Aula 4 1 - Direito e Moral

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<p>Direito e Moral</p><p>Professor Me. Marcio de Jesus Lima do Nascimento</p><p>Tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa</p><p>previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.</p><p>A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de garantir</p><p>o seu bem-viver. ... Alguns autores afirmam que o Direito é um sub-conjunto</p><p>da Moral.</p><p>Qual é a relação entre direito e moral?</p><p>Moral é individual, interna, pertence à conduta individual da pessoa, ao seu consciente</p><p>ou inconsciente, ao seu íntimo, enquanto o Direito representa sempre uma alteridade,</p><p>uma relação jurídica, uma norma de agir dotada de sanção e coerção, projetando-se,</p><p>portanto, externamente.</p><p>• Tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa</p><p>previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.</p><p>• A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de</p><p>garantir o seu bem-viver.</p><p>• A Moral independe das fronteiras geográficas e garante uma identidade entre</p><p>pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum.</p><p>NOÇÕES INTRODUTÓRIAS</p><p>A maior polêmica acerca do conceito de direito concerne à relação deste com a moral.</p><p>Quanto a essa polêmica, o autor alemão identifica duas posições contrapostas: a</p><p>positivista e a não positivista (Robert Alexy 2009, p. 3).</p><p>A primeira defende a tese da separação, afirmando que o conceito de direito deve</p><p>ser definido sem que se incluam elementos morais. Para os positivistas, não existe</p><p>nenhuma conexão necessária entre os conceitos de direito e de moral, entre aquilo que</p><p>o direito ordena e aquilo que a justiça exige, ou entre o direito como ele é e como ele</p><p>deve ser.</p><p>A segunda posição defende a tese da vinculação entre direito e moral, segundo a</p><p>qual o conceito de direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais.</p><p>No entanto, “nenhum não positivista que deva ser levado a sério exclui do conceito de</p><p>direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social”</p><p>(ALEXY, 2009, p. 4).</p><p>A diferença da segunda posição para a primeira reside na concepção de que, além de</p><p>fatores reais, também devem fazer parte do conceito de direito elementos morais.</p><p>As normas morais e as normas jurídicas pertencem ao gênero das normas sociais, ou</p><p>seja, ambas servem para regular a vida em uma comunidade. Embora pertençam ao</p><p>mesmo gênero, há razões para realizar uma distinção entre elas. Há diferenças que nos</p><p>permitem afirmar que a norma jurídica é qualitativamente distinta da moral.</p><p>Essa conclusão pode levar aos dois posicionamentos citados por Alexy. Se a norma</p><p>jurídica é distinta da moral, podemos entender que há uma ligação entre elas ou que</p><p>tais normas estão completamente separadas. Este tema é objeto de discussão já há</p><p>mais de dois mil anos sem que um resultado único tenha sido apresentado. Assim,</p><p>precisamos compreender como a relação entre direito e moral foi pensada ao longo da</p><p>história.</p><p>Evolução histórica</p><p>Atualmente, o senso comum costuma identificar a fonte única do direito</p><p>na lei, que é o resultado de um ato positivo de legislação. Da mesma</p><p>maneira, costuma-se considerar norma jurídica somente o que vier</p><p>acompanhado de uma sanção.</p><p>Essas afirmações sobre o direito, que a maioria das pessoas toma como</p><p>evidentes, quase naturais, nem sempre foram entendidas desse modo.</p><p>As primeiras civilizações, por exemplo, compreendiam a lei como a cristalização por</p><p>hábito de uma prática social. Também a ideia de que uma lei sem sanção é lei imperfeita</p><p>é um fato historicamente tardio. Em uma sociedade primitiva e comparativamente</p><p>homogênea, o direito e a moral coincidem</p><p>Nas sociedades primitivas, dominava a autoridade do costume, que englobava</p><p>normas religiosas, morais e jurídicas. O que havia, portanto, era um único conjunto</p><p>de regras que regulava o funcionamento da sociedade, pois esta não pode existir sem</p><p>que também existam regras. A distinção entre moral e direito nem sequer fazia sentido</p><p>ou era necessária para as culturas primitivas.</p><p>Esse conjunto de regras, por estar alicerçado em práticas costumeiras ou em crenças</p><p>religiosas imemoriais, não eram questionadas sobre serem justas ou não, adequadas ou</p><p>não. Tais regras eram necessariamente consideradas como vinculantes.</p><p>Segundo Giorgio Del Vecchio, entre os grandes pensadores gregos como Platão não há</p><p>uma nítida distinção entre direito e moral. Característico disso é o fato de que, entre os</p><p>gregos, a justiça era sempre considerada só pelo aspecto subjetivo, como a mais alta das</p><p>virtudes.</p><p>“As normas emanadas do Estado – o direito positivo – são ainda principalmente</p><p>entendidas como conselhos para o reto viver, para se atingir a felicidade, juntamente</p><p>com as normas morais” (DEL VECCHIO, 1972, p. 91).</p><p>As civilizações antigas, portanto, organizavam sua ordem social confundindo direito e</p><p>moral, considerando que numa única atividade produziam-se prescrições relativas à</p><p>religião, às boas intenções morais, à educação e à estrita definição das relações sociais.</p><p>No entanto, a discussão quanto aos romanos terem ou não chegado a uma</p><p>distinção clara entre direito e moral é questão polêmica, sujeita a diferentes</p><p>interpretações. Giorgio Del Vecchio adota uma posição intermediária, afirmando</p><p>que “os romanos conheceram sempre na ordem dos fatos a natureza específica</p><p>do direito, muito embora nunca se tivessem dedicado a traçar, ex professor, a</p><p>sua distinção teórica da moral” (DEL VECCHIO, 1972, p. 92).</p><p>O surgimento do Estado moderno também favoreceu a separação entre os</p><p>campos da moral e do direito.</p><p>Esse Estado é uma organização que nasceu com o propósito de</p><p>monopolizar a aplicação das sanções, diferentemente do que ocorria no</p><p>passado, em que a aplicação das sanções era fragmentada, e não</p><p>institucionalizada.</p><p>Recorria-se à vingança de uma família contra outra, sua rival, ou aos</p><p>costumes que levavam à ridicularização ou ao isolamento, ou à religião</p><p>representada pelo poder dos sacerdotes.</p><p>Critérios para a distinção entre direito e moral</p><p>Para Miguel Reale (1993, p. 621), temos que distinguir direito de moral, mas</p><p>sem separá-los. Isso porque há uma unidade fundamental da vida ética.</p><p>Direito, moral, religião, economia e política encontram-se</p><p>interconectados, de modo que cada uma dessas esferas explica e ao</p><p>mesmo tempo é explicada pela outra.</p><p>Ao longo dos séculos, diversos autores pensaram em maneiras que nos</p><p>possibilitassem distinguir o campo do direito do campo da moral. Veremos,</p><p>de acordo com Miguel Reale, quais são esses critérios.</p><p>A moral diz respeito a essa primeira fase da ação, pois se desenrola no foro</p><p>íntimo de cada um de nós, encontrando-se no plano da consciência</p><p>individual, no qual o único juiz da conduta é o próprio agente.</p><p>O direito diz respeito ao foro externo, porque tem como objetivo regular</p><p>aquilo que já deixou de pertencer apenas à consciência de alguém,</p><p>atingindo de modo concreto outras pessoas.</p><p>Quando isso ocorre, surge a possibilidade de intervenção do Estado, por</p><p>meio do direito, buscando harmonizar o agir de um com o agir dos demais.</p><p>Tome-se como exemplo o pagamento de pensão alimentícia do filho para o pai</p><p>idoso. A moral quer saber se o filho pagou a pensão de boa vontade. O direito não se</p><p>preocupa com isto, quer saber apenas se houve ou não o pagamento.</p><p>O critério da exterioridade foi considerado insuficiente por deixar de lado a importância</p><p>que o plano da consciência individual tem para o direito. Com efeito, a intenção do</p><p>agente é fundamental também no direito.</p><p>Assim, na interpretação dos contratos, devemos dar mais relevância à intenção neles</p><p>presente que ao sentido literal da linguagem (art. 112, CC.); os conceitos de dolo e de</p><p>culpa, fundamentais no Direito Penal, lidam exatamente com a intenção do agente e,</p><p>portanto, com aquilo que se passou no plano da sua consciência.</p><p>No entanto, diz Reale, há um fundo de verdade na teoria de Thomasius, o que pode nos</p><p>levar</p><p>a uma interpretação mais adequada da exterioridade do direito: “Tanto a vontade</p><p>exteriorizada, como a intenção, são elementos de que o Direito cuida, mas ao</p><p>jurista se apresenta, com maior relevo, o momento exteriorizado do ato. (...) Se é</p><p>exato que o direito também cuida da intenção, cuida muito mais da</p><p>exteriorização dela” (REALE, 1993, p. 668).</p>