APOSTILA-CONTROLE-JUDICIAL-DE-POLITICAS-PUBLICAS

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<p>1</p><p>CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS</p><p>2</p><p>NOSSA HISTÓRIA</p><p>A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de em-</p><p>presários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Gradua-</p><p>ção e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade</p><p>oferecendo serviços educacionais em nível superior.</p><p>A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de</p><p>conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a partici-</p><p>pação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua forma-</p><p>ção contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, ci-</p><p>entíficos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o</p><p>saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação.</p><p>A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de for-</p><p>ma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma</p><p>base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das ins-</p><p>tituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação</p><p>tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido.</p><p>3</p><p>1. SUMÁRIO</p><p>2.INTRODUÇÃO..........................................................................................4</p><p>3. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS..............................5</p><p>3.1 CONCEITO E ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO...................7</p><p>3.2 A ATUAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL.............................................9</p><p>3.2.1 Controle Judicial para o INSS............................................................10</p><p>3.2.2 O Estado de Direito ...........................................................................13</p><p>3.2.3 A Jurisdição No Contexto Da Separação De Poderes......................14</p><p>3.3 A NECESSIDADE DE CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA</p><p>....................................................................................................................16</p><p>3.3.1 O CONTROLE JURISDICIONAL INCIDENTE SOBRE AS ATIVIDADES</p><p>ADMINISTRATIVAS...................................................................................17</p><p>3.4 ADMINISTRAÇÃO PUBLICA ..............................................................19</p><p>3.4.1 O Controle Jurisdicional com a Ordem Jurídica.................................22</p><p>3.5 POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS</p><p>....................................................................................................................23</p><p>4.MATERIAL DE APOIO............................................................................30</p><p>5. REFERÊNCIAS ...............................................................................32</p><p>4</p><p>2. INTRODUÇÃO</p><p>Caro(a) Aluno(a),</p><p>Veremos ao longo do material importantes fases e conceitos que mar-</p><p>caram o controle judicial das políticas públicas no Brasil. É importante focar o</p><p>papel do Poder Judiciário como formulador de políticas públicas.</p><p>Em uma incursão de caráter preliminar sobre as especificidades das</p><p>políticas judiciárias, em comparação com as demais políticas públicas gover-</p><p>namentais, buscar-se-á oferecer insumos para um debate ainda incipiente no</p><p>Brasil sobre o papel do Judiciário como protagonista na elaboração e imple-</p><p>mentação de políticas públicas em sua própria esfera.</p><p>Nos últimos anos, uma produção acadêmica crescente tem enfocado o</p><p>Judiciário sob o prisma da judicialização da política no Brasil, analisando como</p><p>e sob quais condições os tribunais influenciam as decisões tomadas no âmbito</p><p>dos poderes Executivo e Legislativo. Tais estudos destacam a possibilidade de</p><p>o Judiciário agir no momento da implementação para mudar as regras ou os</p><p>resultados de políticas públicas concebidas em outras esferas de poder.</p><p>A proposta do material é salientar a importância de se incorporar o Ju-</p><p>diciário no estudo de políticas públicas, uma vez que importantes e inovadoras</p><p>experiências nesse campo estão ocorrendo na esfera judicial, principalmente</p><p>em função da criação, em 2005, do Conselho Nacional de Justiça. Este órgão</p><p>vem desempenhando importante papel de balizador das políticas judiciárias,</p><p>orientando-as rumo à convergência de propósitos. Tais experiências inovado-</p><p>ras merecem estudos mais aprofundados devido à crescente importância do</p><p>Poder Judiciário nas sociedades modernas e em função do grande impacto</p><p>social que geram no funcionamento desse poder e, por consequência, na pró-</p><p>pria sociedade.</p><p>Bom curso a todos!</p><p>5</p><p>3. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS</p><p>Em que pese a existência do princípio da separação dos poderes, a</p><p>Administração Pública está submetida ao controle exercido pelos Poderes</p><p>Legislativo, Judiciário e por si mesma, através do controle administrativo.</p><p>O exercício desses controles é imprescindível para limitar, de forma</p><p>legal, a atuação do ente público, evitando que este aja arbitrariamente e na</p><p>contramão dos princípios aos quais se encontra adstrito, bem como do inte-</p><p>resse público, o que pode acarretar verdadeira desorganização administrativa</p><p>e, por conseguinte, lesões irreparáveis aos direitos de seus administrados</p><p>À Constituição impôs ao Estado a obrigação de efetiva-los por meio de</p><p>políticas públicas que irão dispor sobre o planejamento e a execução de medi-</p><p>das que darão concretudes a esses direitos com a utilização dos recursos dis-</p><p>poníveis, após aprovação das respectivas leis orçamentárias, que contam com</p><p>a participação dos Poderes Legislativos e Executivo. Nenhuma lei pode criar</p><p>uma modalidade inovadora de controle externo não prevista constitucionalmen-</p><p>te.</p><p>Ao Poder Judiciário foi dado o monopólio da jurisdição estatal, cabendo</p><p>a tal poder a resolução pacífica das querelas sociais em substituição à autotu-</p><p>tela. Cabe ao poder Judiciário a resolução de conflitos entre particulares, entre</p><p>estes e o próprio Estado e ainda entre os entes federados.</p><p>Não cabe àquele poder, precipuamente, a definição, execução e im-</p><p>plementação de serviços e políticas públicas, eis que não pode alterar a deci-</p><p>são política do Poder Legislativo, nem substituir o Poder Executivo. Vejamos os</p><p>ensinamentos de Cintra, Grinover e Dinamarco (2001, p.20):</p><p>Hoje, se entre duas pessoas há um conflito, caracterizado por</p><p>uma das causas de insatisfação descritas acima (resistência de</p><p>outrem ou veto jurídico à satisfação voluntária), em princípio o</p><p>direito impõe que, se se quiser pôr fim a essa situação, seja</p><p>chamado o Estado-juiz, o qual virá dizer qual a vontade do or-</p><p>6</p><p>denamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for</p><p>o caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade</p><p>prática, conforme essa vontade (execução). Nem sempre foi</p><p>assim, contudo. Nas fases primitivas da civilização dos povos,</p><p>inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ím-</p><p>petos individualistas dos homens e impor o direito acima da</p><p>vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão</p><p>estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumpri-</p><p>mento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas</p><p>gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). As-</p><p>sim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse</p><p>de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela,</p><p>tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua preten-</p><p>são.</p><p>Os mesmos autores trazem um conceito de Jurisdição (CINTRA, GRINOVER,</p><p>DINAMARCO, 2001, p. 131):</p><p>Da jurisdição, já delineada em sua finalidade fundamental no</p><p>cap. 2, podemos dizer que é uma das funções do Estado, me-</p><p>diante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em</p><p>conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito</p><p>que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante</p><p>a atuação</p><p>da vontade do direito objetivo que rege o caso apre-</p><p>sentando em concreto para ser solucionado; e o Estado de-</p><p>sempenha essa função sempre mediante o processo, seja ex-</p><p>pressando imperativamente o preceito (através de uma senten-</p><p>ça de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o</p><p>preceito estabelece (através da execução forçada). Que ela é</p><p>uma função do Estado e mesmo monopólio estatal, já foi dito;</p><p>resta agora, a propósito, dizer que a jurisdição é, ao mesmo</p><p>tempo, poder, função e atividade. Como poder, é manifestação</p><p>do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir im-</p><p>perativamente e impor decisões. Como função, expressa o en-</p><p>cargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de</p><p>conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo</p><p>e através do processo. E como atividade ela é o complexo de</p><p>7</p><p>atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a</p><p>função que a lei lhe comete. O poder, a função e a atividade</p><p>somente transparecem legitimamente através do processo de-</p><p>vidamente estruturado (devido processo legal).</p><p>A Constituição de 1988, segundo lecionam Gilmar Mendes, Paulo Go-</p><p>net e Inocêncio Mártires Coelho (2007, p. 974), confiou ao Judiciário papel até</p><p>então não outorgado por nenhuma outra Constituição ao conferir-lhe autonomia</p><p>institucional, desconhecida na história de nosso modelo constitucional e que,</p><p>segundo os mesmos doutrinadores, se revela singular e digna de destaque</p><p>também no plano do direito comparado.</p><p>3.1 CONCEITO E ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO</p><p>O controle judicial, como o próprio nome já sinaliza, é exercido de</p><p>maneira exclusiva pelos órgãos do Poder Judiciário, em virtude da adoção do</p><p>sistema de jurisdição una e tem atuação sobre os atos administrativos prati-</p><p>cados pelo Executivo, Legislativo e pelo próprio Judiciário.</p><p>Os atos administrativos são manifestações volitivas da Administração</p><p>Pública, que ocorrem de maneira unilateral e visam à produção de algum efeito</p><p>jurídico, seja sobre o administrado ou sobre a própria Administração, observa-</p><p>da a finalidade pública.</p><p>Sua pressupõe a conjugação de alguns requisitos, quais sejam: com-</p><p>petência, finalidade, forma, motivo e objeto. Uma vez constatada a ausência de</p><p>um dos elementos supramencionados, o citado ato restará impossibilitado de</p><p>produzir os efeitos a que se destina.</p><p>Os atos administrativos gozam, ainda, de atributos típicos e próprios do</p><p>direito público que lhes rege. Cabível aclarar que tais características não po-</p><p>dem ser encontradas nos atos abarcados pelo direito privado, vez que guar-</p><p>dam relação exclusiva com o ramo público. São, portanto, atributos dos atos</p><p>administrativos: presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade, exigi-</p><p>bilidade e executoriedade.</p><p>8</p><p>Para serem válidos, deverão observar os princípios arrolados no</p><p>art. 37 da Constituição Federal de 1988, caput, bem como seus requisitos</p><p>de constituição, sob pena de serem considerados viciados e, portanto, anula-</p><p>dos. Cabível rememorar que os atos administrativos também podem ser revo-</p><p>gados.</p><p>A chamada “revogação” guarda relação com o juízo de oportunidade e</p><p>conveniência da Administração: é a possibilidade de desfazer o ato administra-</p><p>tivo por ser inoportuno ou inconveniente; já a “anulação” tem ligação direta com</p><p>o conceito de legalidade. Assim sendo, se um ato administrativo está acoberta-</p><p>do pelo manto da ilegalidade, deverá ser anulado.</p><p>No tocante à legitimidade para a prática dos referidos institutos, encon-</p><p>tra-se que a própria Administração Pública pode proceder tanto à revogação</p><p>quanto à anulação de seus atos, em decorrência de seu poder de autotutela;</p><p>ao Poder Judiciário, por seu turno, é resguardada a possibilidade de anulação</p><p>do ato administrativo maculado pela ilegalidade.</p><p>O tema em questão foi, inclusive, objeto de Súmula editada pelo Su-</p><p>premo Tribunal Federal (STF), que garante à Administração Pública poder para</p><p>anular seus atos administrativos quando eivados de vício de legalidade ou,</p><p>ainda, para revogá-los, mediante seu próprio juízo de conveniência ou oportu-</p><p>nidade, observados os direitos adquiridos.</p><p>Por fim, importante consignar que os atos administrativos possuem</p><p>uma série de classificações, entretanto, para efeito do presente trabalho, faz-se</p><p>indispensável conhecer a sua divisão em atos vinculados e discricionários. Se-</p><p>rão vinculados quando decorrerem diretamente da lei. Doutra banda, serão</p><p>discricionários quando lhe for garantido uma margem de liberdade ao adminis-</p><p>trador, observados os critérios de conveniência e oportunidade.</p><p>Uma vez encerradas as considerações imprescindíveis acerca do con-</p><p>ceito e elementos do ato administrativo, passa-se então à apreciação superfici-</p><p>al dos princípios inerentes e dos meios pelos quais o controle judicial é realiza-</p><p>https://www.jusbrasil.com.br/topicos/2186546/artigo-37-da-constituicao-federal-de-1988</p><p>https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1503907193/constituicao-federal-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-1988</p><p>9</p><p>do sobre as manifestações volitivas da Administração Pública, a fim de garantir</p><p>a legalidade do instituto.</p><p>3.2 A ATUAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL</p><p>É cediço que o controle judicial poderá incidir sobre qualquer tipo de</p><p>ato administrativo e tem a finalidade de assegurar a atuação administrativa</p><p>idônea e adstrita aos princípios apregoados na Constituição Federal de 1988,</p><p>uma vez que o diploma constitucional, em seu art. 5º, inciso XXXXV, sinaliza</p><p>que não será excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça a direito.</p><p>O controle judicial é de aplicação posterior, voltado para apreciação da</p><p>conformidade do ato já editado em relação à norma legal correspondente. Tal</p><p>instituto é apontado como meio finalístico de tutela do indivíduo em face da</p><p>Administração Pública, com vistas à repreensão da violação de direitos e dos</p><p>excessos eventualmente cometidos pelo ente público.</p><p>A Constituição Federal de 1988 adota a teoria da responsabilidade civil</p><p>objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, o tipo de controle</p><p>da Administração Pública que incide especificamente sobre a atividade admi-</p><p>nistrativa do Estado, seja qual for o Poder em que esteja sendo desempenhada</p><p>que é o controle judicial</p><p>É defeso ao Poder Judiciário, contudo, controlar e analisar o mérito</p><p>administrativo, ou seja: não poderá invadir a seara subjetiva garantida pelo or-</p><p>denamento jurídico à Administração Pública, intervindo nos critérios da oportu-</p><p>nidade e conveniência e, por conseguinte, na discricionariedade do ente públi-</p><p>co, que pode ser aplicada em determinados atos. A atuação judicial está adstri-</p><p>ta, tão somente, à aferição de legalidade e moralidade.</p><p>Entretanto, alguns autores admitem a possibilidade de realização do</p><p>controle judicial sobre os atos administrativos de natureza não vinculada, utili-</p><p>zando como justificativa o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdi-</p><p>ção, ainda que, nesse tipo de ato, certa margem de liberdade esteja legalmente</p><p>conferida ao administrador.</p><p>https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1503907193/constituicao-federal-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-1988</p><p>https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constituicao-federal-de-1988</p><p>10</p><p>Perceba-se, portanto, que, em que pese a separação dos poderes, a</p><p>aferição de legalidade não se restringe tão somente aos atos administrativos</p><p>vinculados. Em se tratando de ato administrativo discricionário maculado pela</p><p>ilegalidade ou abusividade, é lícita e devida a aplicação do controle judicial so-</p><p>bre o mesmo, sem que implique em violação ao princípio da separação dos</p><p>poderes. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal</p><p>(STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 654170/MA.</p><p>Ademais, complementarmente, de bom alvitre destacar que não há que</p><p>se falar em invasão de mérito nas ocasiões em que o Poder Judiciário procede</p><p>a análise dos motivos do ato administrativo, uma vez que, a ausência ou falsi-</p><p>dade desse caractere constitui ilegalidade, tornando o referido ato passível de</p><p>invalidação por parte do Poder Judiciário.</p><p>Sendo assim uns dos meios de controle judicial da Administração Pú-</p><p>blica no Mandado de Injunção Coletivo, o Supremo Tribunal Federal já pacifi-</p><p>cou o entendimento de que é impossível a concessão de tutela de urgência.</p><p>3.2.1 Controle Judicial para o INSS</p><p>Em decorrência da própria ordem constitucional e dos princípios que</p><p>envolvem o Estado Democrático de Direito, existe lógica em afirmar que a atu-</p><p>ação da administração pública também se submete a controles.</p><p>Conforme o preceito de Estado Democrático de Direito, em síntese, a</p><p>ordem jurídica se aplica a todos, inclusive ao próprio Estado responsável pela</p><p>sua criação. Assim, a atuação da Administração Pública se submete a vários</p><p>tipos de controle, seja por ela própria ou por outras instâncias controladoras.</p><p>Nesse sentido, cita-se o princípio administrativo da sindicabilidade que</p><p>estabelece, justamente, a imposição de controles sobre a atuação administrati-</p><p>va.</p><p>Pessoal, não existe na doutrina um conceito único de controle. Toda-</p><p>via, podemos resumir o tema afirmando que controle consiste em comparar</p><p>uma situação existente com um critério, aquilo que era esperado, considerando</p><p>11</p><p>o ordenamento jurídico, a fim de evidenciar possíveis desvios ou constatar a</p><p>sua adequação.</p><p>Conforme apresentado anteriormente, a administração pública se sub-</p><p>mete a vários níveis de controle, inclusive, com fundamento no princípio da</p><p>sindicabilidade. Nesse sentido, a administração pública pode ser controlada, a</p><p>depender da situação, pelo Poder Legislativo, pelo Poder Judiciário ou pela</p><p>própria administração pública.</p><p>A título de exemplo, podemos citar o art. 63, §2º da Lei 9.784/1999,</p><p>que estabelece que independentemente do conhecimento de recurso adminis-</p><p>trativo, a administração pública pode rever, de ofício, o ato ilegal. Esse é um</p><p>clássico exemplo do princípio administrativo da autotutela.</p><p>Além disso, podemos citar o controle realizado pela administração Dire-</p><p>ta sobre as entidades da administração indireta (tutela ou supervisão ministeri-</p><p>al). Nesse sentido, controla-se a atuação das entidades descentralizadas quan-</p><p>to ao atendimento das suas finalidades e dos programas de governo, apesar</p><p>de não haver hierarquia.</p><p>Ademais, existe também o controle realizado pelo Poder Legislativo</p><p>sobre a administração pública. Por exemplo, quando o Congresso Nacional</p><p>realiza a sustação de ato normativo do Poder Executivo que exorbite do seu</p><p>poder regulamentar.</p><p>Por fim, o controle judicial (foco deste artigo) decorre da atuação do</p><p>Poder Judiciário quanto à legalidade do ato controlado. Portanto, caro aluno,</p><p>perceba que a atuação administrativa pode ser controlada por várias instân-</p><p>cias.</p><p>Existem vários trechos da Carta Magna que fundamentam a atuação</p><p>judicial no controle da administração pública. Logo, o título IV, capítulo III, da</p><p>CF/88 destinou vários artigos para tratar sobre a organização e a atuação do</p><p>Poder Judiciário.</p><p>12</p><p>Todavia, para fins de consolidação, podemos citar unicamente o princí-</p><p>pio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88. Con-</p><p>forme o texto constitucional, a lei não poderá afastar da apreciação judicial</p><p>qualquer lesão ou ameaça de lesão.</p><p>Assim, aplicando o princípio da inafastabilidade da jurisdição para o</p><p>controle da administração pública, podemos dizer que a atuação administrativa</p><p>também se submete ao controle judicial diante da possibilidade de lesão ou</p><p>ameaça de lesão. Conforme as classificações doutrinárias aplicáveis ao contro-</p><p>le da administração, o controle pode ser externo ou interno, de acordo com a</p><p>posição do órgão controlador.</p><p>Assim, o controle interno decorre da atuação de um órgão integrante</p><p>do mesmo Poder do órgão controlado.</p><p>Por exemplo, o controle realizado pela Controladoria Geral da União</p><p>(CGU) sobre a atuação do Ministério da Saúde. Esse é um controle interno,</p><p>pois ambos os órgãos integram o Poder Executivo Federal.</p><p>Por outro lado, o conceito de controle externo abrange um sentido am-</p><p>plo e um sentido estrito. Assim, controle externo em sentido amplo consiste na</p><p>atuação controladora de um Poder sobre outro. Por exemplo, quando o Poder</p><p>Judiciário realiza o controle de legalidade de um ato administrativo.</p><p>Por outro lado, o controle externo em sentido estrito decorre da atua-</p><p>ção do Poder Legislativo quanto à fiscalização contábil, financeira, orçamentá-</p><p>ria, operacional e patrimonial da administração direta e indireta.</p><p>Pessoal, o conceito estrito de controle externo decorre da literalidade</p><p>do texto constitucional. Nesse sentido, os artigos 70 e 71 da CF/88 denominam</p><p>de controle externo apenas aquele realizado pelo Congresso Nacional com au-</p><p>xílio do Tribunal de Contas da União (TCU).</p><p>Portanto, no que tange ao controle judicial da administração, o mais</p><p>provável é que o CEBRASPE evite questionar diretamente se este é ou não um</p><p>controle externo, tendo em vista as duas acepções possíveis. Apesar disso,</p><p>13</p><p>doutrinariamente e de forma genérica, é correto afirmar que o controle judicial</p><p>da administração pública consiste em um tipo de controle externo.</p><p>3.2.2 O Estado de Direito</p><p>A noção de Estado de Direito é inerente ao Direito Público. O Estado</p><p>de Direito representa a superação da ideia, própria do Absolutismo, de centrali-</p><p>zação do poder em torno de um soberano, nem sempre bem intencionado, e</p><p>no âmbito do qual vigorava a compreensão de que o Estado, sendo criador da</p><p>ordem jurídica, a ela não se submetia. No Absolutismo, as regras eram dirigi-</p><p>das aos súditos.</p><p>Em razão disso, o soberano, de vontade incontrastável, não era juridi-</p><p>camente demandável pelo indivíduo. O Estado absolutista era, pois, juridica-</p><p>mente irresponsável. Na Idade Contemporânea, porém, verificou-se a radical</p><p>transformação na regulação do poder político. Mais precisamente a partir das</p><p>Revoluções Americana e Francesa, e das Constituições que se seguiram, fica-</p><p>ram insustentáveis os dogmas absolutistas. E passou-se a conceber a ideia de</p><p>que também o Estado está sujeito às leis, realizando as suas atividades com</p><p>observância à ordem jurídica.</p><p>No Estado de Direito, o Estado subordina- -se ao Direito. Nele, há res-</p><p>peito aos limites de sua atuação e também à esfera da liberdade dos indiví-</p><p>duos, não mais tratados como súditos. No Estado de Direito, algumas caracte-</p><p>rísticas são facilmente percebidas. Nele, há a supremacia da Constituição, a</p><p>separação de poderes, a superioridade da lei e, finalmente, a garantia dos di-</p><p>reitos individuais.</p><p>A supremacia da Constituição é característica intuitiva porque, acima</p><p>das leis produzidas pelo Estado, deve existir uma norma política Ano 50 Núme-</p><p>ro 199 jul./set. 2013 123 fundamental, plena de direitos e deveres, ao Estado e</p><p>ao particular. A Constituição é, pois, o fundamento de validade de todas as</p><p>normas do ordenamento jurídico.</p><p>Em razão da supremacia, descortina-se a necessidade de um controle</p><p>de constitucionalidade, justamente para aquilatar a compatibilidade vertical das</p><p>14</p><p>normas derivadas ao figurino constitucional. A separação de Poderes também</p><p>é característica marcante do Estado de Direito porque põe em xeque o cerne</p><p>do Absolutismo, em que todo o poder estava reunido nas mãos de um déspota.</p><p>No Estado de Direito, cada Poder exerce funções principais, embora</p><p>não exclusivas.</p><p>Cabe ao Poder Legislativo a função de legislar; ao Poder Executivo, a</p><p>função de administrar com base na lei; e, finalmente, ao Poder Judiciário, a</p><p>função de aplicar o direito à espécie, de julgar, resolvendo conflitos jurídicos</p><p>entre particulares ou entre estes e o Estado.</p><p>A superioridade</p><p>da lei está no fato de ela ser a expressão da vontade</p><p>geral, a ser observada por todos, inclusive pelo próprio Estado. Por ser superi-</p><p>or, a lei condiciona atos administrativos e jurisdicionais. Juízes e administrado-</p><p>res, ao exercerem seus papéis, aplicam a lei, concretizando a vontade do povo.</p><p>Finalmente, a garantia dos direitos individuais é a razão maior da existência do</p><p>próprio Estado de Direito.</p><p>Como produto da Constituição, o Estado deve respeitar os direitos indi-</p><p>viduais assegurados na Constituição e nas leis com ela amalgamadas. O parti-</p><p>cular está protegido do arbítrio, até mesmo em forma de legislação.</p><p>3.2.3 A Jurisdição No Contexto Da Separação De Poderes</p><p>A análise das funções do Estado está estreitamente ligada à doutrina</p><p>de Montesquieu sobre a separação de poderes, sistematizada na obra O Espí-</p><p>rito das Leis. A separação de poderes consiste na possibilidade de o Estado</p><p>desenvolver de maneira harmônica três funções básicas: a legislativa, a execu-</p><p>tiva (administrativa) e a jurisdicional, exercidas, com preponderância, mas não</p><p>com exclusividade, respectivamente, pelos Poderes Legislativo, Executivo e</p><p>Judiciário.</p><p>Em estreita harmonia com o ideário de Montesquieu, preconiza a Cons-</p><p>tituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 2°, que “são</p><p>15</p><p>Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Exe-</p><p>cutivo e o Judiciário.”</p><p>Assim é que, se ao Legislativo cabe a função de criar as leis que regu-</p><p>lam a vida em sociedade, estabelecendo o direito objetivo, ao Executivo toca a</p><p>função de pôr em ação as leis, prover as necessidades gerais e realizar o bem</p><p>comum, ao passo que se reservou ao Poder Judiciário a missão de solucionar</p><p>os conflitos de interesses mediante a aplicação da lei (abstrata e genérica) aos</p><p>casos concretos submetidos à sua apreciação.</p><p>No Brasil, ao Poder Judiciário compete com exclusividade o exercício</p><p>da função jurisdicional, de modo que nem mesmo a lei excluirá de sua aprecia-</p><p>ção lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5°, XXXV). Giuseppe Chiovenda (1998,</p><p>p. 8) define a função jurisdicional como “a função do Estado que tem por esco-</p><p>po a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela ativida-</p><p>de de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públi-</p><p>cos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente,</p><p>efetiva.”</p><p>A primeira ideia-força da jurisdição está no princípio da investidura: a</p><p>função jurisdicional só poderá ser exercida por quem nela esteja legal e legiti-</p><p>mamente investido. De acordo com o princípio da aderência da jurisdição ao</p><p>território, também denominado Revista de Informação Legislativa de improrro-</p><p>gabilidade da jurisdição, a jurisdição pressupõe um espaço físico (base territo-</p><p>rial) de atuação.</p><p>Consoante o princípio da indelegabilidade, a função jurisdicional não</p><p>pode ser transferida, devendo ser exercida, tanto quanto possível, pelo juiz a</p><p>quem coube por lei a apreciação da causa. Em decorrência do princípio da in-</p><p>declinabilidade, não é dado ao Estado-juiz eximir-se do ofício judicante, nem</p><p>mesmo diante de lacuna e obscuridade da lei, e frustrar a expectativa daqueles</p><p>que deduzem uma pretensão em juízo.</p><p>O princípio do juiz natural, por sua vez, significa que todos os jurisdici-</p><p>onados, sem exceção, têm o mesmo direito de ser processados e julgados por</p><p>16</p><p>juízes independentes e imparciais, previamente identificáveis em decorrência</p><p>do que dispõem as normas constitucionais e legais sobre competência, que</p><p>não permitem juízes ou tribunais de exceção.</p><p>Vigora, por fim, o princípio da inércia, segundo o qual não pode haver</p><p>jurisdição sem ação (nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio). Não</p><p>se movimenta, pois, a jurisdição sem o exercício válido e regular do direito sub-</p><p>jetivo de invocar a prestação jurisdicional. Sem provocação, a jurisdição não se</p><p>movimenta, permanecendo estática.</p><p>O Código de Processo Civil, em seu artigo 2°, consagra que “nenhum</p><p>juiz prestará tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a reque-</p><p>rer, nos casos e forma legais”. Como consequência lógica da inércia, os institu-</p><p>tos processuais e seus regulamentos gravitam em torno da jurisdição.</p><p>3.3 A NECESSIDADE DE CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINIS-</p><p>TRATIVA</p><p>É forçoso dar concretude à Constituição, o que automaticamente atrai a</p><p>questão do controle da atividade administrativa, um controle que se fará com</p><p>base na obrigatória observância de princípios constitucionais que vinculam a</p><p>Administração Pública.</p><p>A realização do controle da Administração Pública, a partir da obrigató-</p><p>ria submissão de suas atividades ao princípio da legalidade, sempre esteve</p><p>estritamente ligada à evolução do Estado de Direito. Anteriormente, quando</p><p>predominavam as monarquias absolutas, seria incoerente referir-se a controle,</p><p>visto que todo o Direito se concentrava na pessoa do rei, cuja vontade era in-</p><p>contrastável.</p><p>Mesmo na fase do chamado Estado Liberal de Direito, o princípio da</p><p>legalidade tinha um sentido diverso daquele que hoje predomina, uma vez que</p><p>se permitia à Administração fazer tudo aquilo que a lei não proibia. Em boa ho-</p><p>ra, relembra Odete Medauar (2011, p. 398) que a Declaração dos Direitos do</p><p>Homem e do Cidadão, de 1789, já continha, no art. 15, o seguinte preceito: “A</p><p>17</p><p>sociedade tem o direito de pedir conta, a todo agente público, quanto à sua</p><p>administração”.</p><p>Em verdade, os direitos só estarão efetivamente assegurados se hou-</p><p>ver alguma forma de controle sobre o Estado. E de nada adiantaria condicionar</p><p>a atuação estatal à estrita observância das regras legais, se sua atividade não</p><p>pudesse ser controlada de forma efetiva e seus desvios rigorosamente apura-</p><p>dos e censurados com a devida proporcionalidade. Assim, o grau de eficácia</p><p>do Estado de Direito depende do grau de controle da atividade pública.</p><p>3.3.1 O CONTROLE JURISDICIONAL INCIDENTE SOBRE AS ATI-</p><p>VIDADES ADMINISTRATIVAS</p><p>O “controle jurisdicional da Administração”, expressão mais ampla do</p><p>que “controle jurisdicional do ato administrativo”, além de atos, abrange contra-</p><p>tos, atividades, operações materiais, a inércia e a omissão da Administração</p><p>Pública. Insere-se, no geral, entre os controles externos, a posteriori, repressi-</p><p>vos ou corretivos, desencadeado por provocação, mercê do ajuizamento de</p><p>ações, e realizado por juízes dotados de independência.</p><p>Recentemente, alguns mecanismos constitucionais e infraconstitucio-</p><p>nais ambicionam reduzir as insuficiências do controle jurisdicional, com desta-</p><p>que para o novo princípio da duração razoável do processo (art. 5°, inciso</p><p>LXXVIII, acrescentado pela EC 45/2004) e para o instituto da súmula vinculan-</p><p>te. No trato do tema, também ganha importância a baixa efetividade das deci-</p><p>sões jurisdicionais relativamente à Administração Pública.</p><p>O controle jurisdicional da Administração organiza-se basicamente em</p><p>três sistemas:</p><p>a) Jurisdição dupla, também denominado de dualidade de jurisdição ou</p><p>dualista em que há um contencioso administrativo ou jurisdição administrativa</p><p>específica para litígios envolvendo a Administração;</p><p>b) Unidade de jurisdição ou jurisdição ordinária; e</p><p>18</p><p>c) Mistos. Odete Medauar (2012, p. 192) considera integrantes do sis-</p><p>tema dualista os ordenamentos em que há uma jurisdição administrativa inde-</p><p>pendente da jurisdição comum até o último grau, ainda que inserida no Judiciá-</p><p>rio e ainda que haja um Tribunal ou Corte Constitucional.</p><p>O sistema de jurisdição dupla, dualidade de jurisdição ou dualista, ca-</p><p>racteriza-se pela existência paralela de duas ordens de jurisdição: a jurisdição</p><p>ordinária ou comum e a jurisdição administrativa, estão destinadas a julgar os</p><p>litígios que envolvem a Administração Pública.</p><p>Adotam tal sistema: França, Alemanha, Suécia, Portugal, Grécia, Áus-</p><p>tria, Luxemburgo, Polônia e Colômbia. A criação, na França, da jurisdição ad-</p><p>ministrativa ou contencioso administrativo é justificada por aspectos históricos,</p><p>ligados a uma certa desconfiança em relação aos juízes de direito comum, re-</p><p>presentados pelos antigos parlamentos.</p><p>O controle jurisdicional da Administração organiza-se basicamente em</p><p>três sistemas:</p><p>a) Jurisdição dupla, também denominado de dualidade de jurisdição ou</p><p>dualista em que há um contencioso administrativo ou jurisdição administrativa</p><p>específica para litígios envolvendo a Administração;</p><p>b) Unidade de jurisdição ou jurisdição ordinária; e</p><p>c) Mistos.</p><p>No sistema misto, como explicitado, estão inseridos os ordenamentos</p><p>em que um único tribunal representa o último grau para os litígios administrati-</p><p>vos e os demais, embora existam vários outros critérios de identificação. Não</p><p>há um padrão predeterminado para o sistema misto: há severas variações de</p><p>lugar para lugar.</p><p>São exemplos: Espanha, Suíça, Hungria, Romênia, Eslovênia e Estô-</p><p>nia. Finalmente, no sistema de jurisdição una, o julgamento de litígios em que a</p><p>Administração é parte compete aos juízes e tribunais comuns, admitindo-se</p><p>19</p><p>varas especializadas, mas inseridas entre os órgãos de uma única ordem de</p><p>jurisdição. É o sistema do Brasil, dos países anglo-saxônicos (Estados Unidos</p><p>e Irlanda, por exemplo) e de muitos países latino-americanos, como a Argenti-</p><p>na.</p><p>Como pontos negativos do sistema de jurisdição una, são invocados a</p><p>não especialização dos juízes, o que dificultaria a compreensão adequada das</p><p>questões referentes à Administração Pública, e a sobrecarga trazida ao Judici-</p><p>ário pelas ações contra a Administração.</p><p>Em decorrência do fortalecimento do controle judicial, ampliaram-se os</p><p>remédios constitucionais de correção da atividade administrativa. Assim, a par</p><p>da utilização dos vários tipos de ação previstos na legislação ordinária especia-</p><p>lizada, para impugnar os atos da Administração, prevê a Constituição o man-</p><p>dado de segurança individual, o habeas data, o habeas corpus, o mandado de</p><p>injunção, como garantias de direitos individuais</p><p>3.4 ADMINISTRAÇÃO PUBLICA</p><p>A Administração Pública, sob o aspecto subjetivo, é o conjunto de</p><p>agentes, órgãos e entidades instituídos para a consecução dos objetivos do</p><p>governo. Sob o aspecto objetivo, a administração abrange o conjunto de fun-</p><p>ções necessárias para a realização dos serviços públicos, que visam a atender</p><p>aos interesses coletivos.</p><p>Com o propósito de favorecer as condições para uma melhor realiza-</p><p>ção dos interesses da coletividade, a Administração Pública se sujeita a um</p><p>regime jurídico diferenciado do da iniciativa privada, denominado regime de</p><p>direito público, o qual compreende um conjunto de normas que asseguram</p><p>prerrogativas e cominam sujeições, tais como a obrigatoriedade de realizar</p><p>concursos públicos para a seleção de servidores e de promover licitações para</p><p>a contratação de obras e serviços, nos casos especificados em lei.</p><p>São características do regime jurídico de direito público:</p><p>20</p><p>a) submissão integral ao princípio da legalidade, uma vez que a</p><p>Administração Pública só é exercida nos limites impostos pela lei;</p><p>b) impessoalidade, sendo dever do agente público agir com neutrali-</p><p>dade no exercício da função administrativa e dispensar tratamento igualitário</p><p>aos cidadãos, sem favoritismos ou perseguições;</p><p>c) publicidade, ou seja, divulgação oficial dos atos e procedimentos</p><p>administrativos como forma de assegurar a transparência das ações do poder</p><p>público e propiciar o conhecimento e o controle pelos administrados;</p><p>d) moralidade, que consiste em agir com honestidade, lealdade e</p><p>boa-fé no desempenho da função pública, pois nem tudo que é legal é honesto;</p><p>e) eficiência, princípio relacionado à obtenção de resultados da Ad-</p><p>ministração Pública, de enfoque gerencial, que visa à qualidade do serviço pú-</p><p>blico.</p><p>A Administração Pública pode ser dividida em Administração Direta e</p><p>Indireta. A primeira se constitui de órgãos desprovidos de personalidade jurídi-</p><p>ca, que são divididos conforme as especificidades e competências de cada</p><p>área do serviço público a ser prestado, em um processo de desconcentração</p><p>administrativa. Esta consiste em uma distribuição interna de competências,</p><p>sem acarretar a criação de uma nova pessoa jurídica.</p><p>Assim, imputam-se ao Estado os atos praticados por seus órgãos, já</p><p>que estes não possuem personalidade jurídica própria. No nível federal, a Ad-</p><p>ministração Direta é composta basicamente pela Presidência da República e</p><p>pelos Ministérios.</p><p>No plano estadual, a Administração Direta corresponde às governado-</p><p>rias, suas secretarias e demais órgãos a elas subordinados; e, no âmbito muni-</p><p>cipal, às prefeituras, suas secretarias e respectivos órgãos.</p><p>A Administração Pública Indireta é composta por entidades que possu-</p><p>em personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de ativi-</p><p>21</p><p>dades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentrali-</p><p>zada, de forma a favorecer a eficiência e a especialização no exercício da fun-</p><p>ção pública.</p><p>As entidades da Administração Indireta abrangem as autarquias, as</p><p>fundações públicas e as empresas estatais, empresas públicas e sociedades</p><p>de economia mista, que atuam com autonomia administrativa e financeira, vin-</p><p>culadas (e não subordinadas) a um órgão da Administração Direta para os efei-</p><p>tos de controle de finalidade. Ressalte-se que todas as entidades da Adminis-</p><p>tração Indireta estão sujeitas ao controle estatal.</p><p>As autarquias são criadas por lei para prestar serviços públicos típicos</p><p>do Estado ou para exercer atividade de regulação ou fiscalização (agências</p><p>reguladoras), possuem personalidade jurídica de direito público, patrimônio</p><p>próprio e capacidade de autoadministração. As fundações de direito públi-</p><p>co possuem as mesmas características das autarquias, como a autonomia ad-</p><p>ministrativa e financeira e patrimônio próprio, sendo criadas para a realização</p><p>de atividades não lucrativas e de interesse coletivo, como saúde, educação,</p><p>cultura, pesquisa, meio ambiente.</p><p>Quanto às empresas estatais, trata-se de denominação genérica que</p><p>compreende principalmente as empresas públicas e sociedades de economia</p><p>mista, entidades de direito privado, as quais dependem de autorização legisla-</p><p>tiva para serem criadas ou extintas. Possuem patrimônio próprio, gozam de</p><p>autonomia administrativa e financeira e podem ser criadas para prestar serviço</p><p>público ou explorar atividade econômica.</p><p>As empresas públicas são constituídas apenas de recursos públicos,</p><p>não havendo a participação do capital privado propriamente dito, e podem se</p><p>revestir de qualquer forma jurídica prevista na legislação comercial.</p><p>As sociedades de economia mista são constituídas de recursos públi-</p><p>cos e privados, sendo que o poder público detém a maioria das ações com di-</p><p>reito a voto. Além disso, essas empresas só podem ser criadas sob a forma de</p><p>sociedade anônima, por força de lei federal.</p><p>22</p><p>Dessa forma, existem muitas semelhanças entre empresas públicas e</p><p>sociedades de economia mista, estando as diferenças limitadas à natureza do</p><p>capital e à forma jurídica de constituição da entidade. Por integrar a Adminis-</p><p>tração Indireta, ambas se vinculam a órgãos da Administração Direta, conforme</p><p>o tipo de atividade que desempenham.</p><p>Tendo em vista a finalidade e a estrutura organizacional deste site, as</p><p>informações ora apresentadas, no que se refere à Administração Pública, rela-</p><p>cionam-se à atividade meio da administração.</p><p>Assim, será abordado aqui o conjunto de atividades coordenadas e sis-</p><p>têmicas relacionadas ao planejamento e orçamento, à articulação institucional,</p><p>ao controle, aos novos instrumentos de gestão, à qualidade do gasto e do ser-</p><p>viço público, à gestão</p><p>de pessoas e patrimonial que são levadas a efeito para</p><p>garantir a entrega de produtos, bens ou serviços para a sociedade.</p><p>Desse modo, as atividades finalísticas do Estado, como saúde, educa-</p><p>ção, meio ambiente, assistência social, direitos humanos, entre outras, serão</p><p>tratadas em suas respectivas áreas temáticas.</p><p>3.4.1 O Controle Jurisdicional com a Ordem Jurídica</p><p>Uma Administração Pública crescentemente comprometida com o justo</p><p>exige um controle jurisdicional a ser exercido sob novos moldes. Postula-se,</p><p>assim, a desejável ruptura com comportamentos impróprios da Administração</p><p>Pública, estimulando-se, impositivamente, comportamentos públicos atentos ao</p><p>que é certo e justo.</p><p>Deverá, então, o administrador cumprir os princípios que regulam a sua</p><p>atividade e que se encontram constitucionalmente consagrados, o que deman-</p><p>da uma solução de equilíbrio. Ganha, pois, relevo a aplicação do princípio da</p><p>razoabilidade, como um dos principais limites à discricionariedade administrati-</p><p>va.</p><p>Reconhece-se que uma providência administrativa desarrazoada, em</p><p>que se configure a falta de proporcionalidade entre os meios e os fins, diante</p><p>23</p><p>dos fatos (motivos) ensejadores da decisão administrativa, estará desconforme</p><p>com a finalidade da lei e, assim, violará o princípio da legalidade, do qual a fi-</p><p>nalidade não é mais do que uma inerência.</p><p>Pode-se, em consequência, afirmar que as escolhas administrativas,</p><p>que atendam de forma razoável ao interesse público, se conformam ao ade-</p><p>quado exercício do dever discricionário e, sendo assim, é insidiável pelo Judici-</p><p>ário. Tal assertiva não permite concluir, todavia, que o resultado do exercício</p><p>da discricionariedade, no que este venha a exorbitar da ordem jurídica, fique</p><p>interditado ao controle judicial, dado que tal controle será de legalidade, e esta</p><p>é uma tarefa típica e inafastável do Judiciário.</p><p>De outra parte, se o controle da atividade administrativa, quando vincu-</p><p>lada, não se reveste de maior complexidade técnica até porque, não adotada a</p><p>solução legal, haverá invalidade, o controle da atividade resultante de aprecia-</p><p>ção discricionária exige técnicas específicas, diversificadas, ligadas ao controle</p><p>dos elementos ou dos pressupostos vinculados (presentes em qualquer ato</p><p>administrativo), ao controle do desvio de poder e ao controle dos motivos e da</p><p>motivação do ato administrativo.</p><p>Tais técnicas de controle dizem sempre respeito à questão da legalida-</p><p>de, que, em um Estado Democrático de Direito, está impregnada de todo um</p><p>conteúdo axiológico, no que se contêm outros princípios constitucionais fun-</p><p>damentais, a que se deve submeter toda a Administração.</p><p>Sendo assim, não se afastará o julgador da sua função precípua, ao in-</p><p>validar atos administrativos, ainda que decorrentes de apreciação discricioná-</p><p>ria, sempre que o agente público vier a:</p><p>i) desconsiderar elementos ou pressupostos estabelecidos em lei,</p><p>como ocorre na definição da competência;</p><p>ii) desgarrar-se da finalidade legal, em decorrência do mau uso da</p><p>competência; ou</p><p>24</p><p>iii) mal valorando os motivos do ato, adotar providência que não se</p><p>contenha nos limites do razoável. Se assim o fizer, não estará o</p><p>julgador adentrando o mérito administrativo, o núcleo das op-</p><p>ções razoáveis que dizem com a apreciação discricionária o que</p><p>seria inconstitucional, pois configuraria invasão de competência</p><p>privativa do administrador.</p><p>Tampouco estará redefinindo o interesse público, eis que este cabe ser</p><p>definido pelo Congresso. Diferentemente, estará apenas cumprindo o seu pa-</p><p>pel social, de conformidade com o desejo do titular do poder, o povo, segundo</p><p>cânones constitucionais.</p><p>3.5 POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚ-</p><p>BLICAS</p><p>Oswaldo Junior (Apud Grinover, 2010, p.14), conceitua política estatal e</p><p>coloca as decisões do Poder Judiciário como atos do Estado que visam</p><p>a concretização dos fins do Estado ao lado das normas editadas pelo</p><p>Poder Legislativo e dos atos do Poder Executivo:</p><p>Por política estatal – ou políticas públicas – entende-se o con-</p><p>junto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo</p><p>com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de</p><p>normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisões</p><p>(Poder Judiciário) que visam à realização dos fins primordiais</p><p>do Estado. Como toda atividade política (políticas públicas)</p><p>exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-</p><p>se com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em</p><p>qualquer situação e desde que provocado, o que se convenci-</p><p>onou chamar de “atos de governo” ou “questões políticas”, sob</p><p>o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3º da CF), ou</p><p>seja, em última análise à sua constitucionalidade.</p><p>Para Grinover (2010, p.14), “o controle da constitucionalidade das polí-</p><p>ticas públicas pelo Poder Judiciário, portanto, não se faz apenas sob o prisma</p><p>25</p><p>da infringência frontal à Constituição pelos atos do Poder Público, mas também</p><p>por intermédio do cotejo desses atos com os fins do Estado.”.</p><p>Cita ainda a doutrinadora novamente Oswaldo Canela Junior:</p><p>Diante dessa nova ordem, denominada de judicialização da po-</p><p>lítica” (muito diferente, acrescente-se, da politização do Judiciá-</p><p>rio), […] contando com o juiz como coautor das políticas públi-</p><p>cas, fica claro que sempre que os demais poderes comprome-</p><p>terem a integridade e a eficácia dos fins do Estado – incluindo</p><p>as dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos – o Poder</p><p>Judiciário deve atuar na sua função de controle.</p><p>Liberati (2013, p. 83) aborda a definição de política pública:</p><p>Há, de certa forma, na doutrina, uma convergência fundamen-</p><p>tal sobre a definição de política pública, quando decisões ema-</p><p>nam de autoridades governativas, em sentido lato. Tal como</p><p>afirma James Anderson, as políticas públicas “são as desen-</p><p>volvidas por funcionários e organismos governamentais”. Ou,</p><p>ainda, na acepção de Mény e Thoening, de que uma “política</p><p>pública é o resultado da atividade de uma autoridade provida</p><p>de poder público e de legitimidade institucional [...] uma política</p><p>[pública] apresenta-se sob a forma de um conjunto de práticas</p><p>e diretrizes que promanam de um ou mais atores públicos”.</p><p>Na visão de Monteiro (apud Liberati, 2013, p. 83), “as políticas públicas</p><p>também podem ser consideradas como um fluxo de decisões que resulta, em</p><p>última instância, do processo político”.</p><p>O autor refere-se à política pública como o resultado de um jogo de cu-</p><p>ja decisão participam diversos agentes, observadas regras de natureza legal-</p><p>institucional-constitucional, sob as quais se definem os comportamentos des-</p><p>ses agentes, suas escolhas, suas estratégias, figurando como resultado do jo-</p><p>go a política pública. Já para Derani (apud LIBERATI, 2013, p. 84):</p><p>26</p><p>as políticas são chamadas de públicas, quando essas ações</p><p>são comandadas pelos agentes estatais e destinadas a alterar</p><p>as relações existentes. São políticas públicas, porque são ma-</p><p>nifestações das relações de forças sociais refletidas nas insti-</p><p>tuições estatais e atuam sobre campos institucionais diversos,</p><p>para produzir efeitos modificadores na vida social. São políticas</p><p>públicas, porque empreendidas pelos agentes públicos compe-</p><p>tentes, destinadas a alterar as relações sociais estabelecidas.</p><p>Colhe-se ainda as lições de Pasquino (apud LIBERATI, 2013, p. 84),</p><p>em sua conclusão de que não se pode limitar a “produção de políticas públicas</p><p>por ‘um ou mais atores públicos’, podendo ser incluídos, neste conceito, tanto</p><p>os titulares de cargos eletivos como, provavelmente, também os detentores de</p><p>cargos administrativos e burocráticos”.</p><p>A mudança do modelo de Estado Liberal para o Estado Social implicou</p><p>profundas modificações e acomodações nas funções essenciais do Estado,</p><p>conforme já explorado acima.</p><p>Este deixou de possuir uma atividade primordi-</p><p>almente negativa, abstendo-se de interferir nos direitos dos particulares para</p><p>adotar uma concepção de Estado proativo, devendo instrumentalizar a concre-</p><p>tização de direitos sociais de segunda dimensão, que exigem um prestar, um</p><p>fazer por parte do Estado, ao invés de somente um não fazer, sempre na bus-</p><p>ca da concretização dos objetivos fundamentais da República Federativa do</p><p>Brasil.</p><p>Logo nos dispostos no art. 3º da Constituição Federal de 1988, que</p><p>são: construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento</p><p>nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades</p><p>sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,</p><p>raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.</p><p>O Estado Social atua, buscando a concretização de seus objetivos, por</p><p>meio de políticas públicas, o que significa acrescentar formas de prestações</p><p>positivas do Estado ao lado de obrigação de garantir o livre exercício dos direi-</p><p>tos fundamentais individuais. É viável o controle judicial das políticas públicas</p><p>27</p><p>relativas à educação e à saúde, mas não se poderá exigir a imediata efetivação</p><p>do comando fundado no texto da Carta Política quando comprovada, objetiva-</p><p>mente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.</p><p>Conforme dito, ao Poder Judiciário cabe o monopólio da jurisdição es-</p><p>tatal, devendo dirimir pacificamente as querelas em substituição à autotutela,</p><p>dirimindo conflitos entre particulares, entre esses e o Estado e entre entes esta-</p><p>tais.</p><p>A Carta Magna de 1988 consagrou o princípio da inafastabilidade da</p><p>tutela jurisdicional ao dispor que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Ju-</p><p>diciário lesão ou ameaça a direito” em seu artigo 5º, inciso XXXV. A doutrina</p><p>administrativista é uníssona quanto à necessidade e possibilidade de controle</p><p>judicial dos atos administrativos, incluindo os atos discricionários.</p><p>Políticas públicas são ações programáticas realizadas pelo Estado na</p><p>busca da concretização de seus objetivos, numa eleição de prioridades da</p><p>ação estatal, levando-se em conta as situações de fato, o tipo de Estado, o es-</p><p>tágio de desenvolvimento estatal, dentre outras. Tais ações devem estar fun-</p><p>damentadas no ordenamento jurídico do Estado.</p><p>O Supremo Tribunal Federal veio de julgar o Tema 698 da Repercus-</p><p>são Geral, A progressiva afirmação da possibilidade do controle jurisdicional de</p><p>políticas públicas aparentemente positiva, na perspectiva de efetividade de di-</p><p>reitos fundamentais propôs ao Poder Judiciário uma missão que ele mesmo,</p><p>frequentemente, em momentos de autocrítica, reconhece pouco instrumentali-</p><p>zado a atender.</p><p>O problema está em que é difícil recuar, depois de uma proclamação</p><p>de competência como esta. O grande desafio tem sido como construir um mo-</p><p>delo de jurisdição que permita o desenvolvimento responsável desse controle,</p><p>sem cair numa simples proclamação retórica. O Tema 698 parece ter pretendi-</p><p>do avançar nesse desafio.</p><p>A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à rea-</p><p>lização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do</p><p>28</p><p>serviço, não viola o princípio da separação dos poderes". Uma leitura apressa-</p><p>da pode sugerir não se tenha nesta primeira proclamação exatamente um dado</p><p>novo no complexo equacionamento do tema do controle judicial de políticas</p><p>públicas. Esta primeira impressão, todavia, seria equívoca.</p><p>Observe-se que o que se está afirmando seja compatível com o princí-</p><p>pio constitucional do equilíbrio e harmonia entre os poderes, é a decisão judici-</p><p>al que se materializa através de intervenção em políticas públicas voltadas à</p><p>realização dos direitos fundamentais.</p><p>Explicita-se, com o vocábulo "intervenção", uma autorização constituci-</p><p>onal vislumbrada pela corte, seja para desenhar originalmente um programa de</p><p>ação governamental; seja para reconfigurar uma iniciativa de mesma natureza</p><p>que se aponte como deficiente. A se confirmar tenha sido essa efetivamente a</p><p>conclusão da corte nem sempre a tese de repercussão geral traduz com abso-</p><p>luta fidelidade nuances do que foi decidido no caso concreto; ter-se-á a conso-</p><p>lidação de um entendimento que restava ainda controverso.</p><p>Afinal, ainda que restasse razoavelmente consensuada a ideia de que</p><p>a jurisdição poderia determinar a proteção, na esfera individual de direitos, da</p><p>projeção de direitos fundamentais consagrados pela Constituição; o mesmo</p><p>não se poderia dizer da intervenção jurisdicional que se revela potencialmente</p><p>substitutiva da escolha a ser empreendida pela administração.</p><p>O universo das políticas públicas é fortemente caracterizado pela di-</p><p>nâmica que lhe é própria. Assim, desde a identificação do problema público;</p><p>passando pela exploração das alternativas de seu tratamento, tem-se a possi-</p><p>bilidade de alteração relevante nas condições que determinaram e sobre as</p><p>quais incidirá a política pública. Disso se extrai que o quadro sobre o qual inci-</p><p>dirá a ordem judicial não comporta a estabilização que é tão cara ao Direito</p><p>Processual.</p><p>Logo a Administração Pública tem como objetivos fundamentais garan-</p><p>tir o respeito aos direitos subjetivos dos administrados e assegurar a observân-</p><p>cia das diretrizes constitucionais da Administração. O fundamento do controle</p><p>29</p><p>exercido pela Administração sobre seus próprios atos reside no dever-poder de</p><p>autotutela que a Administração Pública tem sobre suas atividades, atos e agen-</p><p>tes. Esse dever, poder de autotutela é exercido, normalmente, por órgãos su-</p><p>periores, em relação aos inferiores, e por órgãos especializados, como a as-</p><p>sessoria jurídica da Administração</p><p>30</p><p>4. MATERIAL DE APOIO</p><p>O Conceito de Políticas Públicas Como este relatório pretende apre-</p><p>sentar o panorama do direito brasileiro no debate acerca do controle judicial de</p><p>políticas públicas, o primeiro passo ser dado é definir seu objeto de estudo.</p><p>Nesse sentido, a doutrina brasileira costuma acatar e repetir a concei-</p><p>tuação de políticas públicas dada por Maria Paula Dallari Bucci. Segundo a au-</p><p>tora: Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um</p><p>processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral,</p><p>processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, pro-</p><p>cesso legislativo, processo administrativo, processo judicial visando coordenar</p><p>os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de</p><p>objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.</p><p>Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos,</p><p>quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam</p><p>direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeita-</p><p>dos os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judi-</p><p>cial. A corrente tradicional de controle judicial do mérito administrativo, o Judi-</p><p>ciário não pode apreciar aspectos de mérito.</p><p>Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos</p><p>definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessá-</p><p>rios à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento</p><p>dos resultados.</p><p>Diante de todo o acima exposto, verifica-se que o controle judicial de</p><p>políticas públicas no Brasil é uma realidade decorrente de múltiplos fatores so-</p><p>ciais, políticos e jurídicos. Trata-se de fenômeno próprio de um modelo de Es-</p><p>tado Democrático de Direito e de um ordenamento jurídico estruturado em prin-</p><p>cípios e caracterizado pela constitucionalização de direitos fundamentais soci-</p><p>ais.</p><p>31</p><p>A Constituição Federal de 1988 é o grande marco desse processo,</p><p>uma vez que promove um rearranjo</p><p>institucional e transforma o Poder Judiciá-</p><p>rio em mais uma arena de debate político, ao lado dos demais locus já tradicio-</p><p>nalmente encarregados desse mister.</p><p>O Judiciário, como uma arena a mais, possui vantagens e desvanta-</p><p>gens em relação às demais e, até mesmo por conta das suas limitações intrín-</p><p>secas, não substitui o processo político travado nos Poderes Legislativo e Exe-</p><p>cutivo. Sua atuação legitimasse na medida do papel controlador dos demais</p><p>Poderes que exerça e, portanto, deve ser subsidiária e limitada por parâmetros</p><p>como o da proporcionalidade, reserva do possível e mínimo existencial. A judi-</p><p>cialização da política, ainda, traz para o direito processual civil brasileiro a ne-</p><p>cessidade de adaptação da técnica.</p><p>O processo, seja o individual, seja o coletivo, da forma como hoje de-</p><p>senhado e interpretado não apresenta mecanismos totalmente aptos a tratar</p><p>adequadamente das demandas envolvendo questões de justiça distributiva.</p><p>A mudança exige a redefinição da própria função judicial, mas passa</p><p>também pela reinterpretação das técnicas existentes e criação de novos meca-</p><p>nismos processuais de tratamento de demandas massificadas, que se caracte-</p><p>rizam pela veiculação de direitos universais, essencialmente políticos e repre-</p><p>sentativos dos valores mais caros à sociedade brasileira.</p><p>32</p><p>5. REFERÊNCIAS</p><p>FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder</p><p>Judiciário – 6ª edição – São Paulo: Saraiva, 1984.</p><p>APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Curitiba:</p><p>Juruá, 2008.</p><p>CARDUCCI, Michele. Por um direito constitucional altruísta. Tradução de San-</p><p>dra Regina Martini Vial, Patrick Lucca da Ros e Cristina Lazzaroto Fortes. Porto</p><p>Alegre: Livraria do Advogado, 2003.</p><p>CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de serviços públicos na</p><p>perspectiva da constituição econômica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey,</p><p>2007</p><p>COSTA, Eduardo José da Fonseca. A “execução forçada” de políticas públicas</p><p>em juízo”, Revista de Processo, vol. 212, out/2012, p. 25-56.</p><p>DANIEL, Juliana Maia. Discricionariedade administrativa em matéria de políti-</p><p>cas públicas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini e WATANABE: Kazuo, O controle</p><p>jurisdicional de políticas públicas, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 93-124.</p><p>TÁCITO, Caio. Princípio da legalidade e poder de polícia. Revista de Direito</p><p>Administrativo, Rio de Janeiro, nº 227, p. 39-45, jan./mar. 2.002</p><p>TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial, Rio de Janeiro: Fo-</p><p>rense, 2009.</p><p>WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, 6ª ed.,</p><p>São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.</p><p>MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro – 38ª edição –</p><p>São Paulo: Malheiros, 2012.</p><p>CARDUCCI, Michele. Por um direito constitucional altruísta. Tradução de San-</p><p>dra Regina Martini Vial, Patrick Lucca da Ros e Cristina Lazzaroto Fortes. Porto</p><p>Alegre: Livraria do Advogado, 2003.</p><p>CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de serviços públicos na</p><p>perspectiva da constituição econômica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey,</p><p>2007</p><p>BRASIL, Ministério da Justiça, “Tutela Judicial dos Interesses Metaindividuais:</p><p>ações coletivas”, Secretaria de Reforma do Judiciário, 2007. Disponível em:</p><p>http://www. cebepej.org.br/pdf/acoes_coletivas.pdf, acesso em: 11/11/12.</p>