><p>Na definição de Justen Filho (2018, p. 207),</p><p>entidade paraestatal ou serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de direito privado</p><p>criada por lei para, atuando sem submissão à Administração Pública, promover o</p><p>atendimento de necessidades assistenciais e educacionais de certos setores empresariais</p><p>ou categorias profissionais, que arcam com sua manutenção mediante contribuições</p><p>compulsórias.</p><p>Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que considera não in-</p><p>tegrantes da Administração direta ou indireta os serviços sociais autônomos, como</p><p>entidades de educação e assistência social, sem fins lucrativos, ainda que recebam</p><p>recursos públicos provenientes de contribuições parafiscais26.</p><p>Quanto ao regime contratual, consoante entendimento consubstanciado pelo TCU</p><p>desde a Decisão no 907/1997 (Plenário), a despeito de não estarem submetidas direta-</p><p>26 Ver Recurso Especial (REsp) no 766.796/RJ, relator ministro Luiz Fux, julgado em 6/12/2005, publicado em</p><p>6/3/2006; e Conflito de Competência (CC) no 41.246/SC, relator ministro Castro Meira, julgado em 25/8/2004,</p><p>publicado em 27/9/2004.</p><p>43teoria geral da contratação pública</p><p>mente ao regime contratual dos órgãos e entidades públicos, “por não integrarem a</p><p>Administração Pública”, essas entidades paraestatais estão obrigadas a aprovar regu-</p><p>lamentos próprios para disciplinar suas licitações e contratações, que devem ser com-</p><p>patíveis com os princípios da Administração Pública e com as normas gerais fixadas</p><p>pela União para as contratações da Administração direta, autárquica e fundacional.</p><p>3.2.2 Terceiro setor</p><p>Dada a insuficiência da estrutura estatal para fazer frente às crescentes demandas</p><p>inerentes à conformação de um Estado de bem-estar social, diversas entidades pri-</p><p>vadas passaram a assumir a condução de atividades de interesse coletivo (assistência</p><p>social, saúde pública, pesquisa, proteção ambiental, entre outras). De acordo com</p><p>Justen Filho (2018, p. 213), utiliza-se a expressão terceiro setor para esse segmento,</p><p>diferenciando-o “do Estado propriamente dito (primeiro setor) e da iniciativa pri-</p><p>vada voltada à exploração econômica lucrativa (segundo setor)”. O terceiro setor,</p><p>portanto, “é integrado por sujeitos e organizações privadas que se comprometem</p><p>com a realização de interesses coletivos e a proteção de valores supraindividuais”</p><p>(JUSTEN FILHO, 2018, p. 213).</p><p>Quanto ao regime contratual, determina o art. 11 do Decreto no 6.170/2007 que “a</p><p>aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transfe-</p><p>ridos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da</p><p>impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a re-</p><p>alização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato”</p><p>(BRASIL, [2020]). A determinação regulamentar sustenta-se no art. 4o, VIII c/c art. 17</p><p>da Lei no 9.637/1998, para as chamadas Organizações Sociais (OS) e no art. 4o, I, c/c</p><p>art. 14 da Lei no 9.790/1999, para as chamadas Organizações da Sociedade Civil de</p><p>Interesse Público (OSCIP).</p><p>15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito</p><p>constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem,</p><p>em suas contratações</p><p>com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor</p><p>privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem</p><p>recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser</p><p>minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração</p><p>Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo</p><p>que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei no 9.637/98,</p><p>art. 4o, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.</p><p>16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim</p><p>empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF,</p><p>art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de</p><p>razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF,</p><p>44 teoria geral da contratação pública</p><p>art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços,</p><p>deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal (ADI no 1.923/DF</p><p>(BRASIL, 2015a, p. 6-7, grifos nossos)).</p><p>Frise-se que o terceiro setor não está obrigado a observar a íntegra da Lei no 14.133/2021,</p><p>mas apenas a realizar procedimentos formais de seleção de fornecedores na qual</p><p>sejam observados os princípios previstos no art. 37 da CRFB e que se baseiem em</p><p>prévia estimativa de preços praticados no mercado a fim de se atestarem a vantajo-</p><p>sidade e a economicidade da contratação.</p><p>Quem está obrigado a licitar?</p><p>1) Órgãos da Administração Pública direta</p><p>2) Entidades da Administração Pública indireta:</p><p>2.1) autarquias (incluindo as agências reguladoras e executivas)</p><p>2.1.1) conselhos profissionais (autarquias especiais ou corporativas)</p><p>2.2) fundações públicas</p><p>2.3) empresas públicas</p><p>2.4) sociedades de economia mista</p><p>2.5) associações públicas (consórcios públicos – Lei no 11.107/2005)</p><p>2.6) fundos especiais27 (unidades orçamentárias)</p><p>3) Entidades paraestatais (Sistema S)</p><p>4) Terceiro setor:</p><p>4.1) OSCIP (art. 4o, I c/c art. 14 da Lei no 9.790/1999)</p><p>27 A inclusão da expressão fundos especiais no inciso II do caput do art. 1o da Lei no 14.133/2021 (assim como o</p><p>parágrafo único do art. 1o da Lei no 8.666/1993) é uma impropriedade jurídica, porquanto os fundos não detêm</p><p>personalidade jurídica autônoma. Na verdade, o fundo especial é o próprio patrimônio vinculado e gerenciado por</p><p>um órgão da Administração direta ou por uma entidade da Administração indireta (autarquia ou fundação). De</p><p>acordo com Reis e Machado Júnior (2015, p. 182), o fundo especial é “um tipo de gestão de recursos ou conjunto de</p><p>recursos financeiros destinados aos pagamentos de obrigações por assunção de encargos de várias naturezas, bem</p><p>como por aquisições de bens e serviços a serem aplicados em projetos ou atividades vinculados a um programa de</p><p>trabalho para cumprimento de objetivos específicos em uma área de responsabilidade e que a Contabilidade tem</p><p>por função evidenciar, como é o seu próprio objetivo, através de contas próprias, segregadas para tal fim”. Nesse</p><p>sentido, há o Fundo Nacional de Saúde (FNS), instituído pelo Decreto no 64.867/1969 como um fundo especial</p><p>vinculado ao Ministério da Saúde, atuando como gestor financeiro dos recursos destinados ao Sistema Único de</p><p>Saúde (SUS) na esfera federal. Por fim, vale salientar que, mesmo criada com a denominação fundo, a entidade</p><p>pública na realidade terá uma das formas possíveis previstas no inciso XIX do art. 37 da CRFB: autarquia, fundação,</p><p>empresa pública ou sociedade de economia mista. Como exemplo, há o Fundo Nacional de Desenvolvimento da</p><p>Educação (FNDE), autarquia criada pela Lei no 5.537/1968 e vinculada ao Ministério da Educação.</p><p>45teoria geral da contratação pública</p><p>4.2) OS (art. 4o, VIII c/c art. 17 da Lei no 9.637/1998)</p><p>4.3) fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino e Institutos de Ciência e</p><p>Tecnologia (art. 3o da Lei no 8.958/1994)</p><p>4 Princípios</p><p>Por envolver a emissão de atos administrativos decisórios, a condução dos procedi-</p><p>mentos de contratação pública depende necessariamente da atividade interpretativa</p><p>dos agentes públicos acerca das normas que regem a matéria. Em tal processo inte-</p><p>lectivo, é relevante o papel desempenhado pelos princípios jurídicos.</p><p>A despeito da grande discussão filosófica acerca dos princípios e de seu papel no</p><p>processo hermenêutico28 – a qual foge aos objetivos desta obra –, reputamos que os</p><p>princípios são importantes instrumentos para o intérprete dos enunciados textu-</p><p>ais, sobretudo no que se relaciona à superação de lacunas e omissões normativas.</p><p>Especificamente em relação às contratações públicas, os princípios básicos encontram-se</p><p>delineados no art. 37 da CRFB: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade</p><p>e eficiência. Todavia, em razão do desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial,</p><p>há outros princípios correlatos à matéria decorrentes dos princípios básicos da</p><p>Administração Pública: competitividade, economicidade, vantajosidade, julgamento</p><p>objetivo e formalismo moderado.</p><p>4.1 Princípios gerais da Administração Pública e seus corolários</p><p>4.1.1 Legalidade</p><p>É o princípio basilar de toda atividade administrativa. Como qualquer atuação es-</p><p>tatal, o procedimento licitatório deve ser pautado pelas normas legais vigentes (de-</p><p>vido processo legal).</p><p>O princípio da legalidade é de suma relevância, pois a licitação é um procedimento</p><p>vinculado à lei. Tal obrigatoriedade atinge a todos os agentes públicos que, no exer-</p><p>cício de suas funções, não podem desvincular-se das balizas impostas pelas normas</p><p>que incidam sobre o tema das contratações, sob pena de macularem com vício de</p><p>28 Para uma compreensão mais aprofundada acerca do debate jusfilosófico brasileiro quanto aos princípios com</p><p>base nos diversos paradigmas hermenêuticos, ver Ávila (2019), Dezan (2018) e Streck (2014).</p><p>46 teoria geral da contratação pública</p><p>nulidade os atos que praticarem e de serem responsabilizados em caso de prejuízo</p><p>ao erário e afronta ao interesse público.</p><p>Contudo, não se pode compreender que o princípio da legalidade represente a ine-</p><p>xorabilidade da ação estatal com base em comandos normativos textuais absolutos e</p><p>refratários a qualquer interpretação (in claris cessat interpretatio). Partindo-se de uma</p><p>concepção estrita da legalidade, chegar-se-ia à extremada situação do administrador</p><p>que, sem qualquer juízo hermenêutico, em todas as situações resumiria seu campo</p><p>de atuação à mera observância estrita de um preceito legal. A atividade administra-</p><p>tiva não se limita a realizar o comando normativo aparentemente previsto no texto</p><p>legal, de modo que não se pode dizer que a Administração atua tão somente com</p><p>base na literalidade do texto normativo. Na verdade, o comportamento administrativo</p><p>pauta-se na norma jurídica, cuja produção é derivada de um processo intelectivo do</p><p>intérprete/administrador que contempla uma concepção de legitimidade e finalidade.</p><p>Desse modo, a legalidade deve ser entendida como o princípio que vincula a</p><p>Administração a todo o sistema normativo, abrangendo não apenas as leis e normas</p><p>em sentido estrito (decretos, instruções normativas, portarias etc.), mas também</p><p>os princípios constitucionais explícitos (moralidade, impessoalidade, publicidade,</p><p>eficiência, isonomia) e implícitos (razoabilidade, proporcionalidade, boa-fé objetiva,</p><p>proteção à confiança legítima, segurança jurídica, entre outros). Enfim, na perspec-</p><p>tiva do princípio da juridicidade, fica a Administração vinculada ao Direito, sistema</p><p>normativo composto de regras e princípios.</p><p>Sem dúvida, a observância do princípio da juridicidade impõe ao gestor público</p><p>maior ônus argumentativo na motivação de seus atos. Daí a imprescindibilidade de</p><p>se externarem todos os elementos fáticos e jurídicos e todas as premissas intelec-</p><p>tivas que conduziram</p><p>o administrador a tomar certa decisão. Ainda nessa perspec-</p><p>tiva, sobreleva a importância do respeito ao direito dos administrados por meio de</p><p>motivação substancial que contemple de fato o respeito aos próprios precedentes</p><p>administrativos, quando existentes29.</p><p>29 Conforme pontua Carvalho (2015, p. 28), “notamos que está cada vez mais nas mãos do aplicador do direito, no</p><p>caso o juiz e o administrador público, a missão de revelar o sentido efetivo das normas jurídicas, o que, de certa</p><p>forma, debilita as garantias dos cidadãos, já que o administrado fica, em inúmeras ocasiões, à mercê da capacidade</p><p>e dos humores destes aplicadores. Daí a importância de que a isonomia seja respeitada também no momento</p><p>de aplicação da lei (= igualdade na aplicação da lei), sob pena de passarmos a viver sob a máxima distorcida do</p><p>rule of men, not of law, ao invés do consagrado rule of law, not of men […] temos que precedentes administrativos</p><p>nada mais são do que a exigência de que casos iguais devem ter a mesma resposta da Administração Pública.</p><p>Ou seja, a Administração Pública, quando estiver diante de situações fáticas similares – e desde que as regras</p><p>incidentes continuem as mesmas –, deve manter a coerência de suas atuações e dar à situação atual a mesma</p><p>solução dada à situação anterior. A coerência exigida pelos precedentes administrativos entre as soluções dadas</p><p>em situações similares acalenta não apenas o princípio da igualdade, mas outros princípios também, dentre os</p><p>quais destacamos o da segurança jurídica, pois os precedentes permitem ao administrado antever com maior</p><p>precisão o comportamento da Administração Pública diante de determinadas situações”.</p><p>47teoria geral da contratação pública</p><p>4.1.2 Impessoalidade e igualdade</p><p>O princípio da impessoalidade estabelece o dever de o administrador conferir o mes-</p><p>mo tratamento a todos os interessados que se encontrem na mesma situação jurídi-</p><p>ca. Assim, fica evidenciada a proibição de tratamento discriminatório e privilegiado.</p><p>A “igualdade na licitação significa que todos os interessados em contratar com a</p><p>Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se</p><p>ofereça vantagem não extensiva a outro” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 244). Esse prin-</p><p>cípio objetiva proteger a igualdade de expectativa em contratar com a Administração,</p><p>não estando afastado, pois, o eventual alijamento de um licitante do certame quando</p><p>verificado o não atendimento de certos requisitos estabelecidos em edital.</p><p>Partindo do pensamento de Aristóteles (2001), exposto no Livro 5 da obra Ética a</p><p>Nicômaco – segundo o qual devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente</p><p>os desiguais na medida de sua desigualdade –, não se pode olvidar a possibilidade</p><p>de a própria lei estabelecer critérios de tratamento diferenciado para determinados</p><p>licitantes, como se observa nos casos de tratamento diferenciado às microempresas</p><p>e empresas de pequeno porte (LC no 123/2006), e os critérios de desempate previs-</p><p>tos no § 1o do art. 60 da NLL.</p><p>4.1.3 Moralidade e probidade administrativa</p><p>O princípio da moralidade impõe ao administrador e aos licitantes que pautem sua</p><p>atuação nos padrões jurídicos da moral, da boa-fé, da lealdade e da honestidade.</p><p>A probidade administrativa, por sua vez, volta-se especificamente ao administrador,</p><p>como uma “moralidade administrativa qualificada”, no sentido de que viola a pro-</p><p>bidade o agente público que, em suas tarefas e deveres, infrinja os tipos previstos</p><p>na Lei no 8.429/1992 (Lei da improbidade administrativa).</p><p>4.1.4 Publicidade e transparência</p><p>A publicidade dos atos é princípio geral do Direito Administrativo, tratando-se de</p><p>condição de validade da própria licitação (art. 54 da NLL) e condição de eficácia do</p><p>contrato (art. 94 da NLL).</p><p>Em atenção ao princípio, além da divulgação ostensiva dos atos praticados durante</p><p>o certame, é facultado a qualquer cidadão (e não apenas aos participantes da licita-</p><p>ção) o amplo acesso aos autos do procedimento licitatório.</p><p>48 teoria geral da contratação pública</p><p>Não obstante as implicações do princípio da publicidade, com vistas a viabilizar a</p><p>própria competitividade dos certames, as Leis nos 14.133/2021 e 13.303/2016 assegu-</p><p>ram o sigilo do conteúdo das propostas até o momento de sua respectiva abertura.</p><p>Tal previsão tem o escopo de impedir que um licitante tenha prévio conhecimento</p><p>do teor da proposta dos demais concorrentes e aufira com isso posição de vanta-</p><p>gem na disputa.</p><p>A seu turno, a ideia de transparência envolve a maximização do princípio da pu-</p><p>blicidade, qualificando a postura do Poder Público em assegurar, da melhor forma</p><p>possível, o acesso à informação para a população em geral. Sobre a correlação entre</p><p>os princípios, pontua Motta (2018):</p><p>A publicidade oficial, por si só, não é capaz de garantir a difusão e o conhecimento da</p><p>informação. Trata-se de requisito necessário, mas não suficiente para que se prestigie a</p><p>publicidade em seu aspecto material. A difusão da informação deve ser feita da forma</p><p>mais ampla possível e assegurada com a utilização dos meios adequados, dependendo</p><p>de seu objetivo e de seus destinatários. Além da adequação dos meios, deve-se propugnar</p><p>por uma conexão sistemática com o direito fundamental à informação e com o princípio</p><p>democrático. Com efeito, para que uma informação possa ser efetivamente apreendida,</p><p>é necessário que seja transmitida em linguagem adequada ao pleno entendimento por</p><p>parte do receptor da informação.</p><p>O princípio da publicidade pode, sim, ser correlacionado com transparência: exige não</p><p>somente quantidade (assim entendida a divulgação no maior número possível de meios</p><p>disponíveis), mas qualidade de informação. Ofende o princípio a disponibilização de</p><p>informações em linguagem hermética, confusa, tecnicizada além do necessário para a sua</p><p>correta compreensão. As informações devem ser repassadas com clareza e objetividade</p><p>para que se possa reforçar o controle e a participação democrática da administração.</p><p>Sob essa ótica, pode-se falar em transparência como substrato material do princípio da</p><p>publicidade. Entende-se a publicidade como característica do que é público, conhecido,</p><p>não mantido secreto. Transparência, ao seu turno, é atributo do que é transparente,</p><p>límpido, cristalino, visível; é o que se deixa perpassar pela luz e ver nitidamente o que</p><p>está por trás. A transparência exige não somente informação disponível, mas também</p><p>informação compreensível.</p><p>Os atos administrativos devem ser públicos e transparentes – públicos porque devem ser</p><p>levados a conhecimento dos interessados por meio dos instrumentos legalmente previstos</p><p>(citação, publicação, comunicação etc.); transparentes porque devem permitir entender</p><p>com clareza seu conteúdo e todos os elementos de sua composição, inclusive o motivo</p><p>e a finalidade, para que seja possível efetivar seu controle. Resumindo em singela frase</p><p>a reflexão proposta, nem tudo o que é público é necessariamente transparente.</p><p>Nesse propósito, é imperioso destacar o advento da Lei no 12.527/2011 (Lei de acesso</p><p>à informação), que objetiva assegurar o direito fundamental de acesso à informação,</p><p>observadas as seguintes diretrizes:</p><p>49teoria geral da contratação pública</p><p>I – observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II – divulgação</p><p>de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III – utilização</p><p>de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; IV – fomento ao</p><p>desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; V – desenvolvimento</p><p>do controle social da administração pública (BRASIL, [2021b]).</p><p>Na sistemática da Lei no 14.133/2021, destaca-se a previsão do Portal Nacional de</p><p>Contratações Públicas (PNCP) como importante mecanismo de transparência ati-</p><p>va, com a disponibilização de informações centralizadas, completas e em formato</p><p>de dados abertos.</p><p>Nos termos do § 1o do art. 174 da NLL, a gestão do PNCP compete ao Comitê Gestor</p><p>da Rede Nacional de Contratações Públicas, colegiado</p><p>de composição interfederativa,</p><p>cujo funcionamento e atribuições foram regulamentados pelo Decreto no 10.764/2021.</p><p>A designação formal de seus membros foi materializada com a publicação da Portaria</p><p>do Ministério da Economia no 9.728, de 24/8/2021, tendo sido o autor deste livro</p><p>um dos integrantes nomeados, na qualidade de representante do Poder Legislativo.</p><p>4.1.5 Eficiência (economicidade, vantajosidade e formalismo moderado)</p><p>O princípio da eficiência preconiza a otimização da ação estatal, no sentido de “fazer</p><p>mais com menos”, ou seja, de conferir excelência nos resultados.</p><p>Como alerta Ávila (2003, p. 132), “eficiente é a atuação administrativa que promove</p><p>de forma satisfatória os fins em termos quantitativos, qualitativos e probabilísticos”,</p><p>de modo que a eficiência “exige mais do que mera adequação. Ela exige satisfatorie-</p><p>dade na promoção dos fins atribuídos à Administração”.</p><p>De acordo com Aragão (2004, p. 1),</p><p>a eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como</p><p>um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe[m] ao Estado, que</p><p>deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico,</p><p>com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole</p><p>financeira, como para as liberdades dos cidadãos.</p><p>Derivada de tal concepção, a ideia de formalismo moderado busca superar o dogma</p><p>da necessidade de interpretação literal de preceitos legais que pode implicar um for-</p><p>malismo exagerado e inútil, prejudicando o andamento dos certames (FURTADO,</p><p>2015, p. 36). Ou seja, confere-se ao procedimento licitatório um caráter instrumen-</p><p>50 teoria geral da contratação pública</p><p>tal, dado que a licitação é meio, não um fim em si mesma. Esse é o entendimento</p><p>do STF30 e do STJ31.</p><p>A compreensão do formalismo moderado já é bastante arraigada na jurisprudên-</p><p>cia do TCU, conforme se depreende dos trechos de julgados como os Acórdãos</p><p>nos 2.302/2012 e 357/2015, ambos do Plenário:</p><p>Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto,</p><p>sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões</p><p>ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem</p><p>prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências</p><p>(Acórdão no 2.302/2012 (Plenário) (BRASIL, 2012)).</p><p>No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio</p><p>do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para</p><p>propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados,</p><p>promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas,</p><p>ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados (Acórdão</p><p>no 357/2015 (Plenário) (BRASIL, 2015d)).</p><p>O atual estágio evolutivo da hermenêutica jurídica não se coaduna com uma postu-</p><p>ra extremamente formalista do administrador público, que deve pautar-se por uma</p><p>noção mais complexa e sistêmica do Direito, isto é, por uma noção de juridicidade,</p><p>de modo a superar a concepção de legalidade estrita (AMORIM, 2009).</p><p>Nesse sentido, merece destaque o disposto no § 1o do art. 64 da Lei no 14.133/2021:</p><p>Art. 64 […]</p><p>§ 1o Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros</p><p>ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante</p><p>despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins</p><p>de habilitação e classificação (BRASIL, 2021c).</p><p>Seguindo essa concepção, a NLL firma como diretrizes o saneamento e a superação</p><p>de falhas de natureza formal:</p><p>Art. 169 […]</p><p>30 De acordo com o voto do ministro Sepúlveda Pertence, relator do RMS no 23.714/DF (BRASIL, 2000, p. 240), “se</p><p>a irregularidade praticada pela licitante vencedora [que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório] a</p><p>ela não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, […] [bem como] se o vício</p><p>apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e se não se vislumbra ofensa aos demais princípios</p><p>exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu</p><p>a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa”.</p><p>31 Conforme ementa do RMS no 12.210/SP (BRASIL, 2002, p. 1), “[n]ão se pode perder de vista que a licitação é</p><p>instrumento posto à disposição da Administração Pública para a seleção da proposta mais vantajosa. Portanto,</p><p>selecionada esta e observadas as fases do procedimento, prescinde-se do puro e simples formalismo, invocado</p><p>aqui para favorecer interesse particular, contrário à vocação pública que deve guiar a atividade do administrador”.</p><p>51teoria geral da contratação pública</p><p>§ 3o Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput</p><p>deste artigo observarão o seguinte:</p><p>I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu</p><p>saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com</p><p>o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos</p><p>responsáveis (BRASIL, 2021c).</p><p>Em outras palavras, somente se imporá a anulação do ato quando constatada e jus-</p><p>tificada a impossibilidade de seu saneamento.</p><p>Considerando ser a busca da proposta mais vantajosa o objetivo maior da licitação,</p><p>devem ser afastadas as exigências meramente formais e burocráticas, de modo que</p><p>a eventual exclusão de um participante do certame somente se justifica diante do</p><p>descumprimento de uma regra substancial para a disputa. Afinal, conforme célebre</p><p>analogia utilizada pelo administrativista francês Benoit (1968 apud REIS, [2015?]), a</p><p>licitação não pode ser tratada como gincana, na qual se premia o melhor cumpridor</p><p>do edital. As ações administrativas e a interpretação empreendida pelos agentes pú-</p><p>blicos devem ser guiadas pela busca da eficiência, economicidade e vantajosidade</p><p>para a Administração, sem prejuízo da isonomia e da segurança jurídica.</p><p>4.2 Princípios setoriais das contratações públicas</p><p>Inferem-se da legislação de regência alguns princípios “setoriais” das contratações</p><p>públicas.</p><p>Quanto ao regime contratual das empresas estatais, o art. 31 da Lei no 13.303/2016</p><p>dispõe sobre o dever de observância dos</p><p>princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da</p><p>probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da</p><p>vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento</p><p>objetivo (BRASIL, 2016).</p><p>Por sua vez – com certo exagero didático –, a Lei no 14.133/2021 elenca um rol de vinte</p><p>e dois princípios. Contudo, como se verá adiante, grande parte desses princípios é</p><p>mera derivação dos princípios gerais da Administração arrolados no art. 37 da CRFB.</p><p>PRINCÍPIOS GERAIS DA</p><p>ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA</p><p>PRINCÍPIOS DERIVADOS</p><p>ARROLADOS NO ART. 5o DA NLL</p><p>Legalidade</p><p>Interesse público</p><p>Segurança jurídica</p><p>52 teoria geral da contratação pública</p><p>PRINCÍPIOS GERAIS DA</p><p>ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA</p><p>PRINCÍPIOS DERIVADOS</p><p>ARROLADOS NO ART. 5o DA NLL</p><p>Impessoalidade Igualdade</p><p>Moralidade Probidade administrativa</p><p>Publicidade Transparência</p><p>Eficiência</p><p>Planejamento32</p><p>Eficácia</p><p>Celeridade</p><p>Economicidade</p><p>Segregação de funções33</p><p>Fonte: elaborado pelo autor.</p><p>A seguir, serão abordados os princípios setoriais que tipicamente incidem nos re-</p><p>gimes das contratações públicas: competitividade, vinculação ao edital, julgamento</p><p>objetivo e desenvolvimento nacional sustentável e, após, os chamados postulados</p><p>normativos aplicativos da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica.</p><p>4.2.1 Competitividade</p><p>Derivado do princípio da isonomia, preconiza que os agentes públicos devem sem-</p><p>pre privilegiar a mais ampla competitividade nas licitações, abstendo-se de incluir,</p><p>nos editais, cláusulas</p><p>ou condições irrelevantes e impertinentes que comprometam,</p><p>restrinjam ou frustrem o caráter competitivo dos certames.</p><p>De fato, a própria legislação de regência atribui ao princípio da competitividade o</p><p>caráter de postulado interpretativo a nortear as ações dos agentes públicos, como</p><p>o art. 9o, I, a, da NLL, que estabelece como vedação ao agente público “I – admitir,</p><p>prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) comprometam, res-</p><p>trinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório” (BRASIL, 2021c).</p><p>4.2.2 Vinculação ao edital (ato ou instrumento convocatório)</p><p>Tal princípio é enfatizado no art. 5o da NLL e no art. 31 da Lei no 13.303/2016 e pres-</p><p>supõe que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital,</p><p>32 Abordado no Capítulo 2.</p><p>33 Abordado no Capítulo 3.</p><p>53teoria geral da contratação pública</p><p>ao qual se acha vinculada. Ou seja, dada a necessidade de prévia estipulação das con-</p><p>dições de participação no processo de licitação pública – conforme o art. 37, XXI, da</p><p>CRFB –, os agentes públicos devem observar as regras específicas da disputa como</p><p>condição de previsibilidade da ação estatal. Ademais, no curso do procedimento</p><p>licitatório é vedado ao administrador alterar as regras do jogo ou realizar algum ato</p><p>contrário ao que foi previamente estabelecido no edital.</p><p>4.2.3 Julgamento objetivo</p><p>Tal princípio orienta os agentes responsáveis pelo julgamento das propostas, devendo</p><p>os critérios ser objetivamente definidos e previamente fixados no edital. Busca-se,</p><p>assim, evitar julgamento com base em critérios subjetivos, supervenientes e des-</p><p>conhecidos pelos licitantes.</p><p>4.2.4 Desenvolvimento nacional sustentável</p><p>Em vista do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil previsto no</p><p>inciso II do art. 3o e da previsão contida no § 1o do art. 17434, ambos da CRFB, e</p><p>considerando o poder de compra do Estado brasileiro, com base no princípio do</p><p>desenvolvimento nacional sustentável as contratações públicas passam a ser nor-</p><p>mativamente reconhecidas como importante instrumento de política pública para</p><p>a promoção do desenvolvimento; sob um viés holístico, compreende as dimensões</p><p>ambiental, econômica, social e cultural.</p><p>As compras governamentais permitem que o Estado cumpra suas funções perante os</p><p>cidadãos, seja em virtude da utilização dos bens e serviços adquiridos pela máquina pública,</p><p>seja nas situações em que as aquisições são destinadas a abastecer a população do país.</p><p>Logo, ressalta-se aqui a importância desse instrumento de política pública, especialmente por</p><p>conta da magnitude do mercado de compras governamentais no universo dos gastos do Estado,</p><p>bem como no PIB dos países.</p><p>[…]</p><p>A partir dos dados apresentados, é possível dizer que o mercado de compras governamentais</p><p>brasileiro tem um tamanho equiparável ao dos países da OCDE. Para o período analisado,</p><p>esse peso nunca esteve abaixo de dois dígitos, ou seja, uma média de 12,5% do PIB no</p><p>período 2006-2016. As compras da União representaram, em média, cerca de 50% do</p><p>mercado de compras governamentais brasileiro durante o período analisado.</p><p>[…]</p><p>34 “§ 1o A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual</p><p>incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento” (BRASIL, [2021a]).</p><p>54 teoria geral da contratação pública</p><p>Partindo da premissa de que o Estado deve assumir um papel indutor do desenvolvimento</p><p>do país, salta aos olhos a importância da adoção de políticas pelo governo brasileiro para</p><p>rescindir ou reverter essas tendências perversas. A partir da literatura explorada neste</p><p>texto e dos dados apresentados, pode-se afirmar que a política de compras governamentais</p><p>poderia assumir um importante papel na recuperação da economia do país, pelo seu</p><p>enorme potencial anticíclico (RIBEIRO; INÁCIO JÚNIOR, 2019, p. 26-27, grifos nossos).</p><p>A despeito das proposições legislativas tendentes a consagrar ações afirmativas e</p><p>tratamento diferenciado para segmentos e situações presumidamente hipossufi-</p><p>cientes – como o tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pe-</p><p>queno porte nas licitações públicas previstas nos arts. 42 a 48 da LC no 123/2006 –,</p><p>o princípio do desenvolvimento nacional sustentável é um vetor hermenêutico nos</p><p>processos de contratação pública com o fim de se privilegiarem os resultados mais</p><p>aderentes à maximização do bem-estar coletivo.</p><p>4.2.5 Os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade</p><p>Conforme classifica Ávila (2019, p. 154-155), os chamados princípios da razoabi-</p><p>lidade e da proporcionalidade constituiriam verdadeiros “postulados normativos</p><p>aplicativos” necessários “para solucionar questões que surgem com a aplicação do</p><p>Direito, especialmente para solucionar antinomias contingentes, concretas e ex-</p><p>ternas”. Tratar-se-ia, portanto, de metanormas ou normas de segundo grau, havendo</p><p>grande dificuldade em enquadrá-las, pois, como regras ou princípios35.</p><p>Acerca da razoabilidade, diz Ávila (2019, p. 173):</p><p>Relativamente à razoabilidade, dentre tantas acepções, três se destacam. Primeiro, a</p><p>razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as</p><p>individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve</p><p>ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas</p><p>especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade é</p><p>empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo</p><p>ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e</p><p>adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a</p><p>medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada</p><p>como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas.</p><p>35 Ver Ávila (2019, p. 158): “as normas de segundo grau, redefinidas como postulados normativos aplicativos,</p><p>diferenciam-se das regras e dos princípios quanto ao nível e quanto à função. Enquanto os princípios e as</p><p>regras são objeto da aplicação, os postulados estabelecem os critérios de aplicação dos princípios e das regras.</p><p>E enquanto os princípios e as regras servem de comandos para determinar condutas obrigatórias, permitidas e</p><p>proibidas, ou condutas cuja adoção seja necessária para atingir fins, os postulados servem como parâmetro para</p><p>a realização de outras normas”.</p><p>55teoria geral da contratação pública</p><p>E, quanto ao postulado da proporcionalidade, que demanda o exame da adequação,</p><p>da necessidade e da proporcionalidade, Ávila (2019, p. 183-184) observa que</p><p>a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicação de princípios que</p><p>concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e</p><p>um fim, não possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicação depende de elementos sem os</p><p>quais não pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relação de causalidade</p><p>entre eles não há aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu caráter trifásico.</p><p>[…]</p><p>O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta</p><p>destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso devem ser analisadas as possibilidades</p><p>de a medida levar à realização da finalidade (exame da adequação), de a medida ser a</p><p>menos restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas</p><p>para atingir a finalidade (exame da necessidade) e de a finalidade pública ser tão valorosa</p><p>que justifique tamanha restrição (exame da proporcionalidade em sentido estrito).</p><p>4.2.6 O postulado da segurança jurídica</p><p>Com base nas observações do administrativista francês Bertrand Mathieu (apud</p><p>ALMEIDA, 2013, p. 54), a segurança jurídica é</p><p>um “princípio matricial”, do qual decorrem “princípios derivados”, que podem ser divididos</p><p>em dois grupos, segundo tenham por vocação “combater a insegurança que pode afetar</p><p>as normas jurídicas no fundo ou na forma, ou vencer as incertezas ligadas</p><p>à aplicação</p><p>do direito no tempo”, levando, respectivamente a princípios relativos à “exigência de</p><p>qualidade do Direito” e relativos à “exigência de previsibilidade do Direito” – em linhas</p><p>gerais, tais ideias são harmônicas com a sistematização que acima se fez mediante as</p><p>noções de comunicabilidade e estabilidade do Direito.</p><p>Logo, integrariam a compreensão de segurança jurídica dois núcleos conceituais</p><p>elementares: a certeza e a estabilidade.</p><p>A certeza abarca a</p><p>noção de que o indivíduo deve estar seguro não só quanto à norma aplicável, mas também</p><p>quanto ao sentido deôntico que encerra essa mesma norma. Isso implica aspectos técnico-</p><p>formais de produção de normas jurídicas que podem ser reconduzidos à certeza da</p><p>vigência, da projeção temporal e do conteúdo das normas jurídicas (VALIM, 2013, p. 75).</p><p>Nesse sentido, merece destaque o art. 30 do Decreto-lei no 4.657/1942 (Lei de Introdução</p><p>às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)), segundo o qual “as autoridades públicas</p><p>devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclu-</p><p>sive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas”</p><p>(BRASIL, [2018]).</p><p>56 teoria geral da contratação pública</p><p>Em relação à previsibilidade, decorrem da ideia de segurança jurídica os princípios</p><p>da proteção aos direitos adquiridos, da não retroatividade, da estabilidade das rela-</p><p>ções contratuais e da confiança legítima. Nessa linha, frisem-se os comandos posi-</p><p>tivados nos arts. 23 e 24 da LINDB.</p><p>Assim como a razoabilidade e a proporcionalidade, a segurança jurídica seria um</p><p>postulado, porquanto, como abordado por Valim (2013, p. 75),</p><p>apresenta-se na classe de sobredireito, visto que regula a produção e a aplicação de normas</p><p>jurídicas. Dirige-se a outras normas jurídicas, as quais se presta a coordenar – formal e</p><p>temporalmente – em homenagem à previsibilidade, mensurabilidade e estabilidade que</p><p>deve guardar a atuação do Estado.</p><p>No ordenamento brasileiro, a segurança jurídica tem merecido positivação em atos</p><p>normativos primários notadamente a partir da década de 1990, destacando-se os</p><p>arts. 2o, 54 e 55 da Lei no 9.784/1999, o art. 12 da Lei no 9.868/1999 e o art. 11 da Lei</p><p>no 9.882/1999. No plano constitucional, o advento da Emenda Constitucional (EC)</p><p>no 45/2004 inseriu o § 1o do art. 103-A na CRFB, o qual, ao prever a possibilidade de</p><p>edição de Súmula Vinculante pelo STF, expressou como objetivo do instrumento</p><p>mitigar “grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre</p><p>questão idêntica” (BRASIL, [2021a]).</p><p>57teoria geral da contratação pública</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>AKERLOF, George A. The market for “lemons”: quality uncertainty and the market mechanism.</p><p>The Quarterly Journal of Economics, [s. l.], v. 84, n. 3, p. 488-500, Aug. 1970. DOI: https://doi.</p><p>org/10.2307/1879431.</p><p>ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Princípios da administração pública e segurança jurídica. In:</p><p>VALIM, Rafael; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (coord.). Tratado</p><p>sobre o princípio da segurança jurídica no direito administrativo. 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UnB, 2001.</p><p>ÁVILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficiência na atividade administrativa. Revista</p><p>Brasileira de Direito Público: RBDP, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 105-133, abr./jun. 2003.</p><p>______. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 19. ed. rev. e atual.</p><p>São Paulo: Malheiros, 2019.</p><p>BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:</p><p>Presidência da República, [2021a]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/</p><p>constituicao.htm. Acesso em: 25 jun. 2021.</p><p>______. Decreto-lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe [sobre] a organização da Administração</p><p>Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília, DF:</p><p>Presidência da República, [1998]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/</p><p>del0200.htm. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.</p><p>[Brasília, DF]: Presidência da República, [2018]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/</p><p>decreto-lei/del4657.htm. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2007. Dispõe sobre as normas relativas às transferências</p><p>de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. Brasília,</p><p>DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-</p><p>2010/2007/decreto/d6170.htm. Acesso em: 27 jun. 2021.</p><p>______. Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações previsto no inciso</p><p>XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal; altera a</p><p>Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos</p><p>da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da</p><p>República, [2021b]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/</p><p>l12527.htm. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>58 teoria geral da contratação pública</p><p>______. Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da</p><p>sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito</p><p>Federal e dos Municípios. Brasília, DF: Presidência da República, 2016. Disponível em: http://www.</p><p>planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília,</p><p>DF: Presidência da República, 2021c. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-</p><p>2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 25 jun. 2021.</p><p>______. Superior Tribunal de Justiça (1. Turma). Recurso em Mandado de Segurança no 21.942/MS.</p><p>Recurso ordinário em mandado de segurança. Constitucional e tributário. IPVA. Isenção. Artigo 1o,</p><p>do Decreto estadual 9.918/2000. Restrição aos veículos adquiridos de revendedores localizados no</p><p>Estado do Mato Grosso do Sul […]. Recorrente: Maurício Braga Chapinoti. Impetrados: Secretário</p><p>de Receita e Controle do Estado de Mato Grosso do Sul e outros. Recorrido: Estado de Mato</p><p>Grosso do Sul. Relator: Min. Luiz Fux, 15 de fevereiro de 2011. Disponível em: https://ww2.stj.</p><p>jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1019971&num_</p><p>registro=200601086110&data=20110413&formato=PDF. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Superior Tribunal de Justiça (1. Turma). Recurso Especial no 584.798/PE. Administrativo. Importação</p><p>de bebidas alcóolicas. Portaria no 113/99, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento. Imposição</p><p>de obrigação não prevista em lei. Afronta ao princípio da legalidade […]. Recorrente: União. Recorrido:</p><p>Licinio Dias e Companhia Ltda. Relator: Min. Luiz Lux, 4 de novembro de 2004. Disponível em: https://</p><p>ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=504909&num_</p><p>registro=200301571957&data=20041206&formato=PDF.</p><p>Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Superior Tribunal de Justiça (1. Turma). Recurso Ordinário em Mandado de Segurança</p><p>no 12.210/SP. Recurso ordinário em mandado de segurança. Tomada de preços. Impetração que</p><p>se funda em pretensa insuficiência técnica da empresa vencedora. Contrato em andamento, com</p><p>desempenho satisfatório. Prevalência do interesse público […]. Recorrente: Opensyst Comércio e</p><p>Serviços de Informática Ltda. Recorrida: Expernet Telemática Ltda. Impetrado: Diretor Geral do</p><p>Tribunal Regional Federal da 3a Região. Relator: Min. José Delgado, 19 de fevereiro de 2002. Disponível</p><p>em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200000625558&dt_</p><p>publicacao=18/03/2002. Acesso em: 27 jun. 2021.</p><p>______. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.923/DF. Ação</p><p>direta de inconstitucionalidade. Constitucional. Administrativo. Terceiro setor. Marco legal das</p><p>organizações sociais. Lei no 9.637/98 e nova redação, conferida pela Lei no 9.648/98, ao art. 24,</p><p>XXIV, da Lei no 8.666/93. Moldura constitucional da intervenção do Estado no domínio econômico</p><p>e social […]. Requerentes: Partido dos Trabalhadores – PT; Partido Democrático Trabalhista – PDT.</p><p>Interessados: Presidente da República e outros. Relator: Min. Ayres Britto. Redator do acórdão:</p><p>Min. Luiz Fux, 16 de abril de 2015a. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.</p><p>jsp?docTP=TP&docID=10006961. Acesso em: 27 jun. 2021.</p><p>______. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.026/DF. Ação</p><p>direta de inconstitucionalidade. § 1o do artigo 79 da Lei n. 8.906, 2a parte. “Servidores” da Ordem</p><p>dos Advogados do Brasil. Preceito que possibilita a opção pelo regime [celetista]. Compensação</p><p>pela escolha do regime jurídico no momento da aposentadoria. Indenização […]. Requerente:</p><p>Procurador-Geral da República. Requeridos: Presidente da República; Congresso Nacional. Relator:</p><p>Min. Eros Grau, 8 de junho de 2006. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.</p><p>jsp?docTP=AC&docID=363283. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.059/RS. Ação</p><p>direta de inconstitucionalidade. Direito administrativo e constitucional. Lei no 11.871/02, do Estado</p><p>do Rio Grande do Sul, que institui, no âmbito da administração pública regional, preferência abstrata</p><p>pela aquisição de softwares livres ou sem restrições proprietárias […]. Requerente: Democratas.</p><p>Interessados: Governador do Estado do Rio Grande do Sul; Assembleia Legislativa do Estado do Rio</p><p>59teoria geral da contratação pública</p><p>Grande do Sul. Relator: Min. Ayres Britto. Redator do acórdão: Min. Luiz Fux, 9 de abril de 2015b.</p><p>Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8398297.</p><p>Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.060/SC. Ação</p><p>direta de inconstitucionalidade. Direito constitucional. Partilha de competência legislativa concorrente</p><p>em matéria de educação (CRFB, art. 24, IX). Lei estadual de Santa Catarina que fixa número máximo</p><p>de alunos em sala de aula […]. Requerente: Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino</p><p>– Confenem. Interessados: Governador do Estado de Santa Catarina; Assembleia Legislativa do</p><p>Estado de Santa Catarina. Relator: Min. Luiz Fux, 25 de fevereiro de 2015c. Disponível em: http://</p><p>portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=306693749&ext=.pdf. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade</p><p>927/RS. Constitucional. Licitação. Contratação administrativa. Lei n. 8.666, de 21.06.93 […]. Requerente:</p><p>Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Interessados: Presidente da República; Congresso</p><p>Nacional. Relator: Min. Carlos Velloso, 3 de novembro de 1993. Disponível em: https://redir.stf.jus.</p><p>br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346697. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>______. Supremo Tribunal Federal (1. Turma). Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 23.714/</p><p>DF. Licitação: irregularidade formal na proposta vencedora que, por sua irrelevância, não gera</p><p>nulidade. Recorrente: Unisys Brasil Ltda. Recorrido: Tribunal Superior Eleitoral. Relator: Min.</p><p>Sepúlveda Pertence, 5 de setembro de 2000. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/</p><p>paginador.jsp?docTP=AC&docID=116038. Acesso em: 27 jun. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 357/2015. Representação, com</p><p>pedido de medida cautelar. Supostas irregularidades ocorridas em procedimento licitatório,</p><p>relacionadas à desclassificação indevida de licitante com proposta mais vantajosa. Vício insanável</p><p>no motivo determinante do ato de desclassificação […]. Representante: Air Time Engenharia e</p><p>Instalações Ltda. Entidade: Colégio Pedro II. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo</p><p>no Estado do Rio de Janeiro. Relator: Min. Bruno Dantas, 4 de março de 2015d. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/357%252F2015/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso em:</p><p>26 jun. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 2.302/2012. Agravo interposto pelo Ministério</p><p>Público junto ao TCU em processo de representação. Cautelar concedida e posteriormente suspensa</p><p>pelo então relator do feito. Provimento do agravo interposto pelo Ministério Público. Restabelecimento</p><p>da cautelar anteriormente concedida […]. Representante: Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral do</p><p>Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MP/TCU). Agravantes: Lucas Rocha Furtado;</p><p>Consórcio Rodovia Capixaba. Relator: Min. Raimundo Carreiro, 29 de agosto de 2012. Disponível em:</p><p>https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/2302%252F2012%2520/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso em:</p><p>26 jun. 2021.</p><p>CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das normas gerais: alcance e extensão da competência legislativa</p><p>concorrente. Belo Horizonte: Fórum, 2010.</p><p>CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev., ampl. e atual.</p><p>até 31/12/2012. São Paulo: Atlas, 2013.</p><p>CARVALHO, Gustavo Marinho de. Precedentes administrativos no direito brasileiro. São Paulo:</p><p>Contracorrente, 2015. (Biblioteca de Direito Administrativo).</p><p>DEZAN, Sandro Lúcio. Fenomenologia e hermenêutica do direito administrativo: para uma teoria da</p><p>decisão administrativa. Curitiba: Juruá, 2018.</p><p>60 teoria geral da contratação pública</p><p>FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 6. ed. rev., atual. e ampl. Belo</p><p>Horizonte: Fórum, 2015.</p><p>GICO JUNIOR, Ivo. Introdução ao direito e economia. In: TIMM, Luciano Benetti (coord.). Direito e</p><p>economia no Brasil: estudos sobre a análise econômica do direito. 3. ed. Indaiatuba: Foco, 2019. p. 1-32.</p><p>HILBRECHT, Ronald O. Uma introdução à teoria dos jogos. In: TIMM, Luciano Benetti (coord.).</p><p>Direito e economia no Brasil: estudos sobre a análise econômica do direito. 3. ed. Indaiatuba: Foco,</p><p>2019. p. 109-132.</p><p>JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista</p><p>dos Tribunais, 2018.</p><p>MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a Emenda</p><p>Constitucional 57, de 18.12.2008. São Paulo: Malheiros, 2009.</p><p>MELLO, Luiz Fernando Bandeira de; AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. O que esperar da nova</p><p>lei de licitações. Migalhas, [s. l.], 29 mar. 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/</p><p>depeso/342592/o-que-esperar-da-nova-lei-de-licitacoes. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competência concorrente limitada: o problema da conceituação</p><p>das normas gerais. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 25, n. 100, p. 127-162, out./dez.</p><p>1988. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/181992. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>MOTTA,</p><p>Fabrício. Função normativa da administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2007.</p><p>______. Publicidade e transparência são conceitos complementares. Consultor Jurídico, [s. l.], 1o</p><p>fev. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-fev-01/interesse-publico-publicidade-</p><p>transparencia-sao-conceitos-complementares. Acesso em: 27 jun. 2021.</p><p>NÓBREGA, Marcos; CAMELO, Bradson; TORRES, Ronny Charles L. Pesquisa de preços nas contratações</p><p>públicas, em tempos de pandemia. [S. l.: s. n., 2020]. Disponível em: https://www.tatianacamarao.</p><p>com.br/wp-content/uploads/Artigo-COMPLETO-PESQUISA-DE-PREC%CC%A7OS-NAS-</p><p>CONTRATAC%CC%A7O%CC%83ES-PU%CC%81BLICAS-EM-TEMPOS-DE-PANDEMIA-RC-</p><p>MN-BC-Final.pdf. Acesso em: 26 jun. 2021.</p><p>NÓBREGA, Marcos. Direito e economia da infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020.</p><p>OTERO, Paulo. Direito do procedimento administrativo. Coimbra: Almedina, 2016. v. 1.</p><p>REIS, Heraldo da Costa; MACHADO JÚNIOR, José Teixeira. A Lei 4.320 comentada e a Lei de</p><p>Responsabilidade Fiscal. 35. ed. rev. e atual. por Heraldo da Costa Reis. Rio de Janeiro: Ibam, 2015.</p><p>REIS, Luciano Elias. Julgamento dos atestados de capacidade técnica e o formalismo moderado. [S. l.]:</p><p>Coluna Jurídica JML, [2015?]. Disponível em: https://www.jmleventos.com.br/pagina.php?area=coluna-</p><p>juridica&acao=download&dp_id=106. Acesso em: 27 jun. 2021.</p><p>RIBEIRO, Cássio Garcia; INÁCIO JÚNIOR, Edmundo. O mercado de compras governamentais</p><p>brasileiro (2006-2017): mensuração e análise. Texto para Discussão, Brasília, DF, n. 2.476, p. 1-31, maio 2019.</p><p>Disponível em: https://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=34850.</p><p>Acesso em: 27 jun. 2021.</p><p>SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. rev. e atual. por Nagib Slaibi Filho e Gláucia</p><p>Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007.</p><p>STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do</p><p>direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.</p><p>61teoria geral da contratação pública</p><p>VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no direito administrativo. In: VALIM, Rafael;</p><p>OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (coord.). Tratado sobre o princípio</p><p>da segurança jurídica no direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 65-94.</p><p>VICKREY, William. Counterspeculation, auctions, and competitive sealed tenders. The Journal of</p><p>Finance, [s. l.], v. 16, n. 1, p. 8-37, Mar. 1961. DOI: https://doi.org/10.2307/2977633.</p><p>63fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Capítulo 2 –</p><p>Fase preparatória: o planejamento</p><p>da contratação pública</p><p>1 As macrofases do processo de contratação pública</p><p>A Lei no 8.666/1993 consagrou a concepção segundo a qual o procedimento adminis-</p><p>trativo licitatório se compõe de três etapas ou fases sequenciais e inter-relacionadas:</p><p>a preparatória (também chamada de fase de planejamento), a seleção dos fornecedores</p><p>(também chamada de fase externa) e a contratual.</p><p>A Lei no 14.133/2021 incorpora essa “clássica” estrutura segmentada do procedi-</p><p>mento licitatório; inclusive, é possível delimitar topograficamente os dispositivos</p><p>correspondentes:</p><p>a) fase preparatória: Capítulo II do Título II;</p><p>b) fase externa: Capítulos IV ao VII do Título II;</p><p>c) fase contratual: Título III.</p><p>Apesar do longo rol de conceitos legais vertidos no art. 6o, não há na NLL a defi-</p><p>nição dos termos licitação, processo licitatório e procedimento licitatório. Quanto às</p><p>duas últimas expressões, considerando a discussão doutrinária sobre processo e</p><p>procedimento1, não se vislumbra uma técnica linear de utilização dos termos no</p><p>novo diploma. Diversamente do observado na Lei no 8.666/19932, a NLL vale-se da</p><p>expressão procedimento licitatório em apenas três oportunidades. Quanto ao termo</p><p>processo licitatório, há 37 referências ao longo do texto legal, conforme a redação</p><p>sancionada em 1o/4/2021.</p><p>No sistema da Lei no 14.133/2021, o uso da expressão processo licitatório parece con-</p><p>duzir à percepção de que o legislador adotou a premissa de que o processo seria um</p><p>1 Para o estado da arte de tal discussão doutrinária, ver Cunha (2017, p. 30-40).</p><p>2 A Lei no 8.666/1993, em seu art. 4o, optou pela expressão procedimento: “o procedimento licitatório previsto</p><p>nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública”</p><p>(BRASIL, [2021a]).</p><p>64 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>procedimento em contraditório, notadamente na fase externa, dada a potencialidade</p><p>de contraposição de interesses recíprocos dos licitantes aos da Administração:</p><p>a diversidade de conceitos (processo e procedimento) não significa exclusão, contradição</p><p>ou colidência. Como dito, são ângulos distintos de um mesmo fenômeno jurídico, relacionado</p><p>com a limitação democrática do poder e a garantia da obtenção da decisão mais adequada e</p><p>satisfatória. Pode afirmar-se que toda atividade administrativa desenvolvida no âmbito pré-</p><p>contratual é caracterizada pela procedimentalização (mesmo nas hipóteses de contratação</p><p>direta, sem licitação). Por outro lado, poderá aludir-se a processo sempre que existir contraposição</p><p>de interesses. Essa contraposição de interesses poderá configurar-se entre a Administração</p><p>e um particular, ou mesmo entre diversos particulares (JUSTEN FILHO, 2019, p. 155,</p><p>grifos nossos).</p><p>Com base na leitura do inciso IX do art. 6o, da alínea a do inciso I do art. 9o, do § 5o</p><p>do art. 15, do § 2o do art. 25, do inciso VIII do art. 32, do inciso I do § 2o do art. 81</p><p>e do § 6o do art. 88, infere-se a relação entre o termo processo licitatório e a fase de</p><p>seleção dos fornecedores.</p><p>Fazendo coro à percepção de Celso Antônio Bandeira de Mello3, optamos por pas-</p><p>sar ao largo dessa discussão doutrinária sobre processo e procedimento, realçando a</p><p>lógica de procedimentalização da vontade administrativa, por meio de um íter, de</p><p>um “ritual” previamente estabelecido em lei, de produção sequencial e organizada</p><p>de atos, o que é inerente ao Estado Democrático de Direito.</p><p>Por se tratar de um procedimento administrativo, a licitação deve ser compreendida com</p><p>um conjunto ordenado e sucessivo de atos praticados por agentes públicos (ou nesta</p><p>condição) e por particulares objetivando a consecução de um efeito final consubstanciado</p><p>na seleção da proposta de contratação mais vantajosa.</p><p>Desse modo, a vontade da Administração em empreender uma contratação materializa-se</p><p>no procedimento, porquanto “no domínio da atuação pública, que toda a expressão de</p><p>vontade se subordina sempre, à luz dos postulados de um Estado de Direito, a um</p><p>procedimento normativamente disciplinado” (OTERO, 2016, p. 21). Daí a importante</p><p>compreensão da procedimentalização da atividade administrativa, assegurando amplo controle</p><p>social e participação dos interessados, destacando-se, inclusive, a ideia sacramentada no</p><p>art. 4o da Lei no 8.666/1993 de direito público subjetivo à fiel observância do procedimento</p><p>estabelecido na legislação de regência.</p><p>Afinal, como pontua Otero (2016, p. 32), “seguir o procedimento administrativo é</p><p>obedecer ao itinerário que o legislador achou mais justo, adequado e racional para se</p><p>obter a expressão da vontade administrativa”, de modo que “o procedimento se torna</p><p>3 “Não há como negar que a nomenclatura mais comum no Direito Administrativo é procedimento, expressão</p><p>que se consagrou entre nós, reservando-se, no Brasil, o nomen juris processo para os casos contenciosos, a serem</p><p>solutos por um ‘julgamento administrativo’, como ocorre no ‘processo tributário’ ou nos ‘processos disciplinares</p><p>de servidores públicos’. Não é o caso de armar-se um ‘cavalo de batalha’ em torno de rótulos” (MELLO, 2009, p. 481,</p><p>grifo nosso).</p><p>65fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>fonte de legitimação decisória, permitindo que a aceitabilidade social das decisões se faça</p><p>independentemente de seu conteúdo” (AMORIM, 2020, p. 24, grifos nossos).</p><p>Com esteio na leitura sistemática da NLL, depreende-se da expressão</p><p>do edital · 138 | 4.3.1.1 Publicidade do edital · 140 | 4.3.1.1.1 Disponibilidade</p><p>do edital e seus anexos no PNCP · 141 | 4.3.1.1.2 A publicação do extrato do edital em</p><p>diário oficial e em jornal diário de grande circulação · 142 | 4.3.1.1.3 A publicidade adicional</p><p>dos editais · 144 | 4.3.1.1.4 Regras transitórias excepcionais · 144 | 4.3.1.2 Prazo mínimo</p><p>de divulgação do edital · 145 | 4.3.1.3 Alteração do edital: necessidade de reabertura</p><p>do prazo de divulgação · 146 | 4.3.1.4 Impugnação · 147 | 4.3.1.4.1 Legitimidade</p><p>e formalidade para impugnar · 148 | 4.3.1.4.2 Contagem do prazo para</p><p>a impugnação · 148 | 4.3.1.4.3 Competência para o julgamento da</p><p>impugnação · 148 | 4.3.1.4.4 Prazo para a resposta à impugnação: efeito</p><p>suspensivo da impugnação? · 149 | 4.3.1.4.5 Impugnação intempestiva:</p><p>preclusão da alegação de nulidade do edital? · 149 | 4.3.1.5 Pedido de</p><p>esclarecimento · 150 | 4.3.2 Etapa de apresentação das propostas · 150 | 4.3.3 Etapa</p><p>de lances · 151 | 4.3.4 Etapa de julgamento da proposta · 151 | 4.3.4.1 Critérios</p><p>de desempate e preferências legais · 153 | 4.3.4.1.1 Critérios de desempate</p><p>diante de empate real · 153 | 4.3.4.1.2 Observância de preferência diante da</p><p>manutenção do empate · 154 | 4.3.4.2 Benefícios concedidos às MEs e às</p><p>EPPs · 155 | 4.3.4.2.1 Limites de aplicação dos benefícios para as MEs e EPPs de</p><p>acordo com o art. 4o da NLL · 156 | 4.3.4.2.2 Repercussões da LC no 123/2006 na</p><p>fase de julgamento das propostas · 157 | 4.3.4.2.3 Repercussões da LC no 123/2006</p><p>na fase de habilitação · 158 | 4.3.4.3 Outros benefícios previstos para ME e EPP no</p><p>art. 48 da LC no 123/2006 · 158 | 4.3.4.3.1 Licitação exclusiva · 159 | 4.3.4.3.2 Cota</p><p>reservada · 160 | 4.3.4.3.3 Afastamento da obrigatoriedade de concessão dos benefícios</p><p>previstos no art. 49 da LC no 123/2006 · 161 | 4.3.4.4 Elementos específicos da fase de</p><p>julgamento das propostas · 162 | 4.3.5 Etapa de habilitação · 164 | 4.3.5.1 Habilitação</p><p>jurídica · 164 | 4.3.5.2 Habilitação técnica · 165 | 4.3.5.3 Habilitação econômico-</p><p>financeira · 168 | 4.3.5.4 Regularidade fiscal, social e trabalhista · 170 | 4.3.5.5 Exigências</p><p>de documentos habilitatórios: limites legais e razoabilidade · 172 | 4.3.5.6 Momento</p><p>de apresentação da documentação de habilitação · 173 | 4.3.5.7 Formalidades</p><p>dos documentos de habilitação · 174 | 4.3.5.8 Realização de diligências para</p><p>complementação e esclarecimentos acerca do conteúdo da documentação de</p><p>habilitação · 175 | 4.3.5.9 Realização de diligências para o saneamento de falhas das</p><p>propostas e da documentação de habilitação · 177 | 4.3.5.10 Participação de consórcios</p><p>e habilitação · 179 | 4.3.6 Etapa recursal · 181 | 4.3.6.1 Juízo de admissibilidade em</p><p>relação à manifestação da intenção de recurso? · 182 | 4.3.6.2 Não apresentação das razões</p><p>recursais no prazo legal · 183 | 4.3.6.3 Efeito suspensivo · 184 | 4.3.6.4 Formalidades</p><p>e procedimento do julgamento · 184 | 4.3.6.5 Efeitos da reconsideração pela autoridade</p><p>recorrida · 184 | 4.3.7 Encerramento da licitação · 185 | 4.3.7.1 Determinação</p><p>de saneamento dos vícios · 185 | 4.3.8 Homologação da</p><p>licitação · 186 | 4.3.9 Revogação e anulação da licitação · 186</p><p>Capítulo 6 –</p><p>Procedimentos especiais · 193</p><p>1 Registro cadastral · 193</p><p>1.1 O chamamento público anual · 194</p><p>1.2 O requerimento de cadastro · 194</p><p>1.3 Registros de reputação do fornecedor · 195</p><p>1.4 Possibilidade de realização de licitação restrita a fornecedores cadastrados · 196</p><p>2 Audiência e consulta pública · 196</p><p>2.1 Formalidades · 197</p><p>3 Procedimento de manifestação de interesse · 197</p><p>3.1 PMI restrito a startups · 199</p><p>4 Pré-qualificação · 199</p><p>4.1 O procedimento de pré-qualificação · 200</p><p>5 Credenciamento · 200</p><p>6 Sistema de Registro de Preços · 201</p><p>6.1 Objeto do registro de preços · 202</p><p>6.2 Procedimento de realização · 203 | 6.2.1 SRP mediante licitação · 203 | 6.2.2 SRP</p><p>com base em processos de dispensa e inexigibilidade de licitação · 204 | 6.2.3 Intenção</p><p>de registro de preços · 204 | 6.2.3.1 O órgão participante · 205 | 6.2.4 Realização</p><p>de registro de preços com agrupamento de itens · 205</p><p>6.3 Cadastro de reserva · 207</p><p>6.4 Prazo de duração da ARP · 207</p><p>6.5 A formalização da ARP · 208</p><p>6.6 A formalização da contratação dos fornecedores registrados e o acionamento da ARP · 208</p><p>6.7 Possibilidade de alteração das condições registradas na ARP · 208</p><p>6.8 Adesão tardia: a figura do carona · 209 | 6.8.1 Vedação de adesão verticalizada · 210</p><p>Capítulo 7 –</p><p>Contratação direta: afastamento do dever de licitar · 213</p><p>1 Fundamentos para o afastamento do dever de licitar · 213</p><p>2 Inexigibilidade de licitação · 214</p><p>2.1 Fornecedor exclusivo · 214</p><p>2.2 Contratação de serviços artísticos · 215</p><p>2.3 Contratação de serviços técnicos especializados · 216</p><p>2.4 Contratação por meio de credenciamento · 218</p><p>2.5 Aquisição ou locação de imóvel singular · 219</p><p>3 Licitação dispensável · 220</p><p>3.1 Dispensa em razão do valor do objeto da contratação · 220</p><p>3.2 Dispensa em razão de licitação deserta ou fracassada · 221</p><p>3.3 Dispensa em razão do tipo, origem ou destinação de objeto · 222</p><p>3.4 Hipóteses circunstanciais de dispensa de licitação · 224</p><p>3.5 Hipóteses de dispensa de licitação conforme a natureza</p><p>jurídica e as características do contratado · 224</p><p>4 Licitação dispensada · 225</p><p>4.1 Alienação de bens imóveis · 225</p><p>4.2 Alienação de bens móveis · 226</p><p>4.3 Concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóvel · 227</p><p>5 Formalidades para a realização de contratação direta · 228</p><p>Capítulo 8 –</p><p>Contratos administrativos · 233</p><p>1 Noções gerais · 233</p><p>1.1 Regime jurídico · 234</p><p>1.2 Aplicação da cláusula exceptio non adimpleti contractus · 235</p><p>2 Elementos básicos do contrato administrativo (cláusulas necessárias) · 237</p><p>3 Convocação do particular para a assinatura do contrato · 238</p><p>4 Formalismo dos contratos administrativos · 240</p><p>4.1 Exceção ao contrato escrito · 241</p><p>4.2 Publicidade dos contratos · 242 | 4.2.1 Regras</p><p>específicas de publicidade dos contratos · 242</p><p>5 Garantias contratuais · 243</p><p>5.1 Garantia especial para obras e serviços de engenharia (performance bond) · 244</p><p>6 Vigência dos contratos administrativos · 245</p><p>6.1 O início do prazo de vigência · 246</p><p>6.2 Extensão e prorrogação da vigência dos contratos administrativos · 246</p><p>7 Alterações do contrato administrativo · 247</p><p>7.1 Alterações qualitativas · 248 | 7.1.1 Cálculo dos limites percentuais nas</p><p>alterações quantitativas · 248 | 7.1.2 Limites percentuais em contratos com</p><p>pluralidade de itens · 250 | 7.1.3 Alteração quantitativa em contratação para</p><p>prestação de serviços continuados · 250 | 7.1.4 Limite percentual em caso de</p><p>supressão · 251 | 7.1.5 Indenização ao contratado em caso de supressão · 251</p><p>7.2 Alterações qualitativas · 251 | 7.2.1 Há limite para as alterações</p><p>qualitativas unilaterais? · 251 | 7.2.2 (Im)possibilidade de alteração do objeto</p><p>contratado · 252 | 7.2.3 Alteração qualitativa com inserção de novos bens e serviços · 253</p><p>7.3 Elementos da alteração para o restabelecimento do</p><p>equilíbrio econômico-financeiro do contrato · 254</p><p>7.4 Aumento ou redução superveniente de tributos e encargos legais · 255</p><p>7.5 Outros institutos de alteração contratual · 256 | 7.5.1 Atualização</p><p>monetária · 256 | 7.5.2 Reajuste em sentido</p><p>estrito · 256 | 7.5.3 Repactuação · 257 | 7.5.3.1 Contagem do</p><p>interregno mínimo de 12 meses em caso de repactuação · 257 | 7.5.3.2 O</p><p>direito à repactuação está sujeito a preclusão? · 258</p><p>7.6 Formalização das alterações contratuais · 259</p><p>8 Fiscalização e gestão do contrato administrativo · 260</p><p>8.1 Segregação de funções · 261</p><p>8.2 Fiscalização e responsabilidade pelos encargos trabalhistas,</p><p>previdenciários, fiscais e comerciais · 261</p><p>9 Subcontratação · 262</p><p>9.1 A impossibilidade de subcontratação total · 263</p><p>10 Recebimento do objeto contratual · 263</p><p>10.1 Dever de pagamento pela Administração · 264 | 10.1.1 Observância da ordem</p><p>cronológica de pagamento · 264 | 10.1.2 A vedação do pagamento antecipado · 265</p><p>10.2 Dever de rejeição pela administração · 265</p><p>10.3 Rejeição parcial e pagamento:</p><p>licitação uma</p><p>associação com a noção legal de processo licitatório e, por conseguinte, com a fase</p><p>externa ou a fase de seleção do fornecedor. Afinal, basta verificar o contexto de inser-</p><p>ção da palavra licitação em expressões como afastamento da licitação (art. 12, III),</p><p>disputar licitação (art. 14, caput), participar da licitação (art. 14, III), conclusão da li-</p><p>citação (art. 18, § 1o, VI), modalidades de licitação (art. 28), competitividade da licita-</p><p>ção (art. 31, § 3o), edital de licitação (art. 53), entre outras.</p><p>Sob o prisma constitucional, o inciso XXI do art. 37 da CRFB vale-se da expressão</p><p>processo de licitação pública ao instituir, como regra geral, a realização de disputa</p><p>isonômica entre interessados previamente à consumação de qualquer contrata-</p><p>ção pública.</p><p>E não se pode olvidar que as hipóteses de exceção ao dever de licitar (hipóteses de</p><p>contratação direta) se qualificam justamente por antonímia a licitação, que pressu-</p><p>põe no contexto a noção de disputa, de hasta, de certame. Afinal, fala-se em dispensa</p><p>de licitação e em inexigibilidade de licitação. Isto é, a Administração deve realizar um</p><p>procedimento de contratação direta, mas não realizará uma licitação (certame); não há,</p><p>pois, em tais situações, fase externa ou fase de seleção do fornecedor propriamente dita.</p><p>Essa discussão é elementar para a delimitação das macrofases do processo de contra-</p><p>tação, compreendendo a chamada fase preparatória a etapa preliminar, iniciada com a</p><p>formalização da demanda administrativa e encerrada no ato de publicidade do edital.</p><p>2 Planejamento da contratação: visão sistêmica e governança</p><p>Com o planejamento da contratação busca-se o atendimento das necessidades da</p><p>Administração à luz dos princípios constitucionais incidentes sobre as atividades</p><p>administrativas – em especial, a eficiência. Daí a imprescindibilidade de profissio-</p><p>nalização e planejamento das atividades de preparação das licitações e das contra-</p><p>tações diretas.</p><p>Ainda que o procedimento não venha a resultar em licitação, dada a incidência con-</p><p>creta das hipóteses de contratação direta, o planejamento é indispensável; mesmo</p><p>nas dispensas e nas inexigibilidades, deverão ser observados os objetivos expressos</p><p>no art. 11 da NLL e os princípios da Administração Pública. De todo modo, como</p><p>abordado no tópico 5 do Capítulo 7, o art. 72 da Lei no 14.133/2021 consigna a essen-</p><p>cialidade da realização da fase preparatória para as contratações diretas.</p><p>66 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>O adequado planejamento é a garantia mínima para satisfazer à necessidade da</p><p>Administração, uma vez que licitação por si mesma não assegura que foi de fato</p><p>atendida a demanda que motivou a realização de todo o procedimento. Com base</p><p>numa lógica de eficiência no agir administrativo, a contratação deve ser compreen-</p><p>dida de modo sistêmico, pois há uma intrínseca e lógica correlação entre os ciclos</p><p>da contratação pública: planejamento, seleção do fornecedor e contratação.</p><p>Reconhecendo a imprescindibilidade de uma perspectiva de gestão e da visão sis-</p><p>têmica dos processos e das estruturas de contratação, a Lei no 14.133/2021 estabe-</p><p>leceu a governança como seu principal pilar, conforme o parágrafo único do art. 11:</p><p>Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:</p><p>I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso</p><p>para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;</p><p>II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;</p><p>III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis</p><p>e superfaturamento na execução dos contratos;</p><p>IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.</p><p>Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança</p><p>das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de</p><p>riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios</p><p>e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput</p><p>deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das</p><p>contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência,</p><p>efetividade e eficácia em suas contratações (BRASIL, 2021b).</p><p>A governança compreende processos e estruturas interrelacionadas capazes de</p><p>viabilizar o alinhamento e a coesão de ações e atores, a redução de conflitos de</p><p>papéis e pretensões, a eficiência nas atividades e condutas, em vista da consecu-</p><p>ção de objetivos previamente definidos e atrelados à otimização do desempenho</p><p>organizacional.</p><p>Conforme dispõe o TCU,</p><p>[a] governança pode ser descrita como um sistema pelo qual as organizações são</p><p>dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sociedade,</p><p>alta administração, servidores ou colaboradores e órgãos de controle. Em essência, a</p><p>boa governança pública tem como propósitos conquistar e preservar a confiança da</p><p>sociedade, por meio de conjunto eficiente de mecanismos, a fim de assegurar que as</p><p>ações executadas estejam sempre alinhadas ao interesse público (BRASIL, 2014b, p. 17).</p><p>Em importante diagnóstico materializado no Acórdão no 2.622/2015 (Plenário), a</p><p>Corte de Contas federal pontuou que a governança nas contratações compreen-</p><p>67fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>deria “essencialmente o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e con-</p><p>trole postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão</p><p>das aquisições, com objetivo de que as aquisições agreguem valor ao negócio da</p><p>organização, com riscos aceitáveis” (BRASIL, 2015a).</p><p>O parágrafo único do art. 11 da Lei no 14.133/2021 evidencia a responsabilidade da</p><p>“alta administração” de cada órgão ou entidade por implementar, avaliar, monitorar</p><p>e direcionar os processos e estruturas de governança de suas contratações. Por “alta</p><p>administração” entendem-se os agentes públicos que dirigem a organização em</p><p>nível estratégico, correspondendo em geral aos ordenadores de despesa em cada</p><p>órgão e entidade e que ostentem maior envergadura hierárquica na organização.</p><p>Em seu relatório de fiscalização transcrito no Acórdão no 2.622/2015 (Plenário), a</p><p>Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas do TCU (Selog) fez cons-</p><p>tar importantes esclarecimentos acerca da distinção de papéis entre a “alta admi-</p><p>nistração” (nível estratégico) e as unidades gestoras, responsáveis pela execução</p><p>das contratações:</p><p>24. Com respeito à distinção entre governança e gestão das aquisições, cabe frisar: não</p><p>são sinônimos, embora sejam complementares e interdependentes. Governança refere-</p><p>se à definição do que deve ser executado (direção), e gestão refere-se à forma como se</p><p>executa. Por exemplo, diversas organizações (e.g., IBGC, GAO e OCDE) preconizam que</p><p>uma boa prática de governança é estabelecer política (diretrizes) para a gestão de riscos</p><p>(inclusive das aquisições). Entretanto, a implementação dessa política não é função da</p><p>governança, e sim da gestão. Já o controle da gestão é função da governança, ou seja,</p><p>a gestão deve ser monitorada quanto ao cumprimento das diretrizes estabelecidas e</p><p>quanto aos resultados obtidos.</p><p>25. Ressalte-se, por fim, que a responsabilidade pela gestão dos recursos organizacionais</p><p>pode ser delegada, mas não a responsabilidade pela prestação de contas. Por isso, os</p><p>atos de avaliar, direcionar e monitorar a gestão das aquisições são de responsabilidade</p><p>primária da alta administração das organizações e não podem ser delegados. Obviamente,</p><p>não se está afirmando que os membros da alta administração devam assumir a execução</p><p>das atividades de gestão das aquisições, mas sim que é responsabilidade deles prover a</p><p>estrutura e garantir uma boa governança das aquisições (BRASIL, 2015a).</p><p>A divisão de papéis entre nível de direção e de execução encontra fundamento no</p><p>art. 10 do Decreto-lei no 200/1967, cujo § 4o estabelece</p><p>competir “à estrutura central</p><p>de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que</p><p>os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos</p><p>casos individuais e no desempenho de suas atribuições” (BRASIL, [1998]).</p><p>Portanto, na sistemática da NLL a governança das contratações é fundamental, im-</p><p>pondo-se o envolvimento da alta administração, que imprimirá uma visão estratégica</p><p>68 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>e orientada na estruturação dos processos de aquisição do órgão ou da entidade,</p><p>tendo em vista a gestão de riscos (organizacionais e dos processos de contratação) e a</p><p>gestão de competências dos agentes públicos envolvidos (art. 7o, caput e § 1o, da NLL).</p><p>De acordo com o parágrafo único do art. 11, a gestão de riscos deve necessariamente</p><p>integrar a governança das contratações, porquanto se trata de “um instrumento</p><p>de tomada de decisão da alta administração que visa a melhorar o desempenho</p><p>da organização pela identificação de oportunidades de ganhos e de redução de</p><p>probabilidade e/ou impacto de perdas, indo além do cumprimento de demandas</p><p>regulatórias” (INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA,</p><p>2007, p. 12).</p><p>Quanto ao envolvimento das estruturas de execução das diretrizes de governança,</p><p>deve-se salientar o comando do § 3o do art. 8o da Lei no 14.133/2021 acerca do dever</p><p>de edição, no âmbito de cada órgão e entidade, de um regulamento orgânico para</p><p>uma clara e adequada definição dos papéis (matriz de competências) e dos fluxos</p><p>operacionais internos. Em relação ao planejamento das contratações, é fundamental</p><p>que esse regulamento orgânico compreenda: a) a delimitação do setor demandante</p><p>e do setor técnico; b) o estabelecimento dos responsáveis pela elaboração dos ar-</p><p>tefatos de planejamento (estudo técnico preliminar, termo de referência, projeto</p><p>básico e pesquisa de preços); c) a delimitação do papel e abrangência de atuação</p><p>do agente de contratação; e d) procedimentos de suporte do setor técnico, da asses-</p><p>soria jurídica e do controle interno aos agentes públicos.</p><p>3 Os instrumentos e artefatos de planejamento</p><p>3.1 Plano anual de contratações</p><p>Como corolário da ênfase no planejamento e como um dos instrumentos de ma-</p><p>terialização da governança (e ainda que estabeleça como uma ação facultativa), a</p><p>Lei no 14.133/2021 introduz o plano de contratações anual no inciso VII do art. 12 e</p><p>no caput e § 1o, II, do art. 18.</p><p>O objetivo do plano é a consolidação da previsão de aquisições e contratações pre-</p><p>tendidas pelo órgão ou entidade no exercício financeiro seguinte. Basicamente,</p><p>o plano será elaborado com base nas demandas dos setores requisitantes, num</p><p>processo prévio e necessário de consulta. Após a reunião das informações, deve-</p><p>rá haver uma instância de análise crítica das demandas projetadas, podendo ser</p><p>consignados aos setores demandantes apontamentos de revisão, redimensiona-</p><p>mento ou reformulação.</p><p>69fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Por se tratar de um instrumento de planejamento, é fundamental que na regula-</p><p>mentação da matéria se prevejam mecanismos de tratamento e avaliação relativos</p><p>à inserção e alteração de eventuais demandas supervenientes, em razão da im-</p><p>previsibilidade e de contingências reconhecidas pela instância competente para</p><p>a deliberação.</p><p>Nos termos do caput e do § 1o, II, do art. 18 da NLL, diante da instituição do plano</p><p>de contratações anual, na fase preparatória de cada contratação deverá ser eviden-</p><p>ciada a compatibilização com o plano, bem como a demonstração da previsão da</p><p>contratação no referido instrumento.</p><p>3.2 Documento de formalização da demanda</p><p>Como se viu nos tópicos anteriores, a fase preparatória da contratação inicia-se com</p><p>a formalização da demanda administrativa, que, a bem da verdade, corresponde a</p><p>uma necessidade primária ou secundária da Administração.</p><p>A fim de viabilizar o desenvolvimento dos documentos essenciais à etapa prepa-</p><p>ratória da licitação, é fundamental a adequada caracterização formal da demanda</p><p>pela unidade administrativa que detenha a atribuição de gerenciar, controlar ou</p><p>supervisionar a necessidade da Administração.</p><p>Em geral denominada setor requisitante, essa unidade deverá providenciar o docu-</p><p>mento de formalização da demanda informando os dados básicos para a devida</p><p>instrução do processo licitatório: necessidade da contratação e a explicitação da</p><p>motivação, e demonstrativo de resultados a serem alcançados.</p><p>Nesse sentido, destaca-se como praxe na Administração Pública federal a institu-</p><p>cionalização do Documento de Oficialização de Demanda, atualmente disciplinado</p><p>no art. 10 da IN da Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia (SGD)</p><p>no 1/2019. A denominação documento de formalização de demanda foi consagrada</p><p>na Lei no 14.133/2021, em especial no inciso VII do art. 12 e no inciso I do art. 72.</p><p>Note-se que, segundo a lógica de segregação de funções e gestão por competências</p><p>(ver a introdução do Capítulo 3), não necessariamente será o setor requisitante a</p><p>unidade responsável pela especificação do objeto; tal função deve ser atribuída ao</p><p>setor técnico, como unidade que detém a expertise para, diante da necessidade e</p><p>dos resultados pretendidos da contratação, providenciar a realização dos estudos</p><p>preliminares e do documento de planejamento da contratação: termo de referência</p><p>(TR) ou projeto básico (PB).</p><p>70 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>3.3 Estudos preliminares</p><p>Como instrumento de um adequado planejamento, é imprescindível que a</p><p>Administração adote como praxe a realização de estudos preliminares para –</p><p>com dados empíricos e informações objetivamente verificáveis e sob o prisma</p><p>da eficiência e aderência à configuração do mercado – embasar a delimitação</p><p>da solução mais adequada para o atendimento da demanda administrativa for-</p><p>malizada no documento inicial do processo de contratação (ver o tópico 3.2 do</p><p>Capítulo 2).</p><p>O art. 6o, XX, da NLL conceitua o estudo técnico preliminar (ETP) como o</p><p>documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação</p><p>que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao</p><p>anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se</p><p>conclua pela viabilidade da contratação (BRASIL, 2021b).</p><p>Seu conteúdo mínimo é fixado nos §§ 1o e 2o do art. 18:</p><p>§ 1o O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá</p><p>evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a</p><p>avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes</p><p>elementos:</p><p>I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido</p><p>sob a perspectiva do interesse público;</p><p>[…]</p><p>IV – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de</p><p>cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências</p><p>com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;</p><p>[…]</p><p>VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais,</p><p>das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão</p><p>constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo</p><p>até a conclusão da licitação;</p><p>[…]</p><p>VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;</p><p>[…]</p><p>XIII – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento</p><p>da necessidade a que se destina (BRASIL, 2021b, grifos nossos).</p><p>Em vista dos requisitos de contratação previamente definidos conforme a ne-</p><p>cessidade da Administração, por meio dos estudos preliminares será realizada</p><p>a fase preparatória: o levantamento e identificação de quais soluções existentes</p><p>71fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>no mercado têm potencial de alcançar os resultados pretendidos e de atender à</p><p>necessidade administrativa contemplando aspectos como economicidade, eficá-</p><p>cia, eficiência e padronização.</p><p>Ao se referir à “estimativa do valor da contratação”,</p><p>o inciso VI do § 1o não está a exigir, já na oportunidade de elaboração do ETP, a</p><p>realização de efetiva pesquisa de preços em conformidade com os ditames do</p><p>art. 23 da NLL. A informação no ETP acerca da projeção aproximada de custos,</p><p>quando possível, é importante fator de avaliação comparativa entre as soluções</p><p>disponíveis no mercado sob a perspectiva de vantagem econômica.</p><p>Da sistemática da Lei no 14.133/2021 extrai-se que a realização do ETP seria, em</p><p>regra, indicada nas contratações precedidas de licitação. Ademais, vislumbramos</p><p>como imperiosa a realização do ETP quando, por outros meios, a Administração</p><p>já não tenha pré-definido a solução mais adequada para as suas necessidades,</p><p>sobretudo diante de avaliações gerais baseadas em procedimentos de centrali-</p><p>zação de compras (art. 19, I) e elaboração de catálogos padronizados (art. 19, II).</p><p>Por sua vez, por determinação do inciso I do art. 72 da NLL, seria possível afas-</p><p>tar pontualmente a necessidade de realizar o ETP em algumas hipóteses de</p><p>contratação direta (dispensa e inexigibilidade)4.</p><p>3.4 Documento essencial de planejamento:</p><p>termo de referência e projeto básico</p><p>Remonta ao Decreto-lei no 200/19675 a indicação da necessidade de um docu-</p><p>mento que contenha informações e dados básicos para viabilizar a contratação;</p><p>tal indicação foi reiterada no Decreto-lei no 2.300/19866, que antecedeu a Lei</p><p>no 8.666/1993.</p><p>Valendo-se da metáfora de Santana, Camarão e Chrispim (2016, p. 13), os ins-</p><p>trumentos do planejamento da contratação, como TR e PB, “contêm os códigos</p><p>genéticos da licitação e do contrato que vier a ser lavrado”.</p><p>Assim, a Lei no 14.133/2021 estabelece a imprescindibilidade dos documentos</p><p>básicos para a contratação de qualquer tipo de objeto, seja mediante licitação,</p><p>seja por dispensa ou inexigibilidade.</p><p>4 Ver o tópico 5 do Capítulo 7.</p><p>5 “Art. 139. A licitação só será iniciada após definição suficiente do seu objeto e, se referente a obras, quando</p><p>houver anteprojeto e especificações bastantes para perfeito entendimento da obra a realizar” (BRASIL, [1998]).</p><p>6 “Art. 6o As obras e os serviços só podem ser licitados, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade</p><p>competente, e contratados somente quando existir previsão de recursos orçamentários. […] Art. 13. Nenhuma</p><p>compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos financeiros para seu</p><p>pagamento” (BRASIL, [1993]).</p><p>72 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>CABIMENTO CONTEÚDO</p><p>Termo de</p><p>referência</p><p>bens e</p><p>serviços</p><p>comuns</p><p>Art. 6o, XXIII:</p><p>a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo</p><p>do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;</p><p>b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos</p><p>estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não</p><p>for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não</p><p>contiverem informações sigilosas;</p><p>c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida</p><p>do objeto;</p><p>d) requisitos da contratação;</p><p>e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o</p><p>contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início</p><p>até o seu encerramento;</p><p>f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do</p><p>objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;</p><p>g) critérios de medição e de pagamento;</p><p>h) forma e critérios de seleção do fornecedor;</p><p>i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços</p><p>unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos</p><p>que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção</p><p>dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de</p><p>documento separado e classificado; e</p><p>j) adequação orçamentária.</p><p>Projeto</p><p>básico</p><p>obras,</p><p>serviços de</p><p>engenharia</p><p>e serviços</p><p>especiais</p><p>Art. 6o, XXV:</p><p>a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios</p><p>geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais</p><p>e demais dados e levantamentos necessários para execução da</p><p>solução escolhida;</p><p>b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas,</p><p>de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e</p><p>da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações</p><p>ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente</p><p>definidos;</p><p>c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e</p><p>equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações,</p><p>de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento</p><p>e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se</p><p>destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar</p><p>o caráter competitivo para a sua execução;</p><p>d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos</p><p>construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais</p><p>para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;</p><p>e) subsídios para a montagem do plano de licitação e gestão da obra,</p><p>compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as</p><p>normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; e</p><p>f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em</p><p>quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados,</p><p>obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos</p><p>incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 da Lei.</p><p>Fonte: elaborado pelo autor com base na Lei no 14.133/2021 (BRASIL, 2021b).</p><p>73fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Em resumo: no TR ou no PB são consolidados os elementos necessários e suficien-</p><p>tes à definição e ao dimensionamento do objeto da contratação.</p><p>Apesar de aplicável em tese apenas para a aquisição de bens e a contratação de</p><p>serviços comuns, o § 3o do art. 18 da NLL admite a possibilidade excepcional de</p><p>adoção de TR para obras e serviços comuns de engenharia quando demonstrada</p><p>no ETP “a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e</p><p>qualidade almejados”, sendo, em tal contexto, “dispensada a elaboração de proje-</p><p>tos” (BRASIL, 2021b).</p><p>3.5 Anteprojeto</p><p>Para os casos de obras, serviços de engenharia e serviços especiais, além da neces-</p><p>sária realização do ETP, poderá haver a elaboração do anteprojeto, conceituado no</p><p>inciso XXIV do art. 6o da NLL como a “peça técnica com todos os subsídios neces-</p><p>sários à elaboração do projeto básico”. Os elementos mínimos do anteprojeto estão</p><p>arrolados no mesmo inciso do art. 6o.</p><p>3.6 Projeto executivo</p><p>Para a realização de obras, a Lei no 14.133/2021 estabelece como obrigatório o cha-</p><p>mado projeto executivo, conceituado no inciso XXVI do art. 6o como o</p><p>conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o</p><p>detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de</p><p>materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações</p><p>técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes (BRASIL, 2021b).</p><p>Conquanto determine a indispensabilidade do projeto executivo, o art. 46 c/c o § 3o</p><p>do art. 18 da NLL preveem o afastamento pontual da necessidade de “elaboração</p><p>de projetos” quando no ETP para contratação de obras e serviços comuns de enge-</p><p>nharia for “demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de</p><p>desempenho e qualidade almejados” (BRASIL, 2021b).</p><p>Em regra o projeto executivo deve integrar a fase preparatória da licitação – ou seja,</p><p>é registrado como um anexo necessário do edital para viabilizar a adequada e sufi-</p><p>ciente compreensão, pelo mercado e pela Administração, da complexidade do objeto.</p><p>Contudo, assim como observado nas Leis nos 8.666/1993 e 12.462/2011, a própria Lei</p><p>no 14.133/2021, em seu § 4o do art. 14, prevê a possibilidade de incluir a elaboração do</p><p>projeto executivo como encargo do contrato. Note-se que, nos regimes de contratação</p><p>74 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>integrada e semi-integrada, necessariamente o contrato será o responsável por elabo-</p><p>rar e desenvolver o projeto executivo, sendo que naquele também elaborará o PB7.</p><p>3.7 Estimativa de custos: pesquisa de preços</p><p>As contratações públicas – decorrentes seja de procedimento licitatório, seja de</p><p>contratação direta – devem ser precedidas de estimativa de custos, a fim de se via-</p><p>bilizar um parâmetro apto a aferir a adequação dos preços a serem praticados pela</p><p>Administração em vista dos valores de mercado.</p><p>O caput do art. 23 da NLL é explícito ao preconizar que</p><p>o valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores</p><p>praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos</p><p>e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as</p><p>peculiaridades do local de execução do objeto (BRASIL, 2021b).</p><p>Para isso, a Administração deve empreender pesquisa de preços por meio de con-</p><p>sulta às fontes capazes de representar o mercado – o que se denomina cesta de pre-</p><p>ços aceitáveis8 – e observar a atualidade e a diversidade de fontes de pesquisas, tais</p><p>como banco de dados de preços públicos, contratações similares de outros entes</p><p>públicos, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo e, de forma residual,</p><p>pesquisa junto aos fornecedores9.</p><p>Ainda sob a égide da Lei no 8.666/1993 e com suporte nos julgados do TCU, obser-</p><p>va-se certa proeminência dos preços obtidos em base de dados como o Painel de</p><p>Preços do Governo Federal e de contratações similares de outros entes públicos, de</p><p>modo que, obtido pelo menos três preços com tais parâmetros, não seria necessária</p><p>a consulta às demais fontes, em especial a cotação direta solicitada ao fornecedor10.</p><p>Inspirado na experiência exitosa da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento,</p><p>Orçamento e Gestão (MPOG) no 5/201411, o § 1o do art. 23 da Lei no 14.133/2021 dis-</p><p>põe sobre os parâmetros a serem considerados na composição da cesta de preços</p><p>aceitáveis, conferindo ao “regulamento” a atribuição de definir detalhadamente os</p><p>7 Sobre os regimes de contratação, ver o tópico 4.1 deste Capítulo.</p><p>8 Ver os Acórdãos do TCU nos 868/2013 e 2.170/2007, ambos do Plenário.</p><p>9 Ver o Acórdão TCU no 2.637/2015 (Plenário): “As estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas</p><p>em cesta de preços aceitáveis, tais como os oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos,</p><p>valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores registrados</p><p>em atas de SRP, avaliação de contratos recentes ou vigentes, compras e contratações realizadas por corporações</p><p>privadas em condições idênticas ou semelhantes” (BRASIL, 2015b).</p><p>10 Ver os Acórdãos nos 299/2011 e 2.816/2014, ambos do Plenário, e o Acórdão no 3.452/2011, da 2a Câmara.</p><p>11 Posteriormente revogada pela Instrução Normativa Seges no 73/2020.</p><p>75fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>procedimentos operacionais para a realização de pesquisa de preços a fim de se ad-</p><p>quirirem bens e de se contratarem serviços em geral.</p><p>§ 1o No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral,</p><p>conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por</p><p>meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:</p><p>I – composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente</p><p>no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal</p><p>Nacional de Contratações Públicas (PNCP);</p><p>II – contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas</p><p>no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante</p><p>sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;</p><p>III – utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de</p><p>referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos</p><p>especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;</p><p>IV – pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal</p><p>de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que</p><p>não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da</p><p>data de divulgação do edital;</p><p>V – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento</p><p>(BRASIL, 2021b, grifo nosso).</p><p>Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial quando</p><p>houver grande variação entre os valores apresentados. Para a desconsideração dos</p><p>preços inexequíveis ou excessivamente elevados deverão ser adotados critérios fun-</p><p>damentados e descritos no processo administrativo.</p><p>Com efeito, a pesquisa de preços deve ser compreendida sob um prisma procedi-</p><p>mental, porquanto não se trata da emissão de um ato estanque: ela envolve uma</p><p>série de levantamentos de dados, análises críticas das informações apuradas e to-</p><p>madas de decisão pelos agentes competentes.</p><p>Inegavelmente, prioriza-se a adoção de preços públicos, mais aderentes à realidade da</p><p>contratação, na qual a Administração – com todas as suas particularidades – figura</p><p>como uma das partes contratantes. Logo, numa perspectiva mercadológica, devem</p><p>ser utilizados parâmetros que mais se aproximem da realidade conjuntural da ne-</p><p>gociação a ser entabulada por um órgão público, sujeito a uma série de limitações</p><p>e posturas pautadas na legislação e, na maioria das circunstâncias, em condições</p><p>distintas daquelas em que o contratante é um agente privado. Não se pode negar que,</p><p>para o mercado, há um alto custo transacional de contratar com a Administração,</p><p>de modo que, ao se adotar como parâmetro o preço público, ter-se-ia um valor já</p><p>“transacionado”, ou seja, já contemplados os fatores e informações projetadas pelo</p><p>76 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>particular. Evidentemente, ao compor a cesta de preços, o setor técnico responsável</p><p>deve verificar a aderência dos valores praticados em outras contratações públicas</p><p>com as características e os ritos de execução do objeto que se pretende contratar,</p><p>sob pena de utilização de um dado incompatível que resultará no desvirtuamento</p><p>do valor estimado.</p><p>Conforme dispõe o § 1o do art. 23, foi disciplinada pela IN Seges no 65/2021 a regu-</p><p>lamentação dos procedimentos de pesquisa de preços para os órgãos e entidades</p><p>integrantes do Sisg.</p><p>3.7.1 Estimativa de custos para obras e serviços de engenharia</p><p>No que se refere à pesquisa de preços para obras e serviços de engenharia, com esteio</p><p>na regulamentação específica materializada no Decreto no 7.983/2013 e nos entendi-</p><p>mentos externados pelo TCU, o § 2o do art. 23 da Lei no 14.133/2021 estabelece uma</p><p>ordem de prioridade quanto aos parâmetros de obtenção dos valores referenciais:</p><p>§ 2o No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme</p><p>regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas</p><p>(BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização</p><p>de parâmetros na seguinte ordem:</p><p>I – composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do</p><p>Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura</p><p>de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil</p><p>(Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;</p><p>II – utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência</p><p>formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de</p><p>domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;</p><p>III – contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas</p><p>no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de</p><p>atualização de preços correspondente;</p><p>IV – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento (BRASIL,</p><p>2021b, grifos nossos).</p><p>Quanto aos procedimentos específicos, o mesmo parágrafo do art. 23 refere-se à</p><p>pormenorização mediante regulamento.</p><p>O § 3o do mesmo art. 23 prevê a possibilidade de adoção, pelos Estados, Distrito</p><p>Federal e Municípios, de outros sistemas referenciais de custos, desde que as respec-</p><p>tivas contratações “não envolvam recursos da União”. Mesmo antes do advento da</p><p>NLL, as disposições do Decreto no 7.983/2013 deveriam ser observadas por Estados,</p><p>Distrito Federal e Municípios em caso de realização de contratações com recursos</p><p>77fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>provenientes de transferência voluntária da União, em vista da necessária previsão</p><p>desse vínculo nos instrumentos de convênio e de repasse12.</p><p>Assim, para as obras e serviços de engenharia, a estimativa deve ser obtida com base</p><p>em custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus</p><p>correspondentes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção</p><p>Civil (Sinapi)13, no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de</p><p>Custos de Obras Rodoviárias (Sicro)14, no caso de obras e serviços rodoviários.</p><p>Quanto aos itens da planilha que não tenham referência nesses sistemas, recomen-</p><p>da-se a apuração do preço estimado com base nos parâmetros referidos nos incisos</p><p>II e III do § 2o do art. 23 da Lei no 14.133/2021.</p><p>Além disso, nas contratações de obras e serviços de engenharia é essencial a “apre-</p><p>sentação de orçamento analítico, com a discriminação dos itens que compõem o</p><p>BDI, de modo a permitir a aferição dos percentuais utilizados como base para a</p><p>estipulação da taxa total e a comparação dos preços apresentados pelas licitantes”</p><p>(Acórdão no 1.802/2011 do TCU (Plenário) (BRASIL, 2011)). Afinal, os benefícios e</p><p>despesas indiretas (BDI), a despeito de não implicarem oneração direta da execução</p><p>contratual, “contempla[m] a remuneração da empresa construtora e suas despesas</p><p>indiretas, isto é, garantia, risco e seguros, despesas financeiras, administração cen-</p><p>tral e tributos”, tratando-se de “um percentual que, aplicado sobre o custo da obra,</p><p>eleva-o ao preço final dos serviços” (BRASIL, 2014a, p. 21).</p><p>De acordo com o § 2o do art. 23 da NLL e com o art. 9o do Decreto no 7.983/2013, ao</p><p>preço global estimado com base no levantamento dos custos de materiais e servi-</p><p>ços deverá ser acrescido o valor correspondente ao BDI, cuja composição mínima</p><p>compreenderá: “I – taxa de rateio da administração central; II – percentuais de tri-</p><p>butos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e</p><p>personalística que oneram o contratado”15; “III – taxa de risco, seguro e garantia do</p><p>empreendimento; e IV – taxa de lucro” (BRASIL, [2019]).</p><p>12 “Art. 16. Para a realização de transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios, os órgãos e entidades da</p><p>administração pública federal somente poderão celebrar convênios, contratos de repasse, termos de compromisso</p><p>ou instrumentos congêneres que contenham cláusula que obrigue o beneficiário ao cumprimento das normas</p><p>deste Decreto nas licitações que realizar para a contratação de obras ou serviços de engenharia com os recursos</p><p>transferidos” (BRASIL, [2019]).</p><p>13 “O Sinapi deverá ser mantido pela Caixa Econômica Federal – CEF, segundo definições técnicas de engenharia da</p><p>CEF e de pesquisa de preço realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE” (art. 3o, parágrafo</p><p>único, do Decreto no 7.983/2013 (BRASIL, [2019])).</p><p>14 A manutenção e a divulgação do Sicro são de atribuição do Departamento Nacional de Infraestrutura de</p><p>Transportes (DNIT), conforme dispõe o art. 4o do Decreto no 7.983/2013.</p><p>15 Nesse sentido, nos termos do Acórdão no 38/2018 (Plenário), a atual jurisprudência do TCU considera “irregular</p><p>a inclusão do IRPJ ou da CSLL nas planilhas de custo ou no BDI do orçamento base de obra. O IRPJ e a CSLL</p><p>78 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Como boa prática nas contratações de obras e serviços de engenharia, recomenda-se</p><p>examinar as conclusões acerca do percentual total dos BDI exaradas pelo TCU no</p><p>Acórdão no 2.622/2013 (Plenário), no qual foram explicitados percentuais referen-</p><p>ciais por “tipo de obra” e “para itens de mero fornecimento de materiais e equipa-</p><p>mentos” (BRASIL, 2013c).</p><p>Por envolver atividade técnica da área de engenharia, as planilhas orçamentárias</p><p>deverão ser sujeitas a anotação de responsabilidade técnica (ART)16 e constarão</p><p>dos autos do processo licitatório e como anexo obrigatório dos editais de licitação.</p><p>4 Formalidades para obras e serviços de engenharia</p><p>Em conformidade com o art. 45 da Lei no 14.133/2021, as licitações para a execução</p><p>de obras e serviços de engenharia deverão observar as normas relativas à:</p><p>I – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras</p><p>contratadas;</p><p>II – mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no</p><p>procedimento de licenciamento ambiental;</p><p>III – utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente,</p><p>favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais;</p><p>IV – avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística;</p><p>V – proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por</p><p>meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas;</p><p>VI – acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida (BRASIL,</p><p>2021b).</p><p>Conforme a regra específica estabelecida no § 4o do art. 115 da NLL, “nas contrata-</p><p>ções de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licen-</p><p>ciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia,</p><p>quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital” (BRASIL, 2021b)17.</p><p>não podem ser repassados ao contratante, dada a sua natureza direta e personalística, não devendo tais tributos</p><p>constar em item da planilha de custos ou na composição do BDI” (BRASIL, 2018).</p><p>16 De acordo com o art. 3o da Resolução do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea)</p><p>no 1.025/2009, “[t]odo contrato escrito ou verbal para execução de obras ou prestação de serviços relativos às</p><p>profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea fica sujeito ao registro da ART no Crea em cuja circunscrição</p><p>for exercida a respectiva atividade. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo também se aplica ao vínculo</p><p>de profissional, tanto a pessoa jurídica de direito público quanto de direito privado, para o desempenho de cargo</p><p>ou função técnica que envolva atividades para as quais sejam necessários habilitação legal e conhecimentos</p><p>técnicos nas profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea” (CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA,</p><p>ARQUITETURA E AGRONOMIA, [2017]).</p><p>17 Acerca dos instrumentos de planejamento para a contratação de obras e serviços de engenharia (anteprojeto,</p><p>PB e projeto executivo), ver tópicos 3.4, 3.5 e 3.6 deste Capítulo.</p><p>79fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Especificamente para as licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetu-</p><p>ra, o § 3o do art. 19 da NLL veicula o comando de preferencialidade, da adoção da</p><p>modelagem da informação da construção – denominação oriunda do inglês Building</p><p>Information Modelling (BIM) – ou de “tecnologias e processos integrados similares</p><p>ou mais avançados que venham a substituí-la” (BRASIL, 2021b). A utilização do</p><p>BIM foi regulamentada no Decreto no 10.306/2020, no qual ele é conceituado como</p><p>o “conjunto de tecnologias e processos integrados que permite a criação, a utiliza-</p><p>ção e a atualização de modelos digitais de uma construção, de modo colaborativo,</p><p>que sirva a todos os participantes do empreendimento, em qualquer etapa do ciclo</p><p>de vida da construção” (art. 3o, II) (BRASIL, 2020).</p><p>4.1 Regimes de execução para obras e serviços de engenharia</p><p>De acordo com o art.</p><p>46 da NLL, poderão ser admitidos os seguintes regimes de</p><p>execução para obras e serviços de engenharia:</p><p>Empreitada por</p><p>preço unitário</p><p>“contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades</p><p>determinadas” (art. 6o, XXVIII)</p><p>Empreitada por</p><p>preço global</p><p>“contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total”</p><p>(art. 6o, XXIX)</p><p>Empreitada</p><p>integral</p><p>“contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a</p><p>totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira</p><p>responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições</p><p>de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para</p><p>as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua</p><p>utilização com segurança estrutural e operacional” (art. 6o, XXX)</p><p>Contratação por</p><p>tarefa</p><p>“regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço</p><p>certo, com ou sem fornecimento de materiais” (art. 6o, XXXI)</p><p>Contratação</p><p>integrada</p><p>“regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado</p><p>é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo,</p><p>executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços</p><p>especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações</p><p>necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 6o, XXXII)</p><p>Contratação</p><p>semi-integrada</p><p>“regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o</p><p>contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo,</p><p>executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços</p><p>especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações</p><p>necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 6o, XXXIII)</p><p>Fornecimento</p><p>e prestação de</p><p>serviço associado</p><p>“regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o</p><p>contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por</p><p>tempo determinado” (art. 6o, XXXIV)</p><p>Fonte: elaborado pelo autor com base na Lei no 14.133/2021 (BRASIL, 2021b).</p><p>80 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Consoante o § 9o do art. 46 da NLL, os regimes de execução empreitada por preço global,</p><p>empreitada integral, contratação por tarefa, contratação semi-integrada e contratação inte-</p><p>grada serão licitados por preço global e adotarão a sistemática de medição e pagamento</p><p>associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumpri-</p><p>mento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada</p><p>por preços unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários.</p><p>4.1.1 Distinção entre empreitada por preço global e empreitada por preço unitário</p><p>A distinção entre os regimes de execução apresenta relevância diante das repercussões</p><p>práticas durante o desenvolvimento do contrato, em especial no que se relaciona à for-</p><p>ma de medição dos serviços realizados.</p><p>Sobre o tema, com base no Acórdão no 1.977/2013 (Plenário), o TCU uniformizou o</p><p>entendimento acerca das condições necessárias para a adequada adoção do regime</p><p>de empreitada por preço global (EPG) e a empreitada por preço unitário (EPU). O voto</p><p>do ministro relator Valmir Campelo salientou que a EPG se diferencia da EPU pelos</p><p>riscos imputados ao contratado e pelo critério de medição utilizado para viabilizar o</p><p>pagamento pelos serviços prestados.</p><p>A rigor, por envolver a contratação por preço certo e total, a opção pela EPG deverá</p><p>decorrer de amplo conhecimento da Administração acerca das características e reper-</p><p>cussões da execução do objeto, devendo objetivamente especificar no edital de licitação</p><p>as regras para as medições, a exemplo dos pagamentos após cada etapa conclusa do</p><p>empreendimento ou de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra, em aten-</p><p>dimento ao que dispõe o § 9o do art. 46 da NLL.</p><p>Como destaca o ministro Valmir Campelo no mesmo Acórdão,</p><p>no regime de EPG, o projeto básico deve conter informações para permitir que as medições</p><p>sejam feitas de modo adequado, assim entendido como sendo feitas por etapas. Desse modo,</p><p>é imprescindível, na contratação por EPG, uma definição clara e inequívoca das etapas físicas</p><p>que constituem o todo. Tais elementos é que permitirão o estabelecimento de marcos para cada</p><p>uma dessas etapas, ao término das quais caberão os pagamentos. Essas medidas facilitarão</p><p>o monitoramento e o controle das obras por parte de quem as fiscalizará (BRASIL, 2013b).</p><p>Por sua vez, na execução da EPU a remuneração do contratado corresponde, em ter-</p><p>mos exatos, ao serviço efetivamente prestado, possibilitando a divisão do objeto con-</p><p>tratado em unidades independentes. Dessa forma, como a retribuição pecuniária ao</p><p>particular está adstrita àquilo que foi executado, na EPU o valor e a periodicidade do</p><p>pagamento são variáveis.</p><p>81fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Em suma, adotado o regime de EPG e realizada a mediação da parcela correspondente,</p><p>o particular será remunerado integralmente pelo valor correspondente à etapa (parce-</p><p>la) adimplida conforme estabelecido no cronograma físico-financeiro, sendo vedada à</p><p>Administração a realização de glosa ou retenção parcial sob a alegação de que, baseada</p><p>na aferição da efetiva execução de unidades específicas, não foram executados determi-</p><p>nados itens conforme quantitativos originalmente previstos na planilha de composição</p><p>de custos apresentada pelo particular com base no que constava do ato convocatório.</p><p>Ou seja, se assim fosse possível, estar-se-ia admitindo, de forma unilateral, a alteração</p><p>superveniente do regime de EPG para o de EPU, o que seria atentatório ao direito do</p><p>particular, dado que, nos termos do mesmo Acórdão, em contratos tipo EPG existe “a</p><p>premissa de que […] a análise global do contrato (e do equilíbrio contratual) prevalece</p><p>sobre a aferição de itens unitários” (BRASIL, 2013b).</p><p>Assim, em virtude das distintas características dos regimes citados, esse Acórdão do</p><p>TCU consignou que a EPG deve ser adotada quando for possível definir previamente</p><p>no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem execu-</p><p>tados, ao passo que a EPU deve ser preferida para objetos que por sua natureza não</p><p>permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários.</p><p>4.1.2 Distinção entre empreitada por preço global e empreitada integral</p><p>De acordo com a redação da Lei no 14.133/2021, os regimes de empreitada integral e de</p><p>EPG assemelham-se bastante.</p><p>Para melhor compreender a empreitada integral faz-se uma analogia com um instituto</p><p>do direito norte-americano denominado turn key (“virar a chave”), cabível em obras e</p><p>serviços de maior complexidade, com integração entre determinados equipamentos,</p><p>de modo que à Administração interesse seu funcionamento, não a sua mera constru-</p><p>ção e entrega.</p><p>Nesse sentido, no Roteiro de Auditoria de Obras Públicas, aprovado pela Portaria</p><p>no 33/2012 da Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex), o TCU reconhece que</p><p>“[a] empreitada integral é especialmente indicada para a implantação de projetos com-</p><p>plexos, que exigem conhecimentos e tecnologias que não estão disponíveis a uma úni-</p><p>ca empresa. O proprietário contrata o projeto global com uma empresa ‘integradora’</p><p>e recebe o projeto concluído, pronto para operação” (BRASIL, 2012, p. 89). Em outras</p><p>palavras, a empreitada integral é uma espécie de EPG indicada especialmente para pro-</p><p>jetos mais complexos, os quais envolvem aspectos de funcionalidade que conduzam</p><p>ao interesse da Administração em delegar a sua execução plena ao particular para que</p><p>entregue o objeto do contrato em plenas condições de funcionamento, bastando, en-</p><p>tão, “virar a chave”.</p><p>82 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Desse modo, ao adotar o regime de empreitada integral, a Administração objetiva o esta-</p><p>belecimento de uma unidade operacional, além da mera infraestrutura física executada</p><p>pelo contratado. Como observa Nóbrega (2020, p. 96-97),</p><p>não seria razoável</p><p>uma Empreitada Integral para a construção de um edifício residencial por</p><p>conta da inexistência de uma atividade operacional desenvolvida a partir desse imóvel. Por</p><p>outro lado, seria possível uma Empreitada Integral para a construção de uma hidroelétrica,</p><p>uma rodovia concessionada ou um presídio. Dá-se, pois, a entrega de um bem em condições</p><p>de operação e esse caráter de continuidade diferencia a Empreitada Integral da simples</p><p>empreitada por preço global. No caso da Empreitada Integral, o particular, além de construir</p><p>o bem, fica incumbido de tomar as providências para sua correta operação.</p><p>4.1.3 O regime de contratação integrada</p><p>O regime de contratação integrada na NLL tem clara inspiração na experiência institu-</p><p>ída pela Lei no 12.462/2011, referente ao RDC.</p><p>Fundamentalmente, compreende no objeto da licitação a elaboração e o desenvolvimen-</p><p>to, como encargo do contratado, dos projetos básico e executivo, além evidentemente</p><p>da própria execução da obra ou do serviço de engenharia, incluindo o fornecimento de</p><p>bens ou a prestação de serviços especiais e a realização da montagem, teste, pré-ope-</p><p>ração e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.</p><p>Como prevê o § 2o do art. 46 da NLL, ainda que não seja elaborado o PB na fase prepa-</p><p>ratória da licitação, deverá a Administração elaborar anteprojeto de acordo com meto-</p><p>dologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos</p><p>no inciso XXIV do art. 6o da Lei no 14.133/2021.</p><p>Concluída a elaboração do PB pelo contratado, o conjunto de desenhos, especifica-</p><p>ções, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da</p><p>Administração, que avaliará sua adequação aos parâmetros definidos no edital e sua</p><p>conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade</p><p>ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado</p><p>pelos riscos associados ao PB.</p><p>4.1.4 O regime de contratação semi-integrada</p><p>No regime de contratação semi-integrada, a elaboração do projeto executivo é compre-</p><p>endida no objeto da licitação, como encargo do contratado.</p><p>O § 5o do art. 46 da NLL admite a alteração do PB no regime de contratação semi-inte-</p><p>grada, desde que previamente autorizado da Administração e desde que se demonstre</p><p>83fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de</p><p>custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de</p><p>manutenção ou operação. Nessa hipótese, o contratado assumirá a responsabilidade</p><p>integral pelos riscos associados à alteração do PB.</p><p>4.1.5 Previsões específicas para os regimes de</p><p>contratação integrada e semi-integrada</p><p>Dada a complexidade dos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o § 3o do</p><p>art. 22 da NLL estabelece a obrigatoriedade de ser contemplada no edital da licitação</p><p>a “matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado”. O § 4o do mesmo</p><p>art. 22 define que “os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associa-</p><p>dos à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como</p><p>de sua responsabilidade na matriz de riscos” (BRASIL, 2021b).</p><p>Quanto à execução do contrato, o art. 133 da Lei no 14.133/2021 preconiza que,</p><p>[n]as hipóteses em que for adotada a contratação integrada ou semi-integrada, é vedada a</p><p>alteração dos valores contratuais, exceto nos seguintes casos:</p><p>I – para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito</p><p>ou força maior;</p><p>II – por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação</p><p>técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrente</p><p>de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites estabelecidos no art. 125</p><p>desta Lei;</p><p>III – por necessidade de alteração do projeto nas contratações semi-integradas, nos termos</p><p>do § 5o do art. 46 desta Lei;</p><p>IV – por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de</p><p>responsabilidade da Administração (BRASIL, 2021b).</p><p>5 Formalidades para as compras</p><p>O art. 40 da Lei no 14.133/2021 estabelece importantes diretrizes a serem observadas no</p><p>planejamento das compras públicas, devendo sempre ser observada a expectativa de</p><p>consumo anual dos bens e produtos, além de</p><p>I – condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;</p><p>II – processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente;</p><p>III – determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e</p><p>utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas</p><p>técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;</p><p>84 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>IV – condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material;</p><p>V – atendimento aos princípios:</p><p>a) da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas</p><p>ou de desempenho;</p><p>b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso;</p><p>c) da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista</p><p>no orçamento (BRASIL, 2021b).</p><p>Cumpre observar que, de acordo com o § 1o do art. 40, a especificação dos produ-</p><p>tos e equipamentos deverá levar em conta não apenas as características técnicas da</p><p>composição do bem em si, mas também: a) os requisitos de qualidade, rendimento,</p><p>compatibilidade, durabilidade e segurança; b) a indicação dos locais de entrega dos</p><p>produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;</p><p>e c) a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência</p><p>técnica, quando for o caso.</p><p>Há um importante alerta no art. 44 da NLL: durante a elaboração do ETP, não há que</p><p>se presumir como solução mais adequada a aquisição de produto ou equipamento;</p><p>sempre devem ser considerados “os custos e os benefícios de cada opção, com indi-</p><p>cação da alternativa mais vantajosa” (BRASIL, 2021b).</p><p>Quanto à padronização, o art. 43 da Lei no 14.133/2021 condiciona a observância de</p><p>um processo específico para lastrear com dados empíricos e justificativas técnicas a</p><p>opção pela imposição de uniformização das características e da estética dos bens a</p><p>serem adquiridos:</p><p>Art. 43. O processo de padronização deverá conter:</p><p>I – parecer técnico sobre o produto, considerados especificações técnicas e estéticas,</p><p>desempenho, análise de contratações anteriores, custo e condições de manutenção e garantia;</p><p>II – despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do padrão;</p><p>III – síntese da justificativa e descrição sucinta do padrão definido, divulgadas em sítio</p><p>eletrônico oficial.</p><p>§ 1o É permitida a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de</p><p>nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir pela</p><p>adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da necessidade da</p><p>Administração e dos riscos decorrentes dessa decisão, e divulgado em sítio eletrônico oficial.</p><p>§ 2o As contratações de soluções baseadas em software de uso disseminado serão disciplinadas</p><p>em regulamento que defina processo de gestão estratégica das contratações desse tipo</p><p>de solução (BRASIL, 2021b).</p><p>Ainda quanto às formalidades para as compras, notadamente quando envolve-</p><p>rem a aquisição de itens de consumo “para suprir as demandas das estruturas da</p><p>85fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Administração Pública”, é preciso que, na instrução da fase preparatória, seja de-</p><p>monstrado que tais itens são de “qualidade comum, não superior à necessária para</p><p>cumprir as finalidades às quais se destinam”, porquanto o art. 20 da Lei no 14.133/2021</p><p>estabelece, de forma categórica, a vedação à aquisição de “artigos de luxo”. Os crité-</p><p>rios e limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum</p><p>e luxo serão estabelecidos em regulamento</p><p>a ser editado no âmbito de cada Poder e,</p><p>por simetria, em cada esfera federativa. No caso do Poder Executivo federal, a ma-</p><p>téria foi regulamentada pelo Decreto no 10.818/2021, no qual se conceituou bem de</p><p>luxo como o “bem de consumo com alta elasticidade-renda da demanda, identificá-</p><p>vel por meio de características tais como: a) ostentação; b) opulência; c) forte apelo</p><p>estético; ou d) requinte”.</p><p>5.1 A questão do parcelamento das compras</p><p>Conforme orienta o art. 40, V, b, da NLL, no planejamento das compras deverá ser</p><p>atendido o chamado princípio do parcelamento “quando for tecnicamente viável e</p><p>economicamente vantajoso”.</p><p>Assim, sendo tecnicamente viável a divisibilidade do quantitativo de aquisição al-</p><p>mejado, a Administração deve realizar o parcelamento com vistas a aumentar a par-</p><p>ticipação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, o</p><p>fornecimento ou a aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a</p><p>itens ou unidades autônomas.</p><p>Note-se que, como resultado do parcelamento do objeto, cada item ou grupo (também</p><p>denominado lote) será licitado de forma autônoma, ainda que reunido formalmente</p><p>num mesmo procedimento licitatório. Um exemplo: determinado órgão público pre-</p><p>tende adquirir 10.000 resmas de papel branco tamanho A4 e, com o fim de ampliar</p><p>a disputa e assegurar um maior número de vencedores, parcela o objeto da licitação</p><p>em quatro grupos de 2.500 resmas de papel cada um, possibilitando a contratação</p><p>de quatro fornecedores distintos.</p><p>A orientação para o parcelamento do objeto tem o propósito de ampliar a disputa do</p><p>certame e garantir à Administração uma proposta mais vantajosa, sem prejuízo da</p><p>economia de escala, pois, a depender do caso, será mais vantajoso para o Poder Público</p><p>concentrar a aquisição numa única empresa, uma vez que o custo de produção uni-</p><p>tário será menor caso a venda contemple um maior quantitativo.</p><p>Com efeito, a Administração deverá realizar essas ponderações em cada caso e, nos</p><p>autos do processo administrativo, registrar de forma justificada a opção pelo não</p><p>parcelamento de objetos que em tese poderiam ser tecnicamente divididos. Em todo</p><p>86 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>caso, entende-se que a vantajosidade da opção pelo parcelamento também deverá ser</p><p>apontada na fase preparatória da licitação.</p><p>Partindo dos constructos jurisprudenciais desenvolvidos pelo TCU, o § 2o do art. 40</p><p>da NLL positiva as diretrizes a serem consideradas pelo administrador para a obser-</p><p>vância do parcelamento das compras:</p><p>I – a viabilidade da divisão do objeto em lotes;</p><p>II – o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade,</p><p>sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e</p><p>III – o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado</p><p>(BRASIL, 2021b).</p><p>Por sua vez, o § 3o do mesmo art. 40 antecipa os pressupostos para o eventual afasta-</p><p>mento da diretriz do parcelamento:</p><p>§ 3o O parcelamento não será adotado quando:</p><p>I – a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem</p><p>na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;</p><p>II – o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade</p><p>de risco ao conjunto do objeto pretendido;</p><p>III – o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo</p><p>(BRASIL, 2021b).</p><p>Em resumo, pela sistemática da Lei no 14.133/2021, a regra é o parcelamento do objeto</p><p>de natureza divisível, sendo admitido como exceção o não parcelamento, desde que</p><p>tal opção da Administração seja devidamente justificada no processo administrativo,</p><p>como nas hipóteses externadas no § 3o do art. 40.</p><p>Note-se que o tratamento da matéria na NLL em muito é tributário da jurisprudência</p><p>do TCU, em especial do enunciado da Súmula no 247:</p><p>É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das</p><p>licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja</p><p>divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de</p><p>escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora</p><p>não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do</p><p>objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências</p><p>de habilitação adequar-se a essa divisibilidade (BRASIL, [2016]).</p><p>Na redação da própria Súmula e de outros acórdãos do TCU, a regra da adoção do</p><p>critério de julgamento por item é apenas preferencial, não sendo tecnicamente indi-</p><p>cada quando ocasionar “prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia</p><p>de escala”.</p><p>87fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Em relação ao alcance da Súmula no 247, no Acórdão no 2.796/2013 (Plenário), com voto</p><p>do ministro José Jorge, o próprio TCU pontuou que a orientação pretendeu “consolidar</p><p>o entendimento prevalecente nesta Casa, no sentido de que é condenável a adjudica-</p><p>ção por preço global, por representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve</p><p>a referida Súmula a pretensão de condenar a adjudicação por lotes” (BRASIL, 2013d).</p><p>Além do disposto no § 3o do art. 40 da NLL, outros fatores igualmente relevantes po-</p><p>dem ser agregados às exceções à regra de adjudicação por item, tais como: a) o baixo</p><p>valor estimado do item, o que poderia mitigar o interesse de participação do mercado;</p><p>e b) a elevada quantidade de itens numa mesma licitação, o que tenderia a aumentar</p><p>o risco de tumulto e a reduzir a eficiência do certame, dada a quantidade de lances,</p><p>documentação e incidentes processuais decorrentes.</p><p>5.2 A questão da indicação de marcas</p><p>Como corolário dos princípios da isonomia, moralidade e eficiência, entende-se que</p><p>em regra será vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços: a)</p><p>com características e especificações exclusivas; b) que não tenham similaridade com</p><p>outros disponíveis no mercado; e c) com marcas e modelos específicos.</p><p>Busca-se, dessa forma, evitar o chamado direcionamento da licitação, por meio do qual</p><p>a Administração, mesmo sem indicar uma marca determinada, apresenta especifica-</p><p>ções técnicas de um bem que, dada a configuração do mercado, poderão ser atendidas</p><p>somente por um produto.</p><p>Todavia, até mesmo em razão da jurisprudência construída pelo TCU com base</p><p>no § 5o do art. 7o da Lei no 8.666/1993, a própria Lei no 14.133/2021, nas alíneas a, b e c</p><p>do inciso I do art. 41, arrola as hipóteses nas quais seria admitida, “desde que formal-</p><p>mente justificada”, a indicação de uma ou mais marcas ou modelos:</p><p>a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) em decorrência da necessidade</p><p>de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração; c)</p><p>quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem</p><p>os únicos capazes de atender às necessidades do contratante (BRASIL, 2021b).</p><p>Em tais casos, a indicação da marca específica seria um critério de aceitabilidade da</p><p>proposta, de modo que somente seriam consideradas aptas as ofertas que veiculassem</p><p>as marcas ou modelos admitidos pelo edital.</p><p>A hipótese de que trata a alínea d do inciso I do art. 41 não se refere à exigência de uma</p><p>marca específica, mas apenas à possibilidade de referência a determinado produto</p><p>ou equipamento para facilitar a compreensão pelos licitantes da descrição do objeto</p><p>88 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>almejado pela Administração. Nessa hipótese, sugere-se a utilização da expressão ou</p><p>similar, devendo ser observado o procedimento previsto no art. 42 da NLL para a pro-</p><p>va de qualidade ou similaridade do produto ofertado e que não coincida com a marca</p><p>ou modelo indicado como referência.</p><p>Por outro lado, o inciso III do art. 41 da NLL prevê a possibilidade de a Administração</p><p>vedar a contratação de determinadas marcas ou modelos de produtos e equipamen-</p><p>tos “quando,</p><p>mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos</p><p>adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos</p><p>indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual” (BRASIL, 2021b).</p><p>6 Minuta do edital de licitação</p><p>Após a conclusão dos artefatos de planejamento, com todos os elementos fáticos, téc-</p><p>nicos e jurídicos exigidos no caput do art. 18 da Lei no 14.133/2021, os autos deverão</p><p>seguir para o setor responsável pela elaboração da minuta de edital, observado o dis-</p><p>posto no art. 25 desse diploma legal18.</p><p>7 A análise de legalidade da fase preparatória</p><p>Formulada a minuta do edital, conforme o art. 53 da NLL “o processo licitatório se-</p><p>guirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará con-</p><p>trole prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação” (BRASIL, 2021b).</p><p>A definição de qual será a assessoria jurídica dependerá da estrutura e regulamentação</p><p>interna de cada órgão ou entidade pública, observado o § 3o do art. 8o da Lei no 14.133/2021.</p><p>De forma diversa da prevista no parágrafo único do art. 38 da Lei no 8.666/1993, na</p><p>sistemática da NLL a análise da assessoria jurídica é mais ampla, devendo compre-</p><p>ender todas as etapas da “fase preparatória”, e não apenas da minuta do edital e do</p><p>instrumento contratual.</p><p>Evidentemente, a Lei não confere ao órgão de assessoramento jurídico a atribuição de</p><p>imiscuir-se em questões de ordem estritamente técnica presentes nos documentos de</p><p>planejamento (ETP, TR, PB e pesquisa de preços), porquanto tratar-se-ia de compe-</p><p>tência meritória atrelada à expertise das respectivas unidades técnicas responsáveis</p><p>pela confecção dos artefatos de planejamento. A bem da verdade, quanto a tais docu-</p><p>mentos e etapas da fase preparatória, a assessoria jurídica deve ater-se à verificação</p><p>18 Ver o tópico 4.3.1 do Capítulo 5.</p><p>89fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>de conformidade formal com as normas legais e regulamentares de regência (v.g.,</p><p>conteúdo mínimo, exigências de justificativas específicas e procedimentos regulados),</p><p>observada a necessidade de apontamento de flagrantes impropriedades nas manifes-</p><p>tações técnicas quando passíveis de serem constatadas sob uma óptica “ordinária”19.</p><p>Consoante o § 1o do art. 53 da Lei no 14.133/2021,</p><p>[na] elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração</p><p>deverá: I – apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição</p><p>de prioridade; II – redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de</p><p>forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação</p><p>e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise</p><p>jurídica (BRASIL, 2021b).</p><p>É possível ao órgão jurídico elaborar pareceres sequenciais em relação aos atos da</p><p>fase preparatória e à própria minuta de edital, em vista dos apontamentos realizados</p><p>para a consideração das unidades responsáveis pela instrução dos autos, de modo</p><p>que, como apontado pelo TCU no Acórdão no 521/2013 (Plenário), “havendo o órgão</p><p>jurídico restituído o processo com exame preliminar, torna-se necessário o retorno</p><p>desse, após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídi-</p><p>co conclusivo, sobre sua aprovação ou rejeição” (BRASIL, 2013a)20.</p><p>7.1 Adoção de minutas-padrão de editais e a</p><p>possibilidade de dispensa da análise jurídica</p><p>Com vistas a assegurar maior eficiência e segurança jurídica aos procedimentos lici-</p><p>tatórios, a NLL confere preferência à elaboração e à adoção modelos de minutas de</p><p>editais, de termos de referência, de contratos padronizados (art. 19, IV), chegando a</p><p>estabelecer no § 2o do art. 19 que a não utilização de tais minutas-padrão “deverá ser</p><p>justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório” (BRASIL, 2021b).</p><p>O inciso IV do art. 19 da NLL preconiza que os modelos de minutas deverão ser ela-</p><p>borados com o “auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno”.</p><p>Em relação ao controle prévio de legalidade de que trata o art. 53 da Lei no 14.133/2021,</p><p>o § 5o do dispositivo prevê a possibilidade de ser dispensada a análise jurídica quando,</p><p>existindo previsão em “ato da autoridade jurídica máxima competente”, houver a “uti-</p><p>lização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes</p><p>previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico” (BRASIL, 2021b).</p><p>19 Ver o tópico 4 do Capítulo 3.</p><p>20 Sobre a responsabilidade do parecerista, ver o tópico 4.1.1 do Capítulo 3.</p><p>90 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>Confere-se também a possibilidade de esse ato da autoridade jurídica máxima prever</p><p>outras hipóteses de dispensa da análise jurídica considerando o baixo valor, a baixa</p><p>complexidade da contratação e a entrega imediata do objeto da contratação.</p><p>8 A autorização da deflagração do processo</p><p>licitatório e da divulgação do edital</p><p>Segundo o § 3o do art. 53, a análise de legalidade da assessoria jurídica deve necessa-</p><p>riamente anteceder a aprovação da minuta do edital e a autorização de sua divulgação</p><p>pela autoridade competente.</p><p>Apesar de obrigatória no processo de contratação, a manifestação conclusiva da as-</p><p>sessoria jurídica não vincula a autoridade superior, que de fato detém a competência</p><p>para autorizar a deflagração do procedimento licitatório e que, ao aprovar a minuta</p><p>em caráter definitivo, transforma o documento em edital propriamente dito.</p><p>Caso venha a divergir, no todo ou em parte, do parecer do órgão jurídico, como con-</p><p>signado pelo TCU no Acórdão no 521/2013 (Plenário), a autoridade “deverá apresentar</p><p>por escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os procedimentos</p><p>relativos à contratação, arcando, nesse caso, integralmente com as consequências de</p><p>tal ato, na hipótese de se confirmarem, posteriormente, as irregularidades apontadas</p><p>pelo órgão jurídico” (BRASIL, 2013a).</p><p>91fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 3.</p><p>ed. rev., ampl. e atual. conforme o Decreto no 10.024/2019. Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação</p><p>de Edições Técnicas, 2020. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/573456.</p><p>Acesso em: 7 jul. 2021.</p><p>BRASIL. Decreto-lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe [sobre] a organização da Administração</p><p>Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília, DF:</p><p>Presidência da República, [1998]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/</p><p>del0200.htm. Acesso em: 8 jul. 2021.</p><p>______. Decreto-lei no 2.300, de 21 de novembro de 1986. Dispõe sobre licitações e contratos da</p><p>Administração Federal e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [1993].</p><p>[Revogado]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2300-86.htm.</p><p>Acesso em: 8 jul. 2021.</p><p>______. Decreto no 7.983, de 8 de abril de 2013. Estabelece regras e critérios para elaboração do</p><p>orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos</p><p>dos orçamentos da União, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2019].</p><p>Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/D7983.htm.</p><p>Acesso em: 7 jul. 2021.</p><p>______. Decreto no 10.306, de 2 de abril de 2020. Estabelece a utilização do Building Information</p><p>Modelling na execução direta ou indireta de obras e serviços de engenharia realizada pelos órgãos</p><p>e pelas entidades da administração pública federal […]. Brasília, DF: Presidência da República,</p><p>2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/D10306.</p><p>htm. Acesso em: 8 jul. 2021.</p><p>______. Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição</p><p>Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração</p><p>Pública e dá outras providências.</p><p>Brasília, DF: Presidência da República, [2021a]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/</p><p>leis/l8666cons.htm. Acesso em: 7 jul. 2021.</p><p>______. Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF:</p><p>Presidência da República, 2021b. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-</p><p>2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 7 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 38/2018. Representação de unidade técnica.</p><p>Indícios de irregularidades na utilização dos recursos federais – contrato de repasse. Paralisação</p><p>das obras, com 7,25% de execução. Diligências, inspeção e audiências. Rejeição parcial das razões</p><p>de justificativa […]. Recorrentes: Município de Goiânia; Ana Cristina Abdallah. Entidade: Município</p><p>de Goiânia-GO. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (Serur); Secretaria de Controle Externo</p><p>no Estado de Goiás (Secex-GO). Relator: Min. Aroldo Cedraz, 17 de janeiro de 2018. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/38%252F2018/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso em:</p><p>8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 521/2013. Representação. Supostas falhas em</p><p>processos licitatórios apontadas pelo órgão jurídico e possivelmente ignoradas pela unidade contratante.</p><p>Realização de diligências com vistas à obtenção de informações acerca da adoção de possíveis medidas</p><p>saneadoras pela contratante […]. Interessada: Consultoria Jurídica da União em São José dos Campos/</p><p>SP. Entidade: Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais – MCT. Unidade Técnica: Secretaria de</p><p>Controle Externo – SP (Secex-SP). Relator: Min. Augusto Sherman, 13 de março de 2013a. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/521%252F2013/%2520/</p><p>92 fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso em:</p><p>8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no  1.802/2011. Fiscobras 2011.</p><p>Depen. Caixa. Estado Rio Grande do Sul. PT 14.421.0661.8914.0001/2011 – apoio à construção</p><p>e ampliação de estabelecimentos penais. Construção da penitenciária estadual de Bento</p><p>Gonçalves/RS. Falhas no projeto básico […]. Interessado: Congresso Nacional. Entidade:</p><p>Secretaria de Fiscalização de Obras 1 (SECOB-1). Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização</p><p>de Obras 1 (SECOB-1). Relator: Min. Raimundo Carreiro, 6 de julho de 2011. Disponível em:</p><p>https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1802%252F2011/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 1.977/2013. Administrativo. Estudo</p><p>sobre aplicação do regime de empreitada por preço global na contratação de obras públicas.</p><p>Determinação à Segecex. Ciência da deliberação adotada ao Ministério do Planejamento</p><p>Orçamento e Gestão. Arquivamento. Interessado: Tribunal de Contas da União. Entidade:</p><p>Tribunal de Contas da União. Relator: Min. Valmir Campelo, 31 de julho de 2013b. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1977%252F2013/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso em:</p><p>8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 2.622/2013. Administrativo. Conclusão</p><p>dos estudos desenvolvidos pelo grupo de trabalho interdisciplinar constituído por determinação do</p><p>Acórdão n. 2.369/2011 – Plenário […]. Interessado: Tribunal de Contas da União. Entidade: Tribunal</p><p>de Contas da União. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Obras Aeroportuárias e de</p><p>Edificação – SecobEdif. Relator: Min. Marcos Bemquerer, 25 de setembro de 2013c. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/2622%252F2013/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso em:</p><p>8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no  2.622/2015. Levantamento.</p><p>Governança e gestão das aquisições na administração pública federal. Análise sistêmica das</p><p>oportunidades de melhoria. Recomendações aos órgãos governantes superiores. Interessado:</p><p>Tribunal de Contas da União. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições</p><p>Logísticas (Selog). Relator: Min. Augusto Nardes, 21 de outubro de 2015a. Disponível em:</p><p>https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/2622%252F2015/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 7 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 2.637/2015. Representação. Falhas</p><p>em desclassificação de proposta mais vantajosa. Pedido de cautelar. Oitiva prévia. Confirmação</p><p>dos pressupostos. Adoção de cautelar. Oitivas. Desclassificação indevida […]. Entidade:</p><p>Fundação Nacional de Saúde. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições</p><p>Logísticas (Selog). Relator: Min. Bruno Dantas, 21 de outubro de 2015b. Disponível em:</p><p>https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/2637%252F2015/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 7 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no  2.796/2013. Representação</p><p>com pedido cautelar. Pregão eletrônico. Registro de preços. Indícios de irregularidades.</p><p>Concessão da medida excepcional pleiteada. Agravo. Conhecimento. Provimento parcial […].</p><p>Interessada: Aliança Papéis, Indústria e Comércio Ltda. Entidade: Secretaria de Educação e</p><p>do Esporte do Estado de Alagoas. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado</p><p>de Alagoas (Secex-AL). Relator: Min. José Jorge, 16 de outubro de 2013d. Disponível em:</p><p>93fase preparatória: o planejamento de contratação pública</p><p>https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/2796%252F2013/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União. Obras públicas: recomendações básicas para a contratação e</p><p>fiscalização de obras de edificações públicas. 4. ed. Brasília, DF: TCU, Segecex, 2014a. Disponível em:</p><p>https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/obras-publicas-recomendacoes-basicas-para-a-contratacao-</p><p>e-fiscalizacao-de-obras-e-edificacoes-publicas.htm. Acesso em: 8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União. Referencial básico de governança aplicável a órgãos e entidades</p><p>da administração pública. 2. ed. Brasília, DF: TCU, 2014b. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/</p><p>data/files/84/34/1A/4D/43B0F410E827A0F42A2818A8/2663788.PDF. Acesso em: 8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União. Secretaria-Geral de Controle Externo. Portaria-Segecex no 33,</p><p>de 7 de dezembro de 2012. Aprova revisão do Roteiro de Auditoria de Obras Públicas, declarando-o</p><p>documento público, revoga suas versões anteriores, e dá outras providências. Brasília, DF:</p><p>TCU, Segecex, 2012. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.</p><p>jsp?fileId=8A8182A159B6EC170159B7A9382B0701. Acesso em: 8 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União. Súmulas no  001 a 289. [Brasília, DF]: TCU,</p><p>[2016]. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/f ile/f ileDownload.</p><p>jsp?fileId=8A8182A25753C20F0157679AA5617071&inline=1. Acesso em: 8 jul. 2021.</p><p>CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA. Resolução no 1.025,</p><p>de 30 de outubro de 2009. Dispõe sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica e o Acervo Técnico</p><p>Profissional, e dá outras providências. Brasília, DF: Confea, [2017]. Disponível em: https://normativos.</p><p>confea.org.br/downloads/1025-09.pdf. Acesso em: 8 jul. 2021.</p><p>CUNHA, Bruno Santos. Aplicabilidade da Lei federal de processo administrativo. São Paulo: Almedina,</p><p>2017. (Coleção Monografias).</p><p>INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Guia de orientação para o</p><p>gerenciamento de riscos corporativos. São Paulo:</p><p>a glosa · 265</p><p>10.4 Responsabilidade do contratado · 266</p><p>11 Extinção dos contratos administrativos · 266</p><p>11.1 Requisitos para a extinção unilateral e consensual · 267</p><p>11.2 Requisitos para a anulação do contrato administrativo · 268</p><p>12 Meios alternativos de resolução de controvérsias · 269</p><p>Capítulo 9 –</p><p>Infrações e sanções nas contratações públicas · 275</p><p>1 Tipos infracionais · 275</p><p>2 Sanções cabíveis · 276</p><p>2.1 Procedimentos para a aplicação das sanções · 278</p><p>2.2 Prazo de defesa · 279</p><p>2.3 Formalidades específicas para a apuração das infrações passíveis</p><p>da sanção de impedimento e de declaração de inidoneidade · 279</p><p>2.4 Possibilidade de recurso contra a aplicação da penalidade · 280</p><p>2.5 Aplicação definitiva da sanção e atualização dos cadastros unificados · 280</p><p>3 Obrigatoriedade de instauração de processo administrativo sancionatório · 281</p><p>4 Prescrição · 282</p><p>5 Reabilitação · 283</p><p>6 Extensão dos efeitos da sanção: a desconsideração da personalidade jurídica · 283</p><p>6.1 A desconsideração da personalidade jurídica baseada em indícios e presunções · 284</p><p>7 Consensualidade e atividade sancionatória da Administração · 286</p><p>13</p><p>Prefácio</p><p>A nova lei de licitações e contratos – Lei no 14.133, de 1o/4/2021 – apresenta profundas</p><p>alterações no processo de seleção de empresas e pessoas físicas e na execução da</p><p>despesa contratual. É consabido que o regime republicano implica especial atenção</p><p>na execução da despesa pública. Um tema que ainda desafia juristas e legisladores</p><p>é o exato equilíbrio entre o dever de tratar a todos de forma isonômica, assegurar</p><p>a proposta mais vantajosa para o Poder Público e garantir a exequibilidade do fu-</p><p>turo contrato.</p><p>Trata-se de tema que não tem modelo pronto para ser importado pelo Brasil, pois a</p><p>cultura no serviço público e na sociedade exige o ajustamento de institutos próprios.</p><p>Em evento realizado em Washington pelo Banco Mundial, o Brasil foi escolhido</p><p>como 4o país em transparência, mas o primeiro a demonstrar que esse atributo é</p><p>ineficaz no combate à corrupção.</p><p>A experiência nacional revela a necessidade de atualizar permanentemente os ope-</p><p>radores do Direito especializadíssimos em licitações e contratos. A doutrina e os</p><p>precedentes de julgamentos apresentam notável linha evolutiva e pouco a pouco</p><p>consolidam a passagem segura para os gestores públicos e fornecedores.</p><p>A obra Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência ingressou no mer-</p><p>cado em 2017, com distintivo traço singular que à época destaquei: “Sintetiza, com</p><p>propriedade, o conhecimento de temas do cotidiano dos profissionais envolvidos</p><p>no assunto, com enfoque específico na apresentação da interpretação dominante.</p><p>Poupa o leitor de pesquisas extensas e dos erros mais comuns do acesso à internet,</p><p>mostrando-se como ferramenta extremamente útil na lide do dia a dia.”</p><p>Contudo, nesta nova edição, o autor superou a si mesmo. Começando pela com-</p><p>pleta reorganização da obra, com novos capítulos e alterações dos capítulos da obra</p><p>anterior. Continua com seu modo peculiar de escrever e apresentar as impressões</p><p>acolhidas na função de magistério, âmbito em que é igualmente prestigiado. Nesta</p><p>obra enfrenta temas novos, como a competência regulatória das unidades federadas,</p><p>atualiza e traz uma reflexão das decisões judiciais. O conhecimento e a experiência</p><p>que acumulou na vivência prática do tema e a sabedoria para lidar com desafios</p><p>somam-se à fidalguia com que trata os alunos e os colegas professores, os quais</p><p>inevitavelmente se transformam em amigos admiradores.</p><p>Mestre em Direito Constitucional, Victor Aguiar Jardim de Amorim é também</p><p>mestre em Direito Público e professor reconhecido em cursos de pós-graduação</p><p>14</p><p>de grande prestígio em Brasília. Victor Amorim agrega como diferencial a visão</p><p>prática advinda da atuação como pregoeiro e presidente da comissão permanente</p><p>de licitação do Tribunal de Justiça de Goiás e, posteriormente, do Senado Federal.</p><p>Esse traço distintivo, próprio daqueles que têm sólida formação jurídica, revela nas</p><p>páginas a seguir uma compreensão aguçada dos novos desafios que a Lei no 14.133/2021</p><p>representa agora para o gestor público e as empresas. O autor alinha-se com os</p><p>operadores do Direito que repudiam a ideia de que na prática a teoria é diferente.</p><p>A boa teoria, vivenciada por quem enfrenta os desafios, na prática é ainda melhor.</p><p>Por isso, a ciência jurídica – a ciência do dever-ser – é fortalecida com obras produzi-</p><p>das por doutrinadores e pesquisadores como o mestre Victor Amorim. Dessa forma,</p><p>seus leitores voltam a acreditar no Direito como ciência. Suas explicações didáticas,</p><p>própria dos devotados ao magistério, facilitam a compreensão de temas complexos.</p><p>A leitura da obra não deve ser apenas para consulta. Conhecer esse livro é compre-</p><p>ender de uma forma diferenciada a própria lei. A síntese e a coesão servirão aos</p><p>que preferem o texto objetivo, com respostas prontas às perguntas e questões já</p><p>antevistas pelo autor.</p><p>Todos esses ganhos presentes nesta quarta edição agora são maximizados na apli-</p><p>cação da nova lei de licitações e contratos pelo jovem mestre Victor Amorim e, por</p><p>isso, continuo somando aplausos ao seu trabalho e desejo bom proveito aos seus</p><p>alunos e leitores.</p><p>Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1</p><p>1 Jorge Ulisses Jacoby Fernandes é advogado, consultor, conferencista e palestrante, professor de Direito Administrativo</p><p>e mestre em Direito Público pela Universidade de Pernambuco. Foi conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito</p><p>Federal (2001-2006), membro do Conselho Interministerial de Desburocratização, procurador-geral do Ministério</p><p>Público no Tribunal de Contas do Distrito Federal (1997-2001), procurador do Ministério Público no Tribunal de</p><p>Contas do Distrito Federal (1990-1997) e juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região (1989-1990).</p><p>15</p><p>Apresentação</p><p>O livro Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência, do professor Victor</p><p>Aguiar Jardim de Amorim, especialista em Direito Público, tem-se consolidado como</p><p>importante referência para os que querem conhecer e aprofundar-se no tema das</p><p>contratações públicas, matéria de fundamental importância para a Administração</p><p>Pública e para a boa prestação dos serviços públicos no Brasil. Editada desde 2017</p><p>pela Coordenação de Edições Técnicas – a editora do Senado Federal –, a obra ga-</p><p>nha agora uma revisão completa em virtude da nova Lei, cuja tramitação, enquanto</p><p>ainda era apenas projeto, contou com o acompanhamento e o entusiasmo do autor.</p><p>Nessa obra, ele trata de todos os aspectos previstos para o processo licitatório, desde</p><p>o planejamento da licitação até a execução do contrato, apresentando as principais</p><p>ideias e finalidades da norma legal de forma objetiva, clara e didática, elencando</p><p>ainda parte da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas</p><p>da União acerca da matéria. A obra é, assim, um suporte importante para os que</p><p>querem compreender melhor a nova Lei e seus desdobramentos ao longo dos pró-</p><p>ximos anos. Por esse esforço louvável registro os meus cumprimentos ao professor</p><p>Victor Amorim.</p><p>Mais do que o fim de esforços legislativos visando à modernização da Lei no 8.666, de</p><p>21/6/1993, a promulgação da Lei no 14.133 em 1o/4/2021 marca o início de uma base</p><p>jurídica mais adaptável aos desafios atuais e futuros para as contratações públicas.</p><p>Ao longo de sua vigência, a Lei no 8.666/1993 sofreu diversas críticas, notadamente</p><p>quanto ao engessamento do processo licitatório, o aumento dos custos de transação,</p><p>o excesso de obras inacabadas e a dificuldade de promover transparência e eficiên-</p><p>cia para as contratações da Administração. Por essa razão, durante os últimos 27</p><p>anos observou-se o advento de uma série de leis que ou alteravam o próprio texto</p><p>da lei ou buscavam afastar-se do regime previsto na Lei no 8.666/1993 – caso da Lei</p><p>no 10.520/2002 (Lei do Pregão), da Lei no 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado</p><p>de Contratações) e da Lei no 13.303/2016 (Lei das Estatais). Esses diplomas repre-</p><p>sentaram</p><p>IBGC, 2007. (Cadernos de Governança Corporativa,</p><p>3). Disponível em: https://conhecimento.ibgc.org.br/Paginas/Publicacao.aspx?PubId=22121. Acesso</p><p>em: 8 jul. 2021.</p><p>JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993.</p><p>18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.</p><p>MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a Emenda</p><p>Constitucional 57, de 18.12.2008. São Paulo: Malheiros, 2009.</p><p>NÓBREGA, Marcos. Direito e economia da infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020.</p><p>SANTANA, Jair Eduardo; CAMARÃO, Tatiana; CHRISPIM, Anna Carla Duarte. Termo de referência:</p><p>o impacto da especificação do objeto e do termo de referência na eficácia das licitações e contratos.</p><p>5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.</p><p>95os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>Capítulo 3 –</p><p>Os agentes responsáveis pelo</p><p>procedimento de contratação</p><p>Entre as substanciais alterações promovidas pela Lei no 14.133/2021 no regime de</p><p>contratação da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, destaca-se a</p><p>regulação da atuação dos agentes públicos nas atividades administrativas, de gestão</p><p>e de controle, relacionadas à NLL.</p><p>Merece aplausos a preocupação dos legisladores em erigir a governança como um dos</p><p>pilares das contratações públicas, conferindo à “alta administração do órgão ou enti-</p><p>dade”, nos termos do parágrafo único do art. 11, a responsabilidade por “implementar</p><p>processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar,</p><p>direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos” em vista</p><p>dos objetivos da licitação previstos no caput do mesmo art. 11. Cumpre também à alta</p><p>administração a promoção de “um ambiente íntegro e confiável” para “assegurar o</p><p>alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias</p><p>e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações” (BRASIL, 2021c).</p><p>Conforme o inciso I do art. 2o da Portaria Seges no 8.678/2021, a alta administração</p><p>é a instância composta por “gestores que integram o nível executivo do órgão ou da</p><p>entidade, com poderes para estabelecer as políticas, os objetivos e conduzir a im-</p><p>plementação da estratégia para cumprir a missão da organização” (BRASIL, 2021d).</p><p>A governança supõe uma adequada política de pessoal, com a promoção da gestão por</p><p>competências como ferramenta de alinhamento estratégico de pessoas aos objetivos</p><p>organizacionais, o que envolve, entre outros aspectos, a busca da profissionalização na</p><p>gestão pública, além da capacitação e atualização sistemática e constante dos agentes</p><p>públicos envolvidos nos processos de contratação em todas as suas dimensões e fases.</p><p>Um dos pioneiros conceitos normativos de gestão por competências encontra-se</p><p>no art. 2o, II, do Decreto no 5.707/2006: “gestão da capacitação orientada para o de-</p><p>senvolvimento do conjunto de conhecimentos, habilidades e atitudes necessárias</p><p>ao desempenho das funções dos servidores, visando ao alcance dos objetivos da</p><p>instituição” (BRASIL, [2019b]). Portanto, a gestão por competências é um modelo</p><p>gerencial com o propósito de “orientar esforços para planejar, captar, desenvolver e</p><p>96 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>avaliar, nos diferentes níveis da organização e das pessoas que dela participam, as</p><p>competências necessárias à consecução dos objetivos organizacionais” (CONSELHO</p><p>NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016, p. 15).</p><p>Ao realizar a avaliação da situação da governança e da gestão de pessoas em 330</p><p>unidades organizacionais da Administração Pública federal, por meio do Acórdão</p><p>no 3.023/2013 (Plenário) o TCU indicou a gestão por competências como instrumen-</p><p>to da governança estratégica de pessoas:</p><p>69. Tal modelo é o primeiro passo para o estabelecimento da gestão por competências, a</p><p>qual é um instrumento da governança de pessoas. O modelo consiste na descrição das</p><p>competências (conhecimentos, habilidades e atitudes) necessárias para o bom desempenho</p><p>das ocupações existentes na organização. A identificação de competências requeridas pela</p><p>organização é a base da gestão estratégica de pessoas, sendo fundamental para alinhar os</p><p>processos de gestão de pessoas com a estratégia estabelecida pela organização (OCDE, 2010).</p><p>70. Ademais, as competências permitem a integração dos diversos processos de gestão</p><p>de pessoas a partir do estabelecimento de um quadro de referência comum. O objetivo é</p><p>potencializar a agregação de valor do capital humano por intermédio de processos – de</p><p>recrutamento, seleção, desenvolvimento, avaliação de desempenho, promoção, sucessão,</p><p>entre outros – que priorizem as competências desejadas pela organização.</p><p>71. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE afirma que</p><p>a principal vantagem dos modelos de competências é permitir ao governo trabalhar “de</p><p>forma mais sistemática e mais orientada para metas no planejamento da força de trabalho</p><p>e dos investimentos em recursos humanos” (OCDE, 2010, p. 133).</p><p>72. A gestão por competência é amplamente reconhecida como instrumento gerador de</p><p>forte orientação para o desempenho, pois prioriza os resultados a serem alcançados, e</p><p>não as atividades a serem executadas pelos servidores (BRASIL, 2013b).1</p><p>Como corolário da governança e da compreensão de gestão por competências, há de</p><p>ser observada a diretriz de compartimentação de atribuições e competências, devendo</p><p>a autoridade responsável pela designação dos agentes públicos que atuarão na apli-</p><p>cação da NLL “observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação</p><p>do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a</p><p>riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de</p><p>fraudes na respectiva contratação” (art. 7o, § 1o) (BRASIL, 2021c).</p><p>Para isso, em atenção ao disposto no § 3o do art. 8o, é essencial a edição de um regula-</p><p>mento orgânico para estabelecer matriz de competências e responsabilidade aderente</p><p>à realidade da estrutura do órgão ou da entidade, bem como do fluxo operacional</p><p>relativo ao detalhamento dos procedimentos de contratação a serem realizados:</p><p>1 Trechos do Relatório do Levantamento realizado pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip-TCU) integrante</p><p>do Acórdão no 3.023/2013 do TCU (Plenário).</p><p>97os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>Art. 8o […]</p><p>§ 3o As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao</p><p>funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de</p><p>que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade</p><p>de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno</p><p>para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei (BRASIL, 2021c).</p><p>Como instrumento de boa governança, a edição desse regulamento ocorrerá no âm-</p><p>bito de cada órgão e entidade, pautada pelas diretrizes de segregação de funções e</p><p>mitigação de riscos decorrentes do acúmulo de atribuições estratégicas (art. 7o, § 1o) –</p><p>e, em observância ao art. 169 da NLL, na instituição de mecanismos de controle</p><p>preventivo pari passu.</p><p>1 Requisitos gerais de designação dos agentes públicos que</p><p>desempenharão as funções essenciais à aplicação da Lei no 14.133/2021</p><p>A NLL dedica um capítulo próprio aos agentes públicos (Capítulo IV do Título I). Seu</p><p>art. 7o estabelece requisitos gerais a serem considerados na designação dos “agentes</p><p>públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei”.</p><p>Art. 7o Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de</p><p>organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar</p><p>agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que</p><p>preencham os seguintes requisitos:</p><p>I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros</p><p>permanentes da Administração</p><p>Pública;</p><p>II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação</p><p>compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de</p><p>governo criada e mantida pelo poder público; e</p><p>III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da</p><p>Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade,</p><p>até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista</p><p>e civil (BRASIL, 2021c).</p><p>Portanto, de forma geral, o art. 7o trata dos agentes públicos que atuarão nos proce-</p><p>dimentos administrativos de contratação, em todas as suas fases: preparatória, ex-</p><p>terna e contratual. Segundo dispõe o § 2o do mesmo art. 7o, esses requisitos gerais de</p><p>designação dos agentes públicos também se aplicam aos servidores integrantes dos</p><p>“órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração”.</p><p>Especificamente quanto ao inciso I do art. 7o, a Lei no 14.133/2021 mantém a atecnia</p><p>observada no caput do art. 51 da Lei no 8.666/1993, porquanto o atributo da efetividade</p><p>98 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>está relacionado à forma de provimento do cargo público2 e não ao servidor propria-</p><p>mente dito. Todo cargo público (seja de provimento efetivo, seja de provimento co-</p><p>missionado) compõe o quadro funcional dos órgãos e entidades, conforme a lei que</p><p>os institui. Por ser criado por lei (ato normativo primário), em realidade o cargo em</p><p>si – e não o servidor – integra o quadro permanente do órgão ou da entidade. Com</p><p>efeito, a redação mais aderente à estrutura constitucional dos cargos e empregos</p><p>públicos, tanto para o inciso I do art. 7o quanto para o caput do art. 8o, seria “servidor</p><p>ocupante de cargo de provimento efetivo”.</p><p>2 O agente de contratação</p><p>Por sua vez, o art. 8o da Lei no 14.133/2021 versa especialmente sobre o agente de con-</p><p>tratação; de forma unipessoal em regra, ele terá a importante atribuição de conduzir</p><p>a fase de seleção dos fornecedores nas licitações:</p><p>Art. 8o A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade</p><p>competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes</p><p>da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar</p><p>impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao</p><p>bom andamento do certame até a homologação (BRASIL, 2021c, grifos nossos).</p><p>Além dos requisitos gerais fixados nos incisos I a III do art. 7o, o caput do art. 8o es-</p><p>tabelece uma exigência adicional para a designação do agente de contratação: ser</p><p>servidor efetivo3. Por tratar-se de matéria correlata à organização interna de pessoal</p><p>e gestão administrativa dos entes federados e que não integram o processo licita-</p><p>tório propriamente dito, em nossa opinião o requisito quanto ao caráter efetivo do</p><p>provimento do servidor tratar-se-ia de norma específica, sendo aplicável de antemão</p><p>apenas no âmbito da União, admitindo-se, pois, previsão distinta na legislação de</p><p>Estados e Municípios. Talvez se possa depreender do caput do art. 8o da NLL que nor-</p><p>ma geral seja a regra de condução unipessoal dos processos licitatórios, consagrando</p><p>o modelo de sucesso adotado no pregão (art. 3o, IV, da Lei no 10.520/2002). Afora isso,</p><p>os requisitos subjetivos que o próprio servidor deveria ter não estão compreendidos</p><p>na substância procedimental das contratações públicas. De acordo com a expressão</p><p>utilizada no art. 22, XVII, da CRFB, a União detém competência para editar “normas</p><p>2 De acordo com o inciso II do art. 37 da CRFB, o provimento em caráter efetivo ocorre mediante aprovação prévia</p><p>em concurso público. Por sua vez, o provimento em caráter comissionado é precário e baseia-se em critério</p><p>discricionário da autoridade competente, sendo de “livre nomeação e exoneração” (BRASIL, [2021a]).</p><p>3 Nos termos do art. 176, I, da NLL, a observância dos requisitos do art. 7o e do caput do art. 8o, somente será</p><p>exigida para os Municípios com até 20.000 habitantes após o transcurso do prazo de seis anos da publicação da</p><p>Lei no 14.133/2021, ou seja, somente a partir de 1o/4/2027.</p><p>99os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>gerais de licitação e contratação”, o que não pode abarcar, necessariamente, todos os</p><p>aspectos acessórios e indiretos que envolvem a dinâmica do processo de contrata-</p><p>ção e chegam inclusive a afetar questões internas de organização administrativa de</p><p>todos os órgãos e entidades.</p><p>Em resumo, na sistemática da NLL existem as seguintes possibilidades em relação</p><p>aos agentes de contratação:</p><p>Concorrência</p><p>Agente de contratação</p><p>Comissão de Contratação</p><p>(art. 8o, § 2o)</p><p>Pregão</p><p>Pregoeiro</p><p>(art. 8o, § 5o)</p><p>Leilão</p><p>Leiloeiro administrativo</p><p>(art. 31, caput)</p><p>Leiloeiro oficial</p><p>(art. 31, § 1o)</p><p>Diálogo competitivo</p><p>Comissão de contratação</p><p>(art. 32, XI)</p><p>Concurso Comissão especial</p><p>Fonte: elaborado pelo autor.</p><p>2.1 Competências e atribuições do agente de contratação</p><p>Quanto à competência, o caput do art. 8o da NLL determina que o agente de contratação,</p><p>em regra de forma unipessoal, será o responsável pela condução da licitação, podendo</p><p>“tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento</p><p>licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do</p><p>certame até a homologação” (BRASIL, 2021c).</p><p>Como se observou no tópico 1 do Capítulo 2, consoante a sistemática adotada pela</p><p>NLL quanto à correlação do termo licitação com a fase externa, as expressões a lici-</p><p>tação será conduzida, acompanhar o trâmite da licitação e bom andamento do certame</p><p>evidenciam o atrelamento das atribuições, competências e responsabilidades do</p><p>agente de contratação à realização da fase de seleção dos fornecedores.</p><p>Em relação à expressão dar impulso ao procedimento licitatório, em nossa compreensão</p><p>não estaria a Lei no 14.133/2021 conferindo ao agente de que trata o art. 8o uma espécie</p><p>de “poder geral de supervisão” de todas as fases do procedimento de contração, pois</p><p>100 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>a) tal ideia atentaria contra a própria diretriz de segregação de funções consa-</p><p>grada no art. 5o e no § 1o do art. 7o da NLL, materializada pelo comando dirigido</p><p>à autoridade competente de vedação de “designação do mesmo agente público</p><p>para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir</p><p>a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva</p><p>contratação” (BRASIL, 2021c);</p><p>b) a expressão dar impulso ao procedimento licitatório não externaliza um comando</p><p>operacionalizável de exercício de competência ou atribuição apto a caracterizar</p><p>um dever funcional comissivo de atuação do agente de contratação no âmbito da</p><p>fase preparatória da contratação;</p><p>c) à luz da diretriz da segregação de funções de que trata o § 1o do art. 7o da NLL,</p><p>não é razoável supor que a expressão dar impulso ao procedimento licitatório con-</p><p>duza à atribuição ao agente de contratação da competência para praticar atos</p><p>executivos na fase preparatória, tais como elaborar os artefatos de planejamento</p><p>(ETP, TR e PB), a pesquisa de preços e a minuta de edital;</p><p>d) inferir, de forma implícita, que o agente de contratação teria poder para</p><p>“impulsionar” atos compreendidos na fase preparatória cuja realização seja</p><p>afeta a outros servidores pode gerar, na prática, sérios conflitos de competên-</p><p>cia e ruídos no tocante às relações hierárquicas; estando no âmbito da gestão</p><p>(e não do controle), como conceber que o agente de contratação possa exercer</p><p>típicos atos de supervisão sem a respectiva ascendência hierárquica sobre os</p><p>servidores competentes para a elaboração efetiva dos atos abrangidos na fase</p><p>de planejamento?; e</p><p>e) a parte final do caput do art. 8o delimita a atuação do agente de contratação</p><p>“até a homologação”, excluindo, portanto, a fase contratual.</p><p>Antes da aprovação do texto do substitutivo (BRASIL, [2018a]) pela Comissão Especial</p><p>da Câmara</p><p>dos Deputados em 5/12/2018 em sede do PL no 1.292/1995, adotava-se</p><p>a expressão agente de licitação, originalmente fixada pelo Senado Federal no PLS</p><p>no 559/20134. O histórico desse processo legislativo é importante para elucidar o</p><p>4 No texto inicial apresentado pela Comissão Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos em</p><p>23/12/2013, constava do art. 7o que “A licitação será conduzida por: I – pregoeiro, no caso da modalidade pregão;</p><p>II – leiloeiro, no caso de leilão; ou III – comissão de licitação, nas demais modalidades” (BRASIL, 2013a, p. 9).</p><p>No âmbito do PLS no 559/2013, a proposta de adoção do termo agente de licitação surge pela primeira vez no</p><p>relatório do senador Fernando Bezerra apresentado perante a Comissão Especial do Desenvolvimento Nacional</p><p>em 2/8/2016 (BRASIL, 2016a). A justificativa para tal unificação é apresentada em novo relatório datado de</p><p>17/8/2016: “Houve a padronização da indicação da pessoa responsável em todas as modalidades de licitações: o</p><p>agente da licitação, permitindo-se, quando for relevante, a figura da comissão” (BRASIL, 2016b). De toda forma, a</p><p>denominação unificada de agente de licitação foi consagrada no art. 7o do substitutivo do PLS no 559/2013 aprovado</p><p>pelo Plenário do Senado Federal em 13/12/2016: “Art. 7o A licitação será conduzida por agente de licitação. § 1o O</p><p>101os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>contexto da elaboração da redação concernente às competências e atribuições desse</p><p>agente, sempre vinculadas à condução da fase externa dos certames e em substitui-</p><p>ção à lógica colegiada então consagrada no art. 51 da Lei no 8.666/1993. Contudo, a</p><p>expressão agente de licitação – por um lapso do legislador? – foi mantida na redação</p><p>sancionada do inciso I do art. 169 da Lei no 14.133/2021.</p><p>2.2 Equipe de apoio ao agente de contratação</p><p>Traçando um paralelo com a experiência do pregão, previu o § 1o do art. 8o que, por</p><p>assumir a responsabilidade de forma unipessoal pelos atos praticados no procedi-</p><p>mento, “o agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio”.</p><p>Ao contrário do que se observa no § 1o do art. 3o da Lei no 10.520/2002, a NLL não</p><p>fixou regras específicas acerca da equipe de apoio, como quantidade mínima de</p><p>integrantes. Dessa forma, entende-se que, por não ser exatamente um agente de</p><p>contratação, não haveria a obrigatoriedade de o integrante da equipe de apoio ser</p><p>servidor efetivo; contudo, devem ser observados em sua designação os requisitos</p><p>traçados no art. 7o da Lei no 14.133/2021.</p><p>2.3 O pregoeiro</p><p>Dispõe o § 5o do art. 8o que “em licitação na modalidade pregão, o agente responsável</p><p>pela condução do certame será designado pregoeiro” (BRASIL, 2021c)5.</p><p>A bem da verdade, trata-se apenas de uma questão de nomenclatura. O pregoeiro</p><p>é um agente de contratação, sendo-lhe aplicável todo o regramento do Capítulo IV</p><p>do Título I da Lei no 14.133/2021, notadamente os requisitos de designação fixados</p><p>nos incisos I a III do art. 7o e no caput do art. 8o.</p><p>Entende-se ser desnecessária, por parte da autoridade competente, uma designação</p><p>formal específica ou complementar para que o agente de contratação (já designado</p><p>nos termos do caput do art. 8o) atue na modalidade pregão, pois pregoeiro é o nomen</p><p>juris decorrente da própria Lei no 14.133/2021.</p><p>agente de licitação é a pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores ou empregados públicos</p><p>pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite</p><p>da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom</p><p>andamento da licitação” (BRASIL, 2016c, p. 9).</p><p>5 O dispositivo foi inserido no texto substitutivo da Câmara dos Deputados no PL no 1.292/1995 com base na</p><p>aprovação da Emenda de Plenário no 54, de 10/4/2019 (BRASIL, [2019a]). Para melhor contextualização histórica</p><p>do dispositivo, ver Amorim (2019).</p><p>102 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>2.4 A comissão de contratação</p><p>Apenas para os casos de “licitação que envolva bens ou serviços especiais”, o § 2o do</p><p>art. 8o excetua a atuação unipessoal do agente de contração, admitindo a sua substi-</p><p>tuição por um órgão colegiado – denominado comissão de contratação – composto</p><p>“por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os</p><p>atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição indi-</p><p>vidual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que</p><p>houver sido tomada a decisão” (BRASIL, 2021c).</p><p>Não vemos óbice à possibilidade de constituição de uma comissão especial de con-</p><p>tratação para cada licitação ou, por opção interna da Administração, de se cons-</p><p>tituir desde logo uma comissão permanente de contratação6, que atuará, quando</p><p>a autoridade competente assim o entender, nas licitações que tenham por objeto</p><p>“bens ou serviços especiais”.</p><p>De todo modo, o ideal é que o regulamento orgânico de que trata o § 3o do art. 8o</p><p>da NLL discipline de forma minuciosa a forma de composição e funcionamento</p><p>da comissão de contratação, particularmente a competência, os critérios e o pro-</p><p>cedimento de designação de seu presidente e eventuais substitutos.</p><p>Atente-se que, no caso da modalidade diálogo competitivo, obrigatoriamente a li-</p><p>citação será conduzida por uma comissão de contratação “composta de pelo menos</p><p>3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros per-</p><p>manentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para asses-</p><p>soramento técnico da comissão” (art. 32, XI) (BRASIL, 2021c).</p><p>2.5 A comissão especial na modalidade concurso</p><p>Conquanto a Lei no 14.133/2021 não apresente disposição específica sobre a com-</p><p>petência para o julgamento do concurso7, a fim de se observarem os princípios e</p><p>objetivos previstos nos arts. 5o e 11 da norma é recomendável que a modalidade</p><p>seja conduzida por um órgão colegiado (comissão especial), de preferência com-</p><p>posto por servidores de consabido conhecimento ou formação correlata à temática</p><p>do objeto do concurso; é razoável, pois, a aplicação da hipótese prevista no § 2o do</p><p>art. 8o na NLL.</p><p>6 Admitir-se-ia, inclusive, a criação de diversas comissões permanentes de contratação conforme a especialização</p><p>temática de objeto; por exemplo, comissão permanente de contratação para serviços de engenharia, comissão</p><p>permanente de contratação para serviços de tecnologia da informação etc.</p><p>7 Como fora previsto no § 5o do art. 51 da Lei no 8.666/1993: “No caso de concurso, o julgamento será feito por</p><p>uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em</p><p>exame, servidores públicos ou não” (BRASIL, [2021b]).</p><p>103os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>2.6 Os agentes públicos integrantes dos órgãos de assessoramento jurídico e</p><p>de controle interno</p><p>Determina o § 2o do art. 7o da Lei no 14.133/2021 que os requisitos gerais para a de-</p><p>signação dos agentes públicos estabelecidos no caput e no § 1o do mesmo art. 7o</p><p>também se aplicam aos servidores integrantes dos órgãos de assessoramento jurí-</p><p>dico e de controle interno da Administração.</p><p>Tais servidores estão abrangidos pela disciplina do Capítulo IV do Título I da NLL</p><p>relativa aos agentes públicos, no que se refere tanto aos pressupostos de designação</p><p>e às vedações quanto às diretrizes de gestão de competências e de segregação de</p><p>funções.</p><p>Relativamente à atuação, além da realização da atividade de suporte prevista no</p><p>§ 3o do art. 8o, no § 3o do art. 117 e no parágrafo único do art. 168, merece realce a</p><p>inserção de tais servidores na lógica do controle preventivo e gestão de riscos das</p><p>contratações, atuando numa “segunda linha de defesa”, como preconiza o art. 169,</p><p>II, da NLL.</p><p>Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes</p><p>de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de</p><p>tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao</p><p>controle social, sujeitar-se-ão</p><p>às seguintes linhas de defesa:</p><p>I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes</p><p>de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;</p><p>II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle</p><p>interno do próprio órgão ou entidade;</p><p>III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da</p><p>Administração e pelo tribunal de contas.</p><p>[…]</p><p>§ 3o Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput</p><p>deste artigo observarão o seguinte:</p><p>I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu</p><p>saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente</p><p>com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes</p><p>públicos responsáveis;</p><p>II – quando constatarem irregularidade que configure dano à Administração, sem</p><p>prejuízo das medidas previstas no inciso I deste § 3o, adotarão as providências necessárias</p><p>para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e</p><p>a necessidade de individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério</p><p>Público competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos ilícitos de sua</p><p>competência (BRASIL, 2021c, grifos nossos).</p><p>104 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>O caput do art. 169 da Lei no 14.133/2021 positiva o modelo de linhas de defesa reco-</p><p>mendado pelo Institute of Internal Auditors (IIA)8 para a implementação e o mo-</p><p>nitoramento da efetividade do sistema de controles internos, auditoria interna e</p><p>gerenciamento de riscos:</p><p>Primeira</p><p>linha de</p><p>defesa</p><p>Gestão</p><p>operacional</p><p>“Os papéis de primeira linha estão mais diretamente alinhados com</p><p>a entrega de produtos e/ou serviços aos clientes da organização,</p><p>incluindo funções de apoio”.</p><p>Segunda</p><p>linha de</p><p>defesa</p><p>Funções de</p><p>gerenciamento</p><p>de riscos</p><p>e conformidade</p><p>“Os papéis de segunda linha fornecem assistência no gerenciamento</p><p>de riscos. […] Alguns papéis de segunda linha podem ser atribuídos a</p><p>especialistas, para fornecer conhecimentos complementares, apoio,</p><p>monitoramento e questionamento àqueles com papéis de primeira</p><p>linha. Os papéis de segunda linha podem se concentrar em objetivos</p><p>específicos do gerenciamento de riscos, como: conformidade com leis,</p><p>regulamentos e comportamento ético aceitável; controle interno;</p><p>segurança da informação e tecnologia; sustentabilidade; e avaliação</p><p>da qualidade. Como alternativa, os papéis de segunda linha podem</p><p>abranger uma responsabilidade mais ampla pelo gerenciamento de</p><p>riscos, como o gerenciamento de riscos corporativos (enterprise risk</p><p>management – ERM)”.</p><p>Terceira</p><p>linha de</p><p>defesa</p><p>Auditoria</p><p>interna</p><p>“A auditoria interna presta avaliação e assessoria independentes</p><p>e objetivas sobre a adequação e eficácia da governança e do</p><p>gerenciamento de riscos. Isso é feito através da aplicação</p><p>competente de processos sistemáticos e disciplinados, expertise e</p><p>conhecimentos. Ela reporta suas descobertas à gestão e ao órgão</p><p>de governança para promover e facilitar a melhoria contínua. Ao</p><p>fazê-lo, pode considerar a avaliação de outros prestadores internos</p><p>e externos. […] A independência da auditoria interna em relação a</p><p>responsabilidades da gestão é fundamental para sua objetividade,</p><p>autoridade e credibilidade. É estabelecida por meio de: prestação de</p><p>contas ao órgão de governança; acesso irrestrito a pessoas, recursos</p><p>e dados necessários para concluir seu trabalho; e liberdade de viés ou</p><p>interferência no planejamento e prestação de serviços de auditoria”.</p><p>Fonte: elaborado pelo autor com base no Modelo das Três Linhas do Institute of Internal Auditors (2020, p. 3).</p><p>8 De acordo com o Documento de Exposição do IIA, “o modelo das Três Linhas de Defesa surgiu há mais de 20</p><p>anos e, desde então, se tornou amplamente reconhecido, principalmente no setor de serviços financeiros, onde</p><p>foi criado. O The IIA adotou o modelo formalmente na Declaração de Posicionamento ‘As Três Linhas de Defesa</p><p>no Gerenciamento Eficaz de Riscos e Controles’, publicada em 2013 e vem promovendo o modelo como uma</p><p>ferramenta valiosa para os responsáveis pela governança. Seu apelo está na explicação direta e simples dos diversos</p><p>papéis e atividades que compõem o gerenciamento de riscos e controle (embora não considere a governança de</p><p>forma mais ampla) e seu valor é ajudar as organizações a evitar confusão, duplicação e lacunas na atribuição de</p><p>responsabilidades por esses papéis e atividades” (INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS, 2013, 2019, p. 4). Todavia,</p><p>em 2020 o IIA realizou uma “revisão” no modelo das três linhas de defesa, esclarecendo que “os termos ‘primeira</p><p>linha’, ‘segunda linha’ e ‘terceira linha’ do modelo original são mantidos para familiaridade. No entanto, as ‘linhas’</p><p>não pretendem denotar elementos estruturais, mas uma diferenciação útil de papéis. Logicamente, os papéis do</p><p>órgão de governança também constituem uma ‘linha’, mas essa convenção não foi adotada para evitar confusão.</p><p>A numeração (primeira, segunda, terceira) não deve ser considerada como significando operações sequenciais.</p><p>Em vez disso, todos os papéis operam simultaneamente” (INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS, 2020, p. 3).</p><p>105os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>Com efeito, seguindo as premissas de tal modelo, no âmbito de cada organização</p><p>pública deve-se fazer a distinção institucional entre as atividades de controle interno</p><p>(segunda linha de defesa) e as de auditoria (terceira linha). De acordo com o tópi-</p><p>co 3 deste Capítulo, a terceira linha de defesa deverá ser realizada por uma unidade</p><p>central de auditoria, dotada do maior nível possível de independência. No âmbito</p><p>do Poder Executivo federal, por exemplo, existem as unidades de controle interno</p><p>no âmbito de cada órgão ou entidade e que desempenhariam as funções de segun-</p><p>da linha de defesa. Por sua vez, a terceira linha de defesa seria de responsabilidade</p><p>da Controladoria-Geral da União (CGU). Ocorre que, em especial nos Poderes</p><p>Legislativo e Judiciário e nos órgãos dotados de autonomia constitucional, há ape-</p><p>nas uma unidade de auditoria ou controle interno. Nessa situação, é fundamental</p><p>distinguir os papéis da segunda e da terceira linhas, e observar a necessária indepen-</p><p>dência da instância que realiza a auditoria.</p><p>3 Apoio conferido pelos órgãos de assessoramento</p><p>jurídico e de controle interno</p><p>Importante é a previsão contida na parte final do § 3o do art. 8o da NLL: conforme</p><p>previsto em regulamento orgânico, é possível aos agentes de contratação contar</p><p>“com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno” para a</p><p>obtenção de subsídios necessários à prática dos atos decisórios na licitação.</p><p>Especificamente quanto ao suporte jurídico para a autoridade competente quando</p><p>do julgamento dos recursos administrativos, o parágrafo único do art. 168 da NLL</p><p>prevê o auxílio do órgão de assessoramento jurídico com o propósito de dirimir dú-</p><p>vidas e subsidiar a fundamentação do ato decisório.</p><p>Relativamente à fase de execução contratual, o § 3o do art. 117 dispõe que o “fiscal do</p><p>contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle inter-</p><p>no da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações</p><p>relevantes para prevenir riscos na execução contratual” (BRASIL, 2021c).</p><p>O § 3o do art. 8o e o § 3o do art. 117 da NLL tratam da atividade consultiva não só do</p><p>órgão de assessoramento jurídico, mas também do órgão de controle interno – na</p><p>qualidade de agente de segunda linha de defesa, nos termos do inciso II do art. 169</p><p>da Lei no 14.133/2021 –, superando, pois, o dogma de distanciamento deste último</p><p>em relação aos atos de gestão propriamente ditos.</p><p>Entretanto, o escopo e a perspectiva de análise do controle interno em seu papel con-</p><p>sultivo não se restringem à legalidade: devem, em especial, contemplar a legitimidade,</p><p>106 os agentes</p><p>responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>a economicidade, a relação custo-benefício e a gestão de riscos envolvidas nos atos pra-</p><p>ticados pelos agentes públicos consulentes.</p><p>3.1 Suporte conferido por terceiros</p><p>A NLL dispõe sobre a possibilidade de contratação por prazo determinado do “ser-</p><p>viço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públi-</p><p>cos responsáveis pela condução da licitação”, desde que se trate de “licitação que</p><p>envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado</p><p>pela Administração” (art. 8o, § 4o) (BRASIL, 2021c).</p><p>Há também a previsão na parte final do caput do art. 117 da Lei no 14.133/2021 de</p><p>contração de terceiros para auxiliar os agentes públicos na fase de execução con-</p><p>tratual. De acordo com o § 4o do mesmo art. 117, em tal hipótese deverão ser ob-</p><p>servadas as seguintes regras: a) “a empresa ou o profissional contratado assumirá</p><p>responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações pres-</p><p>tadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer</p><p>atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato”; e b) “a contratação de terceiros</p><p>não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações</p><p>recebidas do terceiro contratado” (BRASIL, 2021c).</p><p>4 Responsabilidade e responsabilização dos agentes de contratação</p><p>Após dispor acerca do perfil da responsabilidade em relação aos agentes de con-</p><p>tratação, é preciso pontuar a distinção conceitual entre responsabilidade e responsa-</p><p>bilização sob a perspectiva dos gestores públicos atuantes na área de licitações e</p><p>contratos administrativos.</p><p>A despeito das específicas previsões contidas no § 1o do art. 8o, no art. 73, no § 6o</p><p>do art. 75, no § 4o do art. 117, § 2o no art. 141, § 1o no art. 148 e nos arts. 149 e 150, o</p><p>locus adequado ao tratamento da temática de responsabilização dos agentes públi-</p><p>cos não é necessariamente a Lei no 14.133/2021; entre outros diplomas, sobressa-</p><p>em o Decreto-lei no 4.657/1942 (LINDB), a Lei no 8.429/1992 (Lei de improbidade</p><p>administrativa) e os dispositivos contidos nos estatutos dos servidores (v.g., a Lei</p><p>no 8.112/1990) acerca dos deveres, proibições e responsabilidades.</p><p>Os agentes públicos estão sujeitos a três esferas distintas e independentes de res-</p><p>ponsabilização – administrativa, civil e penal –, de forma que um mesmo ato pode</p><p>ser objeto de apuração e penalização em qualquer dessas instâncias.</p><p>107os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>No âmbito administrativo, o sancionamento disciplinar dos agentes públicos po-</p><p>derá decorrer da atuação do controle hierárquico (interno) e do Tribunal de Contas</p><p>competente, conforme dispõe o art. 71, inciso VIII, da CRFB.</p><p>A rigor, é responsável pelo ato administrativo o agente público que tem competência</p><p>decisória determinante para a formação do ato. Se este apresenta vício insanável</p><p>e acarreta prejuízo ao erário ou a terceiros, surge a potencialidade de responsabili-</p><p>zação do agente cuja atuação foi decisiva para a consecução do ato viciado, a fim</p><p>de lhe ser imputada determinada sanção de ordem administrativa, civil ou penal.</p><p>Todavia, a responsabilização não é uma consequência inevitável da responsabilidade</p><p>pela edição do ato, de modo que não necessariamente será o autor do ato respon-</p><p>sabilizado por eventual vício dele decorrente. Para que haja a responsabilização na</p><p>esfera administrativa e civil, o art. 28 da LINDB preconiza ser essencial caracterizar</p><p>o elemento subjetivo do agente público, ou seja, o dolo ou o erro grosseiro: “O agente</p><p>público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso</p><p>de dolo ou erro grosseiro” (BRASIL, [2018b]).</p><p>4.1 A qualificação do erro grosseiro</p><p>Dado o veto ao § 1o do art. 28 da LINDB9, a Lei no 13.655/2018 deixou de veicular</p><p>um conceito normativo ou, ainda, parâmetros para a compreensão do erro gros-</p><p>seiro. Diante da ausência desse norte legal, logo após o início da vigência da Lei</p><p>no 13.655/2018 o TCU passou a adotar a figura do administrador médio como refe-</p><p>rencial para a avaliação da gradação da conduta culposa do responsável10. Tomou-</p><p>se de empréstimo, portanto, o parâmetro de gradação de erro nos atos e negócios</p><p>jurídicos do Direito Civil (arts. 138 e 139 da Lei no 10.460/2002). Nesse sentido,</p><p>cumpre realçar este trecho do voto do ministro André Luís de Carvalho no Acórdão</p><p>no 2.391/2018 (Plenário):</p><p>é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro para o exercício do poder sancionatório</p><p>desta Corte de Contas. Segundo o art. 138 do Código Civil, o erro, sem nenhum tipo de</p><p>qualificação quanto à sua gravidade, é aquele “que poderia ser percebido por pessoa de</p><p>diligência normal, em face das circunstâncias do negócio” […]. Se ele for substancial,</p><p>nos termos do art. 139, torna anulável o negócio jurídico. Se não, pode ser convalidado.</p><p>9 Esta era a redação original no Projeto de Lei no 7.448/2017: “Não se considera erro grosseiro a decisão ou opinião</p><p>baseada em jurisprudência ou doutrina, ainda que não pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em interpretação</p><p>razoável, mesmo que não venha a ser posteriormente aceita por órgãos de controle ou judiciais” (BRASIL, 2017).</p><p>10 “A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do ‘administrador médio’ utilizado pelo TCU para</p><p>avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o ‘erro grosseiro’ a que alude o art. 28 do</p><p>Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018” (voto</p><p>do ministro Benjamin Zymler no Acórdão no 1.628/2018 (Plenário) (BRASIL, 2018d)).</p><p>108 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>83. Tomando como base esse parâmetro, o erro leve é o que somente seria percebido</p><p>e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção</p><p>acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez,</p><p>é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria</p><p>evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias</p><p>do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância</p><p>de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.</p><p>Enfim, a Corte de Contas consagrou seu entendimento no sentido de “considerar como</p><p>erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal</p><p>ou, dito de outra forma, aquele que poderia ser evitado por pessoa com nível de atenção</p><p>aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado” (BRASIL,</p><p>2018e, grifos nossos).</p><p>Há, assim, uma aproximação referencial entre o erro grosseiro e a culpa grave, com-</p><p>preensão adotada pelo Poder Executivo federal na regulamentação da matéria no</p><p>Decreto no 9.830/2019, notadamente no caput e §§ 1o e 2o do art. 12:</p><p>Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou</p><p>opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro,</p><p>no desempenho de suas funções.</p><p>§ 1o Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave,</p><p>caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.</p><p>§ 2o Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada,</p><p>nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de</p><p>caracterizar o dolo ou o erro grosseiro (BRASIL, 2019c, grifos nossos).</p><p>É evidente que a avaliação da gradação da culpa deverá ser cotejada com as circuns-</p><p>tâncias do caso concreto e sob uma perspectiva de alteridade face às atribuições e</p><p>competências do cargo e função do agente público, à sua formação e experiência</p><p>profissional e o potencial de domínio do conhecimento sobre a matéria posta à sua</p><p>deliberação. Como consignado no § 4o do art. 12 do Decreto no 9.830/2019, “a com-</p><p>plexidade da matéria</p><p>e das atribuições exercidas pelo agente público serão conside-</p><p>radas em eventual responsabilização do agente público” (BRASIL, 2019c). Afinal,</p><p>somente sob a óptica do próprio agente se poderia delimitar o círculo referencial</p><p>de razoabilidade de seu “dever de cuidado” (possibilidade ordinária de percepção</p><p>do equívoco), viabilizando, assim, a identificação de zonas de certeza positiva e ne-</p><p>gativa quanto ao que estaria ou não “aquém do ordinário”.</p><p>Daí a importância de o agente público realizar a devida motivação em todos os atos</p><p>praticados, em especial os atos decisórios, explicitando nos autos, concomitante-</p><p>mente à sua produção, todos os elementos fáticos e jurídicos e a narrativa das cir-</p><p>109os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>cunstâncias que levaram à adoção de determinada conduta. A esse respeito, vale</p><p>transcrever o disposto no caput e no § 1o do art. 22 da LINDB:</p><p>Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos</p><p>e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem</p><p>prejuízo dos direitos dos administrados.</p><p>§ 1o Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo</p><p>ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto,</p><p>limitado ou condicionado a ação do agente (BRASIL, [2018b], grifos nossos).</p><p>Caso o agente público se valha de manifestação técnica ou jurídica produzida por</p><p>outrem para embasar sua decisão, com esteio na mesma lógica consagrada no § 6o do</p><p>art. 12 do Decreto no 9.830/2019 somente haveria que se falar em responsabilização</p><p>se o decisor ostentasse condições subjetivas suficientes (formação, experiência ou</p><p>conhecimento da matéria) para aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica11:</p><p>Art. 12 […]</p><p>§ 6o A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao</p><p>decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem</p><p>presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião</p><p>técnica ou se houver conluio entre os agentes (BRASIL, 2019c).</p><p>Também nesse contexto, conforme o § 7o do art. 12 do mesmo Decreto, a autoridade</p><p>superior, “no exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando</p><p>aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo” (BRASIL, 2019c). Logo, não</p><p>há que se cogitar de uma eventual responsabilidade objetiva do ordenador de des-</p><p>pesas em relação aos atos praticados por seus subordinados ou por outros agentes</p><p>cujos atos estariam submetidos ao seu poder de supervisão. No desempenho da</p><p>11 Como exemplo, tenhamos por hipótese a seguinte situação: durante a realização de uma licitação para a aquisição</p><p>de determinado sistema de informática, o agente de contratação, por não ter conhecimento técnico específico</p><p>do objeto, vale-se de parecer exarado pelo setor de tecnologia da informação do órgão, que na oportunidade</p><p>se manifesta pela inadequação da solução ofertada pela empresa “X”, mais bem colocada na fase de lances do</p><p>certame. Dessa forma, como detentor da competência para julgar as propostas, o agente de contratação promove</p><p>a desclassificação da empresa “X” e convoca o licitante subsequente, a empresa “Z”. Em nova manifestação, a</p><p>área técnica conclui pelo atendimento da solução ofertada pela “Z”, de modo que, comprovado o atendimento aos</p><p>requisitos de habilitação, o agente de contratação declara tal empresa vencedora do certame. Mediante representação</p><p>formulada perante o Tribunal de Contas, constata-se que a solução ofertada pela empresa “X” atendia plenamente</p><p>às exigências do edital, de modo que o ato de sua desclassificação apresentava vício insanável, além de ter causado</p><p>prejuízo ao erário, porquanto deu azo à contratação de uma proposta mais cara. Apontado o vício do ato, o Tribunal</p><p>de Contas passa a aferir a viabilidade de responsabilização dos agentes públicos que deram causa a tal prejuízo.</p><p>Num primeiro momento, observa-se que o agente de contratação, embora fosse responsável pelo julgamento</p><p>das propostas, fundamentou sua decisão no parecer da área técnica, já que não detinha conhecimento técnico</p><p>suficiente para empreender uma análise devida das características técnicas da solução ofertada pela empresa</p><p>“X”. Desse modo, caso o Tribunal de Contas, em juízo técnico, entenda que a área técnica não foi devidamente</p><p>diligente em sua análise, poderá haver a responsabilização dos servidores que elaboraram a manifestação técnica</p><p>e, dessa forma, o afastamento da culpabilidade do agente de contratação.</p><p>110 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>supervisão hierárquica no âmbito da gestão, a eventual responsabilização da auto-</p><p>ridade superior por ato viciado e danoso praticado por outro agente público estaria</p><p>subordinada ao mesmo regime do art. 28 da LINDB, isto é, apenas se a omissão</p><p>(na fiscalização e análise de conformidade) for dolosa ou se for caracterizado um</p><p>elevado grau de negligência (erro grosseiro).</p><p>Os atos omissivos também poderão ensejar a responsabilização, desde que o agente</p><p>público tenha o dever jurídico de agir e não pratique o ato em razão de dolo direto</p><p>ou eventual ou mesmo por elevado grau de negligência.</p><p>Por conseguinte, para a efetiva caracterização da responsabilização, com esteio numa</p><p>visão sistêmica do procedimento que antecedeu a edição do ato viciado, é funda-</p><p>mental a elaboração de uma matriz de responsabilização a fim de que se promova: a</p><p>identificação dos responsáveis por irregularidades; a especificação das condutas de</p><p>todos os agentes que, de alguma forma, participaram do procedimento; o estabeleci-</p><p>mento das relações de causa e efeito (nexo de causalidade); e, por fim, a aferição da</p><p>culpabilidade (dolo ou erro grosseiro), com a proposição de sancionamento compatível</p><p>com as circunstâncias do caso examinado. Nesse contexto, é fundamental analisar a</p><p>culpabilidade à luz dos arts. 22, 24 e 28 da LINDB, acrescidos pela Lei no 13.655/2018.</p><p>4.1.1 A responsabilização por opiniões técnicas</p><p>Da redação do art. 28 da LINDB depreende-se a possibilidade de responsabilização</p><p>não apenas por atos decisórios, mas também por opiniões técnicas, o que pode alcan-</p><p>çar os agentes públicos que emitam atos administrativos meramente opinativos,</p><p>como os pareceristas jurídicos.</p><p>Todavia, a delimitação do círculo referencial de razoabilidade da manifestação técnica</p><p>para identificar o ordinário dever de cuidado deverá ser pautada por uma perspectiva</p><p>de quem tem formação e conhecimento relacionados com a matéria em questão.</p><p>A título de exemplo, registre-se o referencial adotado pelo TCU qualificado como</p><p>parecerista médio:</p><p>A ausência de critério de aceitabilidade dos preços unitários em editais de licitação para</p><p>contratação de obra, em complemento ao critério de aceitabilidade do preço global,</p><p>configura erro grosseiro que atrai a responsabilidade do parecerista jurídico que não apontou</p><p>a falha no exame das minutas dos atos convocatórios, pois deveria saber, como esperado do</p><p>parecerista médio, quando as disposições editalícias não estão aderentes aos normativos legais</p><p>e à jurisprudência sedimentada (Sumário do Acórdão no 615/2020 (Plenário) (BRASIL,</p><p>2020, grifo nosso)).</p><p>jurisprudência desta Corte de Contas é firme no sentido de que o parecerista jurídico pode</p><p>ser responsabilizado solidariamente com os gestores por irregularidades ou prejuízos ao Erário,</p><p>111os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>nos casos de erro grosseiro ou atuação culposa, quando seu parecer for obrigatório – caso em</p><p>que há expressa exigência legal – ou mesmo opinativo (Trecho do voto do ministro Vital do</p><p>Rêgo no Acórdão no 4.984/2018 (1a Câmara) (BRASIL, 2018f, grifo nosso)).</p><p>entendo que deve ser responsabilizado por essa irregularidade também parecerista jurídico,</p><p>com fundamento no entendimento expressado pelo Supremo Tribunal Federal no MS-</p><p>24.584/DF, bem como na jurisprudência deste Tribunal (v.g. Acórdão 1161/2010-TCU-</p><p>Plenário e 40/2013-TCU-Plenário). Assim, o parecerista jurídico deve ser chamado em</p><p>audiência para responder pela emissão de parecer obrigatório, nos termos do art. 38, parágrafo</p><p>único, da Lei 8.666/1993, não devidamente fundamentado, defendendo tese não aceitável, por</p><p>se mostrar frontalmente contrária à lei, conforme jurisprudência deste Tribunal (Trecho</p><p>do voto do ministro Augusto Sherman no Acórdão no 51/2018 (Plenário) (BRASIL, 2018c,</p><p>grifo nosso)).</p><p>Deve-se ressaltar que tal perspectiva se aplica não apenas ao parecer jurídico, mas</p><p>também a toda e qualquer opinião de ordem técnica (independentemente de sua</p><p>forma de materialização), como nos casos de manifestação dos setores técnicos da</p><p>Administração – acerca, por exemplo, da avaliação de determinada proposta, dos</p><p>documentos de habilitação – ou mesmo na análise meritória de pedidos de escla-</p><p>recimento, impugnações e recursos administrativos.</p><p>112 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. A figura do “agente de licitação” (e a ausência do pregoeiro)</p><p>no PL 1.292/1995. Consultor Jurídico, [s. l.], 12 abr. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.</p><p>br/2019-abr-12/victor-amorim-figura-agente-licitacao-pl12921995. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>BRASIL. Câmara dos Deputados. Emenda de Plenário no 54. Substitutivo do Projeto de Lei no 1.292,</p><p>de 1995. Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas,</p><p>autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios […]. Brasília, DF: Câmara</p><p>dos Deputados, [2019a]. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrar</p><p>integra?codteor=1732253&filename=Tramitacao-EMP+54/2019+%3D%3E+PL+1292/1995. Acesso</p><p>em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Câmara dos Deputados. [Projeto de Lei no  7.448, de 2017]. Inclui no Decreto-lei</p><p>no  4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro),</p><p>disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.</p><p>Brasília, DF: [Câmara dos Deputados], 2017. Disponível em: https://www.camara.leg.br/</p><p>proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=node04gnvoezol4kb1qbt1odw5oiv727421150.</p><p>node0?codteor=1546764&filename=PL+7448/2017. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Câmara dos Deputados. Substitutivo adotado [ao] Projeto de Lei no 1.292, de 1995. Estabelece</p><p>normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e</p><p>fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios […]. [Brasília, DF]: Câmara dos</p><p>Deputados, [2018a]. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegr</p><p>a?codteor=1698056&filename=SBT-A+1+PL129295+%3D%3E+PL+1292/1995. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:</p><p>Presidência da República, [2021a]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/</p><p>constituicao.htm. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.</p><p>[Brasília, DF]: Presidência da República, [2018b]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/</p><p>decreto-lei/del4657.htm. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Decreto no 5.707, de 23 de fevereiro de 2006. Institui a Política e as Diretrizes para o</p><p>Desenvolvimento de Pessoal da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e</p><p>regulamenta dispositivos da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Brasília, DF: Presidência da</p><p>República, [2019b]. [Revogado]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-</p><p>2006/2006/decreto/d5707.htm. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Decreto no 9.830, de 10 de junho de 2019. Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do</p><p>Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito</p><p>brasileiro. Brasília, DF: Presidência da República, 2019c. Disponível em: http://www.planalto.gov.</p><p>br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D9830.htm. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,</p><p>institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília,</p><p>DF: Presidência da República, [2021b]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/</p><p>l8666cons.htm. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília,</p><p>DF: Presidência da República, 2021c. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-</p><p>2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>113os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>______. Ministério da Economia. Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital.</p><p>Portaria Seges/ME no 8.678, de 19 de julho de 2021. Dispõe sobre a governança das contratações</p><p>públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. [Brasília,</p><p>DF]: Imprensa Nacional, 2021d. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-seges/</p><p>me-n-8.678-de-19-de-julho-de-2021-332956169. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Senado Federal. Parecer [do Projeto de Lei do Senado no 559, de 2013]. Da Comissão</p><p>Especial do Desenvolvimento Nacional, sobre o Projeto de Lei do Senado no 559, de 2013,</p><p>da Comissão Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos, que institui</p><p>normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.</p><p>[Brasília, DF]: Senado Federal, 2016a. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/</p><p>documento?dm=3801374&ts=1617323483045&disposition=inline. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Senado Federal. Parecer [do Projeto de Lei do Senado no 559, de 2013]. Da Comissão</p><p>Especial do Desenvolvimento Nacional, sobre o Projeto de Lei do Senado no 559, de 2013,</p><p>da Comissão Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos, que institui</p><p>normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.</p><p>[Brasília, DF]: Senado Federal, 2016b. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/</p><p>documento?dm=3801604&ts=1617323483979&disposition=inline. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Senado Federal. Parecer no 984, de 2016. Redação final do Substitutivo ao Projeto de</p><p>Lei do Senado no 559, de 2013, nos termos da Emenda no 99 – Plen (Substitutivo). [Brasília,</p><p>DF]: Senado Federal, 2016c. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/</p><p>documento?dm=4893922&ts=1617323489239&disposition=inline. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado no 559, de 2013. Institui normas para licitações e contratos da</p><p>Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF: Senado Federal, 2013a. Disponível em: https://</p><p>legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3800554&ts=1617323479208&disposition=inline.</p><p>Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 51/2018. Monitoramento. Acórdão</p><p>1982/2015-TCU-Plenário, prolatado em processo de representação. Descumprimento da Lei de</p><p>Responsabilidade Fiscal. Irregularidades em procedimento licitatório. Irregularidades na execução de</p><p>contrato. Audiências. Determinação. Responsáveis: Humberto Cota Verona; Monalisa Nascimento dos</p><p>Santos Barros; Fernando Augusto Miranda Nazaré. Entidade: Conselho Federal de Psicologia (CFP).</p><p>Unidade Técnica: SecexPrevidência. Relator: Min. Augusto Sherman, 17 de janeiro de 2018c. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/51%252F2018/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 615/2020. Recursos de reconsideração</p><p>em face de deliberação que julgou irregulares contas especiais, com imputação de débitos</p><p>solidários e multas proporcionais por superfaturamento e pagamentos indevidos, bem como</p><p>aplicou multa</p><p>a parecerista jurídico por não indicação da ausência de cláusula obrigatória em</p><p>editais de licitação […]. Recorrentes: Alexandre Perez Marques e outros. Responsáveis: Alexandre</p><p>Perez Marques e outros. Entidade: Universidade Federal Fluminense – UFF. Unidade Técnica:</p><p>Secretaria de Recursos – Serur. Relatora: Min. Ana Arraes, 18 de março de 2020. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/615%252F2020/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 1.628/2018. Operacionalização da gestão</p><p>e execução das atividades e serviços de saúde de hospital municipal. Contratação de prestadores de</p><p>serviços cujos sócios eram empregados da contratante. Multa. Indícios de pagamentos indevidos.</p><p>Formação de processo apartado. Responsáveis: Marco Otílio Duarte Rodrigues e outros. Entidade:</p><p>Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú – SC. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo</p><p>114 os agentes responsáveis pelo procedimento de contratação</p><p>no Estado do Paraná (Secex-PR). Relator: Min. Benjamin Zymler, 18 de julho de 2018d. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1628%252F2018/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 2.391/2018. Tomada de contas</p><p>especial. Supostas irregularidades na liquidação e pagamento de despesas de contrato de</p><p>prestação de serviços de transporte executivo. Citação. Argumentos apresentados insuficientes</p><p>para elidir a irregularidade […]. Responsáveis: Ágil Serviços Especiais Ltda. e outros.</p><p>Entidade: Fundação Nacional de Saúde. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da</p><p>Saúde (SecexSaude). Relator: Min. Benjamin Zymler, 17 de outubro de 2018e. Disponível em:</p><p>https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/2391%252F2018/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no 3.023/2013. Levantamento. Governança e</p><p>gestão de pessoas em unidades da administração pública federal. Constatação de deficiências significativas</p><p>na maior parte dos quesitos avaliados. Determinações e recomendações visando a induzir melhorias</p><p>nos sistemas existentes […]. Interessado: Tribunal de Contas da União. Unidade Técnica: Secretaria de</p><p>Fiscalização de Pessoal – Sefip. Relator: Min. Marcos Bemquerer, 13 de novembro de 2013b. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/3023%252F2013/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (1. Câmara). Acórdão no 4.984/2018. Pedidos de reexame em</p><p>representação. Conhecimento. Argumentos insuficientes para alteração do acórdão recorrido.</p><p>Negativa de provimento. Recorrentes: Benedito Fortes de Arruda; Hellen Falcão de Carvalho; Márcia</p><p>Cristina Leite Batista. Entidade: Conselho Federal de Medicina Veterinária – CFMV. Unidade</p><p>Técnica: Secretaria de Recursos (Serur). Relator: Min. Vital do Rêgo, 29 de maio de 2018f. Disponível</p><p>em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/4984%252F2018/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 9 jul. 2021.</p><p>CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Gestão por competências passo a passo: um guia de</p><p>implementação. Brasília, DF: CNJ, 2016. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/</p><p>uploads/2012/01/6df487e745d2ed907c5ea433b6ebee96.pdf. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. Declaração de posicionamento do IIA: as três linhas de defesa</p><p>no gerenciamento eficaz de riscos e controles. Traduzido pelo Instituto dos Auditores Internos do</p><p>Brasil. São Paulo: IIA Brasil, 2013. Disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/41842/12/</p><p>As_tres_linhas_de_defesa_Declaracao_de_Posicionamento.pdf. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Documento de exposição: três linhas de defesa. [S. l.]: IIA, 2019. Disponível em: https://global.</p><p>theiia.org/translations/PublicDocuments/3LOD-IIA-Exposure-Document-Portuguese.pdf. Acesso</p><p>em: 9 jul. 2021.</p><p>______. Modelo das três linhas do IIA 2020: uma atualização das três linhas de defesa. Lake Mary, FL: IIA,</p><p>2020. Disponível em: https://iiabrasil.org.br/korbilload/upl/editorHTML/uploadDireto/20200758glob-</p><p>th-editorHTML-00000013-20082020141130.pdf. Acesso em: 9 jul. 2021.</p><p>115as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>Capítulo 4 –</p><p>As modalidades de licitação e a</p><p>estrutura do procedimento</p><p>Quanto ao “desenho” do jogo licitatório, numa rápida leitura dos artigos 17 e 28 da</p><p>Lei no 14.133/2021 constata-se que a NLL não rompeu – de modo considerável – com</p><p>o padrão adotado na Lei no 8.666/1993: repetiu-se o dogma das modalidades licita-</p><p>tórias estanques.</p><p>Considera-se modalidade licitatória a forma de realização do procedimento. De acor-</p><p>do com essa definição, cada modalidade apresenta um procedimento próprio, com</p><p>estrutura operacional pré-fixada:</p><p>As diversas “modalidades” representam, na verdade, diversas formas de regular o</p><p>procedimento de seleção. As diversas espécies de procedimentos distinguem-se entre si</p><p>pela variação quanto à complexidade de cada fase do procedimento e pela variação quanto</p><p>à destinação de cada uma dessas fases (JUSTEN FILHO, 2019, p. 424).</p><p>Na NLL foram extintas as modalidades tomada de preços e convite, e foram mantidas</p><p>as modalidades concorrência, leilão e concurso; além disso, consagrou-se a modali-</p><p>dade pregão, com vida “quase própria”1 na Lei no 10.520/2002. E, com não pouco</p><p>alarde, foi criada a modalidade diálogo competitivo, com clara inspiração no modelo</p><p>denominado diálogo concorrencial adotado na União Europeia, conforme o art. 30 da</p><p>Diretiva 2014/24/UE2.</p><p>Esta é a delimitação das modalidades conforme os conceitos informados na NLL:</p><p>Concorrência</p><p>“modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e</p><p>de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de</p><p>julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo</p><p>artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto”</p><p>(art. 6o, XXXVIII)</p><p>1 Dizemos “quase própria” em razão do comando estabelecido no art. 9o da Lei do pregão de aplicação subsidiária</p><p>da Lei no 8.666/1993.</p><p>2 Para o inteiro teor em língua portuguesa, ver União Europeia ([2020]).</p><p>116 as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>Pregão</p><p>“modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços</p><p>comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de</p><p>maior desconto” (art. 6o, XLI)</p><p>Leilão</p><p>“modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis</p><p>inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance”</p><p>(art. 6o, XL)</p><p>Concurso</p><p>“modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico</p><p>ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou</p><p>conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao</p><p>vencedor” (art. 6o, XXXIX)</p><p>Diálogo competitivo</p><p>“modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em</p><p>que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente</p><p>selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver</p><p>uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades,</p><p>devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos</p><p>diálogos” (art. 6o, XLII)</p><p>Fonte: elaborado pelo autor com base na Lei no 14.133/2021 (BRASIL, 2021b).</p><p>Assim como na Lei no 8.666/1993, a NLL mantém as premissas de cabimento das</p><p>modalidades leilão, para a alienação de bens da Administração, e concurso, para a se-</p><p>leção de trabalho de natureza técnica, científica ou artística mediante concessão de</p><p>prêmio ou remuneração ao vencedor.</p><p>Uma distinção3 a ressaltar: com a Lei no 14.133/2021, o leilão passa a ser a modalidade</p><p>absoluta para a alienação de bens móveis ou imóveis da Administração, independen-</p><p>temente do valor estimado ou da forma de transferência ou aquisição do patrimônio</p><p>pela Administração.</p><p>1 Critérios para a definição das modalidades</p><p>Afora contratações específicas (alienação de bens móveis e imóveis e seleção de traba-</p><p>lho de natureza técnica, científica ou artística), quanto à contratação de obras e serviços</p><p>e aquisição de bens o grande desafio do aplicador da norma – assim como se passava</p><p>nas Leis nos 8.666/1993 e 10.520/20024 – relaciona-se aos critérios para o adequado</p><p>enquadramento da modalidade licitatória: concorrência, pregão ou diálogo competitivo?</p><p>3 Conforme a sistemática da Lei no 8.666/1993, a alienação de bens imóveis por meio da modalidade leilão ocorria</p><p>somente quando: a) avaliados, isolada ou globalmente, até R$ 1.430.000,00 (art. 17, § 6o); e b) quando a integração</p><p>do respectivo bem imóvel ao patrimônio da Administração houvesse derivado de procedimentos judiciais ou de</p><p>dação em pagamento (art. 19) (BRASIL, [2021a]). Assim, afora tais hipóteses, a concorrência era a modalidade</p><p>por excelência para a alienação de bens imóveis.</p><p>4 Ver Amorim (2020b, p. 84-85).</p><p>117as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>Sabe-se que, para as modalidades que se prestam à contratação do mesmo tipo de</p><p>objeto (obra, serviço e bem), a NLL abandona o critério de observância do valor</p><p>estimado adotado no art. 23 da Lei no 8.666/1993 para a concorrência, a tomada de</p><p>preços e o convite.</p><p>Baseada no parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520/2002 e sustentada em con-</p><p>ceitos jurídicos indeterminados5, a Lei no 14.133/2021 – quanto à concorrência, ao</p><p>pregão e ao diálogo competitivo – estrutura a modalidade em três critérios, cuja in-</p><p>cidência é cumulativa:</p><p>Tipo do objeto</p><p>Obra</p><p>Serviço</p><p>Bem</p><p>Domínio uniforme do mercado relevante acerca da</p><p>execução e/ou fornecimento</p><p>Comum (há domínio)</p><p>Especial (não há domínio)</p><p>“Viabilidade de definição precisa”</p><p>e/ou</p><p>“disponibilidade no mercado” da solução apta ao</p><p>atendimento da necessidade da Administração</p><p>presente</p><p>ausente</p><p>Fonte: elaborado pelo autor.</p><p>1.1 Definições e enquadramento de obra, serviços e bens comuns e especiais</p><p>Em vista dos dois primeiros critérios anteriores, devem-se verificar no art. 6o da NLL</p><p>os conceitos legais de obra, serviço, bens e serviços comuns, bens e serviços especiais e</p><p>serviços de engenharia:</p><p>Art. 6o Para os fins desta Lei, consideram-se:</p><p>[…]</p><p>XI – serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade,</p><p>intelectual ou material, de interesse da Administração;</p><p>XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões</p><p>de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um</p><p>conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico</p><p>da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel;</p><p>XIII – bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem</p><p>ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado;</p><p>5 “Padrões de desempenho e qualidade”, “objetivamente definidos pelo edital” e “especificações usuais no mercado”.</p><p>118 as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>XIV – bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade,</p><p>não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa</p><p>prévia do contratante;</p><p>[…]</p><p>XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter</p><p>determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que,</p><p>não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são</p><p>estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou</p><p>de técnicos especializados, que compreendem:</p><p>a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações,</p><p>objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de</p><p>adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características</p><p>originais dos bens;</p><p>b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade,</p><p>não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso (BRASIL, 2021b,</p><p>grifos nossos).</p><p>O conceito de obra no inciso XII do art. 6o da NLL tem conotação completamente diversa</p><p>da apresentada no inciso I do art. 6o da Lei no 8.666/19936. A NLL veicula parâmetros</p><p>dinâmicos para o enquadramento da situação concreta no conceito obra, orientando-se</p><p>não por atividades preestabelecidas (construção, reforma, fabricação, recuperação ou am-</p><p>pliação), mas pela dimensão projetada do resultado da execução: inovação significativa</p><p>do espaço físico ou alteração substancial das características originais de bem imóvel.</p><p>No âmbito das atividades correlatas ao ramo de engenharia e arquitetura (profissões</p><p>reguladas pela Leis nos 5.194/1966 e 12.378/2010), há que se avaliar com precedência o</p><p>enquadramento do objeto como obra. Por exclusão, não se tratando de obra, recai-se</p><p>no conceito de serviço, devendo-se avaliar se se está diante de um serviço comum ou de</p><p>um serviço especial de engenharia.</p><p>Na esteira dos arts. 6o, XIII, e 29 da NLL, caso o objeto seja bem ou serviço comum –</p><p>inclusive o serviço comum de engenharia –, obrigatoriamente deverá ser adotada a mo-</p><p>dalidade pregão, que, por sua vez, pressupõe a realização do julgamento da proposta</p><p>com base no menor dispêndio para a Administração; admitem-se como critérios, por-</p><p>tanto, apenas o menor preço ou o maior desconto.</p><p>Na Lei no 14.133/2021, o enquadramento de um bem ou serviço como comum tem como</p><p>parâmetro os conceitos jurídicos indeterminados do inciso XIII do art. 6o e do caput</p><p>do art. 29: “padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital”</p><p>e “especificações usuais no mercado”.</p><p>6 “I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou</p><p>indireta” (BRASIL, [2021a]).</p><p>119as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>Por ser a redação do inciso XIII do art. 6o da NLL idêntica à adotada no parágrafo</p><p>único do art. 1o da Lei no 10.520/2002, entende-se pela viabilidade de aplicação dos</p><p>entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca dos bens e serviços comuns de-</p><p>senvolvidos desde o início deste século:</p><p>Não há antinomia intrínseca entre bens e serviços “comuns” e “complexos”. A perspectiva de</p><p>adjetivação do objeto da contratação deve ser pautada pela ótica do mercado relevante. Afinal,</p><p>ainda que ostente características complexas de execução e que demande o acompanhamento</p><p>de um responsável técnico detentor de qualificação profissional específica, tal serviço será</p><p>considerado “comum” se houver, por parte do mercado relevante, pleno domínio das técnicas de</p><p>sua realização, permitindo uma proposição objetiva e padronizada de execução do objeto. É esse</p><p>o entendimento que se extrai da expressão “especificações usuais de mercado” utilizada</p><p>no parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520/2002 (AMORIM, 2020b, p. 93, grifos nossos).</p><p>Na linha do que já assentou o TCU,</p><p>a complexidade do serviço não é o fator decisivo para inseri-lo, ou não, no conceito de “serviço</p><p>comum”, mas sim o domínio do mercado sobre o objeto licitado. Caso apresente características</p><p>padronizadas (de desempenho e de qualidade) e se encontre disponível, a qualquer tempo,</p><p>em um mercado próprio, o serviço pode ser classificado como serviço comum. […] “bem ou</p><p>serviço comum” deve ser entendido como aquele que detém características padronizadas,</p><p>identificável por denominação usual no mercado. Portanto, a noção de “comum” não está</p><p>vinculada à estrutura simples de um bem ou de um serviço. Do mesmo modo, a estrutura</p><p>complexa também não é razão bastante, por si só, para retirar a qualificação de “bem ou</p><p>serviço comum” (BRASIL,</p><p>2014, grifos nossos)7.</p><p>Do mesmo modo merece destaque o Enunciado no 26 da I Jornada de Direito</p><p>Administrativo do Conselho da Justiça Federal, realizada em agosto de 2020:</p><p>A Lei n. 10.520/2002 define o bem ou serviço comum com base em critérios eminentemente</p><p>mercadológicos, de modo que a complexidade técnica ou a natureza intelectual do bem ou</p><p>serviço não impedem a aplicação do pregão se o mercado possui definições usualmente</p><p>praticadas em relação ao objeto da licitação (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2020,</p><p>p. 15).</p><p>Para isso, considerando serem o menor preço e o maior desconto os critérios de jul-</p><p>gamento admitidos para as licitações de bens e serviços comuns (art. 6o, XIII, NLL),</p><p>somente será possível a adoção do pregão se as especificações do bem ou do servi-</p><p>ço – dada a maturidade do mercado relevante, ainda que especializado ou com re-</p><p>duzido universo de players – forem passíveis de incorporação no edital do certame,</p><p>em disposições objetivas e padronizadas (AMORIM, 2020b, p. 94). Ou seja, apenas</p><p>7 Trecho do voto do ministro Benjamin Zymler no Acórdão TCU no 1.046/2014 (Plenário).</p><p>120 as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>no contexto em que se puder mensurar com objetividade e segurança o resultado</p><p>da futura contratação será adequado empreender uma disputa concorrencial tendo</p><p>como critério o menor preço ou o maior desconto.</p><p>Com efeito, o enquadramento de um bem ou serviço como comum dependerá das</p><p>particularidades do caso concreto, não se mostrando viável que eventual regulamen-</p><p>to venha a estabelecer uma lista taxativa ou pré-definida. Ocorrendo tal configura-</p><p>ção, há que se adotar a modalidade pregão, independentemente do valor estimado</p><p>para a contratação. Por isso, julgamos imprescindível na fase de planejamento da</p><p>licitação a manifestação da área técnica a respeito do enquadramento do bem ou</p><p>serviço como comum ou não.</p><p>1.1.1 Concorrência para serviços comuns de engenharia</p><p>A despeito da taxatividade do inciso XLI do art. 6o no sentido de ser obrigatória a ado-</p><p>ção da modalidade pregão no caso de aquisição de bens e serviços comuns e também da</p><p>previsão contida na parte final do parágrafo único do art. 29, surge a necessidade de</p><p>enfrentar a referência aos serviços comuns de engenharia nas hipóteses de cabimen-</p><p>to da concorrência, de acordo com a redação do inciso XXXVIII do art. 6o da NLL.</p><p>À primeira vista, parece haver contradição entre os mencionados dispositivos da Lei</p><p>no ponto em que estabelece a adoção obrigatória do pregão para serviços comuns</p><p>(incluindo os de engenharia) e, ao mesmo tempo, prevê o cabimento da concorrên-</p><p>cia para serviços comuns e especiais de engenharia.</p><p>É preciso destacar que a manutenção da referência aos serviços comuns de engenha-</p><p>ria no conceito de concorrência se justifica pelo histórico da tramitação dos proje-</p><p>tos legislativos (PLS no 559/2013 e PL no 1.292/1995) que deram origem à NLL, em</p><p>especial no transcurso da elaboração e aprovação dos substitutivos na Comissão</p><p>Especial e no Plenário da Câmara dos Deputados8. No texto do substitutivo aprovado</p><p>pela Comissão em 5/12/2018, previu-se o afastamento da modalidade pregão para</p><p>a licitação de qualquer tipo de serviço de engenharia (parágrafo único do art. 28). A</p><p>seu turno, foi desenvolvido no inciso XX do art. 6o do substitutivo da Comissão o</p><p>conceito de obras e serviços comuns de engenharia:</p><p>XX – obras e serviços comuns de engenharia: construção, reforma, recuperação ou</p><p>ampliação de bem imóvel cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente</p><p>definidos pela Administração por meio de especificações usuais de mercado (BRASIL, [2018],</p><p>grifo nosso).</p><p>8 Para melhor compreensão da histórica tramitação dos projetos de lei que deram origem à NLL, ver artigos deste</p><p>autor publicados no Observatório da Nova Lei de Licitações (AMORIM, 2019, 2020c, 2020d, 2020e, 2021a, 2021b;</p><p>PEDRA; OLIVEIRA; AMORIM, 2021).</p><p>121as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>Note-se que o conceito de concorrência veiculado no inciso XXXVIII do mesmo art. 6o</p><p>do substitutivo – que continha a expressão serviços comuns e especiais de engenharia,</p><p>partindo do pressuposto da exclusão de qualquer serviço de engenharia do âmbi-</p><p>to do pregão – foi mantido pelo Plenário da Câmara dos Deputados e pelo Senado</p><p>Federal, e por fim adotado na Lei no 14.133/2021.</p><p>Ocorre que, no substitutivo apresentado no Plenário da Câmara dos Deputados em</p><p>17/6/2019 (BRASIL, [2019]), após o acatamento de diversas emendas, houve signifi-</p><p>cativa alteração na sistemática das licitações de serviços de engenharia, diante dos</p><p>seguintes fatos: a) a introdução de novos conceitos de obra e serviço de engenharia;</p><p>b) a exclusão do conceito de obras comuns então existente no inciso XX do art. 6o do</p><p>substitutivo da Comissão Especial; e c) a previsão do cabimento do pregão para os</p><p>serviços comuns de engenharia.</p><p>Todavia, como efeito dessas alterações, não se excluiu a referência aos serviços co-</p><p>muns de engenharia do conceito de concorrência, que na sistemática do projeto de</p><p>lei só se justificava quando, até o substitutivo da Comissão Especial, tais serviços</p><p>estivessem excluídos do escopo do pregão.</p><p>De toda forma, foi aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo presidente da</p><p>República a redação do inciso XXXVIII do art. 6o da NLL, de modo que não é dado</p><p>ao intérprete simplesmente ignorar palavras e expressões da lei, como se fossem</p><p>inúteis e dispensáveis. Daí a necessidade de se propor uma interpretação concilia-</p><p>dora dessa aparente incoerência legal:</p><p>a) em regra, em se tratando de serviço comum de engenharia na qual caibam</p><p>os critérios de menor preço ou maior desconto, adotar-se-ia o pregão; e</p><p>b) em casos excepcionais, dada a conformação do mercado, quando se vislum-</p><p>bre uma relevante variação de aptidão técnica na execução dos serviços – ainda</p><p>que pareça paradoxal diante da própria compreensão do conceito de serviços co-</p><p>muns – em face da insuficiência dos critérios de julgamento atrelados ao menor</p><p>dispêndio para a Administração, admitir-se-ia a realização de concorrência do</p><p>tipo melhor técnica e preço.</p><p>Entretanto, com a aproximação procedimental entre pregão e concorrência na NLL,</p><p>os efeitos deletérios da adoção equivocada de modalidade licitatória para os servi-</p><p>ços de engenharia, conforme repetidos julgados do TCU (anulação do certame e</p><p>responsabilização dos agentes), tendem a ser mitigados ou mesmo afastados, já</p><p>que no final das contas, realizando-se o pregão ou a concorrência, seria observado</p><p>igual procedimento.</p><p>122 as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>1.1.2 A problemática da obra comum</p><p>Da observação da redação do inciso XXXVIII do art. 6o, do § 3o do art. 18 e da alínea a,</p><p>inciso II, art. 55, constata-se que a Lei no 14.133/2021 utiliza a expressão obras comuns</p><p>de engenharia sem a respectiva conceituação.</p><p>Como visto no tópico anterior, no conceito de obra e serviço comum de engenharia apre-</p><p>sentado no inciso XX do art. 6o do substitutivo da Comissão Especial da Câmara dos</p><p>Deputados há relação com os mesmos pressupostos de enquadramento da modalidade</p><p>pregão: “padrões de desempenho e qualidade” que “possam ser objetivamente defini-</p><p>dos pela Administração por meio de especificações usuais de mercado”.</p><p>Pelo contexto do § 3o do art. 189 e das alíneas a e b do inciso II do art. 5510, percebe-se</p><p>que a distinção entre obra comum e obra especial na sistemática da NLL apresenta re-</p><p>percussão em relação aos requisitos de especificação do objeto e ao prazo mínimo de</p><p>divulgação do edital11.</p><p>No caso de obra (art. 6o, XII, da NLL), é recomendável que o setor da Administração que</p><p>detenha conhecimento técnico acerca das atividades de engenharia e arquitetura se</p><p>manifeste sobre o enquadramento da obra em questão como comum ou não, em vista</p><p>da existência ou não de pleno domínio do mercado acerca de sua execução e resultado.</p><p>Afinal, pela leitura a contrario sensu do § 1o do art. 36 da NLL, em se tratando de obra</p><p>comum impõe-se a adoção dos critérios</p><p>importantes avanços em matéria de contratações públicas, muitos dos</p><p>quais foram aproveitados na redação da nova Lei, como a inversão das fases de</p><p>habilitação e julgamento, a maior dinamicidade na apresentação das propostas, a</p><p>padronização na aquisição de bens e o procedimento de manifestação de interesse,</p><p>entre outras inovações.</p><p>A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos é resultado de oito anos de pro-</p><p>cesso legislativo por meio do qual construímos um texto que incorporou o que de</p><p>16</p><p>melhor surgiu em matéria de contratações públicas. Avaliamos e inserimos disposi-</p><p>ções com as mais diversas origens no sistema jurídico brasileiro: leis que alteraram</p><p>a Lei no 8.666/1993; leis esparsas sobre contratações; decisões judiciais reiteradas;</p><p>decretos e outros atos regulamentares do Poder Executivo; súmulas e decisões dos</p><p>Tribunais de Contas. Ademais, a nova Lei apresenta importantes inovações, como</p><p>a consolidação normativa do diálogo competitivo, inspirado no modelo consagrado</p><p>pela União Europeia.</p><p>O novo diploma propõe-se solucionar as críticas de seu antecessor. Com as dis-</p><p>posições acerca do Portal Nacional de Contratações Públicas e a centralização da</p><p>divulgação de editais, buscamos conferir maior transparência nos procedimentos</p><p>licitatórios. No mesmo sentido, um capítulo inteiro da lei dedica-se às formas de</p><p>garantia das contratações, com o objetivo de dar maior eficiência ao gasto público</p><p>e aumentar o grau de certeza de que o objeto da licitação será concretizado. A di-</p><p>minuição dos custos de transação foi um dos principais pontos de atenção durante</p><p>a tramitação do então projeto de lei. Assim, conseguimos avançar na definição de</p><p>regras que conferem maior segurança jurídica aos contratantes, com a possibilidade</p><p>de pagamento em conta vinculada, e ao próprio Poder Público, com o detalhamento</p><p>do que é possível e do que é proibido nos processos licitatórios.</p><p>Em suma, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos bebeu em diversas</p><p>fontes. Certamente não é uma norma perfeita, assim como nenhuma outra o é.</p><p>Porém, felizmente é um avanço, fruto de debates e de um esforço de quase uma dé-</p><p>cada do Congresso Nacional, baseado nas principais necessidades da Administração</p><p>em todas as esferas.</p><p>Tais inovações são apenas exemplos de medidas constantes de uma reforma dos</p><p>procedimentos e contratos públicos. Por essa razão, torna-se imperativa a sistema-</p><p>tização das novas regras de maneira didática e objetiva, para que gestores públicos,</p><p>operadores do Direito, empresários e população de um modo geral, sejam capazes</p><p>de compreender e aplicar as novas normas. Este objetivo é cumprido de maneira</p><p>efetiva na presente obra do professor Victor Amorim, na medida em que decodifica</p><p>as informações de maneira simples e acessível ao seu público.</p><p>Boa leitura!</p><p>Senador Antonio Anastasia2</p><p>2 Antonio Anastasia é senador da República por Minas Gerais, estado que governou entre 2010 e 2014; ex-ministro</p><p>do Trabalho (1998); professor licenciado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais; e</p><p>mestre em Direito Administrativo pela mesma universidade.</p><p>17</p><p>Apresentação do autor</p><p>Ainda que abordados nos manuais de Direito Administrativo, os temas contem-</p><p>plados no assunto licitações e contratos administrativos merecem um olhar próprio e</p><p>sistematicamente organizado em razão de sua especificidade e importante aplicação</p><p>prática no dia a dia da Administração Pública.</p><p>Nesse sentido, é objetivo deste livro apresentar a teoria geral de licitações e contratos</p><p>administrativos com base na análise dogmática e jurisprudencial da Constituição</p><p>da República Federativa do Brasil, da Lei no 14.133/2021 e da legislação correlata.</p><p>É importante salientar que não são objeto de análise nesta obra os procedimentos</p><p>previstos nas Leis nos 8.987/1995 (licitação para concessão e permissão de serviços</p><p>públicos), 11.079/2004 (licitações de parceria público-privada) e 12.462/2011 (Regime</p><p>Diferenciado de Contratação), dada a sua especificidade e especialidade.</p><p>O livro – que tem como público-alvo os servidores públicos que direta ou indire-</p><p>tamente atuam na área de contratações e compras governamentais e os alunos de</p><p>graduação (não apenas do Direito, mas também de cursos que contemplam o as-</p><p>sunto, como Administração, Contabilidade, entre outros) – trata objetivamente os</p><p>temas, cotejando a exposição dogmática com os entendimentos jurisprudenciais</p><p>mais significativos.</p><p>Com esse intento, a obra apresenta abordagem inédita em relação a outros respeitá-</p><p>veis trabalhos acerca de licitações e contratos administrativos, porquanto a organiza-</p><p>ção, a ordem e a fluência dos tópicos tendem a seguir uma linha progressiva e lógica</p><p>de aprendizado, sem obedecer necessariamente à sequência de assuntos traçada</p><p>pela Lei no 14.133/2021. Assim, busca-se uma melhor metodologia de exposição da</p><p>matéria, contemplando os que estão iniciando o estudo sobre licitações e contratos.</p><p>Como já se afirmou, a exposição do entendimento jurisprudencial é primordial para</p><p>o estudo do assunto, dadas as implicações práticas das licitações e dos contratos no</p><p>cotidiano da atuação administrativa. Daí decorre a relevância que se deve conferir</p><p>às premissas externadas nos julgados do Tribunal de Contas da União, o qual, no</p><p>exercício de sua atribuição constitucional de controle externo dos órgãos e das en-</p><p>tidades da Administração Pública federal, enfrenta as consequências práticas e os</p><p>problemas interpretativos das normas sobre contratação pública.</p><p>Victor Aguiar Jardim de Amorim</p><p>18</p><p>Nota do autor à 4a edição</p><p>Desde sua 1a edição em 2017, o livro Licitações e contratos administrativos: teoria e</p><p>jurisprudência teve um sucesso maior que o esperado. Com tiragem de 1.500 exem-</p><p>plares, esgotada com apenas dez meses de comercialização, o trabalho ainda foi</p><p>agraciado com o Prêmio 19 de Março, concedido pelo Instituto Negócios Públicos,</p><p>como a melhor obra sobre licitações publicada no ano de 2017. Com 58,2% de pre-</p><p>ferência entre os votantes de todo o Brasil, o autor recebeu o prêmio em março de</p><p>2018, durante a cerimônia de abertura do 13o Congresso Brasileiro de Pregoeiros,</p><p>em Foz do Iguaçu (PR).</p><p>Diante do alcance dos objetivos traçados com o lançamento da 1a edição no senti-</p><p>do de difusão objetiva dos conceitos e questões práticas envolvendo a temática de</p><p>licitações e contratos administrativos, vislumbrou-se a necessidade de uma nova</p><p>edição da obra. Nesse ensejo, em 2018 a 2a edição buscou contemplar as inova-</p><p>ções normativas importantes supervenientes à data de conclusão dos originais da</p><p>1a edição (agosto de 2017), como a Lei no 13.500/2017 e os Decretos nos 9.178/2017,</p><p>9.412/2018 e 9.450/2018.</p><p>Depois de um interregno de quase dois anos necessário para maior reflexão, apro-</p><p>fundamento e revisão dos conceitos fixados nas edições anteriores, em 2020 foi</p><p>lançada a 3a edição: uma obra substancialmente nova, não apenas em razão da</p><p>necessária atualização em face das mudanças legislativas – em especial o Decreto</p><p>no 10.024/2019 (novo regulamento federal do pregão eletrônico) –, mas também por</p><p>terem sido praticamente reescritos os Capítulos 1, 2 e 4, de modo a oferecer ao lei-</p><p>tor maior densidade a respeito do regime jurídico das licitações e ao planejamento</p><p>das contratações.</p><p>Em 1o/4/2021, depois de mais de sete anos de tramitação do Projeto de Lei do Senado</p><p>Federal no 559/2013, foi sancionada enfim a tão esperada nova Lei de Licitações e</p><p>Contratos Administrativos, que recebeu o número 14.133, com intenso acompanha-</p><p>mento do processo legislativo pelo autor3. Por se tratar de um novo marco regula-</p><p>3 Desde a origem do projeto de alteração geral da Lei no 8.666/1993 no Senado Federal, o autor acompanhou</p><p>intensamente o trâmite do processo legislativo. Ainda em 2013, conforme Ofício no 074/2013-GSWMOR, de</p><p>17/6/2013, foi designado como Assessor Técnico da Comissão Especial de Modernização da Lei de Licitações,</p><p>constituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal no 19/2013, responsável pela redação original do PLS</p><p>no 559/2013.</p><p>de julgamento menor preço ou maior desconto,</p><p>de modo que:</p><p>a) o prazo mínimo de divulgação seria de “10 (dez) dias úteis” (art. 55, II, a, NLL); e</p><p>b) admitir-se-ia a dispensa da elaboração de projetos desde que “demonstrada a</p><p>inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade</p><p>almejados”, sendo necessário apenas o projeto básico (art. 18, § 3o, NLL).</p><p>O fato de o objeto da contratação ser uma obra comum não implicará o cabimento da</p><p>modalidade pregão, porquanto no parágrafo único do art. 29 a NLL deixou patente</p><p>que “o pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza</p><p>9 “§ 3o Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se</p><p>demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a</p><p>especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração</p><p>de projetos” (BRASIL, 2021b, grifos nossos).</p><p>10 “Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do</p><p>edital de licitação, são de: […] II – no caso de serviços e obras: a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios</p><p>de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de</p><p>engenharia; b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior</p><p>desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia” (BRASIL, 2021b, grifos nossos).</p><p>11 Para melhor compreensão da temática, ver Cavalcante (2021).</p><p>123as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia”, exceto os serviços</p><p>comuns de engenharia (BRASIL, 2021b, grifo nosso).</p><p>Quanto à definição de modalidades, entende-se que, sendo a obra comum – dado o</p><p>pleno domínio do mercado acerca de sua execução e a viabilidade da Administração</p><p>caracterizar, de forma padronizada, suas especificações –, não se estará diante dos</p><p>pressupostos para a caracterização do cabimento do diálogo competitivo, restando, por</p><p>conseguinte, apenas a adoção da modalidade concorrência.</p><p>1.2 Proposição de um roteiro para definição da modalidade licitatória</p><p>Com esteio naqueles três critérios para a definição da modalidade licitatória, assim se</p><p>pode definir a utilização da concorrência, do pregão e do diálogo competitivo:</p><p>É obra?</p><p>Diálogo competitivo Concorrência Pregão</p><p>É bem ou serviço</p><p>comum?</p><p>sim</p><p>sim</p><p>não</p><p>não</p><p>simnão</p><p>É possível de�nir o objeto</p><p>com precisão?</p><p>ou</p><p>A solução já se encontra</p><p>disponível no mercado?</p><p>Fonte: elaborado pelo autor.</p><p>2 Critérios de julgamento das propostas</p><p>Os critérios de julgamento da proposta devem não só ser condizentes com a es-</p><p>trutura do objeto licitado mas também consistir no meio mais adequado para se</p><p>alcançar, de forma mais eficiente possível, a vantajosidade da contratação almejada</p><p>pela Administração. Com efeito, de acordo com o inciso I do art. 11 da NLL, um</p><p>dos objetivos da licitação é “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resulta-</p><p>do de contratação mais vantajoso para a Administração Pública” (BRASIL, 2021b).</p><p>124 as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>Desse modo, um dos aspectos a serem contemplados na fase de planejamento da</p><p>licitação é justamente avaliar</p><p>a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e</p><p>eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta</p><p>apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública,</p><p>considerado todo o ciclo de vida do objeto (art. 18, VIII (BRASIL, 2021b)).</p><p>Os critérios de julgamento previstos na Lei no 14.133/2021 encontram-se arrolados</p><p>no art. 33:</p><p>CRITÉRIO DE</p><p>JULGAMENTO PARÂMETRO MODALIDADE</p><p>APLICÁVEL</p><p>Menor preço</p><p>(art. 34)</p><p>considerará o menor dispêndio para a Administração,</p><p>apurado com base no valor nominal (R$) da proposta</p><p>Pregão</p><p>Concorrência</p><p>Maior desconto</p><p>(art. 34)</p><p>considerará o menor dispêndio para a Administração,</p><p>apurado com base no percentual de desconto (%) sobre o</p><p>valor estimado do objeto em disputa</p><p>Melhor técnica ou</p><p>conteúdo artístico</p><p>(art. 35)</p><p>o fator preponderante para a escolha do vencedor não</p><p>é o preço, mas critérios de qualidade e especificidade</p><p>indispensáveis para o alcance do interesse público</p><p>Concurso</p><p>Concorrência</p><p>Técnica e preço</p><p>(arts. 36 a 38)</p><p>os fatores técnica e preço serão considerados de acordo</p><p>com proporções previamente consignadas em edital. Não</p><p>há, pois, prevalência de qualquer dos fatores, mas um</p><p>procedimento objetivo de aferição da média ponderada das</p><p>valorizações das propostas técnicas e de preço</p><p>Concorrência</p><p>Diálogo</p><p>competitivo</p><p>Maior lance</p><p>será considerada a melhor proposta aquela que</p><p>corresponder ao maior valor nominal ofertado</p><p>Leilão</p><p>Maior retorno</p><p>econômico</p><p>(art. 39)</p><p>utilizado exclusivamente para a celebração de contrato</p><p>de eficiência12, considerará a maior economia para a</p><p>Administração, e a remuneração deverá ser fixada em</p><p>percentual que incidirá de forma proporcional à economia</p><p>efetivamente obtida na execução do contrato</p><p>Concorrência</p><p>Diálogo</p><p>competitivo</p><p>Fonte: elaborado pelo autor com base na Lei no 14.133/2021 (BRASIL, 2021b).</p><p>12 De acordo com o inciso LIII do art. 6o da NLL, entende-se por contrato de eficiência o “contrato cujo objeto</p><p>é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de</p><p>proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado</p><p>com base em percentual da economia gerada” (BRASIL, 2021b).</p><p>125as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>O rol dos critérios de julgamento e o regramento relativo à possibilidade de com-</p><p>binação ou adoção isolada dos modos de disputa adotados na NLL foram quase in-</p><p>tegralmente inspirados na experiência do RDC, mais precisamente nos arts. 18 a</p><p>23 da Lei no 12.462/2011. Notadamente quanto ao critério maior retorno econômico,</p><p>incorporaram-se práticas e entendimentos sedimentados para a modelagem das</p><p>licitações com o propósito de celebrar os chamados contratos de eficiência.</p><p>2.1 Regra especial para o critério de julgamento a ser adotado</p><p>para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza</p><p>predominantemente intelectual</p><p>O § 2o do art. 37 da NLL preconiza a adoção dos critérios de julgamento das propos-</p><p>tas de melhor técnica ou técnica e preço para as licitações com valor estimado superior</p><p>a R$ 300.000,00 e que se destinem à contratação dos seguintes serviços técnicos</p><p>especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas a,</p><p>d e h do inciso XVIII do caput do art. 6o da Lei no 14.133/2021:</p><p>a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;</p><p>b) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e</p><p>c) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e</p><p>laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de</p><p>obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem</p><p>na definição do inciso XVIII do art. 6o da NLL.</p><p>Para a contratação de tais serviços, deverá ser estabelecido no edital o critério de</p><p>melhor técnica (art. 35) ou de técnica e preço (art. 36). A disposição do § 2o do art. 37</p><p>torna-se preferencial em face dos pressupostos de enquadramento dos critérios de</p><p>julgamento definidos no parágrafo único do art. 35 e no § 1o do art. 36:</p><p>Art. 35. O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente</p><p>as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir</p><p>o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.</p><p>Parágrafo único. O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo poderá ser</p><p>utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou</p><p>artística.</p><p>Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir</p><p>da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos</p><p>aspectos de técnica e de preço da proposta.</p><p>§ 1o O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo</p><p>técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das</p><p>propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes</p><p>aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:</p><p>126 as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>I – serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em</p><p>que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;</p><p>II – serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito,</p><p>conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;</p><p>III – bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;</p><p>IV – obras e serviços especiais de engenharia;</p><p>V – objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução,</p><p>com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade,</p><p>produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem</p><p>ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos</p><p>no edital de licitação (BRASIL, 2021b).</p><p>De acordo com o § 2o do art. 36 da NLL, se for adotado o critério técnica e preço, com</p><p>base nos elementos levantados na fase preparatória deverá ser observada a propor-</p><p>cionalidade entre as propostas técnicas e as propostas de preços, com a limitação</p><p>máxima de 70% de valoração para a proposta técnica.</p><p>Contudo, quando utilizado o critério técnica e preço para a contratação de serviços</p><p>técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual – previstos nas</p><p>alíneas a, d e h do inciso XVIII do caput do art. 6o, em conformidade com o inciso</p><p>II do § 2o do art. 37, ambos da NLL –, a proporção entre a proposta técnica e a pro-</p><p>posta de preço será necessariamente de “70% (setenta por cento) de valoração da</p><p>proposta técnica”. Trata-se, pois, de uma regra especial pela qual a ponderação entre</p><p>as propostas técnica e de preço já foi fixada ex lege.</p><p>3 Modos de disputa</p><p>Nos termos do art. 56 da NLL, serão admitidos na fase de seleção do fornecedor os</p><p>seguintes modos de disputa, que serão adotados de forma isolada ou conjunta, a de-</p><p>pender do critério de julgamento da proposta:</p><p>MODO DE</p><p>DISPUTA DEFINIÇÃO</p><p>Aberto</p><p>“hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances</p><p>públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes”</p><p>Fechado</p><p>“hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora</p><p>designadas para sua divulgação”</p><p>Fonte: elaborado pelo autor com base na Lei no 14.133/2021 (BRASIL, 2021b).</p><p>127as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>Ao prever na parte final do caput do art. 56 a possibilidade de combinação dos dois</p><p>modos de disputa, a Lei no 14.133/2021 admite, assim, a estruturação de mais dois</p><p>modos de disputa: aberto e fechado e fechado e aberto.</p><p>É intrínseca ao modo de disputa aberto a realização de uma fase de lances. Porém, não</p><p>consta da NLL maior detalhamento do fluxo operacional dessa fase, seja na adoção</p><p>isolada no modo aberto, seja na combinação entre os modos aberto e fechado. O que</p><p>há em verdade é a definição de lances intermediários no § 3o do art. 5613 e a previsão,</p><p>no § 4o do art. 5614 e no art. 5715, da possibilidade de: a) estabelecimento, no edital, de</p><p>intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances; e b) reabertura da disputa</p><p>aberta quando “a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for</p><p>de pelo menos 5% (cinco por cento)” (BRASIL, 2021b).</p><p>Saliente-se que, sob a égide da Lei no 10.520/2002, o regulamento federal do pregão</p><p>eletrônico (Decreto no 10.024/2019) apresenta tal delineamento no art. 32 (modo</p><p>aberto) e no art. 33 (modo aberto e fechado)16.</p><p>Por sua vez, o modo de disputa fechado, assim como consagrado nas modalidades</p><p>da Lei no 8.666/1993, segue a clássica modelagem de preços selados, com uma úni-</p><p>ca oferta por licitante que se mantém sigilosa até o momento procedimental para</p><p>sua revelação, não havendo, assim, oportunidade de redução dinâmica ao longo do</p><p>procedimento.</p><p>Será admitida a utilização, de forma isolada, do modo aberto para os critérios de</p><p>julgamento menor preço, maior desconto, maior oferta e maior retorno econômico. O</p><p>lance corresponderá ao percentual de economia que se estima gerar durante deter-</p><p>minado período, expressa em unidade monetária. O § 2o do art. 56 da própria NLL</p><p>estabelece que “a utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adota-</p><p>do o critério de julgamento de técnica e preço” (BRASIL, 2021b). Diferentemente,</p><p>permitir-se-á a utilização, de forma isolada, do modo fechado quando adotados os</p><p>critérios de julgamento melhor técnica e preço, melhor técnica ou conteúdo artístico e</p><p>maior retorno econômico.</p><p>13 “§ 3o Serão considerados intermediários os lances: I – iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado</p><p>o critério de julgamento de maior lance; II – iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os</p><p>demais critérios de julgamento” (BRASIL, 2021b).</p><p>14 “§ 4o Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar</p><p>for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos</p><p>estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações” (BRASIL, 2021b).</p><p>15 “Art. 57. O edital de licitação poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que</p><p>incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta”</p><p>(BRASIL, 2021b).</p><p>16 Ver Amorim (2020a).</p><p>128 as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>Em contrapartida, o § 1o do art. 56 da Lei no 14.133/2021 preconiza que “a utilização</p><p>isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de</p><p>julgamento de menor preço ou de maior desconto” (BRASIL, 2021b).</p><p>Dessa forma, consoante o regramento da NLL, é possível resumir assim a relação</p><p>entre os modos de disputa e os critérios de julgamento das propostas:</p><p>MODO DE DISPUTA CRITÉRIOS DE JULGAMENTO</p><p>Aberto</p><p>(adoção isolada)</p><p>Menor preço</p><p>Maior desconto</p><p>Maior oferta</p><p>Maior retorno econômico</p><p>Fechado</p><p>(adoção isolada)</p><p>Melhor técnica e preço</p><p>Melhor técnica ou conteúdo artístico</p><p>Maior retorno econômico</p><p>Aberto-fechado</p><p>(adoção combinada)</p><p>Menor preço</p><p>Maior desconto</p><p>Maior retorno econômico</p><p>Fechado-aberto</p><p>(adoção combinada)</p><p>Menor preço</p><p>Maior desconto</p><p>Maior retorno econômico</p><p>Fonte: elaborado pelo autor.</p><p>129as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. A fase de lances na nova Lei de Licitações sob a perspectiva</p><p>da ‘teoria dos leilões’: contributos para a futura regulamentação dos modos de disputa. ONLL:</p><p>Observatório da Nova Lei de Licitações, [s. l.], 26 abr. 2021a. Disponível em: http://www.novaleilicitacao.</p><p>com.br/2021/04/26/a-fase-de-lances-na-nova-lei-de-licitacoes-sob-a-perspectiva-da-teoria-dos-</p><p>leiloes-contributos-para-a-futura-regulamentacao-dos-modos-de-disputa/. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>______. Definição da modalidade de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia</p><p>na nova Lei de Licitações. ONLL: Observatório da Nova Lei de Licitações, [s. l.], 21 maio 2021b.</p><p>Disponível em: http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/05/21/definicao-da-modalidade-de-</p><p>licitacao-para-contratacao-de-obras-e-servicos-de-engenharia-na-nova-lei-de-licitacoes/. Acesso</p><p>em: 11 jul. 2021.</p><p>______. Fase de lances no pregão eletrônico: escolha do modo de disputa à luz da análise econômica</p><p>do direito. Sollicita, [s. l.], 5 ago. 2020a. Disponível em: https://www.sollicita.com.br/Noticia/?n=fase-</p><p>de-lances-no-preg%C3%A3o-eletr%C3%B4nico&p_idNoticia=16621. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>______. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 3. ed. rev., ampl. e atual.</p><p>conforme o Decreto no 10.024/2019. Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas,</p><p>2020b. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/573456. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>______. O PL no 1.292/1995: até quando ficaremos presos ao “pecado original” do maximalismo</p><p>legal? ONLL: Observatório da Nova Lei de Licitações, [s. l.], 15 abr. 2020c. Disponível em: http://</p><p>www.novaleilicitacao.com.br/2020/04/15/o-pl-no-1-292-1995-ate-quando-ficaremos-presos-ao-</p><p>pecado-original-do-maximalismo-legal/. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>______. O pregão em tempos de Covid-19: inovações procedimentais de acordo com a Lei</p><p>no 13.979/2020. ONLL: Observatório da Nova Lei de Licitações, [s. l.], 15 jun. 2020d. Disponível</p><p>em: http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/06/15/o-pregao-em-tempos-de-covid-19-inovacoes-</p><p>procedimentais-de-acordo-com-a-lei-no-13-979-2020/. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>______. Perspectivas de tramitação do projeto da nova Lei de Licitações em seu retorno ao Senado</p><p>Federal. ONLL: Observatório da Nova Lei de Licitações, [s. l.], 4 dez. 2019. Disponível em: http://</p><p>www.novaleilicitacao.com.br/2019/12/04/perspectivas-de-tramitacao-do-projeto-da-nova-lei-de-</p><p>licitacoes-em-seu-retorno-ao-senado-federal/. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>______. Projeto da nova Lei de Licitações volta a pauta do Senado Federal e pode ser aprovado</p><p>ainda em 2020. ONLL: Observatório da Nova Lei de Licitações, [s. l.], 7 dez. 2020e. Disponível em:</p><p>http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/12/07/projeto-da-nova-lei-de-licitacoes-volta-a-pauta-do-</p><p>senado-federal-e-pode-ser-aprovado-ainda-em-2020/. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>BRASIL. Câmara dos Deputados. Substitutivo adotado [ao] Projeto de Lei no 1.292, de 1995. Estabelece</p><p>normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e</p><p>fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios […]. [Brasília, DF]: Câmara dos</p><p>Deputados, [2018]. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrari</p><p>ntegra?codteor=1698056&filename=SBT-A+1+PL129295+%3D%3E+PL+1292/1995. Acesso em:</p><p>11 jul. 2021.</p><p>______. Câmara dos Deputados. Substitutivo ao Projeto de Lei no 1.292, de 1995. Subemenda substitutiva</p><p>global. Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas,</p><p>autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios […]. [Brasília, DF:</p><p>Câmara dos Deputados, 2019]. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/</p><p>prop_mostrarintegra?codteor=1765896&filename=PPR+1+PL129295+%3D%3E+PL+1292/1995.</p><p>Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>130 as modalidades de licitação e a estrutura do procedimento</p><p>______. Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,</p><p>institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.</p><p>Brasília, DF: Presidência da República, [2021a]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/</p><p>leis/l8666cons.htm. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>______. Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília,</p><p>DF: Presidência da República, 2021b. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_</p><p>ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>______. Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão no  1.046/2014. Representação.</p><p>Possíveis irregularidades relacionadas a tomada de preços, tipo “técnica e preço”, deflagrada</p><p>para a contratação de serviço de auditoria independente. Revogação da licitação pela</p><p>entidade. Perda de objeto […]. Entidade: Telecomunicações Brasileiras S/A – Telebrás.</p><p>Unidade Técnica: Selog. Relator: Min. Benjamin Zymler, 23 de abril de 2014. Disponível em:</p><p>https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1046%252F2014/%2520/</p><p>DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso</p><p>em: 11 jul. 2021.</p><p>CAVALCANTE, Rafael Jardim. Um ensaio sobre ‘obras comuns de engenharia’ na nova Lei de</p><p>Licitações e Contratos Administrativos. ONLL: Observatório da Nova Lei de Licitações, [s. l.], 5</p><p>fev. 2021. Disponível em: http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/02/05/um-ensaio-sobre-obras-</p><p>comuns-de-engenharia-na-nova-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos/. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. I Jornada de Direito Administrativo: enunciados aprovados.</p><p>Brasília, DF: CJF, Centro de Estudos Judiciários, 2020. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/</p><p>corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/Jornada%20de%20</p><p>Direito%20Administrativo%20-%20Enunciados%20aprovados/jornada-de-direito-administrativo-</p><p>enunciados-aprovados/@@download/arquivo. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993.</p><p>18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.</p><p>PEDRA, Anderson; OLIVEIRA, Rafael Sérgio de; AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. A hora e</p><p>a vez da redação final do PL no 4.253/2020 e a espada de Dâmocles: sanção versus veto. ONLL:</p><p>Observatório da Nova Lei de Licitações, [s. l.], 16 mar. 2021. Disponível em: http://www.novaleilicitacao.</p><p>com.br/2021/03/16/a-hora-e-a-vez-da-redacao-final-do-pl-no-4-253-2020-e-a-espada-de-damocles-</p><p>sancao-versus-veto/. Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>UNIÃO EUROPEIA. Parlamento Europeu; Conselho da União Europeia. Diretiva 2014/24/EU, de 26</p><p>de fevereiro de 2014. Relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE. [S. l.]: EUR-Lex,</p><p>[2020]. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A32014L0024.</p><p>Acesso em: 11 jul. 2021.</p><p>131fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Capítulo 5 –</p><p>Fase de seleção do fornecedor: o rito</p><p>procedimental da licitação</p><p>Ainda que a Lei no 14.133/2021 tenha conferido considerável margem para a regu-</p><p>lamentação do fluxo operacional das licitações, especialmente em relação à forma</p><p>eletrônica – que passa a ser uma regra de preferencialidade (art. 17, § 2o) –, a estru-</p><p>tura procedimental elementar das modalidades licitatórias foi fixada nos arts. 17</p><p>(concorrência e pregão), 30 (concurso), 31 (leilão) e 32 (diálogo competitivo).</p><p>Considerando que para a fiel execução da lei a edição de atos normativos secundá-</p><p>rios – decorrentes da função regulamentar (art. 84, IV, CRFB) – não pode acarretar</p><p>inovação na ordem jurídica, será inviável que os regulamentos venham a subverter</p><p>o “esqueleto” estrutural dos procedimentos das modalidades licitatórias fixados</p><p>na NLL, de modo que o espaço de conformação regulamentar deverá limitar-se ao</p><p>fluxo operacional propriamente dito1.</p><p>A rigor, para todas as modalidades é preferível a forma eletrônica; por se tratar de</p><p>exceção à regra, a adoção da forma presencial deve ser devidamente justificada na</p><p>fase preparatória do procedimento. A se observar a prática administrativa quanto</p><p>às justificativas para a adoção do pregão presencial no contexto do art. 1o, § 2o, do</p><p>Decreto no 5.504/2005 e no art. 1o, § 4o, do Decreto no 10.024/2019, além de eventual</p><p>desvantagem contextual para a Administração no uso da forma eletrônica, caso seja</p><p>alegado motivo de ordem operacional, é crucial que a justificativa seja lastreada em</p><p>elementos empíricos que comprovem a eventual inviabilidade técnica.</p><p>De todo modo, adotada a forma presencial como dispõe o § 2o do art. 17 da NLL, a</p><p>sessão pública deverá ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.</p><p>1 Procedimento do leilão</p><p>Na modalidade leilão, os interessados comparecem em data preestabelecida para</p><p>o ato e formulam suas ofertas verbalmente; não há, portanto, sigilo com relação</p><p>1 Acerca de regulamentos e hierarquia normativa, ver Amorim (2020, p. 30-33).</p><p>132 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>ao conteúdo das propostas, que, uma vez formuladas,</p><p>vinculam o proponente até</p><p>que advenha outra mais elevada que o desobrigue e, por consequência, obrigue o</p><p>novo proponente.</p><p>Todo bem móvel ou imóvel a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração</p><p>para a fixação do preço mínimo de arrematação.</p><p>O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, com an-</p><p>tecedência mínima de “15 (quinze) dias úteis” (art. 55, III, NLL), com o seguinte</p><p>conteúdo mínimo:</p><p>I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e</p><p>suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;</p><p>II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado,</p><p>as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;</p><p>III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;</p><p>IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for</p><p>realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem</p><p>para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua</p><p>realização;</p><p>V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens</p><p>a serem leiloados (BRASIL, 2021d).</p><p>De acordo com o § 3o do art. 31 da NLL, “além da divulgação no sítio eletrônico</p><p>oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na</p><p>sede da Administração e poderá também ser divulgado por outros meios necessá-</p><p>rios para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação” (BRASIL, 2021d).</p><p>Enfatiza o § 4o do art. 31 da Lei no 14.133/2021 que não será exigido no leilão o re-</p><p>gistro cadastral prévio e que não haverá fase de habilitação.</p><p>Uma vez concluída a fase de lances e superada a fase recursal, a licitação deverá</p><p>ser homologada, e o vencedor arrematante deverá efetivar o pagamento consoante</p><p>as condições e os prazos previamente estabelecidos no edital.</p><p>O leilão pode ser conduzido, de forma unipessoal, por um servidor designado pela</p><p>Administração (chamado leiloeiro administrativo) ou por um leiloeiro oficial2. Neste</p><p>último caso, conforme o § 1o do art. 31 da NLL, a seleção do leiloeiro oficial ocorre-</p><p>rá “mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão”, adotando-se “o</p><p>critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, uti-</p><p>2 A profissão de leiloeiro oficial é regulamentada pelo Decreto no 21.981/1932 e os profissionais capacitados devem</p><p>estar registrados na Junta Comercial.</p><p>133fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>lizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a refe-</p><p>rida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados” (BRASIL, 2021d).</p><p>2 Procedimento do concurso</p><p>O concurso é a modalidade licitatória utilizada para a escolha de trabalho técnico,</p><p>artístico ou científico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos ven-</p><p>cedores, com base em critérios previamente estipulados em edital. Não deve, pois,</p><p>ser confundido com o concurso de provas e títulos necessários à seleção de candida-</p><p>tos para a investidura em cargos e empregos públicos.</p><p>Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à</p><p>Administração Pública, conforme o art. 93 da NLL3, todos os direitos patrimoniais</p><p>relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e</p><p>oportunidade das autoridades competentes.</p><p>O concurso deve ser precedido de edital próprio, no qual estarão especificadas a</p><p>qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e forma de apresentação de</p><p>trabalho, bem como as condições de sua realização e o prêmio (ou remuneração)</p><p>a ser concedido ao vencedor.</p><p>A convocação deve ser feita por edital, com prazo mínimo de divulgação de “35</p><p>(trinta e cinco) dias úteis” (art. 55, IV, NLL). Ainda que a Lei no 14.133/2021 não</p><p>apresente disposição específica sobre a competência para o julgamento do concur-</p><p>so4, é recomendável que, para a observância dos princípios e objetivos previstos nos</p><p>arts. 5o e 11 da NLL, a modalidade seja conduzida por um órgão colegiado (comis-</p><p>são especial), de preferência composto por servidores especializados ou formação</p><p>correlata à temática do objeto do concurso; por conseguinte, é razoável a aplicação</p><p>da hipótese prevista no § 2o do art. 8o na NLL.</p><p>3 “Art. 93. Nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o</p><p>desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos</p><p>de tratamento e de comunicação da informação (software) – e a respectiva documentação técnica associada –, o</p><p>autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos para a Administração Pública, hipótese em que</p><p>poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões, sem necessidade de nova autorização</p><p>de seu autor. § 1o Quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a</p><p>cessão dos direitos a que se refere o caput deste artigo incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos</p><p>e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico</p><p>de qualquer natureza e aplicação da obra. § 2o É facultado à Administração Pública deixar de exigir a cessão de</p><p>direitos a que se refere o caput deste artigo quando o objeto da contratação envolver atividade de pesquisa e</p><p>desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação, considerados os princípios e os mecanismos</p><p>instituídos pela Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004” (BRASIL, 2021d).</p><p>4 Como fora previsto no § 5o do art. 51 da Lei no 8.666/1993, “[n]o caso de concurso, o julgamento será feito por</p><p>uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em</p><p>exame, servidores públicos ou não” (BRASIL, [2021c]).</p><p>134 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>3 Procedimento do diálogo competitivo</p><p>Como visto anteriormente, é excepcional o cabimento do diálogo competitivo, res-</p><p>trito às hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 32 da Lei no 14.133/2021:</p><p>Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:</p><p>I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:</p><p>a) inovação tecnológica ou técnica;</p><p>b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de</p><p>soluções disponíveis no mercado; e</p><p>c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela</p><p>Administração;</p><p>II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam</p><p>satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:</p><p>a) a solução técnica mais adequada;</p><p>b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;</p><p>c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato (BRASIL, 2021d, grifos nossos).</p><p>Para uma visão pragmática do cabimento do diálogo competitivo, vale transcrever</p><p>as palavras de Oliveira (2020, grifos nossos):</p><p>A novidade é o diálogo competitivo, cujo escopo é a adjudicação de contratos dotados</p><p>de complexidade técnica, jurídica ou financeira. Trata-se de um instituto oriundo do</p><p>Direito Europeu cujo foco inicial foi incentivar os Estados-Membros da União Europeia</p><p>a promoverem parcerias público-privadas, as PPP’s. A ideia subjacente nessa modalidade</p><p>de licitação é a de que o setor privado pode contribuir para as soluções públicas. Por isso, ele</p><p>é apropriado para aquelas situações nas quais o poder público sabe da sua necessidade,</p><p>mas não sabe como supri-la. No diálogo competitivo, o objeto da contratação é concebido</p><p>no curso da licitação.</p><p>[…]</p><p>Essa modalidade é apta para casos complexos, sendo, por isso, de aplicação restrita. Na</p><p>Europa, poucos são os países que se valem dessa espécie de procedimento, apesar de o terem</p><p>positivado no seu direito interno. Ele é bastante utilizado na Inglaterra</p><p>e na França.</p><p>O procedimento do diálogo competitivo é estruturado basicamente em três etapas:</p><p>1a etapa: pré-seleção</p><p>Realização da seleção prévia dos candidatos aptos a participar do certame, conforme</p><p>critérios de qualificação previamente estabelecidos em edital.</p><p>Por força do inciso I, § 1o, do art. 32 da Lei no 14.133/2021, o procedimento inicia-se com</p><p>a divulgação do edital, contendo obrigatoriamente as “necessidades e as exigências”</p><p>135fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>da Administração, a fim de que o mercado compreenda os termos do diálogo e, assim,</p><p>manifeste interesse na participação. O mesmo inciso I estabelece o prazo mínimo</p><p>de divulgação do ato convocatório de “25 (vinte e cinco) dias úteis”.</p><p>Frise-se que “os critérios empregados para [a] pré-seleção dos licitantes deverão ser</p><p>previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os</p><p>requisitos objetivos estabelecidos” (art. 32, § 1o, II, da NLL (BRASIL, 2021d)).</p><p>2a etapa: diálogo</p><p>Concluída a qualificação prévia dos candidatos, inicia-se o diálogo com os licitantes</p><p>pré-selecionados.</p><p>Na fase de diálogo, os candidatos devem ser tratados de forma isonômica: é vedado</p><p>à Administração “revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações</p><p>sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento” (art. 32, § 1o, IV) e</p><p>promover a “divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar</p><p>vantagem para algum licitante” (art. 32, § 1o, III).</p><p>De acordo com o inciso VII do § 1o do art. 32, admite-se que a etapa de diálogo seja</p><p>seccionada em fases sucessivas, “caso em que cada fase poderá restringir as soluções</p><p>ou as propostas a serem discutidas”.</p><p>Conforme os incisos V e VIII, o que determina a conclusão da etapa de diálogo não</p><p>é um prazo preestabelecido, mas sim a identificação efetiva pela Administração da</p><p>“solução ou as soluções que atendam às suas necessidades”. Feita a identificação, a</p><p>Administração deverá “declarar que o diálogo foi concluído” e, assim, “juntar aos autos</p><p>do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo” (BRASIL, 2021d).</p><p>3a etapa: competição</p><p>Após a declaração de conclusão do diálogo, como antecedente da etapa de julgamento</p><p>das propostas, a Administração deverá “iniciar a fase competitiva com a divulgação</p><p>de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e</p><p>os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa</p><p>e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-</p><p>selecionados” apresentarem suas propostas (§ 1o, VIII).</p><p>A seleção da proposta vencedora dar-se-á conforme os critérios divulgados no</p><p>edital referente à fase competitiva, “assegurada a contratação mais vantajosa</p><p>como resultado”.</p><p>136 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>O inciso IX do § 1o admite que, na fase de julgamento das propostas, a Administração</p><p>solicite “esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não</p><p>impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas”</p><p>(BRASIL, 2021d).</p><p>O diálogo competitivo necessariamente será conduzido de forma colegiada, ou</p><p>seja, por uma comissão de contratação composta de no mínimo “3 (três) servidores</p><p>efetivos”, admitida a contratação de profissionais para o assessoramento técnico de</p><p>tal comissão (art. 32, § 1o, XI). Nessa hipótese, os profissionais contratados deverão</p><p>assinar termo de confidencialidade e abster-se de atividades que possam configurar</p><p>conflito de interesses.</p><p>4 Procedimento da concorrência e do pregão</p><p>No caput do art. 29 da Lei no 14.133/2021 consigna-se que “a concorrência e o pregão</p><p>seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei”. Ou seja,</p><p>de antemão percebe-se a unicidade conferida à estrutura procedimental básica do</p><p>pregão e da concorrência.</p><p>Os incisos II a VII do art. 17 apresentam a estrutura procedimental básica para a</p><p>realização da fase de seleção dos fornecedores propriamente dita:</p><p>Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:</p><p>[…]</p><p>II – de divulgação do edital de licitação;</p><p>III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;</p><p>IV – de julgamento;</p><p>V – de habilitação;</p><p>VI – recursal;</p><p>VII – de homologação (BRASIL, 2021d).</p><p>Com base no que já consta da Lei no 10.520/2002, nota-se que não é uma novidade</p><p>em si a estrutura adotada no art. 17 da NLL; a bem da verdade, foi mantida a estru-</p><p>tura tradicional do pregão (fase de propostas antecedente à fase de habilitação; pre-</p><p>visão de etapa de lances e fase recursal única). A grande novidade está justamente</p><p>na estruturação da modalidade concorrência com base na experiência consagrada</p><p>do pregão. No dizer de Oliveira (2020), a concorrência foi “apregoada”. Desse modo,</p><p>em comparação com a sistemática do art. 43 da Lei no 8.666/1993, pode-se compre-</p><p>ender que na NLL estamos diante de uma “nova” concorrência.</p><p>137fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Como já visto, a diferença entre pregão e concorrência situa-se no cabimento dos</p><p>critérios de julgamento e no objeto passível de ser licitado. Porém, em termos pro-</p><p>cedimentais, mesmo não sobrevindo regulamento com maiores detalhamentos do</p><p>fluxo operacional (principalmente na forma eletrônica), poder-se-ia dizer que, ado-</p><p>tado o critério menor preço ou maior desconto, não haveria a rigor qualquer distinção</p><p>no procedimento do pregão e da concorrência.</p><p>Eis o “esqueleto” do procedimento do pregão e da concorrência:</p><p>1) divulgação do edital e apreciação de eventuais impugnações e pedidos de</p><p>esclarecimentos;</p><p>2) abertura da sessão pública com a apresentação das propostas;</p><p>3) “quando for o caso”5, realização da fase de lances;</p><p>4) negociação a ser entabulada com o proponente da melhor oferta (art. 61);</p><p>5) julgamento da proposta mais bem classificada de acordo com os critérios explicitados</p><p>no edital;</p><p>6) análise da habilitação do licitante provisoriamente vencedor;</p><p>7) fase recursal única (art. 165, § 1o);</p><p>8) adjudicação6 e homologação (art. 71, IV).</p><p>4.1 A possibilidade de inversão de fases</p><p>No § 1o do art. 17 da NLL é prevista a possibilidade de a Administração inverter as</p><p>fases de propostas e de habilitação “mediante ato motivado com explicitação dos</p><p>benefícios decorrentes” e “desde que expressamente previsto no edital de licitação”.</p><p>Ou seja, o procedimento iniciar-se-ia com a fase de habilitação, e seguiriam para</p><p>a apresentação das propostas e da etapa de lances (“quando for o caso”) apenas os</p><p>licitantes que tenham sido habilitados.</p><p>5 A expressão quando for o caso contida no inciso III do art. 17 da NLL justifica-se porque na modalidade concorrência</p><p>poderá haver a adoção de critérios de julgamento que admitam a utilização isolada do modo de disputa fechado,</p><p>que não pressupõe a realização de fase de lances.</p><p>6 Conforme a redação do inciso IV do art. 71 da NLL, a adjudicação do objeto caberia “à autoridade superior”.</p><p>Todavia, reputamos não haver óbice à eventual previsão em regulamento no sentido do que consta no inciso</p><p>XX do art. 4o da Lei no 10.520/2002, o qual atribui ao agente de contratação a adjudicação do objeto quando não</p><p>houver manifestação imediata da intenção de recurso (art. 165, § 1o, NLL).</p><p>138 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Assim, em que pese o objetivo da norma de buscar eficiência e celeridade seme-</p><p>lhantes às do procedimento do pregão na Lei no 10.520/2002, diante da particula-</p><p>ridade e sensibilidade de alguns objetos, a inversão de fases pode mostrar-se como</p><p>medida recomendável para atenuar os riscos de participações aventureiras e dotar</p><p>a Administração de maior segurança para avaliar propostas apenas em relação aos</p><p>fornecedores que previamente tenham demonstrado aptidão na fase de habilitação.</p><p>Nesse mesmo intento, importantes instrumentos auxiliares poderão ser acoplados</p><p>aos procedimentos licitatórios – como a pré-qualificação (de licitantes e de produ-</p><p>tos) prevista no art. 81 da NLL –, de modo a afastar as distorções e críticas relati-</p><p>vas ao rito do estabelecido na Lei no 10.520/2002, notadamente em relação a uma</p><p>pressuposta baixa qualidade de disputa decorrente da verificação das condições de</p><p>contratar com a Administração somente após o fim da disputa; e também por um</p><p>fetiche dos agentes públicos – fomentado, em grande parte, pelos órgãos de con-</p><p>trole – na busca do menor preço, desatrelada da preocupação com a qualidade e a</p><p>performance da solução a ser contratada.</p><p>4.2 A possibilidade de exigência de garantia para participar do certame</p><p>De maneira similar ao previsto no art. 31, III, da Lei no 8.666/1993, o art. 58 da</p><p>NLL prevê a possibilidade de exigência de garantia de proposta “como requisito de</p><p>pré-habilitação”.</p><p>No caso, a garantia – que “não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor</p><p>estimado para a contratação” – deverá ser apresentada juntamente com a proposta,</p><p>cabendo ao licitante optar por uma das modalidades previstas no § 1o do art. 96 da Lei</p><p>no 14.133/2021: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia</p><p>ou fiança bancária.</p><p>Observe-se que, diante da inexistência de vedação no sentido do que fora estabele-</p><p>cido no art. 5o, I, da Lei no 10.520/2002, na NLL admite-se a exigência de garantia</p><p>de proposta quando adotada a modalidade pregão.</p><p>4.3 Etapas da fase externa nas modalidades concorrência e pregão</p><p>4.3.1 Etapa de divulgação do edital</p><p>O edital – também denominado ato ou instrumento convocatório – consiste no ato por</p><p>meio do qual não só se convocam os interessados em participar do certame licita-</p><p>139fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>tório como também se estabelecem as condições que o regerão. Trata-se, portanto,</p><p>de documento obrigatório para todas as modalidades de licitação.</p><p>São estas as funções desempenhadas pelo edital:</p><p>a) confere publicidade à licitação;</p><p>b) identifica o objeto licitado e delimita o universo das propostas;</p><p>c) circunscreve o universo de proponentes;</p><p>d) estabelece os critérios para análise e avaliação dos proponentes e propostas;</p><p>e) regula atos e termos processuais do procedimento; e</p><p>f ) fixa as cláusulas do futuro contrato.</p><p>Quanto ao seu conteúdo, de forma diversa do detalhado rol “mínimo” então adotado</p><p>pelo art. 40 da Lei no 8.666/1993, o art. 25 da NLL preconiza que “[o] edital deverá</p><p>conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habili-</p><p>tação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à</p><p>entrega do objeto e às condições de pagamento” (BRASIL, 2021d, grifos nossos).</p><p>Em relação ao procedimento do certame em si, na linha do inciso VIII do art. 18 é</p><p>evidente que o ato convocatório deverá explicitar objetivamente a modalidade de</p><p>licitação, o critério de julgamento e o modo de disputa a ser adotado; tal definição</p><p>deve ser desenvolvida motivadamente na fase preparatória orientada pela “adequação</p><p>e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da</p><p>proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração</p><p>Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto” (BRASIL, 2021d).</p><p>Ademais, positivando entendimento solidificado pelo TCU, o § 7o do mesmo art. 25</p><p>estabelece que,</p><p>independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital</p><p>de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado</p><p>e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em</p><p>conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (BRASIL, 2021d,</p><p>grifo nosso).</p><p>De acordo com o § 4o do art. 25 da Lei no 14.133/2021, nas contratações de obras,</p><p>serviços e fornecimentos de grande vulto7, é obrigatório que o edital estabeleça a</p><p>7 De acordo com o inciso XXII do art. 6o da NLL, consideram-se “obras, serviços e fornecimentos de grande vulto:</p><p>aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais)” (BRASIL, 2021d).</p><p>140 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no</p><p>prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que</p><p>disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades</p><p>pelo seu descumprimento (BRASIL, 2021d).</p><p>Da leitura do § 3o do art. 25 da NLL infere-se que são anexos necessários do edital: a</p><p>minuta de contrato, o TR ou o PB e, quando for o caso, o anteprojeto e os projetos.</p><p>Afora o conteúdo básico previsto no caput do art. 25, a Lei no 14.133/2021 faculta as</p><p>seguintes previsões nos atos convocatórios:</p><p>a) “matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese</p><p>em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de</p><p>risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao con-</p><p>tratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo” (art. 22);</p><p>b) “utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas exis-</p><p>tentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra”</p><p>(art. 25, § 2o);</p><p>c) responsabilidade do contrato pela: i) obtenção do licenciamento ambiental;</p><p>e ii) realização da desapropriação autorizada pelo poder público (art. 25, § 5o);</p><p>d) exigência de alocação de percentual mínimo da mão de obra responsável</p><p>pela execução do objeto da contratação seja constituído por: i) mulheres víti-</p><p>mas de violência doméstica8; e ii) oriundos ou egressos do sistema prisional; e</p><p>e) “necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de re-</p><p>alização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria</p><p>prévia”, admitida “a possibilidade de substituição da vistoria por declaração</p><p>formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimen-</p><p>to pleno das condições e peculiaridades da contratação” (art. 63, §§ 2o e 3o)</p><p>(BRASIL, 2021d).</p><p>4.3.1.1 Publicidade do edital</p><p>As regras de publicidade dos editais referentes às licitações realizadas com esteio</p><p>na Lei no 14.133/2021 estão estabelecidas no art. 54:</p><p>8 A previsão contida no art. 25, § 9o, I, da NLL é inspirada em exitosa experiência da Administração do Senado</p><p>Federal a partir do Ato da Comissão Diretora no 4/2016, que determinou a previsão, nos editais de licitação para</p><p>serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, a reserva efetiva de no mínimo 2% do quantitativo total de</p><p>postos de trabalho para mulheres vítimas de violência doméstica.</p><p>141fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção</p><p>do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações</p><p>Públicas (PNCP).</p><p>§ 1o Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital</p><p>no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso</p><p>de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de</p><p>grande circulação.</p><p>§ 2o É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus</p><p>anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela</p><p>licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida,</p><p>ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim.</p><p>§ 3o Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal</p><p>Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela</p><p>licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2o deste artigo, os documentos</p><p>elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus</p><p>anexos (BRASIL, 2021d).</p><p>Denotam-se dois regramentos distintos:</p><p>a) publicidade obrigatória: divulgação e manutenção do inteiro teor do ato con-</p><p>vocatório e</p><p>de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)</p><p>e a publicação do extrato do edital (ou aviso de licitação) no diário oficial do res-</p><p>pectivo ente federativo e em jornal diário de grande circulação.</p><p>b) publicidade adicional: manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos</p><p>em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável</p><p>pela licitação.</p><p>4.3.1.1.1 Disponibilidade do edital e seus anexos no PNCP</p><p>A publicidade mínima exigida pela NLL em relação ao PNCP realiza-se, não com a</p><p>mera veiculação de aviso de licitação (como observado no regime da Lei no 8.666/1993</p><p>e da Lei no 10.520/2002), mas sim com a divulgação e a manutenção do inteiro teor</p><p>do edital e seus respectivos anexos.</p><p>Nos termos do art. 174 da Lei no 14.133/2021, o PNCP é um sítio eletrônico oficial que</p><p>se destina precipuamente9 à “divulgação centralizada e obrigatória” dos atos exigidos</p><p>na NLL por todos os entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal),</p><p>em especial os editais de licitação (art. 54) e os contratos administrativos (art. 94).</p><p>9 Diz-se precipuamente porque, consoante preconizam os §§ 2o e 3o do art. 174 da NLL, o PNCP contemplará uma</p><p>série de funcionalidades além da publicidade centralizada de editais e contratos. Contudo, a utilização de tais</p><p>funcionalidades no âmbito do PNCP será meramente facultativa para os Estados, Municípios e Distrito Federal.</p><p>142 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>4.3.1.1.2 A publicação do extrato do edital em diário</p><p>oficial e em jornal diário de grande circulação</p><p>Além da disponibilização da íntegra do edital e seus anexos no PNCP, conforme o</p><p>comando do caput do art. 54, é obrigatória a publicação do aviso de licitação ou – como</p><p>denominado pela NLL – do extrato do edital nos seguintes veículos de comunicação:</p><p>Diário oficial</p><p>Trata-se do veículo de imprensa oficial do respectivo ente federado.</p><p>Deverão ser admitidos tanto os diários oficiais impressos quanto os digitais, desde</p><p>que certificados digitalmente por autoridade certificadora.</p><p>Note-se que, quando a licitação for promovida por consórcio público (regulado pela</p><p>Lei no 11.107/2005), dispõe o § 1o do art. 54 que o aviso de licitação deverá ser publicado</p><p>no diário oficial “do ente de maior nível entre eles”. Tal expressão deve ser lida em</p><p>conformidade com a CRFB, que pressupõe a autonomia plena dos entes federados,</p><p>de modo que não se pode falar em relação hierárquica. Na verdade, por “maior</p><p>nível” deve ser considerada a maior abrangência territorial quando relacionados a</p><p>União e Estados, a União e Municípios ou Estados e Municípios. Portanto, no caso de</p><p>composição interfederativa do consórcio, a publicação deverá ser realizada na imprensa</p><p>oficial daquele ente que ostente maior abrangência territorial: em caso de consórcio</p><p>entre União, Estados ou Municípios, publicação no Diário Oficial da União; em caso</p><p>de consórcio entre Estados e Municípios, publicação no diário oficial do Estado. Com</p><p>efeito, como em consórcios com mais de um Estado ou apenas entre Municípios não</p><p>se pode se falar em “maior nível entre eles”, defendemos a necessidade de publicação</p><p>nos diários oficiais de todos os entes consorciados.</p><p>Jornal diário de grande circulação</p><p>A parte final do § 1o do art. 54 estabelece como obrigatória a publicação do aviso de</p><p>licitação em jornal diário de grande circulação referente a todo e qualquer certame</p><p>a ser promovido por órgão e entidade da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,</p><p>independentemente do tipo e do valor estimado do objeto.</p><p>Como se observa na Lei no 8.666/1993, a expressão grande circulação é um conceito</p><p>jurídico indeterminado.</p><p>O único parâmetro objetivo traçado pelo § 1o seria quanto à sequência diária de</p><p>publicação do jornal, de modo que por jornal diário se deve compreender a publicação</p><p>do periódico sem interregno de datas.</p><p>143fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Quanto à abrangência da circulação, como a NLL não estabelece o âmbito em si (local,</p><p>regional ou nacional), reputa-se que ao menos a publicação do aviso deverá ocorrer em</p><p>jornal que circule na região do local no qual fique sediado o órgão promotor da licitação.</p><p>Por se tratar de conceito indeterminado, é relevante a definição das premissas de</p><p>enquadramento do jornal como de grande circulação10 mediante parâmetros objetivos</p><p>e verificáveis.</p><p>Ainda com esteio na previsão do art. 21, III, da Lei no 8.666/1993, em relação à expressão</p><p>jornal de grande circulação cumpre registrar o entendimento da Consultoria Zênite;</p><p>segundo ele, jornal de grande circulação é o</p><p>periódico que tem ampla circulação no território do estado, ou seja, um periódico bastante</p><p>aceito e consumido pela população, em se tratando do estado, que atinja quase todos os</p><p>municípios, senão todos. O mesmo sentido deve ser dado com relação ao município, o jornal</p><p>local deverá atingir a quase todas as classes e faixas da população. A Administração não poderá</p><p>aceitar contratar com jornais que atinjam apenas uma categoria de profissionais, ou apenas</p><p>uma parte da sociedade (REVISTA ZÊNITE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS – ILC, 1997, p. 239).</p><p>Desde a Lei no 8.666/1993, a jurisprudência tem sido bem vacilante acerca de uma</p><p>densificação conceitual abstrata de jornal de grande circulação, deixando para as</p><p>particularidades do caso concreto a avaliação do enquadramento11.</p><p>Sobre a controvérsia, destaque-se a seguinte passagem do voto do ministro Menezes</p><p>Direito no REsp no 41.969/DF:</p><p>A questão da grande circulação é uma matéria muito controvertida […]. É muito difícil fazer</p><p>essa consideração de jornal de grande ou de pequena circulação, porque são vários os</p><p>fatores que devem ser considerados. Não é a frequência da circulação, não é a quantidade</p><p>da circulação. Há jornais que têm uma destinação específica de publicação de editais, que</p><p>têm uma pequena circulação, mas uma circulação dirigida, e essa circulação dirigida, muitas</p><p>vezes, e, frequentemente isso ocorre, a meu juízo, substitui o conceito de grande circulação</p><p>para aquele caso concreto (BRASIL, 1998).</p><p>Por fim, julgamos razoável a admissão de jornais publicados em meio digital, desde</p><p>que assegurado o amplo acesso e atendidos os requisitos quanto à publicação diária</p><p>e à abrangência de seu público-alvo e alcance territorial.</p><p>10 Registre-se que no exercício de sua competência normativa suplementar, o estado de Goiás estabeleceu – no</p><p>art. 2o, XVI, da Lei estadual no 17.928/2012 – o conceito de jornal estadual de grande circulação como o periódico que</p><p>“possua tiragem diária e abrangência de distribuição em no mínimo 60% (sessenta por cento) dos municípios do</p><p>Estado, estes com pelo menos o mesmo percentual de participação no total da população estadual, atestadas por</p><p>certificador independente, de notório reconhecimento regional ou nacional” (GOIÁS, [2015]).</p><p>11 Ver os Acórdãos do TCU nos 4.016/2020 (2a Câmara) e 10.076/2020 (1a Câmara).</p><p>144 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>4.3.1.1.3 A publicidade adicional dos editais</p><p>Quanto à divulgação adicional, o inciso LII do art. 6o da NLL conceitua o sítio eletrô-</p><p>nico oficial como o “sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certifi-</p><p>cadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as informações e os</p><p>serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades” (BRASIL, 2021d, grifo nosso).</p><p>Assim como o § 2o do art. 54, o inciso LII menciona o sítio eletrônico “do ente fe-</p><p>derativo”, dando a entender que os sítios eletrônicos específicos de cada órgão ou</p><p>entidade, a despeito de ostentarem um caráter “oficial”, não se prestariam à fina-</p><p>lidade da divulgação adicional. Todavia, em nosso entender, compete a cada ente</p><p>federativo, no pleno exercício de sua autonomia constitucional, estabelecer o que</p><p>se entende por “meio oficial” – podendo, assim, conferir ao sítio de cada órgão e</p><p>entidade o status de sítio eletrônico oficial.</p><p>Em nossa óptica, as disposições da</p><p>Lei no 14.133/2021 que pré-estabelecem a compre-</p><p>ensão de meio oficial de divulgação de atos administrativos devem ser qualificadas</p><p>como normas específicas, admitindo-se, pois, disciplina diversa nas leis estaduais e</p><p>municipais.</p><p>4.3.1.1.4 Regras transitórias excepcionais</p><p>Além do regime transitório geral previsto no art. 191 da NLL, foram previstas no</p><p>art. 176 algumas condições excepcionais para Municípios com até 20.000 habitan-</p><p>tes, entre as quais o cumprimento – no prazo máximo “de 6 (seis) anos” da publi-</p><p>cação da Lei no 14.133/2021 – “das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico</p><p>oficial” (art. 176, III).</p><p>Nesse contexto, o parágrafo único do mesmo art. 176 dispõe que, “enquanto não</p><p>adotarem o PNCP”, tais Municípios deverão:</p><p>I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas</p><p>em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato;</p><p>II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança</p><p>de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento,</p><p>que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica (BRASIL, 2021d).</p><p>O § 2o do art. 175 trata de uma disposição de caráter transitório apenas para os</p><p>Municípios (independentemente da população e da abrangência territorial): até</p><p>31/12/2023, além da publicidade dos editais no PNCP, deverão “realizar divulgação</p><p>complementar de suas contratações mediante publicação de extrato de edital de li-</p><p>citação em jornal diário de grande circulação local” (BRASIL, 2021d).</p><p>145fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Por isso, diante de um requisito obrigatório de publicidade adicional à regra esta-</p><p>belecida no caput e no § 1o do art. 54 da NLL, até 31/12/2023 os Municípios deverão</p><p>tornar disponível a íntegra dos seus editais e anexos no PNCP e publicar o respec-</p><p>tivo aviso de licitação no diário oficial municipal e em jornal de grande circulação.</p><p>Note-se que a regra transitória situada no art. 175 se aplica a todos os Municípios,</p><p>independentemente da população e do território. Não incide, pois, a restritividade</p><p>de aplicação prevista no art. 176 para os Municípios com até 20.000 habitantes. Para</p><p>estes, no parágrafo único desse mesmo artigo há regra específica de transitoriedade</p><p>para a publicidade das licitações.</p><p>4.3.1.2 Prazo mínimo de divulgação do edital</p><p>Como se observa no art. 21, § 2o, da Lei no 8.666/1993 e no art. 4o, V, da Lei no 10.520/2002,</p><p>o art. 55 da NLL estabelece, em relação à divulgação do edital, prazos mínimos a se-</p><p>rem compreendidos entre a data da efetiva publicidade do edital e a data designada</p><p>para a abertura do certame. De acordo com a sistemática adotada nesse dispositivo,</p><p>a adequada identificação dos prazos mínimos será orientada por três aspectos: na-</p><p>tureza do objeto (no caso de contratação de obras e serviços e aquisição de bens), cri-</p><p>tério de julgamento e regime de execução (no caso de obras e serviços de engenharia):</p><p>Aquisição</p><p>de bens</p><p>quando adotados os critérios de julgamento de menor preço</p><p>ou de maior desconto 8 dias úteis</p><p>quando adotados os demais critérios de julgamento 15 dias úteis</p><p>Contratação de</p><p>serviços e obras</p><p>quando adotados os critérios de julgamento de menor preço</p><p>ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras</p><p>e serviços comuns de engenharia</p><p>10 dias úteis</p><p>quando adotados os critérios de julgamento de menor preço</p><p>ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras</p><p>e serviços especiais de engenharia</p><p>25 dias úteis</p><p>quando o regime de execução for de contratação integrada 60 dias úteis</p><p>quando o regime de execução for o de contratação semi-</p><p>integrada ou quando adotados os critérios técnica e preço,</p><p>maior retorno econômico ou melhor técnica</p><p>35 dias úteis</p><p>para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance 15 dias úteis</p><p>para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de</p><p>melhor técnica ou conteúdo artístico 35 dias úteis</p><p>Fonte: elaborado pelo autor com base na Lei no 14.133/2021 (BRASIL, 2021d).</p><p>146 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Há uma norma excepcional de natureza específica para a Administração Pública</p><p>federal prevista no § 2o do art. 55 da NLL que dispõe sobre a possibilidade de, “me-</p><p>diante decisão fundamentada”, os prazos de divulgação serem “reduzidos até a</p><p>metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema</p><p>Único de Saúde (SUS)” (BRASIL, 2021d).</p><p>Em observância à regra do caput e do inciso I do § 1o do art. 183 da NLL, conside-</p><p>ra-se dia do começo do prazo o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização</p><p>do edital. A contagem do prazo não deve ser peremptória: a data de abertura do</p><p>certame não deve estar incluída no dia do término do prazo estabelecido – afinal,</p><p>o prazo entre a disponibilização efetiva do edital e a abertura do certame é prazo</p><p>destinado à ausência da sessão de recebimento das propostas.</p><p>Conforme o inciso III do art. 183, os prazos de divulgação são contados em dias</p><p>úteis correspondentes aos “dias em que ocorrer expediente administrativo no órgão</p><p>ou entidade competente”. Com base no art. 183, § 2o, da NLL, entende-se por dia de</p><p>expediente aquele em que o órgão ou entidade operar com todos os seus serviços</p><p>e agentes, o que exclui dias de ponto facultativo ou sujeitos a regime de plantão.</p><p>4.3.1.3 Alteração do edital: necessidade de reabertura do prazo de divulgação</p><p>Da leitura do § 1o do art. 55 da NLL depreende-se que qualquer modificação no</p><p>edital exige divulgação pela mesma forma como ocorreu com a do texto original,</p><p>reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido. A regra confirma a necessidade de</p><p>republicação do edital e a consequente reabertura do prazo de divulgação sempre</p><p>que o conteúdo do ato convocatório for alterado. Contudo, essa regra será afastada</p><p>se inquestionavelmente a alteração “não comprometer a formulação das propostas”.</p><p>Logo, a depender da intensidade e da repercussão prática da alteração promovida</p><p>no caso concreto, a Administração deverá avaliar de forma criteriosa se a modifi-</p><p>cação tem o potencial de influir na formulação das propostas ou se repercute subs-</p><p>tancialmente na ampliação ou na redução do universo potencial de competidores.</p><p>A respeito do tema, sob a égide da Lei no 8.666/1993, extrai-se dos julgados do TCU12</p><p>o entendimento de ser necessária a reabertura do prazo quando as modificações</p><p>afetarem de fato a formulação das propostas – alteração de especificação do objeto</p><p>e da forma de fornecimento, por exemplo – ou acarretarem a ampliação ou res-</p><p>trição das condições de participação – alteração na exigência dos documentos de</p><p>habilitação, por exemplo.</p><p>12 Ver Acórdãos nos 552/2008 (Plenário), 930/2008 (Plenário) e 6.750/2018 (1a Câmara).</p><p>147fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Por conseguinte, a republicação será necessária, mesmo que as modificações não</p><p>atinjam diretamente a proposta, mas apenas os documentos de habilitação, am-</p><p>pliando ou restringindo a participação em relação ao texto original do edital. De</p><p>acordo com o TCU, impõe-se a republicação “mesmo em hipóteses que resultem</p><p>na ampliação do universo de competidores, a fim de viabilizar que os novos pos-</p><p>síveis interessados contem com tempo hábil para a elaboração de suas propostas”</p><p>(BRASIL, 2010)13.</p><p>A aplicação do § 1o do art. 55 da NLL sempre demandará um ato decisório da</p><p>Administração, pois, se houver a republicação, compreendeu-se que a alteração</p><p>influenciou na formulação das propostas; e, se houver algum tipo de modificação –</p><p>em geral, por meio de errata – sem republicação, avaliou-se que a retificação não</p><p>afetou substancialmente a formulação das ofertas e as condições de participação.</p><p>Quanto à forma da republicação, o mesmo § 1o menciona que a publicidade deve ocor-</p><p>rer “na mesma forma de sua divulgação inicial”, de modo que, caso a Administração</p><p>tenha optado por conferir publicidade superior ao mínimo normativo exigido –</p><p>como a divulgação adicional de que trata o § 2o do art. 54 da Lei no 14.133/2021 –,</p><p>dever-se-á manter o padrão na nova divulgação, isto é, o mesmo meio de veiculação.</p><p>Por fim, da mesma expressão infere-se que o prazo de divulgação do edital inicial-</p><p>mente estabelecido pela Administração deverá ser observado na nova divulgação,</p><p>ainda que tenha sido ampliado em relação ao prazo mínimo fixado na hipótese</p><p>aplicável no art. 55 da NLL, pois, se houve essa majoração, presume-se que se</p><p>trata de uma decisão aderente à complexidade do caso concreto e à necessidade</p><p>de propiciar maior tempo ao mercado para compreender os termos da disputa e</p><p>preparar-se para ela.</p><p>4.3.1.4 Impugnação</p><p>A impugnação tem por objetivo possibilitar a qualquer pessoa apontar à Administração</p><p>a existência de vícios de legalidade, irregularidades e inconsistências nos editais e res-</p><p>pectivos anexos, de modo a viabilizar a sua correção e adequação.</p><p>O fundamento constitucional é identificado no direito de petição consagrado no</p><p>art. 5o, XXXIV, a, da CRFB: “são a todos assegurados, independentemente do paga-</p><p>mento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos</p><p>ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (BRASIL, [2021a]).</p><p>No âmbito da Lei no 14.133/2021, o direito à impugnação encontra previsão no art. 164:</p><p>13 Trecho do item 9.2.2 do Acórdão TCU no 1.197/2010 (Plenário).</p><p>148 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por</p><p>irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus</p><p>termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura</p><p>do certame.</p><p>Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada</p><p>em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil</p><p>anterior à data da abertura do certame (BRASIL, 2021d).</p><p>4.3.1.4.1 Legitimidade e formalidade para impugnar</p><p>Ao contrário do que se observava no art. 41 da Lei no 8.666/1993, o caput do art. 164</p><p>da NLL confere ampla legitimidade para a impugnação, podendo ser apresenta-</p><p>da por qualquer pessoa, física ou jurídica, independentemente de seu potencial de</p><p>figurar como licitante e mesmo de eventual justificativa do interesse ou objetivo</p><p>com a formulação da peça impugnatória.</p><p>Não foi estabelecida qualquer formalidade específica para a petição de impugna-</p><p>ção, mas inferem-se ao menos a forma escrita, a identificação do impugnante e</p><p>a admissibilidade de sua apresentação por meio eletrônico, ainda que se trate de</p><p>certame presencial.</p><p>4.3.1.4.2 Contagem do prazo para a impugnação</p><p>Ao contrário dos prazos de divulgação do edital, cuja contagem se dá de forma</p><p>prospectiva (para frente), conforme o art. 183 da NLL a tempestividade para o exer-</p><p>cício do direito de impugnar o edital e de apresentar pedido de esclarecimento é</p><p>estabelecida por contagem retroativa (para trás), dado o uso no caput do art. 164</p><p>do termo até, que implica a inclusão do terceiro dia útil anterior como data apta</p><p>para o exercício do direito de impugnação.</p><p>Por conseguinte, até o terceiro dia útil anterior à abertura do certame ainda é pos-</p><p>sível apresentar o pedido de impugnação. Trata-se de uma compreensão da dou-</p><p>trina majoritária e do próprio TCU acerca do art. 41 da Lei no 8.666/1993, que, a</p><p>nosso ver, é compatível com a sistemática do prazo de que trata o art. 164 da NLL.</p><p>4.3.1.4.3 Competência para o julgamento da impugnação</p><p>Não há na Lei no 14.133/2021 indicação expressa da autoridade competente para</p><p>apreciar a impugnação. Logo, a definição da competência é transferida para os</p><p>regulamentos e normatizações internas dos órgãos públicos.</p><p>149fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Saliente-se que, nos termos do art. 56 da Lei no 9.784/1999, da decisão do agente</p><p>competente caberia recurso à autoridade competente (sem efeito suspensivo) no</p><p>sentido da improcedência da impugnação.</p><p>4.3.1.4.4 Prazo para a resposta à impugnação:</p><p>efeito suspensivo da impugnação?</p><p>De acordo com o parágrafo único do art. 164 da NLL, o prazo de resposta à im-</p><p>pugnação é de “até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data</p><p>da abertura do certame”.</p><p>A resposta não deve limitar-se à ciência específica do impugnante; e, para conheci-</p><p>mento público, deve ser divulgada em sua integralidade no sítio eletrônico oficial.</p><p>Na Lei no 14.133/2021 constata-se a ausência de previsão normativa de concessão</p><p>de efeito suspensivo automático decorrente da mera apresentação da impugna-</p><p>ção. Ou seja, impugnado o edital, o prazo de divulgação do certame continua a</p><p>transcorrer normalmente.</p><p>Contudo, é preciso evidenciar a imprescindibilidade de a Administração responder</p><p>à impugnação no “último dia útil anterior à data da abertura do certame”. Desse</p><p>modo, não havendo resposta do órgão licitante, impõe-se a suspensão do certame.</p><p>4.3.1.4.5 Impugnação intempestiva: preclusão</p><p>da alegação de nulidade do edital?</p><p>Considerada a previsão legal do prazo para a impugnação, indaga-se se deve ser</p><p>ignorada a impugnação formalizada fora do prazo.</p><p>Para responder a essa questão, é preciso fazer uma breve análise do poder-dever da</p><p>Administração de anular os atos administrativos maculados por vício de legalidade.</p><p>De acordo com o inciso III do art. 71 da NLL, a autoridade competente para a apro-</p><p>vação do procedimento deverá anular a licitação “sempre que presente ilegalidade</p><p>insanável” da qual tenha tomado conhecimento de ofício ou por provocação de</p><p>terceiros.</p><p>Quando não partir de ofício da própria Administração, a constatação do vício de</p><p>legalidade poderá ser motivada mediante provocação de terceiros, não necessaria-</p><p>mente participantes do processo licitatório. Por se tratar de questão de ordem pú-</p><p>blica, a provocação da análise do vício de legalidade por qualquer pessoa não está</p><p>sujeita a preclusão. Desse modo, quanto ao vício de legalidade, a Administração</p><p>150 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>deverá ao menos apreciar eventuais alegações advindas de qualquer pessoa inde-</p><p>pendentemente do prazo, seja na oportunidade da impugnação, seja durante a</p><p>realização do certame.</p><p>Logo, mesmo que seja intempestiva a impugnação, é aconselhável que a Administração</p><p>avalie, ainda que perfunctoriamente, se a peça apresenta algum apontamento de</p><p>ilegalidade nas disposições do edital. Com efeito, em termos processuais, diante</p><p>da inexistência de preclusão da alegação da matéria, o mais adequado é o agente</p><p>competente apreciar a impugnação, não a conhecendo por ausência do pressu-</p><p>posto da tempestividade; contudo, em razão da autotutela da Administração, ele</p><p>deve analisar de ofício o mérito de eventual ilicitude nas exigências editalícias.</p><p>4.3.1.5 Pedido de esclarecimento</p><p>Ao tratar da impugnação, o mesmo art. 164 da Lei no 14.133/2021 prevê a possibili-</p><p>dade de qualquer pessoa solicitar esclarecimentos acerca dos termos do edital e de</p><p>seus anexos, devendo, para tanto, protocolar o pedido “até 3 (três) dias úteis antes</p><p>da data de abertura do certame”.</p><p>Saliente-se o entendimento já sedimentado pelo TCU acerca do caráter vinculati-</p><p>vo da resposta formulada: “esclarecimentos prestados administrativamente para</p><p>responder a questionamento de licitante têm natureza vinculante para todos os</p><p>participantes do certame, não se podendo admitir, quando da análise das propostas,</p><p>interpretação distinta, sob pena de violação ao instrumento convocatório” (Acórdão</p><p>no 299/2015 (Plenário) (BRASIL, 2015)).</p><p>Conclui-se que a resposta publicada adere aos termos do edital, vinculando os</p><p>licitantes e a própria Administração quando do julgamento das propostas, habi-</p><p>litação e demais atos decisórios relativos à condução do certame e ao julgamento</p><p>dos eventuais recursos.</p><p>4.3.2 Etapa de apresentação das propostas</p><p>Preliminarmente, convém ressaltar que a forma de realização dos procedimentos</p><p>licitatórios poderá ocorrer pela via presencial ou eletrônica;</p><p>a bem da verdade, há</p><p>um comando de preferencialidade pela forma eletrônica no § 2o do art. 17 da Lei</p><p>no 14.133/2021. Assim, quanto à apresentação das propostas, a sistemática do fluxo</p><p>procedimental será afetada pela forma de realização da licitação.</p><p>Quanto à forma presencial, não constam da NLL maiores detalhamentos acerca do</p><p>procedimento de preparação, entrega e recepção não apenas das propostas, mas</p><p>151fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>também dos outros documentos de habilitação necessários à comprovação da qua-</p><p>lificação do licitante, a exemplo do que se observa no art. 43 da Lei no 8.666/1993</p><p>e no art. 4o, incisos VII e XII da Lei no 10.520/2002. Logo, o espaço de conforma-</p><p>ção procedimental ficará a cargo do instrumento convocatório; a depender da</p><p>instância e da vinculação do órgão ou entidade promotora da licitação, dever-se-á</p><p>verificar eventual regulamentação específica sobre a matéria, como se observa no</p><p>Decreto no 3.555/2000.</p><p>Da mesma maneira, ao tratar da forma eletrônica das licitações, a Lei no 14.133/2021</p><p>refere-se apenas a aspectos gerais das características dos documentos (art. 12, VI</p><p>e § 2o; art. 17, § 4o; art. 65, § 2o; art. 68, § 1o) e à necessidade de uma plataforma de</p><p>realização dos certames (art. 174, II e § 3o, IV; art. 175). Por conseguinte, as minú-</p><p>cias procedimentais deverão ser tratadas nos devidos regulamentos ou nos editais;</p><p>deve ser considerada, porém, a respectiva parametrização e adequação do fluxo</p><p>na plataforma eletrônica a ser utilizada. A seguir a prática observada no pregão</p><p>eletrônico e no RDC eletrônico, a apresentação das propostas far-se-á por meio</p><p>de prévio cadastro da oferta no sistema eletrônico – obedecendo-se às exigências</p><p>específicas, como upload de anexos e campos mínimos para preenchimento – até</p><p>a data e o horário previstos para a abertura da sessão pública.</p><p>4.3.3 Etapa de lances</p><p>No caso de adoção do modo aberto de disputa – seja isoladamente, seja de forma</p><p>combinada com o modo fechado –, impõe-se a realização de uma etapa de lances</p><p>nos termos do inciso III do art. 17 e do inciso I e §§ 3o e 4o do art. 56 e do art. 57</p><p>da Lei no 14.133/2021.</p><p>Como se viu no tópico 3 do Capítulo 4, não consta da NLL maior pormenorização do</p><p>fluxo operacional da etapa de lances, de modo que as condições específicas de ope-</p><p>racionalização serão estabelecidas em regulamento ou no próprio ato convocatório.</p><p>4.3.4 Etapa de julgamento da proposta</p><p>O julgamento é o ato por meio do qual se confrontam as ofertas, classificam-se</p><p>os proponentes e escolhe-se o vencedor, a quem deverá ser adjudicado o objeto</p><p>da licitação, para o subsequente contrato com a Administração.</p><p>Ressalte-se que tal julgamento não é discricionário: a Administração vincula-se</p><p>aos critérios estabelecidos no ato convocatório e deve primar pela busca da pro-</p><p>posta cujo resultado seja o mais vantajoso em vista do critério de julgamento es-</p><p>tabelecido no edital.</p><p>152 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Como corolário dos princípios setoriais da licitação previstos no art. 5o da NLL – em</p><p>especial o julgamento objetivo e a vinculação ao edital –, o art. 59 arrola as situações</p><p>que resultarão na desclassificação das propostas:</p><p>Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:</p><p>I – contiverem vícios insanáveis;</p><p>II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;</p><p>III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado</p><p>para a contratação;</p><p>IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;</p><p>V – apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que</p><p>insanável (BRASIL, 2021d).</p><p>Note-se que a atividade de julgamento das propostas compreende basicamente uma</p><p>análise da relação entre as exigências fixadas no edital quanto à conformação do obje-</p><p>to e as especificações do serviço ou do bem ofertado pelos licitantes. Em tal exercício,</p><p>diante de omissões ou falhas meramente formais ou sanáveis, o agente de contrata-</p><p>ção deverá realizar as diligências necessárias ao esclarecimento ou saneamento para,</p><p>em caráter definitivo, avaliar a compatibilidade substancial do teor da proposta com</p><p>os requisitos mínimos fixados no ato convocatório.</p><p>Nos termos dos incisos I, II e V do art. 59 da Lei no 14.133/2021, impõe-se a desclas-</p><p>sificação da proposta diante da incompatibilidade substancial em face dos critérios</p><p>estabelecidos.</p><p>Por sua vez, os incisos III e IV do mesmo art. 59 tratam das hipóteses de desclassifi-</p><p>cação das propostas atreladas ao preço e têm o valor estimado da contratação como</p><p>parâmetro de análise:</p><p>a) após a fase de lances e a tentativa de negociação promovida pelo agente de</p><p>contratação (art. 61), preço final acima do valor estimado: é necessária a desclas-</p><p>sificação da proposta em razão da parte final do inciso II do art. 59 da NLL. Ou</p><p>seja, de forma diversa da sistemática adotada na Lei no 8.666/1993, a NLL em-</p><p>preendeu a correlação entre preço estimado e preço máximo, de modo que o valor</p><p>estimado passa a constituir necessariamente o teto de aceitabilidade da proposta</p><p>(preço máximo);</p><p>b) preço consideravelmente inferior ao valor estimado que gere suspeita quanto à</p><p>viabilidade econômico-financeira da oferta de duas naturezas:</p><p>i) presunção absoluta de inexequibilidade, quando a inviabilidade da oferta seja</p><p>manifesta e evidentemente irrefutável: o agente de contratação procederá à</p><p>153fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>desclassificação da proposta, de forma justificada e demonstrará – com base</p><p>no conjunto de indícios e em cotejamento com os dados oriundos da esti-</p><p>mativa de valor de mercado – a implausibilidade de comprovação idônea da</p><p>viabilidade econômico-financeira da oferta.</p><p>ii) presunção relativa de inexequibilidade, quando os valores ofertados “forem</p><p>inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”</p><p>(§ 4o): o agente de contratação, nos termos do inciso IV e do § 2o do art. 59,</p><p>deverá conceder ao licitante a oportunidade de afastar tal presunção median-</p><p>te a comprovação da exequibilidade dos preços praticados, sendo-lhe vedado</p><p>desclassificar de pronto a proposta.</p><p>Conquanto o § 4o do art. 59 da Lei no 14.133/2021 se refira a “obras e serviços de en-</p><p>genharia”, não vemos óbice à aplicação desse parâmetro a todo e qualquer tipo de</p><p>objeto (compras e demais serviços).</p><p>4.3.4.1 Critérios de desempate e preferências legais</p><p>A despeito da previsão contida no art. 9o da NLL quanto à vedação de estabelecimento</p><p>de cláusulas discriminatórias no julgamento das propostas, a legislação admite exce-</p><p>ções para a consecução dos seguintes objetivos:</p><p>a) facilitação de acesso das MEs e EPPs ao mercado público: art. 179 da CRFB e</p><p>art. 44 da LC no 123/2006;</p><p>b) promoção do desenvolvimento nacional (arts. 5o e 11, IV, da Lei no 14.133/2021): i)</p><p>critérios de desempate real em prol de bens e serviços produzidos ou prestados por</p><p>empresas sediadas regionalmente, empresas brasileiras, empresas que invistam</p><p>em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e empresas que compro-</p><p>vem a prática de mitigação dos efeitos adversos da mudança do clima (art. 60, § 1o,</p><p>da NLL); e ii) estabelecimento de margem de preferência (art. 26 da NLL).</p><p>4.3.4.1.1 Critérios de desempate diante de empate real</p><p>De acordo com o próprio § 2o do art. 60 da Lei no 14.133/2021, observadas as disposições</p><p>do art. 4o (ver tópico 4.3.4.2.1 deste Capítulo), na fase de julgamento das propostas a</p><p>Administração deverá observar os benefícios para as MEs e EPPs previstos no art. 44</p><p>da LC no 123/2006. Após a aplicação desses benefícios (e, quando for o caso, das mar-</p><p>gens de preferência), se se configurar o empate real – exata equivalência entre duas ou</p><p>mais propostas conforme o critério de julgamento previsto no edital –, aplicar-se-ão</p><p>os critérios de desempate na sequência prevista no art. 60 da NLL:</p><p>154 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>ORDEM</p><p>Na Comissão Especial da Câmara dos Deputados para a apreciação do PL no 1.292/1995, a partir do</p><p>Requerimento no 40/2018, foi convidado, na qualidade de especialista, para manifestar-se em audiência realizada</p><p>no dia 25/4/2018, tendo, na oportunidade, apresentado diversas sugestões ao então relator, o deputado João</p><p>Arruda. Na apreciação do substitutivo no Plenário da Câmara dos Deputados durante o mês de junho de 2019,</p><p>sua contribuição foi salutar para a formulação de diversas Emendas de Plenário que vieram a ser aprovadas e</p><p>19</p><p>tório das contratações públicas no Brasil, tornou-se imperioso o desenvolvimento</p><p>da 4a edição, configurando uma completa reformulação do livro, tendo em vista</p><p>que as edições anteriores se baseavam substancialmente na análise dogmática das</p><p>disposições das Leis nos 8.666/1993 e 10.520/2002.</p><p>Buscou-se nesta 4a edição imprimir uma óptica multifacetária relativamente às</p><p>contratações públicas, não se restringindo ao simples olhar jurídico, em vista da</p><p>relevância conferida aos elementos de gestão e logística pública, governança e con-</p><p>trole de riscos. Ademais, por se encontrar a licitação na interface da relação entre a</p><p>Administração Pública e o mercado, não nos furtamos de trazer ao livro constructos</p><p>essenciais da análise econômica do Direito, com aportes da teoria dos leilões, tão</p><p>necessária para a evolução da perspectiva do estudo da matéria no Brasil.</p><p>Outro grande desafio digno de nota é a prognose das continuidades e rupturas da</p><p>jurisprudência do TCU, porquanto ainda não houve tempo hábil para a sedimen-</p><p>tação de entendimentos sobre a Lei no 14.133/2021.</p><p>Ainda em 2021, não poderíamos deixar de prover os leitores com os nossos estudos</p><p>sobre a nova Lei de Licitações, ainda que se calquem em impressões preliminares</p><p>e incipientes. Com efeito, por mais paradoxal que pareça, já se inicia a atualização</p><p>da 4a edição, pois muitas novidades ainda estão por vir à medida que são editadas as</p><p>regulamentações de diversos aspectos dos procedimentos de contratação e enfren-</p><p>tados os sentidos interpretativos pelo Poder Judiciário, pelos Tribunais de Contas</p><p>e pela advocacia pública.</p><p>Novamente, agradeço aos colegas da Secretaria de Editoração e Publicações do</p><p>Senado Federal por acreditarem e por se envolverem fraternalmente no projeto,</p><p>dedicando-se com afinco para que a 4a edição fosse lançada ainda em 2021. Nesse</p><p>ponto, preciso registrar o impecável processo de revisão promovido pela Coordenação</p><p>de Edições Técnicas. Posso dizer, com orgulho, que a equipe da Coedit proporcio-</p><p>nou um livro com o mesmo rigor ortográfico e de formatação da clássica Revista de</p><p>Informação Legislativa!</p><p>Enfim, mais uma vez, conto com a colaboração de todos os leitores para assegurar</p><p>a longevidade do projeto: críticas e sugestões para o aprimoramento do livro serão</p><p>sempre salutares e imprescindíveis.</p><p>Victor Aguiar Jardim de Amorim</p><p>que impactaram substancialmente na redação final do substitutivo. Com o retorno do projeto de lei ao Senado</p><p>Federal e sua apreciação definitiva em dezembro de 2020 (PL no 4.253/2020), o autor prestou relevantes auxílios</p><p>aos parlamentares e às unidades técnicas da Casa na análise do substitutivo da Câmara dos Deputados e na</p><p>consolidação da redação final aprovada pelo Plenário do Senado em 10/3/2021.</p><p>20</p><p>Principais siglas utilizadas nesta obra</p><p>ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade</p><p>AGU – Advocacia-Geral da União</p><p>ARP – Ata de Registro de Preços</p><p>ART – Anotação de Responsabilidade Técnica</p><p>BDI – Benefícios e Despesas Indiretas</p><p>CAT – Certidão de Acervo Técnico</p><p>CEIS – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas</p><p>CFC – Conselho Federal de Contabilidade</p><p>CNEP – Cadastro Nacional de Empresas Punidas</p><p>CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil</p><p>DNRC – Departamento Nacional de Registro Comercial</p><p>DOU – Diário Oficial da União</p><p>EPG – Empreitada por preço global</p><p>EPU – Empreitada por preço unitário</p><p>EPP – Empresa de Pequeno Porte</p><p>ETP – Estudo Técnico Preliminar</p><p>IRP – Intenção de Registro de Preço</p><p>LC – Lei Complementar</p><p>LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei no 4.657/1942)</p><p>ME – Microempresa</p><p>MPDG – Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão</p><p>MPOG – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão</p><p>NLL – Nova Lei de Licitações (Lei no 14.133/2021)</p><p>PB – Projeto Básico</p><p>21</p><p>PL – Projeto de Lei da Câmara dos Deputados</p><p>PLS – Projeto de Lei do Senado Federal</p><p>PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas</p><p>RDC – Regime Diferenciado de Contratação</p><p>RE – Recurso Extraordinário</p><p>REsp – Recurso Especial</p><p>RMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança</p><p>RNCP – Rede Nacional de Contratações Públicas</p><p>Seges – Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e</p><p>Governo Digital do Ministério da Economia</p><p>SGD – Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia</p><p>Sicaf – Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores</p><p>Sisg – Sistema de Serviços Gerais</p><p>SLTI – Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do</p><p>Planejamento, Desenvolvimento e Gestão</p><p>SRP – Sistema de Registro de Preços</p><p>STF – Supremo Tribunal Federal</p><p>STJ – Superior Tribunal de Justiça</p><p>TCU – Tribunal de Contas da União</p><p>TR – Termo de Referência</p><p>23teoria geral da contratação pública</p><p>Capítulo 1 –</p><p>Teoria geral da contratação pública</p><p>Da sistemática da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB),</p><p>notadamente do art. 37, XXI, emerge um comando elementar para o Estado bra-</p><p>sileiro: as contratações públicas deverão ser realizadas mediante “processo de</p><p>licitação pública”.</p><p>O mesmo dispositivo constitucional prevê a possibilidade de a legislação estabele-</p><p>cer exceções à regra de licitar, o que viabilizaria, como abordado no Capítulo 7, os</p><p>procedimentos de contratação direta sem a realização de licitação. Mesmo diante</p><p>da ocorrência de hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, há que se</p><p>observar o caráter formal da contratação e a incidência das regras e princípios ín-</p><p>sitos no regime contratual público.</p><p>O inciso XXI do art. 37 da CRFB – que, por óbvio, demanda detalhamento por</p><p>meio de normas legais e regulamentares – estabelece as balizas básicas para a</p><p>compressão do que se reputará por núcleo essencial da licitação no Brasil: processo</p><p>que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam</p><p>obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o</p><p>qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à</p><p>garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, [2021a], grifos nossos).</p><p>1 Conceito de licitação</p><p>A licitação pode ser compreendida como o procedimento administrativo formal1 pelo</p><p>qual, sob determinação legal, uma pessoa governamental2, com base em condições</p><p>previamente estipuladas e em observância aos princípios da Administração Pública,</p><p>1 Como se informa no tópico 1 do Capítulo 2, a discussão doutrinária sobre a distinção entre processo e procedimento</p><p>não será objeto da presente obra. Optou-se pela expressão procedimento em razão da menção feita no inciso XI do</p><p>art. 24 da CRFB, considerando ser do tipo concorrente a competência legislativa acerca das contratações públicas</p><p>(ver tópico 2.2 deste Capítulo 1).</p><p>2 Com esteio em Mello (2009, p. 519), utilizou-se em termos genéricos a expressão pessoa governamental em razão</p><p>de que o dever de licitar, estabelecido por diretriz constitucional e legal, pode recair não apenas sobre órgãos e</p><p>entidades da Administração Pública direta e indireta, mas também sobre pessoas jurídicas de direito privado,</p><p>conforme se observa do tópico 3 do Capítulo 1.</p><p>24 teoria geral da contratação pública</p><p>busca selecionar a proposta mais vantajosa para a consecução de uma pretensão</p><p>contratual voluntária.</p><p>De acordo com Silva (2007, p. 1.075), o termo licitação deriva da expressão latina</p><p>licitatione (“arrematar em leilão”) e está, pois, relacionado à ideia de disputa, de</p><p>hasta pública. Conforme tratado pela doutrina administrativista,</p><p>CRITÉRIO APLICAÇÃO</p><p>1o</p><p>disputa final, hipótese em que</p><p>os licitantes empatados poderão</p><p>apresentar nova proposta em ato</p><p>contínuo à classificação</p><p>Em tal situação, ocorrendo o empate real, haverá</p><p>uma oportunidade procedimental de disputa</p><p>final (conforme os termos de regulamento ou do</p><p>próprio edital), na qual os licitantes apresentarão</p><p>uma oferta definitiva e tendente a reorientar a</p><p>classificação final</p><p>2o</p><p>avaliação do desempenho</p><p>contratual prévio dos</p><p>licitantes, para a qual deverão</p><p>preferencialmente ser utilizados</p><p>registros cadastrais a fim de</p><p>atestar o cumprimento de</p><p>obrigações previstas na NLL</p><p>Trata-se de determinação dependente de</p><p>disposição específica no edital, que estabelecerá</p><p>as métricas e parâmetros objetivos para a</p><p>verificação do desempenho contratual prévio</p><p>3o</p><p>desenvolvimento pelo licitante de</p><p>ações de equidade entre homens</p><p>e mulheres no ambiente de</p><p>trabalho, conforme regulamento</p><p>Trata-se de disposição dependente de</p><p>regulamentação específica, a fim de serem</p><p>estabelecidas as certificações e os parâmetros</p><p>necessários à aferição da adoção efetiva das</p><p>ações de equidade de gênero</p><p>4o</p><p>desenvolvimento pelo licitante</p><p>de programa de integridade,</p><p>conforme orientações dos órgãos</p><p>de controle</p><p>Trata-se de outra disposição que depende de</p><p>regulamentação específica (inclusive no próprio</p><p>edital), com base nas orientações provenientes</p><p>dos órgãos de controle interno e externo</p><p>Fonte: elaborado pelo autor com base na Lei no 14.133/2021 (BRASIL, 2021d).</p><p>4.3.4.1.2 Observância de preferência diante da manutenção do empate</p><p>Mesmo com a aplicação sucessiva dos quatro critérios de desempate previstos no</p><p>caput do art. 60, para o desempate entre duas ou mais propostas o § 1o do mesmo</p><p>dispositivo institui uma ordem de preferência decisiva para indicar o vencedor:</p><p>§ 1o Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência,</p><p>sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:</p><p>I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou</p><p>entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação</p><p>realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;</p><p>II – empresas brasileiras;</p><p>III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;</p><p>IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei no 12.187, de</p><p>29 de dezembro de 2009 (BRASIL, 2021d).</p><p>155fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Caso o empate persista após a observância dos critérios de desempate de que trata</p><p>o caput do art. 60 e diante da insuficiência ou inaplicabilidade factual da ordem de</p><p>preferência instituída no § 1o, considera-se cabível um sorteio público, embora a Lei</p><p>no 14.133/2021 seja silente a respeito disso.</p><p>4.3.4.2 Benefícios concedidos às MEs e às EPPs</p><p>De acordo com o art. 44 da LC no 123/2006, nas licitações é assegurada a preferên-</p><p>cia de contratação para as MEs e EPPs como critério de desempate.</p><p>a) ME: aufere, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a</p><p>R$ 360.000,00;</p><p>b) EPP: aufere, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00</p><p>e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00.</p><p>Para fins de enquadramento da LC no 123/2006, considera-se receita bruta o produto</p><p>da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços</p><p>prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas</p><p>canceladas e os descontos incondicionais concedidos.</p><p>Embora o limite de receita bruta seja o principal critério de enquadramento, é pre-</p><p>ciso observar a eventual incidência das hipóteses de afastamento do direito aos</p><p>benefícios previstas no § 4o do art. 3o da LC no 123/2006. Assim, ainda que a receita</p><p>bruta da empresa se atenha aos limites constantes dos incisos I e II do art. 3o (até</p><p>R$ 4.800.000,00), estando efetivamente configurada uma das situações previstas</p><p>no § 4o, a empresa não poderá valer-se dos benefícios previstos no estatuto das MEs</p><p>e EPPs, em especial do tratamento privilegiado nas licitações públicas.</p><p>Em regra, a comprovação do enquadramento da licitante na condição de ME ou</p><p>EPP depende da forma prevista no ato convocatório; e, se houver, a legislação es-</p><p>pecífica deve ser observada.</p><p>No âmbito da Administração Pública federal, basta a declaração do licitante con-</p><p>forme dispõe o art. 13, § 2o, do Decreto no 8.538/2015. Dessa forma, a declaração</p><p>faz incidir uma presunção relativa de veracidade quanto ao enquadramento, de</p><p>modo que se admite prova em contrário.</p><p>Por sua vez, nos termos do art. 8o da Instrução Normativa do Departamento</p><p>Nacional do Registro do Comércio (DNRC) no 103, de 30/4/2007, “a comprova-</p><p>ção da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte pelo empresá-</p><p>rio ou sociedade será efetuada mediante certidão expedida pela Junta Comercial”</p><p>(BRASIL, [2013a]). Contudo, para a emissão dessa certidão, a Junta Comercial não</p><p>156 fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>realiza exame substancial da adequação ou não do enquadramento, baseando-se</p><p>exclusivamente na própria declaração do interessado. Exatamente em razão desse</p><p>procedimento, no Acórdão no 3.113/2016 (Plenário) o TCU julgou indevida a exi-</p><p>gência da certidão expedida pela Junta Comercial nos editais de licitação, sendo</p><p>suficiente a autodeclaração do licitante “em respeito ao princípio do formalismo</p><p>moderado” (BRASIL, 2016c).</p><p>No âmbito da Administração Pública federal, a despeito de o § 2o do art. 13 do</p><p>Decreto no 8.538/2015 conferir presunção de veracidade à declaração de enquadra-</p><p>mento apresentada pelo licitante, desde 2015 o TCU orienta os gestores públicos a</p><p>realizarem diligências para a verificação da regularidade desse enquadramento e a</p><p>utilizarem como instrumento, por exemplo, a consulta ao Portal da Transparência</p><p>do Governo Federal (PTGF), no qual é possível consultar o volume de ordens ban-</p><p>cárias efetivamente recebidas pelas empresas ao longo de cada ano-calendário14.</p><p>Ressalte-se que a quebra da presunção de veracidade do enquadramento somente</p><p>será viável quando houver prova cabal em sentido contrário.</p><p>As diligências de verificação devem embasar-se na observação de pagamento efeti-</p><p>vamente ocorrido: os valores correspondentes aos contratos eventualmente firma-</p><p>dos pela empresa em questão não são considerados aptos a ilidir a presunção de</p><p>veracidade da declaração, pois haveria mera expectativa de recebimento ao longo da</p><p>execução contratual, não necessariamente circunscrito a um mesmo ano-calendário.</p><p>4.3.4.2.1 Limites de aplicação dos benefícios para as MEs e EPPs de acordo</p><p>com o art. 4o da NLL</p><p>A despeito de reconhecer a priori, nos processos licitatórios, a incidência das re-</p><p>gras de tratamento diferenciado para as MEs e EPPs previstas nos arts. 42 a 49 da</p><p>LC no 123/2006, o art. 4o da NLL estabelece dois parâmetros de aplicabilidade dos</p><p>benefícios:</p><p>Limitação</p><p>objetiva</p><p>(§ 1o)</p><p>em razão do</p><p>valor estimado da</p><p>contratação</p><p>Não serão aplicados os benefícios de ME ou EPP para</p><p>determinada licitação se o seu valor estimado for superior à</p><p>receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento</p><p>como EPP, ou seja, acima de R$ 4.800.000,00. Note-se que</p><p>a aferição da aplicação ou não de tal limite deve ocorrer de</p><p>acordo com o critério de aceitabilidade adotado (por item,</p><p>por grupo ou global).</p><p>14 Ver os Acórdãos nos 1.868/2015 e 1.875/2015, ambos do Plenário.</p><p>157fase de seleção do fornecedor: o rito procedimental da licitação</p><p>Limitação</p><p>subjetiva</p><p>(§ 2o)</p><p>em razão do</p><p>volume de valores</p><p>contratados pela</p><p>ME ou EPP junto</p><p>à Administração</p><p>Pública</p><p>Independentemente do valor estimado da licitação, não</p><p>serão aplicados os benefícios de ME ou EPP se o licitante “no</p><p>ano-calendário de realização da licitação” tiver celebrado</p><p>contratos com a Administração Pública (art. 6o, III, NLL)</p><p>cujos valores somados ultrapassem o montante de</p><p>R$ 4.800.000,00. Não estão compreendidos, portanto, os</p><p>contratos porventura firmados</p><p>apresenta sinô-</p><p>nimos como procedimento licitatório, certame, prélio, disputa, entre outros.</p><p>Por pretensão contratual entende-se toda e qualquer espécie de tratativa bilateral pas-</p><p>sível de ser realizada: aquisição de bens, contratação de serviços e obras, alienação</p><p>de bens móveis e imóveis, concessão e permissão de serviços públicos, concessão</p><p>e permissão de uso de bem público, entre outras espécies de avenças contratuais.</p><p>A expressão sob determinação legal foi utilizada no desenvolvimento do conceito</p><p>apresentado para contemplar a regra geral instituída no inciso XXI do art. 37 da</p><p>CRFB: quando pretender realizar uma contratação (de qualquer espécie), uma</p><p>pessoa governamental deverá, a rigor, realizar prévio procedimento licitatório. As</p><p>exceções a tal regra deverão estar especificadas na legislação.</p><p>Por se tratar de um procedimento administrativo, a licitação deve ser compreendida</p><p>como um conjunto ordenado e sucessivo de atos praticados por agentes públicos</p><p>(ou nessa condição) e por particulares objetivando a consecução de um efeito final</p><p>consubstanciado na seleção da proposta de contratação mais vantajosa.</p><p>Desse modo, a vontade da Administração em empreender uma contratação mate-</p><p>rializa-se no procedimento, porquanto, em se tratando da atuação governamental,</p><p>“toda a expressão de vontade se subordina sempre, à luz dos postulados de um</p><p>Estado de Direito, a um procedimento normativamente disciplinado” (OTERO,</p><p>2016, p. 21) – daí a importante compreensão da procedimentalização da atividade</p><p>administrativa, assegurando amplo controle social e participação dos interessados.</p><p>Afinal, como pontua Otero (2016, p. 32), “seguir o procedimento administrativo é</p><p>obedecer ao itinerário que o legislador achou mais justo, adequado e racional para</p><p>se obter a expressão da vontade administrativa”, de modo que “o procedimento se</p><p>torna fonte de legitimação decisória, permitindo que a aceitabilidade social das</p><p>decisões se faça independentemente de seu conteúdo”.</p><p>1.1 Licitação sob a perspectiva econômica</p><p>Face ao surgimento de uma necessidade pública e delineada a melhor solução</p><p>para seu atendimento, a Administração é compelida a buscar um parceiro priva-</p><p>do para a consecução da demanda. Como não detém conhecimento seguro acerca</p><p>25teoria geral da contratação pública</p><p>do preço de determinado objeto, a Administração vale-se da licitação como me-</p><p>canismo “para revelar informação e determinar a melhor proposta com base na</p><p>informação recebida” (NÓBREGA, 2020, p. 35).</p><p>Sob o prisma econômico, considera-se licitação o mecanismo pelo qual, com base</p><p>na revelação incentivada de informações, se busca o equilíbrio entre a defesa dos</p><p>interesses da Administração e a maximização das recompensas objetivadas pe-</p><p>los licitantes. Nessa perspectiva, a licitação seria um jogo pelo fato de a revelação</p><p>das informações (tanto pelo jogador-licitante quanto pelo jogador-Administração)</p><p>tender a um equilíbrio nas estratégias dos players, pois há codependência entre</p><p>as suas ações. Assim,</p><p>licitação é um mecanismo de coordenação que de acordo com as informações estabelecidas</p><p>pelo Governo e pelos licitantes acaba por estabelecer diversos equilibria […] na construção</p><p>das regras de licitação, muitas vezes estaremos diante de um jogo bayesiano simultâneo,</p><p>caracterizando um mecanismo de revelação direto (NÓBREGA, 2020, p. 30).</p><p>Depreende-se disso a importância da chamada teoria dos jogos na análise dos me-</p><p>canismos de concorrência, pois lida com a “análise de comportamento estratégi-</p><p>co onde os tomadores de decisão interagem, sendo que o resultado de suas ações</p><p>depende também das ações dos outros” (HILBRECHT, 2019, p. 109).</p><p>Para Nóbrega (2020, p. 31), as licitações no Brasil são “jogos de informação incom-</p><p>pleta”, pelos quais se busca o melhor preço (tipo ideal), sendo que o melhor valor ja-</p><p>mais corresponderá ao valor real de mercado, mas apenas à informação disponível</p><p>para a Administração (referencial) agregada à valoração dada pelos concorrentes3.</p><p>Indubitavelmente, como concluiu Vickrey (1961), a assimetria de informação é ine-</p><p>rente aos leilões lato sensu.</p><p>Na qualidade de compradora, a Administração tem a assimetria de informação</p><p>como problema fundamental; por isso, deve desenvolver os mecanismos de licita-</p><p>ção justamente para reduzi-la ou atenuá-la, de modo a gerar incentivos eficazes de</p><p>revelação de informações confiáveis (ou sinceras) pelos licitantes. Busca-se, nesse</p><p>desiderato, evitar a chamada seleção adversa, bem estudada por Akerlof (1970) no</p><p>célebre artigo The Market for Lemons: quality uncertainty and the market mechanism.</p><p>3 Ver Nóbrega, Camelo e Torres ([2020], p. 17): “Via de regra, a pesquisa de preços nas licitações públicas pretende</p><p>identificar o preço de referência, para determinada contratação. É ilusório imaginar que ela, no mais das vezes,</p><p>encontrará exatamente o preço transacional ou mesmo o propalado preço justo da contratação. A função dessa</p><p>pesquisa é apresentar um parâmetro, uma referência necessária à valoração pelo poder público, elemento</p><p>importante para a definição do preço contratado. Assim, a precificação envolve diversos fatores e a estimativa</p><p>de custos nas contratações públicas, em regra, indica um parâmetro (preço de referência), uma baliza do valor</p><p>potencialmente apresentado pelo mercado. Apenas ao final do procedimento de uma licitação ou mesmo de uma</p><p>contratação direta, podemos falar que alcançamos o preço transacional”.</p><p>26 teoria geral da contratação pública</p><p>Compreendida a licitação como um jogo no desenho do mecanismo (estruturação</p><p>do procedimento), devem-se observar os comportamentos estratégicos dos jogado-</p><p>res, a interação entre os tomadores de decisão e a dependência entre as ações dos</p><p>players. Afinal, em tal jogo, considerando que as pessoas agem com base em incen-</p><p>tivos (maximização de recompensa)4, há que se apurar, por meio de uma análise</p><p>de comportamento, a racionalidade dos jogadores ao ofertarem seus lances a fim</p><p>de alocarem eficientemente os incentivos para a revelação da informação e, assim,</p><p>maximizar os interesses da Administração na escolha da proposta mais vantajosa</p><p>e com menores custos de transação possíveis (“tempo do processo”)5 6.</p><p>Para além do olhar meramente jurídico, essa constatação é elementar para reco-</p><p>nhecer que as licitações envolvem aspectos multidisciplinares fundamentais para a</p><p>estruturação dos procedimentos de disputa, a definição dos critérios de julgamento</p><p>mais adequados e o fluxo da fase de lances e das tratativas negociais, inclusive nas</p><p>contratações diretas.</p><p>2 Panorama constitucional das contratações públicas</p><p>2.1 Os regimes de contratação pública no Brasil</p><p>O inciso XXVII do art. 22 em conjunto com o art. 173, § 1o, III, da CRFB prevê dois</p><p>grandes regimes de contratação pública no Brasil:</p><p>a) da Administração Pública direta, autárquica e fundacional; e</p><p>b) das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista).</p><p>Como se verá no tópico 3 deste Capítulo, em situações “híbridas” – como a das or-</p><p>ganizações paraestatais e privadas que venham a aplicar recursos públicos, ainda</p><p>que não se enquadrem categoricamente num dos dois grandes regimes alhures</p><p>abordados – deverão ser observados os princípios da Administração Pública e seus</p><p>4 Para isso, sugere-se a leitura de Nóbrega (2020, p. 24-34, 42-47) e Gico Junior (2019, p. 18-21, 26-28).</p><p>5 “[A] conduta dos agentes econômicos é racional maximizadora […] A grande implicação desse postulado para</p><p>a juseconomia é que se os agentes econômicos ponderam custos e benefícios na hora de decidir, então, uma</p><p>alteração em sua estrutura de incentivos poderá levá-los a adotar uma outra conduta, a realizar outra escolha. Em</p><p>resumo, pessoas respondem a incentivos […] Se as pessoas respondem a incentivos, então, do ponto de vista de</p><p>uma ética consequencialista, as regras de nossa sociedade devem levar em consideração a estrutura de incentivos</p><p>dos agentes afetados e a possibilidade de que eles mudem de conduta caso essas regras sejam alteradas” (GICO</p><p>JUNIOR,</p><p>2019, p. 19-21).</p><p>6 “Os indivíduos não irão repartir informações privadas ou exercer esforços que não possam ser observados se</p><p>não houver apropriados incentivos. Assim, a ideia correta de eficiência não é a de Pareto, mas sim aquela de</p><p>maximização de incentivos” (NÓBREGA, 2020, p. 26).</p><p>27teoria geral da contratação pública</p><p>corolários; constitui, pois, um peculiar regime de contratação, mas com a necessá-</p><p>ria afetação de interesse público.</p><p>2.2 Competência normativa sobre licitações e contratos administrativos</p><p>Com base na técnica de repartição vertical de competência, o inciso XXVII do art. 22</p><p>da CRFB estabelece que caberá à União definir as “normas gerais” de licitação e</p><p>contratos administrativos, permitindo, por outro lado, aos demais entes federativos</p><p>legislar sobre normas específicas de acordo com as suas particularidades.</p><p>Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:</p><p>[…]</p><p>XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as</p><p>administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito</p><p>Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas</p><p>e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1o, III (BRASIL, [2021a]).</p><p>Compete à União, portanto, a edição de normas gerais tanto para o regime da</p><p>Administração direta, autárquica e fundacional, quanto para o regime contratual</p><p>das empresas estatais.</p><p>Consoante entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF),</p><p>ao cotejar o art. 22, XXVII, com os arts. 24, inciso XI, §§ 1o e 2o, e 30, II, da CRFB,</p><p>conclui-se que a competência legiferante em matéria de contratação pública é do</p><p>tipo concorrente.</p><p>É de se questionar, então: as normas gerais de licitação e contratação, editadas pela União,</p><p>têm por contraponto, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, normas específicas ou</p><p>normas suplementares? Resposta: a competência que assiste aos Estados e ao Distrito</p><p>Federal, em matéria de licitação, é de natureza suplementar. Embora topograficamente</p><p>inserida no art. 22 da Constituição Federal, a competência da União para legislar sobre</p><p>licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas Diretas,</p><p>autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios se limita à</p><p>edição de “normas gerais” (inciso XXVII do art. 22 da CF), assim como a competência</p><p>legislativa de todas as matérias referidas no art. 24 da Constituição (§ 1o do art. 24 da</p><p>CF). Ademais, inexistindo lei federal sobre normas gerais de licitação, ficam os Estados</p><p>autorizados a exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades</p><p>(§ 3o do art. 24 da CF). A não ser assim, o que se tem é recusa aos Estados-membros</p><p>quanto a sua própria autonomia administrativa, quebrantando o princípio federativo</p><p>(BRASIL, 2015b, p. 13)7.</p><p>7 Voto do ministro Ayres Britto na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 3.059/RS.</p><p>28 teoria geral da contratação pública</p><p>Se por um lado compete à União definir as normas gerais sobre o tema, por outro</p><p>é permitido aos demais entes federativos legislar sobre normas específicas de acor-</p><p>do com as suas particularidades. Logo, apenas as normas gerais são de obrigatória</p><p>observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular</p><p>diversamente o restante.</p><p>Cumpre anotar a importância do estabelecimento de um critério definidor do alcan-</p><p>ce da normatização da União quanto à licitação e aos contratos administrativos. Tal</p><p>critério funda-se na distinção entre normas gerais e normas específicas. Com efeito,</p><p>quando a União estabelece uma norma geral, ela ostenta a condição de lei nacional:</p><p>é aplicável em todo o território e deve ser observada indistintamente por todos os</p><p>entes federativos. Noutra via, ao criar norma específica sobre o assunto, ela terá âm-</p><p>bito federal e só atingirá a própria União. Quanto à distinção entre os conceitos de</p><p>lei nacional e lei federal vale transcrever ensinamento de Ataliba (apud CARMONA,</p><p>2010, p. 56): “a) lei nacional – veicula normas gerais, é produto legislativo do Estado</p><p>federal, transcende à esfera de qualquer pessoa política; b) lei federal – vincula todo</p><p>aparelho administrativo da União e todas as pessoas que a ela estejam subordina-</p><p>das ou relacionadas”.</p><p>2.3 Compreensão doutrinária e jurisprudencial acerca das normas gerais</p><p>Em matéria de contratação pública, há notória cizânia doutrinária8 relativa à defini-</p><p>ção de quais regras são normas gerais e quais são normas específicas.</p><p>Para fins didáticos, cumpre mencionar o clássico artigo de Moreira Neto (1988),</p><p>que, ao promover um amplo levantamento da doutrina nacional e estrangeira so-</p><p>bre o tema, apresenta sinteticamente as características essenciais das normas gerais:</p><p>a) estabelecem princípios, linhas mestras e regras jurídicas gerais;</p><p>b) não podem entrar em pormenores, nem muito menos esgotar o assunto</p><p>legislado;</p><p>c) devem ser regras nacionais, uniformemente aplicáveis a todos os entes públicos;</p><p>d) devem ser regras uniformes para todas as situações homogêneas;</p><p>e) só cabem quando preencham lacunas constitucionais ou disponham sobre</p><p>áreas de conflito;</p><p>f ) devem referir-se a questões fundamentais;</p><p>8 Ver o tópico “Sistematização dos entendimentos doutrinários” na obra de Carmona (2010, p. 57-58).</p><p>29teoria geral da contratação pública</p><p>g) são limitadas no sentido de não poderem violar a autonomia dos Estados; e</p><p>h) não são normas de aplicação direta.</p><p>Com esteio na análise de tais características, Moreira Neto (1988, p. 161-162) conclui:</p><p>1o – A União está limitada à edição de diretrizes nacionais que se dirigem precipuamente</p><p>aos legisladores estaduais, para os quais são cogentes, direta e imediatamente eficazes.</p><p>2o – As normas específicas baixadas pela União juntamente com as normas gerais ou os</p><p>aspectos específicos por acaso nestas contidas, não têm aplicação aos Estados-Membros,</p><p>considerando-se normas particularizantes federais, dirigidas ao Governo Federal.</p><p>3o – Não existindo legislação estadual específica, tanto as diretrizes nacionais contidas</p><p>nas normas gerais quanto sua pormenorização federal de modo subsidiário aplicam-se</p><p>direta e imediatamente às relações concretas nelas previstas.</p><p>4o – Inexistindo normas gerais da União sobre qualquer assunto ou aspecto que deva</p><p>ser legislado pela modalidade de competência concorrente limitada, o Estado-Membro</p><p>poderá legislar amplamente a respeito, prevalecendo sua legislação até que sobrevenham</p><p>diretrizes nacionais que com ela sejam incompatíveis.</p><p>5o – A norma específica estadual que regular, direta e imediatamente, uma relação ou</p><p>situação jurídica concretamente configurada afasta a aplicação de norma federal coincidente,</p><p>salvo se contrariar, diretrizes principiológicas de norma geral, na terceira hipótese acima.</p><p>6o – Em razão de sua inafastável característica nacional, não será norma geral a que dispuser</p><p>sobre organização, servidores e bens dos Estados ou Municípios mas, em consequência,</p><p>simples norma inconstitucional.</p><p>No âmbito do STF não há definição do conceito normas gerais, o que dificulta a</p><p>identificação do espaço de atuação normativa dos entes federativos em tal assunto.</p><p>Todavia, merece repercussão o entendimento sufragado pelo STF em 25/2/2015 na</p><p>apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 4.060/SC:</p><p>1. O princípio federativo brasileiro reclama, na sua ótica contemporânea, o abandono de qualquer</p><p>leitura excessivamente inflacionada das competências normativas da União (sejam privativas,</p><p>sejam concorrentes), bem como a descoberta de novas searas normativas que possam ser trilhadas</p><p>pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, tudo isso em conformidade com o pluralismo</p><p>político, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CRFB, art. 1o, V).</p><p>2. A invasão da competência legislativa da União invocada no caso sub judice envolve,</p><p>diretamente, a confrontação da lei atacada com a Constituição (CRFB, art. 24, IX e</p><p>parágrafos), não havendo que se falar</p><p>nessas hipóteses em ofensa reflexa à Lei Maior.</p><p>Precedentes do STF: ADI no 2.903, rel. Min. Celso de Mello, DJe-177 de 19-09-2008; ADI</p><p>no 4.423, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-225 de 14-11-2014; ADI no 3.645, rel. Min. Ellen Gracie,</p><p>DJ de 01-09-2006.</p><p>3. A prospective overruling, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, revela</p><p>oportuno ao Supremo Tribunal Federal rever sua postura prima facie em casos de litígios</p><p>constitucionais em matéria de competência legislativa, para que passe a prestigiar, como regra</p><p>30 teoria geral da contratação pública</p><p>geral, as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa e inequívoca da</p><p>Constituição de 1988 (BRASIL, 2015c, p. 1-2, grifos nossos).</p><p>Consagrou-se a analogia feita pelo ministro Carlos Velloso em seu voto na Medida</p><p>Cautelar (MC) na ADI no 927/RS (BRASIL, 1993, p. 47), segundo o qual a norma</p><p>geral traz uma moldura do quadro a ser pintado pelos Estados, Distrito Federal e</p><p>Municípios. Tal analogia é bem desenvolvida por Horta (apud CARMONA, 2010,</p><p>p. 61, grifo nosso):</p><p>a lei de normas gerais deve ser uma lei quadro, uma moldura legislativa. A lei estadual suplementar</p><p>introduzirá a lei de normas gerais no ordenamento do Estado, mediante o preenchimento dos</p><p>claros deixados pela lei de normas gerais, de forma a aperfeiçoá-la às peculiaridades locais. É</p><p>manifesta a importância desse tipo de legislação em federação continental, como a brasileira,</p><p>marcada pela diferenciação entre grandes e pequenos Estados, entre Estados industriais</p><p>em fase de alto desenvolvimento e Estados agrários e de incipiente desenvolvimento</p><p>industrial, entre Estados exportadores e Estados consumidores.</p><p>Na oportunidade do julgamento dessa MC, vislumbrou-se a tentativa de conceituar</p><p>norma geral, mas não houve consenso. Em seu voto, assentou o ministro relator</p><p>Carlos Velloso (BRASIL, 1993, p. 47-48):</p><p>Penso que essas “normas gerais” devem apresentar generalidade maior do que apresentam,</p><p>de regra, as leis. Penso que “norma geral”, tal como posta na Constituição, tem o sentido</p><p>de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria</p><p>a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas</p><p>competências […] “não são normas gerais as que se ocupem de detalhamentos, pormenores,</p><p>minúcias, de modo que nada deixam à criação própria do legislador a quem se destinam,</p><p>exaurindo o assunto de que tratam” […] “são normas gerais as que se contenham no</p><p>mínimo indispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço</p><p>para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeito</p><p>a seus comandos genéricos, básicos”.</p><p>A despeito da inexistência de um critério preciso para a caracterização de norma</p><p>geral e norma específica, com base na análise jurisprudencial é possível depreender</p><p>que a Suprema Corte considera normas gerais os princípios, os fundamentos e as</p><p>diretrizes conformadoras do regime licitatório no Brasil.</p><p>2.4 As normas gerais editadas pela União sobre licitações e contratos</p><p>Com o propósito de definir as normas gerais sobre licitações e contratos adminis-</p><p>trativos para o regime da Administração direta, autárquica e fundacional, a União</p><p>editou a Lei no 14.133/2021 (em substituição à Lei no 8.666/1993) e, para o regime</p><p>das empresas estatais, a Lei no 13.303/2016.</p><p>31teoria geral da contratação pública</p><p>Contudo, com base na diferenciação entre lei nacional e lei federal, as Leis nos 14.133/2021</p><p>e 13.303/2016 apresentam não apenas normas gerais – de âmbito nacional –, mas</p><p>também normas de cunho específico. Fica claro que não foi intenção do legislador</p><p>federal esgotar nessas duas Leis toda a matéria atinente às contratações públicas,</p><p>dispensando dos demais entes a necessidade de especificar a disciplina do tema</p><p>de acordo com as suas particularidades. No caso, o que desborda de ambas as</p><p>Leis em caráter de norma geral será de aplicação específica para a Administração</p><p>Pública federal (no caso da primeira) e para as empresas estatais federais (no caso</p><p>da segunda). Caso contrário, se tais normas se limitassem a estabelecer apenas os</p><p>princípios, as diretrizes e os fundamentos das licitações e contratos, não haveria</p><p>disciplinamento específico dos procedimentos licitatórios realizados pelos órgãos</p><p>e empresas públicas federais.</p><p>Saliente-se que a edição dessas Leis não exauriu a competência legislativa da União</p><p>para editar normas gerais sobre os regimes de contratação pública. Não há qual-</p><p>quer óbice para que a União discipline o assunto em outros diplomas normativos,</p><p>como foi feito no caso da Lei no 8.987/1995 (Concessão de serviços públicos), da Lei</p><p>no 11.079/2004 (Parcerias público-privadas), da Lei Complementar (LC) no 123/2006 –</p><p>que nos arts. 42 a 49 estabelece regras gerais para tratamento diferenciado para mi-</p><p>croempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas – e</p><p>da Lei no 12.232/2010 (Contratação de serviços de publicidade).</p><p>NORMAS GERAIS EDITADAS PELA UNIÃO SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS</p><p>Lei no 14.133/2021</p><p>(nova Lei de Licitações)</p><p>Lei no 8.666/1993 (Lei geral de licitações)</p><p>Lei no 10.520/2002 (Lei do pregão)</p><p>Lei no 12.462/2011 (Regime diferenciado de contratação)</p><p>Lei no 8.987/1995 (Concessão e permissão de serviços públicos)</p><p>Lei no 11.079/2004 (Parcerias público-privadas)</p><p>LC no 123/2006 (seus arts. 42 a 49 estabelecem normas de tratamento diferenciado para as MEs e</p><p>EPPs)</p><p>Lei no 12.232/2010 (Contratação de serviços de publicidade)</p><p>Lei no 13.303/2016 (Lei das estatais)</p><p>Fonte: elaborado pelo autor.</p><p>Dada sua especificidade e especialidade, os procedimentos previstos nas Leis</p><p>nos 8.987/1995, 11.079/2004 e 12.232/2010 não serão objeto de análise na presente obra,</p><p>cujo propósito é apresentar a teoria geral de licitações e dos contratos administrativos.</p><p>32 teoria geral da contratação pública</p><p>2.5 A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei no 14.133/2021)9</p><p>Após quase oito anos de tramitação no Congresso Nacional, em 1o/4/2021 foi san-</p><p>cionada, promulgada e publicada a Lei no 14.133/2021, também chamada de nova</p><p>Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLL), que corresponde ao marco nor-</p><p>mativo do regime de contratação da Administração direta, autárquica e fundacional.</p><p>Quanto às licitações propriamente ditas, a maior novidade foi a instituição de uma</p><p>modalidade denominada diálogo competitivo, com a extinção das modalidades tomada</p><p>de preços e convite. Foram mantidas, como padrão, as modalidades concorrência e</p><p>pregão, com a introdução de uma modelagem de disputa mais dinâmica e menos</p><p>estática se comparada com a Lei no 8.666/1993, baseada nos modos aberto, fechado</p><p>ou na combinação de ambos. É prevista como regra a tradicional sequência de fases</p><p>do pregão: primeiro o julgamento de propostas, com fase de lances (inclusive para a</p><p>concorrência) e somente depois a análise de habilitação apenas do licitante vencedor.</p><p>A nova norma prevê a possibilidade, a critério da Administração, de inversão de</p><p>fases – ou seja, primeiro a habilitação e depois o julgamento das propostas. Esse</p><p>instrumento é fundamental para, diante da particularidade e sensibilidade de alguns</p><p>objetos, atenuar os riscos de participações aventureiras e conferir maior segurança à</p><p>Administração quanto à avaliação de propostas apenas em relação aos fornecedores</p><p>que tenham demonstrado previamente sua aptidão e capacidade de contratar com o</p><p>Poder Público. Nesse mesmo intento, é preciso lembrar que há importantes instru-</p><p>mentos auxiliares que poderão ser acoplados aos procedimentos licitatórios como a</p><p>pré-qualificação (de licitantes e de produtos), de modo a afastar as atuais distorções e</p><p>críticas quanto ao rito atual da modalidade pregão e do regime diferenciado de con-</p><p>tratação (RDC), notadamente: a) em relação a uma pressuposta baixa qualidade de</p><p>disputa decorrente da verificação das condições de contratar com a Administração</p><p>somente após o fim da disputa; e b) por um fetiche dos agentes públicos – fomen-</p><p>tado, em</p><p>grande parte, pelos órgãos de controle – na busca de menor preço, desatre-</p><p>lado da preocupação com a qualidade e a performance da solução a ser contratada.</p><p>Em nossa opinião, ainda que não tenham sido adotados os mecanismos mais moder-</p><p>nos desenvolvidos pelos estudos econômicos da teoria dos leilões – como a sinaliza-</p><p>ção (signaling) e a reputação (rating) dos potenciais fornecedores –, a dinamicidade</p><p>dos modos de disputa e a sequência procedimental propostas-habilitação (com pos-</p><p>sibilidade de inversão) tendem a imprimir maior celeridade e eficácia aos certames.</p><p>9 O tópico foi desenvolvido com base no artigo escrito em coautoria com Luiz Fernando Bandeira de Mello; ver</p><p>Mello e Amorim (2021).</p><p>33teoria geral da contratação pública</p><p>Ainda que mantido o regime jurídico-contratual fundado na ideia da supremacia e</p><p>indisponibilidade do interesse público, o novo texto introduz uma importante e ne-</p><p>cessária lógica de consensualidade nas contratações com a previsão de meios alter-</p><p>nativos de resolução de controvérsias, como a conciliação, a mediação e a arbitragem.</p><p>Por sua vez, o foco nos procedimentos de planejamento das contratações e na capa-</p><p>citação, pré-requisitos de investidura e matriz de competências dos agentes públi-</p><p>cos, parece conduzir a um ambiente negocial mais transparente e menos nebuloso,</p><p>dada a maior eficácia e a redução das intercorrências, incompletudes e vícios nos</p><p>mecanismos de seleção e na própria gestão dos contratos administrativos. Porém,</p><p>essa visão contém um grande risco: a enorme disparidade entre as realidades dos</p><p>serviços da União e, em especial, os dos Municípios. As detalhadas exigências de</p><p>planejamento possivelmente levarão a uma ampliação do tempo necessário à etapa</p><p>preliminar da licitação, particularmente no nível municipal, onde a estrutura de tra-</p><p>balho para planejamento e o nível de formação e atualização dos agentes públicos</p><p>tendem a ser menores.</p><p>Apesar desse aspecto, a primazia conferida à estruturação dos instrumentos de plane-</p><p>jamento – em especial, os estudos preliminares e a estimativa de despesa – induzirá</p><p>à maior aproximação e diálogo com o mercado, o que poderá implicar a mudança</p><p>de perspectiva quanto às licitações, menos jurídico-formal e mais econômica, pas-</p><p>sando as contratações públicas a serem compreendidas como meio de negócio e o</p><p>mercado, como parceiro.</p><p>Em termos gerais, a nova norma atinge dois intentos claros: consolidar numa única</p><p>lei as normas esparsas sobre contratações, buscando uma sistematicidade orgânica</p><p>dos procedimentos, e positivar diversos entendimentos do TCU sobre a temática</p><p>de licitações e contratos administrativos.</p><p>Nessa perspectiva (de certa forma, restringindo autonomia normativa e de gestão dos</p><p>demais entes federativos), busca-se a uniformização e a redução da litigiosidade –</p><p>administrativa e judicial – em torno de disposições controversas, que em geral tratam</p><p>de requisitos de proposta e habilitação e alterações supervenientes nos contratos</p><p>administrativos.</p><p>2.5.1 Tentativa de indicação não exaustiva de normas gerais e normas</p><p>específicas na Lei no 14.133/2021</p><p>Com apoio na jurisprudência do STF e nas manifestações contidas em estudos es-</p><p>pecializados ainda sob a égide da Lei no 8.666/1993, não há dúvida de que, a despeito</p><p>da redação do caput do seu art. 1o, a Lei no 14.133/2021 dispõe não só sobre normas</p><p>34 teoria geral da contratação pública</p><p>gerais, em atendimento ao art. 22, XXVII, da CRFB, mas também sobre normas es-</p><p>pecíficas, sendo estas aplicáveis apenas no âmbito da Administração Pública federal.</p><p>Esclarecido tal ponto, há que se aprofundar a análise dos dispositivos da NLL com</p><p>o fito de apresentar um esboço de mapeamento que delimite com a maior clareza</p><p>possível as normas de caráter específico para, desse modo, evidenciar o espaço de</p><p>criação normativa a ser ocupada pelos Estados e pelos Municípios na disciplina dos</p><p>procedimentos normativos realizados por suas respectivas entidades administrativas.</p><p>O que seria norma geral na Lei no 14.133/2021?</p><p>· princípios e as diretrizes gerais estabelecidas nos arts. 1o a 5o e 11;</p><p>· definição das modalidades de licitação, tendo em vista expressa previsão no inciso</p><p>XXVII do art. 22 da CRFB;</p><p>· estabelecimento dos critérios de julgamento no art. 33;</p><p>· critérios de preferência e de tratamento diferenciado prevista no art. 6010;</p><p>· requisitos máximos de habilitação fixadas nos arts. 66 a 6911;</p><p>· garantia a qualquer cidadão de impugnar o ato convocatório e de solicitar</p><p>esclarecimentos (art. 164);</p><p>· previsão dos atos decisórios passíveis de interposição de recurso administrativo</p><p>contida no inciso I do art. 165;</p><p>· prazos mínimos para a interposição dos recursos12; e</p><p>· taxatividade dos casos de dispensa de licitação (art. 75).</p><p>10 Quanto aos critérios de preferência e de tratamento diferenciado no âmbito de licitações e contratos, por</p><p>envolverem uma perspectiva de ponderação do legislador federal face ao princípio da isonomia e o objetivo do</p><p>desenvolvimento nacional sustentável, os Estados e Municípios deverão ater-se às hipóteses previstas no art. 60</p><p>da NLL, sendo-lhes vedado instituir novas hipóteses de preferência que afetem diretamente o procedimento de</p><p>julgamento e apreciação das propostas.</p><p>11 Como a fixação das condições de habilitação estão necessariamente relacionadas com os contornos estabelecidos</p><p>pelo legislador federal a respeito do princípio da ampla participação em sede de licitações públicas, entende-se</p><p>que é vedado aos Estados e Municípios fixar requisitos abstratos que potencializem a dificuldade de participação</p><p>nos certames, restringindo, assim, a competição. Todavia, é admissível que a legislação estadual ou municipal</p><p>discrimine o rol dos arts. 66 a 69 da NLL, de modo a pormenorizar a forma de apresentação dos documentos ali</p><p>relacionados, desde que não impliquem ampliação indireta das restrições constantes na NLL.</p><p>12 É evidente que a fixação dos prazos não pode desvirtuar ou esvaziar o núcleo essencial do direito de petição</p><p>de modo que as condições materiais de defesa do licitante sejam praticamente inviabilizadas pelo exíguo prazo</p><p>recursal previsto. Com suporte em tais considerações, pode-se concluir que os Estados e os Municípios poderão</p><p>fixar prazos de recursos diferentes dos previstos no art. 165 da NLL, desde que no mínimo respeitem os prazos</p><p>fixados nessa norma.</p><p>35teoria geral da contratação pública</p><p>Desde que preservem os princípios, as diretrizes, a estrutura substancial do proce-</p><p>dimento e o núcleo essencial dos requisitos de participação e direitos dos licitantes</p><p>estabelecidos na Lei no 14.133/2021, os pormenores relativos à regulamentação dos</p><p>procedimentos licitatórios poderão ser normatizados de maneira específica pelos</p><p>Estados, Distrito Federal e Municípios naquilo que lhes for peculiar:</p><p>· definição de prazos e requisitos adicionais de publicidade dos editais e contratos;</p><p>· íter procedimental relativo à ordem de realização das etapas da licitação;</p><p>· forma e prazos de interposição dos recursos administrativos, desde que respeitados</p><p>os limites mínimos traçados pelo art. 165 da NLL;</p><p>· procedimento e condições para a alienação dos bens pertencentes à Administração</p><p>dos Estados, Distrito Federal e Municípios (arts. 76 e 77);</p><p>· regulamentação sobre registros cadastrais e catálogos de padronização; e</p><p>· regulamentação acerca dos procedimentos auxiliares.</p><p>2.5.2 O regime transitório da Lei no 14.133/2021 e a revogação prospectiva da</p><p>Lei no 8.666/1993</p><p>O art. 193, II, da Lei no 14.133/2021 prevê a revogação da Lei no 8.666/1993, da Lei</p><p>no 10.520/2002 (Lei do pregão) e dos arts. 1o ao 47-A da Lei no 12.462/2011 (RDC) de-</p><p>corridos dois anos da publicação da NLL. Não se trata, por conseguinte, de previsão</p><p>de vacatio legis da Lei no 14.133/2021, mas de uma norma com efeitos revocatórios</p><p>prospectivos.</p><p>A “parte criminal” da Lei no 8.666/1993 (correspondente aos arts. 89 a 108) foi revoga-</p><p>da pela Lei no 14.133/2021 desde 1o/4/2021, conforme prevê o inciso I do seu art. 193.</p><p>Em virtude do art. 178 da nova</p>