Resumo de Direito Econômico (1)

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DIREITO 
ECONÔMICO
SUMÁRIO
1. Introdução ao Direito Econômico	7
1.1. Conceito de Direito Econômico	7
1.2. Objeto do Direito Econômico	7
1.3. Constituição Econômica	8
1.3.1. Conceito	8
1.3.2. Tipologias de Sistemas Econômicos	10
1.3.2.1. Notas sobre o Capitalismo	11
1.3.3. Ordem Jurídico-Econômica	14
1.3.4. Competência para Legislar sobre Direito Econômico	14
1.3.5. Princípios Constitucionais do Direito Econômico	14
1.3.5.1. Princípio da Soberania Nacional	15
1.3.5.2. Propriedade Privada e Função Social da Propriedade	16
1.3.5.3. Princípios da Livre Concorrência e da Livre Iniciativa	17
1.3.5.3.1. Relação entre a Livre Concorrência e a Livre Iniciativa	18
1.3.5.3.2. Diferença entre Livre Iniciativa e Livre Concorrência	21
1.3.5.4. Princípio da Defesa do Consumidor	24
1.3.5.5. Princípio da Defesa do Meio Ambiente	24
1.3.5.6. Princípio da Redução das Desigualdades Regionais e Sociais	25
1.3.5.7. Princípio da Busca do Pleno Emprego	25
1.3.5.8. Princípio do Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte Constituídas sob as Leis Brasileiras e que tenham sua Sede e Administração no País	26
1.3.5.9. Princípio do Livre Exercício de Qualquer Atividade Econômica	26
1.4. Princípios Regentes do Direito Econômico	29
1.4.1. Os Princípios de Integração, de José Afonso da Silva	29
1.5. Política Econômica	30
1.6. Sujeitos do Direito Econômico	30
1.7. Intervenção do Estado no Domínio Econômico	31
1.7.1. Liberalismo e Intervencionismo	33
1.7.2. Modalidades de Intervenção	36
1.7.2.1. Intervenção Direta: Exercício de Atividade Econômica	37
1.7.2.1.1. Atividade Econômica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Público	38
1.7.2.2. Intervenção Direta: Monopólio	41
1.7.2.2.1. Monopólio X Privilégio: a Questão a ADPF 46 (ECT)	43
1.7.2.3. Intervenção Direta: Serviços Públicos	46
1.7.2.4. Intervenção Indireta	46
1.7.2.5. Intervenção Indireta: Estado como Agente Normativo	47
1.7.2.6. Intervenção Indireta: Estado como Agente Fiscalizador	52
1.7.2.7. Intervenção Indireta: Atividades de Fomento ou Incentivo	52
1.7.2.7.1. Atividade de Fomento e Princípio da Isonomia	52
1.7.2.8. Intervenção Indireta: Planejamento Estatal	62
1.8. Origem e Evolução do Direito Econômico	62
1.8.1. O Estado Democrático de Direito	62
1.8.2. Formas de Posicionamento Econômico do Estado	63
1.9. Análise Econômica do Direito – AED	64
1.10. As “Cores” da Economia	67
1.11. Observações de Provas	68
2. Normas de Proteção à Concorrência	73
2.1 O Ordenamento Jurídico da Concorrência	73
2.1.1. A Empresa e o Mercado	73
2.1.2. Liberdade de Atuação no Mercado: Livre Concorrência	74
2.1.2.1. Liberdade de Iniciativa: Condicionamentos e Restrições	77
2.1.3. O Fenômeno da Concentração de Empresas	79
2.1.4. Concentração de Empresas: Consequências	79
2.1.5. Posicionamento dos Estados perante a Concentração	79
2.1.5.1. A Legislação Antitruste nos EUA	80
2.1.5.2. A Legislação Antitruste no Brasil	80
2.2. A Execução da Lei de Concorrência	80
2.2.1. Princípios Norteadores	80
2.2.1.1. Princípio da Liberdade de Comércio	81
2.2.1.2. Princípio da Liberdade Contratual	81
2.2.1.3. Princípio da Igualdade	81
2.2.1.4. Princípio da Não Discriminação	81
2.2.1.5. Princípio da Transparência do Mercado	81
2.2.1.6. Princípio da Eficiência	81
2.3. A Lei Antitruste Brasileira (Lei nº 12.529/11)	82
2.3.1. Origem	82
2.3.2. Disposições Gerais	82
2.3.2.1. Remissões Constitucionais	82
2.3.2.2. Conteúdo	82
2.3.2.3. Aplicação Espacial	82
2.3.2.4. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC (art. 3º)	83
2.3.3. Concentração Econômica	83
2.3.3.1. Concorrência Ilícita X Concorrência Desleal	84
2.4. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (arts. 4º a 18)	85
2.4.1. Criação e Transformação	85
2.4.2. Estrutura do CADE	86
2.4.3. O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – TADE (arts. 6º a 11)	86
2.4.3.1. Estrutura e Composição	86
2.4.3.2. Competências do Plenário do TADE (art. 9º)	88
2.4.3.3. Competências do Presidente do TADE (art. 10º)	90
2.4.3.4. Competências dos Conselheiros (art. 11)	91
2.4.3.5. A Consulta	93
2.4.3.6. A Possibilidade de Revisão das Decisões do CADE pelo Poder Judiciário	93
2.4.4. A Superintendência-Geral – SG (arts. 12 a 14)	93
2.4.4.1. Competências da Superintendência-Geral (art. 13)	94
2.4.4.2. Atribuições do Superintendente-Geral (art. 14)	97
2.4.5. A Procuradoria Federal junto ao CADE (arts. 15 e 16)	97
2.4.5.1. Competências da Procuradoria Federal (art. 15)	98
2.4.5. O Departamento de Estudos Econômicos – DEE (arts. 17 e 18)	99
2.5. A Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE (art. 19)	99
2.6. Ministério Público Federal perante o CADE (art. 20)	101
2.6. Infrações da Ordem Econômica (arts. 31 a 47)	101
2.6.1. Disposições Gerais	101
2.6.2. Delimitação da Responsabilidade	101
2.6.3. Desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 34)	102
2.6.4. Visão Geral sobre as Infrações à Ordem Econômica	103
2.6.4.1. Infrações à Ordem Econômica	103
2.6.4.2. Efeitos das Infrações (art. 36)	103
2.6.5. Condutas contra a Ordem Econômica (art. 36, § 3º)	105
2.6.5.1. Tipificação das Condutas contra a Ordem Econômica	106
2.6.6. Das Penas (arts. 37 a 45)	109
2.6.6.1. Multa Aplicável à Empresa, Grupo ou Conglomerado (art. 37, I)	110
2.6.6.2. Faturamento da Empresa ou Faturamento da Empresa no Mercado Relevante em que se Deu a Infração?	111
2.6.6.3. Multa Dirigida a Outras Pessoas Físicas ou Jurídicas (art. 37, II)	111
2.6.6.4. Multa Dirigida aos Administradores (art. 37, III)	111
2.6.6.5. Penas Não Pecuniárias (art. 38)	112
2.6.6.6. Quadro Síntese das Penas Previstas na Lei nº 12.529/11	114
2.6.6.7. Continuidade dos Atos, Desrespeito a Decisão do CADE, Descumprimento de Medidas Preventivas ou de Compromisso de Cessação (arts. 39 e 40)	114
2.6.6.8. Outras Multas (arts. 42 a 44)	115
2.6.6.9. Discricionariedade na Dosagem da Pena	115
2.6.6.10. Critérios a serem Considerados para a Dosagem da Pena (art. 45)	116
2.6.7. Prescrição (art. 46)	116
2.6.8. Direito de Ação (art. 47)	117
2.7. Das Diversas Espécies de Processo Administrativo (arts. 48 a 87)	117
2.7.1. Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentração Econômica – PAACE (arts. 53 a 65)	119
2.7.1.1. PAACE na Superintendência-Geral (arts. 53 a 57)	119
2.7.1.2. Do PAACE no TADE (arts. 58 a 63)	120
2.7.1.3. Recurso contra a Aprovação do Ato de Concentração pela SG (art. 65)	122
2.7.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica e do Procedimento Preparatório (arts. 66 a 68)	123
2.7.2.1. O Procedimento Preparatório – PP	123
2.7.2.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica (IAAI)	123
2.7.2.3. Roteiro Esquemático da Atuação do PP e do IAAI	125
2.7.3. Processo Administrativo para Imposição De Sanções Administrativas Por Infrações à Ordem Econômica – PAISA (arts. 69 a 83)	125
2.7.4. Medidas Preventivas (art. 84)	128
2.7.5. Compromisso de Cessação (art. 85)	129
2.7.6. Programa de Leniência (arts. 86 e 87)	131
2.7.6.1. Efeitos Penais da Celebração do Acordo de Leniência	134
2.7.8. Decisões Judiciais sobre Questões Relativas a Processos do CADE	135
2.8. Controle dos Atos de Concentração – AC (arts. 88 a 91)	141
2.8.1. Sistema da Razão ou Sistema de Autorização	146
2.8.2. O Compromisso de Desempenho (art. 89 c/c art. 81)	147
2.9. Execução Judicial das Decisões do CADE (arts. 93 a 111)	147
2.9.1. Do Processo	147
2.9.2. Da Intervenção Judicial	150
2.10. Disposições Finais	152
2.11. Tabela Síntese dos Institutos da Lei nº 12.259/11	152
2.11. Cartéis	154
2.11.1. Acordos Verticais e Acordos Horizontais	154
2.11.2. Acordos Horizontais: Os Cartéis	155
2.11.3. Os Cartéis e suas Justificativas	156
2.11.4. Cartéis de Preços	156
2.11.5. Acordos entre Agentes em Posição de Igualdade	157
2.11.6. Acordos de Price Leadership	157
2.11.7. Os Cartéis de Exportação (Uma Constante Exceção)	158
2.12. Aumento Arbitrário dos Preços	158
2.13. Monopólios, Oligopólios, Monopsônios, Oligopsônios e Trustes	160
2.14. Jurisprudência Colacionada (TRF1)	161
2.15. Modificações Penais Produzidas pela Nova Lei do CADE	170
2.16. Observações de Provas	171
3. Processos de Integraçãoqualificações profissionais, condicionem o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão.
Essa competência constitucional, no entanto, não confere ao Estado poder absoluto para legislar sobre o exercício de qualquer atividade profissional, pois essa especial prerrogativa de ordem jurídico-institucional SÓ SE LEGITIMA QUANDO O PODER PÚBLICO, AO REGULAMENTAR O DESEMPENHO DE CERTA ATIVIDADE PROFISSIONAL, TOMA EM CONSIDERAÇÃO PARÂMETROS FUNDADOS EM RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO, COMO AQUELAS QUE CONCERNEM À SEGURANÇA, À PROTEÇÃO E À SAÚDE DAS PESSOAS EM GERAL.
Vê-se, portanto, que apenas razões de interesse público podem legitimar a regulação normativa, por parte do Estado, de qualquer ofício, trabalho ou profissão.
Isso significa que, se é certo que o cidadão é livre para escolher qualquer profissão, não é menos exato que essa escolha individual, para concretizar-se, deve observar as condições de capacidade técnica e os requisitos de qualificação profissional ditados por exigências que objetivem atender e proteger o interesse geral da coletividade.
TORNA-SE EVIDENTE, POIS, QUE NÃO É QUALQUER ATIVIDADE PROFISSIONAL QUE PODERÁ SER VALIDAMENTE SUBMETIDA A RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO, EIS QUE PROFISSÕES, EMPREGOS OU OFÍCIOS CUJO EXERCÍCIO NÃO FAÇA INSTAURAR SITUAÇÕES IMPREGNADAS DE POTENCIALIDADE LESIVA CONSTITUEM ATIVIDADES INSUSCETÍVEIS DE REGULAÇÃO NORMATIVA POR PARTE DO PODER PÚBLICO, porque desnecessário, quanto a tais profissões, o atendimento de requisitos mínimos de caráter técnico-científico ou de determinadas condições de capacidade.
Resulta claro que a regulamentação, por lei, de atividades profissionais implica, sempre, o estabelecimento de restrições normativas que interferem no plano da liberdade de ofício ou de profissão. É POR TAL MOTIVO QUE A INTERVENÇÃO NORMATIVA DO ESTADO NA ESFERA DA LIBERDADE PROFISSIONAL SOMENTE SE LEGITIMA QUANDO PRESENTES RAZÕES IMPOSTAS PELA NECESSIDADE SOCIAL DE PRESERVAÇÃO E PROTEÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO, SOB PENA DE ESSA ATIVIDADE DO CONGRESSO NACIONAL CONFIGURAR ABUSO DO PODER DE LEGISLAR, QUE TEM POR CONSEQÜÊNCIA O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PRÓPRIO DIPLOMA LEGISLATIVO.
[...]
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de legislação restritiva de direitos e liberdades, não pode agir imoderadamente, pois A ATIVIDADE ESTATAL ACHA-SE ESSENCIALMENTE CONDICIONADA PELO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
[...]
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
[...]
Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
[...]
Daí a advertência de SAMPAIO DÓRIA (“Comentários à Constituição de 1946”, vol. 4/637, 1960, Max Limonad) sobre os limites constitucionais que incidem sobre o poder normativo do Estado em tema de liberdade profissional:
“A lei, para fixar as condições de capacidade, terá de inspirar-se em critério de defesa social, e não em puro arbítrio. Nem tôdas as profissões exigem condições legais de exercício. Outras, ao contrário, o exigem. A defesa social decide. 
Profissões há que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de técnica, só a si mesmo se prejudica.
Outras profissões há, porém, cujo exercício por quem não tenha capacidade técnica, como a de condutor de automóveis, pilotos de navios ou aviões, prejudica diretamente direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em médico-operador, enganando o público, sua falta de assepsia matará o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-céus, sua ignorância em resistência de materiais pode preparar desabamento do prédio e morte dos inquilinos. 
Daí, em defesa social, exigir a lei condições de capacidade técnica para as profissões cujo exercício possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vítimas.” (grifei)
[...]
Também se revela incompatível com o texto da Constituição - sob pena de reeditar-se a prática medieval das corporações de ofício, abolidas pela Carta Imperial de 1824 (art. 179, XXV) - a exigência de que alguém, para desempenhar, validamente, atividade profissional, tenha que se inscrever em associação ou em sindicato para poder exercer, sem qualquer restrição legal, determinada profissão.
[...]
Resulta claro, pois, da jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal consolidou em tema de liberdade constitucional de profissão, emprego ou ofício, que “Há profissões cujo exercício diz, diretamente, com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão e, por isso, a lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade. Fora deste terreno, não podemos admitir exceções, porque estaríamos mutilando o regime democrático da Constituição (...), dando à lei ordinária uma força que não deve e não pode ter”, tal como assinalou JOSÉ DUARTE em preciso magistério sobre tão relevante direito fundamental (“A Constituição Brasileira de 1946”, vol. 3/33-34, 1947, Imprensa Nacional).
1.4. Princípios Regentes do Direito Econômico
a) Economicidade: possui expressa previsão no caput do art. 170 da CR/88. Ela significa que o Estado deve focar suas políticas públicas de planejamento para a ordem econômica em atividades economicamente viáveis, tanto a curto quanto a médio e longo prazo, garantindo, assim, o desenvolvimento econômico sustentável e racional do país.
b) Eficiência: o Estado, ao estabelecer suas políticas públicas, deve pautar sua conduta com o fim de viabilizar e maximizar a produção de resultados da atividade econômica, conjugando os interesses privados dos agentes econômicos com os interesses da sociedade.
c) Generalidade: busca conferir às normas de Direito Econômico alto grau de generalidade e abstração, ampliando seu campo de incidência ao máximo, a fim de permitir sua aplicação a todos os agentes econômicos e às constantes e dinâmicas modificações mercadológicas.
1.4.1. Os Princípios de Integração, de José Afonso da Silva
Também estão inseridos como princípios a defesa do consumidor (inc. V), a defesa do meio ambiente (inc. VI), a redução das desigualdades regionais e sociais (inc. VII) e a busca do pleno emprego (inc. VIII). Eles são denominados por José Afonso da Silva como “princípios de integração, porque todos estão dirigidos a resolver os problemas da marginalização regional ou social”.
1.5. Política Econômica
A política econômica é uma decorrência da necessidade do Estado e da sociedade de traçarem as diretrizes fundamentais da economia com vistas à REALIZAÇÃO DE CERTOS OBJETIVOS, como, por exemplo, a estabilidade econômica, o desenvolvimento ou crescimento econômico. Esses objetivos são traçados pela Constituição, que faz as opções políticas fundamentais. Eles estão elencados nos princípios do art. 170, onde há um conjunto de escolhas fundamentais relativas à ordem econômica.
A política econômica realiza-se em umsistema econômico já existente, liberal ou intervencionista, de modo que ela possa realizar alterações no sistema econômico, adaptando-o com o fim de atingir os fins escolhidos pelo Estado.
Ademais, a política econômica pode variar de acordo com as necessidades da época e do contexto social. Assim é que se constata a evolução histórica da política econômica.
A política econômica surge com as opções políticas que o constituinte adotou e materializa-se por meio de disposições legais. Dessa forma, PODE-SE NOTAR UMA CLARA LIGAÇÃO ENTRE A POLÍTICA ECONÔMICA E A ORDEM ECONÔMICA, NA MEDIDA EM QUE ESTA EMANA DAQUELA. É a política econômica que define, em regra, a ordem econômica. Entretanto, o contrário também acontece, já que, como a ordem econômica, no Brasil, está traçada primordialmente na Constituição, lei maior do Estado, os governantes deverão obedecer ao que foi traçado pelo constituinte, adaptando suas políticas econômicas à ordem econômica vigente.
1.6. Sujeitos do Direito Econômico
Os sujeitos do Direito Econômico são denominados de agentes econômicos. A ideia de agente econômico vai além dos tradicionais conceitos de sujeito de direito de ramos mais convencionais do Direito, a exemplo do tratamento da antiga Lei n° 8.884/94 e atual Lei nº 12.529/11.
Podemos elencar os sujeitos do Direito Econômico:
1- O Estado: não é agente econômico propriamente. Também é considerado sujeito de direito econômico porque é responsável pela edição das normas que materializam a política econômica e porque pode intervir no domínio econômico de diversas maneiras.
2- Os indivíduos, na sua manifestação trabalho e consumidor de bens ou serviços.
3- As empresas, enquanto unidades de produção de bens e serviços e também enquanto consumidoras.
4- A coletividade, que representa sujeitos indetermináveis ou indeterminados de direito, titulares de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
5- Órgãos internacionais ou comunitários.
1.7. Intervenção do Estado no Domínio Econômico
A CR agasalha uma opção capitalista, na medida em que assenta a ordem econômica na livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada, reconhecendo assim o poder econômico como elemento atuante no mercado e a excepcionalidade da exploração direta da atividade econômica pelo Estado, já que a atividade econômica, no regime capitalista, desenvolve-se no regime da livre iniciativa sob a orientação de administradores da empresa privada.
Modos de atuação do Estado na economia: pode se dar através da exploração direta da atividade econômica pelo Estado e do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, ou seja, o Estado pode ser um agente econômico e um agente disciplinador da economia. Assim, há duas formas de ingerência do Estado na ordem econômica: a participação e a intervenção. Ambas constituem instrumentos pelos quais o Poder Público ordena, coordena, e atua na observância dos princípios da ordem econômica, tendo em vista a realização de seus fundamentos e finalidades. 
É importante ter sempre em mente tais princípios, pois a atuação do Estado não é princípio da ordem econômica, mas também não pode ser vista como simples exceção, na medida em que tanto a iniciativa privada como a estatal se destinam ao mesmo objetivo: de realização daqueles fins, princípios e fundamentos.
Exploração direta: se dá de 2 formas: Uma é o regime do monopólio. A outra é a necessária, ou seja, quando o exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante. Se ocorrerem tais exigências, será legítima a participação estatal direta na economia, independentemente de cogitar-se de preferência ou de suficiência da iniciativa privada. Os instrumentos desta participação são a empresa pública e a sociedade de economia mista e suas subsidiárias, além de outras entidades paraestatais.
Intervenção no domínio econômico: não raro se emprega tal expressão num sentido amplo, abrangendo todas as formas de atuação do Estado na economia. José Afonso da Silva faz a distinção entre a participação e a intervenção propriamente dita, consistindo no Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, compreendendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado planejador da atividade econômica.
A intervenção por via de regulamentação da atividade econômica surgiu com a pressão do Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade, através de um conjunto de medidas legislativas que intentavam restabelecer a livre concorrência, embasando assim o surgimento da legislação antitruste. Ela veio como uma reação aos fracassos do liberalismo. Hoje, há outros objetivos, como a disciplina dos preços, consumo, poupança, investimento etc.
A fiscalização pressupõe o poder de regulamentação, pois ela visa precisamente a controlar o cumprimento das determinações daquele e, em sendo o caso, apurar responsabilidades e aplicar penalidades cabíveis. 
Já o incentivo, traz a ideia do estado promotor da economia. É o velho fomento, que consiste em proteger, estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos, as atividades particulares que satisfaçam necessidades ou conveniências de caráter geral, tais como o cooperativismo, associativismo, microempresas etc. Pode se dar por meio de isenções fiscais, abertura de crédito especial para o setor agrícola, aumento de alíquotas para importação...
O planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. O planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção com o fim de organizar atividades econômicas para obter resultados previamente colimados. Para Eros Roberto Grau: “a forma de atuação estatal, caracterizada pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos, mediante a qual se procura ordenar, sob o ângulo macroeconômico, o processo econômico, para melhor funcionamento da ordem social, em condições de mercado”.
O processo de planejamento se instrumenta mediante a elaboração de planos. Muito debatida na doutrina é a questão da obrigatoriedade dos planos, se os comandos das previsões do plano vinculam ou não os sujeitos econômicos. Se vinculam a todos, estaremos diante de um plano imperativo, caso contrário, um plano indicativo. Na verdade, o plano se considera sempre determinante para o setor público. No entanto, como há um setor privado na economia, regido pelo princípio da livre iniciativa, o plano em relação a ele é meramente indicativo, servindo-se de mecanismos indiretos para atraí-lo ao processo de planejamento.
Competência: A competência quase absoluta para a intervenção no domínio econômico é da União (art. 21). No rol de sua competência administrativa privativa estão: elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, fiscalização de operações financeiras, reserva da função relativa ao serviço postal, organização dos serviços de telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica, aproveitamento energético dos cursos d´água e os serviços de transporte. No rol de suas competências legislativas privativas (art. 22) temos: comércio exterior e interestadual, organização do sistema nacional de empregos, sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular, diretrizes da política nacional de transportes, jazidas, minas e outros recursos minerais, entre outros.
Assim, pouco ou nada resta para as demais pessoas federativas, o que denuncia claramente a SUPREMACIA DA UNIÃO COMO REPRESENTANTE DO ESTADO-REGULADOR DA ORDEM ECONÔMICA, apesar de haver competência concorrente para legislar sobre direito econômico, produção e consumo e meio-ambiente. Nesses casos, a competência da União encerra a produção de normas gerais, cabendo às demais entidades políticas a edição de normas suplementares.
Geralmente sobram para Municípios apenas questões periféricas de direito local, como estabelecer tempo de espera em fila de bancos, obrigaçãode instalação de monitoramento eletrônico etc.
1.7.1. Liberalismo e Intervencionismo
Pode-se considerar o liberalismo econômico como consequência direta da revolução industrial e da ascensão da burguesia. Seu ideário vem consignado na “Riqueza das Nações”, de Adam Smith, publicado em 1.776. A liberdade de comércio e de indústria consagrava o princípio da não intervenção do Estado no funcionamento normal do mercado, propiciando a implantação da ordem econômica almejada pela burguesia.
Para o liberalismo, a concorrência é o antídoto natural contra o grande mal dos monopólios, apta a regular o mercado, conduzindo ao bem-estar social, sem a necessidade da intervenção estatal, ou seja, a existência do livre mercado seria assegurada sem que se precisasse de maior atuação exógena. Por esse motivo, nesse momento histórico, não havia maiores preocupações em imporem-se limites à liberdade de concorrência.
No pensamento econômico liberal tem-se como consequência natural do mercado o fomento à competição. Há o consenso de que o preço ideal é aquele determinado por um mercado competitivo, sem a interferência de qualquer outro fator que não a oferta e a procura do produto, muito embora, no passado, já se houvesse promulgado leis com o escopo de controlar práticas que levassem aos preços excessivos em detrimento dos consumidores. Num primeiro momento do Estado liberal, não se tinha a preocupação com a proteção da concorrência no sentido de controlar o comportamento dos agentes econômicos. 
A função primordial do Estado era a harmonização dos conflitos com o direito viabilizando a fluência das relações de mercado (“livre mercado”). Nas palavras de Comparato, o Estado é o árbitro do respeito às regras do jogo econômico ou, como quer Grau, o produtor do direito e o provedor da segurança.
Ainda na visão do liberalismo, livre mercado significa poder conquistar novos consumidores, praticando o comércio e a indústria como bem aprouver ao agente econômico. E tudo isso não é possível sem que haja a livre concorrência.
Como é óbvio e foi posteriormente comprovado pela história, essa livre atuação dos agentes econômicos acabou por gerar uma elevada concentração de capitais e poder nas mãos de alguns, trazendo fatores de instabilidade que comprometiam a preservação do mercado. As concentrações e os monopólios causavam distúrbios sociais não indiferentes. Basta pensar, em um primeiro momento, na prática dos chamados “preços de monopólio”, que propiciam um alto lucro para o produtor ou comerciante, pagos pela população (ou consumidores, como prefere a moderna terminologia). De outra parte, os monopólios, ou as grandes concentrações de poder econômico, acabam por sujeitar a classe operária a condições desfavoráveis de trabalho. Com sua união, inicia-se a pressão e o famoso conflito capital/trabalho, mais um fator incontestável de instabilidade do sistema.
Percebeu-se, ainda, que a competição selvagem entre os agentes econômicos é potencialmente prejudicial à concorrência, podendo levar à sua destruição, e deve, portanto, ser regulamentada. As distorções, por sua vez, geraram uma grande insatisfação popular e culminaram com a regulamentação da concorrência entre os agentes econômicos, entre outras medidas destinadas à atenuação do problema. Essa regulamentação, é bom que se diga desde logo, visava somente à correção do sistema, propiciando a manutenção do que lhe era essencial: o livre mercado. Superaram-se, apenas, alguns dos princípios do liberalismo, em virtude de acontecimentos que não poderiam ser imaginados ao tempo em que Adam Smith elaborou sua doutrina.
Se, em um primeiro momento do Estado liberal, não houve a preocupação de controlar a concorrência ou o comportamento dos agentes econômicos, impondo-lhes limites, a necessidade de fazê-lo, mediante a atuação do Estado, tornou-se evidente. Mas de qualquer forma e acima de tudo, mantinha-se o livre comércio, a livre concorrência e o livre mercado, ou seja, mantinha-se o liberalismo econômico. Apenas a excessiva acumulação de poder em mãos de alguns agentes econômicos gerava a instabilidade do sistema e, consequentemente, seu comprometimento de forma a determinar sua adaptação.
A atuação mais intensa do Estado na atividade econômica, todavia, tem como marcos históricos fundamentais a I Guerra Mundial e a crise de 1929.
A guerra iniciada em 1914, como aponta Fábio Comparato, submeteu toda a sociedade às suas exigências, diferenciando-se, assim, da atividade bélica dos períodos anteriores, nos quais “a guerra era uma atividade marginal, que interessava alguns grupos sociais por tradição ou profissão, e que podia desenvolver-se paralelamente às outras atividades da Nação”. Na I Guerra a economia passa a ser vital para o sucesso bélico, despertando a necessidade de o Estado emitir uma quantidade substancial de regulamentações sobre as atividades econômicas, rompendo, assim, com os padrões da suposta neutralidade com relação à economia. Essa nova intervenção do Estado foi percebida pela doutrina jurídica, mas para parte dos autores que escreveram sobre o fenômeno confundia-se com a guerra e não perduraria após o fim do conflito.
Pouco tempo depois, a crise de 1929 colocou as economias nacionais numa profunda crise recessiva, impossível de ser solucionada somente pelo mercado. Foi necessária a entrada em cena do Estado, emitindo regras sobre os mais diversos aspectos da economia, tais como a moeda, o crédito, o comércio exterior, as relações trabalhistas, a atividade bancária e a produção agrícola e industrial, entre outras.
Originalmente as normas de proteção contra atos destrutivos da livre concorrência e a repressão à concorrência desleal eram de caráter privatístico, fundamentando-se nas teorias do abuso de direito, da contrariedade às normas morais e, mais exatamente no caso norte-americano, da equidade. Entre os atos anticoncorrenciais puníveis tinham-se as práticas contra a reputação do comerciante, contra a propriedade industrial, o enriquecimento ilícito através do desvio de empregados, de clientela e fornecedores e o acordo entre diferentes empresas para a eliminação de um concorrente. Tais práticas eram consideradas ilícitos civis, ensejando a ação privada de um concorrente contra o outro, com base na existência de dano direto.
Decisiva para o reconhecimento desse novo ramo, portanto, foi a alteração dos objetivos da intervenção estatal na economia, desde suas primeiras medidas puramente corretivas das falhas do mercado ou episódicas para a solução de crises – alteração essa, que se consolidou após a II Guerra Mundial. Nessa época, conforme já adiantado, a ação estatal passou a ser finalista e – ao menos se pretendia – racional, servido-se muitas vezes de instrumentos como o plano para a consecução de suas metas. Essas, mais frequentemente, referiam-se ao crescimento econômico ou desenvolvimento e industrialização no caso dos países do Terceiro Mundo, implicando, assim, alterações estruturais e uma vocação a controle mais amplo da economia nacional.
Sobretudo após a II Grande Guerra mundial a atuação estatal na economia foi gradativamente deixando de ser episódica e casuística. Paralelamente à ação para solução de crises, o Estado passou a agir de forma finalista, tendo em vista objetivos como o bem-estar, o desenvolvimento, a integração econômica. Nesse sentido, aos poucos sua intervenção no domínio econômico foi se consolidando e sistematizando. Com isso, alterou-se o panorama tradicional do Direito e da Economia, cada vez mais interrelacionados.
No que se refere especificamente à falha da concentração econômica, o surgimento da grande empresa, ao gerar situações de excessivo desequilíbrio entre os diferentes agentes econômicos, já havia, bem antes, como vimos de ver, despertado as preocupações de políticos e juristas, levando aos primeiros diplomas antitruste e a emissão de normas de cunho trabalhista, a fim de proteger os trabalhadores como classe mais fraca, desde fins do século XIX.
Uma referência fundamental no trato do tema é a de que aí se põe em foco o podereconômico ao lado do poder político. A mais singela observação dará a dimensão da importância desta nova situação. As constituições liberais clássicas consagravam ao poder econômico privado o privilégio de, praticamente, não receber regulamentação, nem lhe ser feita ao menos referência no texto magno. Simplesmente o ignoravam. Vedavam ao Estado imiscuir-se no domínio das atividades econômicas, que eram reservadas exclusivamente ao poder econômico privado. Toda constituição Política contém de algum modo o tema econômico e, portanto, de maneira explícita ou implícita ali deparamos com a Constituição Econômica.
Entretanto, a livre atuação dos agentes econômicos pode ensejar comportamentos conflitantes com outros princípios da ordem econômica, quais sejam, a liberdade de iniciativa dos demais, a proteção ao consumidor, parte tida por vulnerável, a proteção do trabalhador e do meio ambiente, o agravamento das desigualdades. Em razão dessas distorções fez-se necessária uma atuação do Estado no domínio econômico, num primeiro momento, somente através de medidas regulamentares, corretivas do sistema, propiciando a manutenção do sistema econômico de livre mercado. Era uma atuação que proibia determinados comportamentos (intervenção negativa). Atualmente, porém, a ação estatal é finalística, voltada para a consecução de metas, como o desenvolvimento econômico sustentável.
Entende-se que, dentro dessa perspectiva, as regras antitrustes, ao lado de outros instrumentos (impostos, tarifas, créditos) de que se serve o Estado para suprir as falhas de mercado passam a ser aplicadas também para a implementação de políticas econômicas, como salienta Antônio Carlos Wolkmer, “os paradigmas que produziram um ethos, marcado pelo idealismo individual, pelo racionalismo liberal e pelo formalismo positivista, bem como os que mantiveram a logicidade do discurso filosófico, científico e jurídico, têm sua racionalidade questionada e substituída por novos modelos de referência". E, trazendo contribuição de José Eduardo Faria, esclarece: “Esses novos paradigmas estão diretamente vinculados à crescente complexidade dos conflitos, à heterogeneidade socioeconômica, à concentração e centralização do capital, à expansão do intervencionismo estatal, à hipertrofia do Executivo etc. À medida que a sociedade é vista como um sistema necessariamente conflituoso, tenso e em permanente transformação, toda e qualquer análise passa a ser considerada válida apenas se for capaz de identificar os fatores de mudança responsáveis pela contínua inadequação dos modelos culturais tradicionais – entre eles o Direito” (Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico, p.2). Acresço, apenas, que o mesmo raciocínio é válido para o pensamento econômico. Se se pode falar numa disfuncionalidade do direito derivado da preponderância de uma visão estritamente liberal-individualista e de uma cultura normativista tecno-formal, também se impõe a questão de onde buscar referências éticas universalizáveis aptas a garantir uma atividade econômica justa.
Por exemplo, SUSTENTA-SE QUE O DIREITO ECONÔMICO BRASILEIRO TEVE INÍCIO COM A CARTA DE 1934, INSPIRADO PELA CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR, A QUAL PREVIA MECANISMOS DE INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA. PELA PRIMEIRA VEZ, ENTÃO, FICOU CONSIGNADA A POSSIBILIDADE DE UMA INTERVENÇÃO POSITIVA. TEXTOS ANTERIORES SÓ FAZIAM REFERÊNCIAS À INTERVENÇÃO POR ABSTENÇÃO, NOS MOLDES ABSENTEÍSTAS QUE CARACTERIZARAM A DOUTRINA CLÁSSICA DO ESTADO LIBERAL.
A esta mudança de postura, dedicação da Constituição a matérias econômicas e sua respectiva regulação, tem sido atribuída a designação de Constituição Econômica. São constituições mais diretivas, programáticas, que contém em seus dispositivos programas e objetivos a serem alcançados e implementados. São estabelecidas diretrizes para as políticas públicas, orientando a atividade dos administradores públicos. Como destaca a doutrina, através das normas programáticas, “o legislador maior traça rumos a serem seguidos e metas a serem alcançadas, fixando princípios básicos que nortearão a iniciativa do legislador ordinário e exigirão do administrador e do juiz o seu acatamento e aplicação nos atos de concretização das normas, lembrando-se sempre de que a finalidade intrínseca das normas programáticas é a de criar, moldar uma nova realidade política, econômica e social”.
1.7.2. Modalidades de Intervenção
Inicialmente, ressalto que a intervenção pode se dar mediante as seguintes formas:
a) Intervenção por participação é quando o Estado desempenha atividade típica de agentes econômicos privados, com eles competindo em igualdade de condições, sem que haja barreiras legais à entrada de novos competidores naquele setor da economia impostos pelo governo.
b) Na atuação do Estado sobre o domínio econômico, na modalidade intervenção por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em conformidade com as leis de mercado, com normas dispositivas (incentivo e planejamento). Ele fomenta, concede crédito etc.
c) Na atuação do Estado sobre o domínio econômico, na modalidade intervenção por direção, o Estado atua por intermédio de normas cogentes, estabelecendo formas de comportamento a serem observadas pelos sujeitos da atividade econômica em sentido estrito (fiscalização e controle).
d) Na intervenção por absorção é o que ocorre quando o Estado, em sua função de implementar uma política econômica, atua no domínio econômico, desempenha diretamente funções que não despertam o interesse dos empresários ou que devem ser desenvolvidas pelo governo por razões de “interesse nacional”. É o caso dos monopólios legais, por exemplo, e principalmente dos serviços públicos.
	MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA
	Participação
	Competição com particulares
	Indução
	Incentivo e planejamento (fomento)
	Direção
	Fiscalização e controle
	Absorção
	Serviços públicos e monopólios legais
A intervenção pode ainda ser direta, quando o Estado exerce atividade econômica, ou indireta, quando atua com fomento, fiscalização e regulação.
Importante a distinção feita pelo STF na ADPF 46: a atividade econômica tem duas acepções, uma em sentido amplo e outra em sentido estrito. Na atividade econômica em sentido amplo se encontram o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. 
Atividade econômica em sentido estrito seria aquela com o objetivo de lucro. Monopólio é exemplo de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. 
A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. Monopólio é termo a ser usado quando da análise de atividades econômicas em sentido estrito; privilégio, quando da análise de serviço público.
1.7.2.1. Intervenção Direta: Exercício de Atividade Econômica
A intervenção do Estado na economia pode ser direta ou indireta.
Por intervenção direta há de se entender a possibilidade da exploração da atividade econômica por parte do Estado.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
A intervenção direta para a exploração de atividade econômica terá de ser efetuada sob forma de criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista, que deverão atuar em condição de igualdade com o particular, observados os requisitos e limites legais, sendo, portanto, vedada à Administração Direta a exploração imediata de atividade econômica.
A segurança nacional estará presente quando a atividade econômica for importante para a própria continuidade e existência da nação, possuindo caráter estratégico. O conceito de segurança nacional é eminentemente político e paradigmático, sendo, pois, um conceito jurídico indeterminado.
Já interesse coletivo é todo aquele que deve se sobrepor ao interessedo particular, pertencendo ao rol dos direitos de terceira geração, tendo caráter metaindividual. Grande exemplo de interesse coletivo e atuação direta do Estado na economia é o Banco do Brasil S/A, sociedade de economia mista estatal que atua no ramo financeiro em pé de igualdade com particulares.
1.7.2.1.1. Atividade Econômica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Público[footnoteRef:4] [4: Resumo de texto homônimo escrito por Maurício Carlos Ribeiro.] 
Introdução
A dimensão da atividade econômica estatal é reflexo da opção pelo maior ou menor grau de intervencionismo do Estado. De acordo com Eros Roberto Grau, o Estado moderno surge com a vocação de atuar no campo econômico, que tem sua forma modificada no tempo.
O Estado liberal tinha como base a maior abstenção possível quanto a intervenções no domínio econômico. O surgimento do Estado de bem estar social manteve a grande ingerência estatal sobre a economia. A centralidade da ideia de “justiça social” legitimou a maior ingerência do ente político na atividade econômica, passando a figurar como produtor de bens e prestador de serviços, muitas vezes em ambiente de competição com os particulares.
A opção pelo Welfare State acarretou o crescimento exponencial do aparato estatal (causa de sua própria derrocada): transformado em uma gigantesca corporação mas sem poder – ou mesmo sem saber – usar a lógica de mercado para se manter, e ainda necessitando oferecer à sociedade as prestações mais básicas, o Estado se viu cada vez mais deficitário, o que foi agravado pela crise fiscal das décadas de 1960 e 1970. Dependendo de recursos tributários para manter ativa a enorme máquina, o modelo do Estado de bem estar acabou por se esgotar na maior parte do mundo que o conheceu. Esta crise do chamado Estado Fiscal fez ascender o neoliberalismo ao patamar de teoria econômica a nível mundial – tendo como centros propulsores os Estados Unidos de Ronald Reagan e o Reino Unido de Thatcher –, pregando a doutrina do Estado abstencionista.
Assim, inspirado pela doutrina neoliberal – adotada pela Constituição de 1988, houve um recuo do Estado produtor, com a ascensão do chamado Estado Regulador ou Gerencial, preocupado em supervisionar e regular a atividade econômica, majoritariamente devolvida à sociedade. Entretanto, o Estado neoliberal ainda houve por bem reservar para si, em alguma proporção, a faculdade de atuar diretamente sobre o domínio econômico, invocando o interesse público, coletivo ou nacional.
Salienta-se que a expressão “atividade econômica”, como aqui utilizada, refere-se ao que Eros Roberto Grau denomina atividade econômica em sentido estrito, objeto do alcance do art. 173 da CRFB/88. Excluímos do âmbito do presente trabalho, assim, a análise da prestação de serviços públicos, concentrando o enfoque na exploração, pelo Estado, de atividades econômicas propriamente ditas.
1 - A atividade econômica do Estado Gerencial e o princípio da subsidiariedade
No Estado Gerencial, o exercício de uma atividade econômica pelo ente político é exceção, sendo as atividades econômicas, em regra, disponibilizadas apenas aos particulares. Com efeito, é da lógica do capitalismo neoliberal que seja dada a maior amplitude possível à liberdade de iniciativa econômica dos particulares, reconhecida esta como direito ou garantia individual fundamental.
Há, no entanto, duas situações em que o Estado exerce atividade econômica: uma é o exercício de monopólios estatais (sendo esta, portanto, a forma mais radical de intervenção do Estado na economia, por gerar exceção à liberdade constitucional de competição), e a outra o desempenho de atividades econômicas em ambiente de concorrência com a iniciativa privada (necessitando ser expressamente motivada e estar explicitamente autorizada por lei – entendimento que foi consolidado pelo art. 173 da CR/88). 
Tais hipóteses de exercício monopolístico, por constituir a mais gravosa forma de intervenção estatal, necessitam estar constitucionalmente fixadas, de forma taxativa e numerus clausus – o que ocorre, no caso brasileiro, com o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X da CR/88), o petróleo e os minerais nucleares (art. 177, CR/88), cujo monopólio é atribuído à União, e a distribuição de gás canalizado, conferida aos Estados-membros (CR/88, art. 25, §2o) e ao Distrito Federal, por extensão (art. 32, §1o). 
A atuação econômica estatal, mesmo no âmbito de atividades exercidas em caráter concorrencial, encontra duplo limite nas ideias de liberdade de iniciativa econômica dos particulares, por um lado, e na regra legal de competência, por outro. A intervenção do Estado, então, é subsidiária à iniciativa particular. Há que se ver, contudo, que também a ideia de monopólio estatal, ao operar – excepcionalmente, como dito – o deslocamento da atividade econômica para o rol de atribuições do Estado, importa em um reconhecimento, ainda que implícito, de que a sociedade civil não poderia lidar satisfatoriamente, levando a esta necessidade.
O princípio da subsidiariedade apresenta-se como inafastável de toda a ideia de Estado contemporâneo, ao prescrever como estado ideal de coisas a repartição de atribuições entre Estado e Sociedade, só devendo permanecer com o Estado aquelas que a coletividade não possa equacionar competentemente. Não existe uma liberdade de iniciativa econômica pública. É esse princípio de subsidiariedade da atuação estatal no domínio econômico que torna necessária a fundamentação expressa, com remissão a “relevante interesse coletivo” ou a “imperativo de segurança nacional”, para justificar a exploração de atividade econômica pelo Estado, de acordo com o art. 173 da Constituição da República, sempre autorizada por lei formal. Diz Eros Grau que “segurança nacional”, para a Constituição de 1988, é conceito completamente distinto do utilizado pela Emenda Constitucional de 1969 – atualmente refere-se à defesa nacional, enquanto, no ordenamento passado, cuidava-se de prover a segurança do Estado contra a sociedade. Trata-se, então, de atividade que importe à defesa do país contra a agressão estrangeira, o terrorismo, o crime organizado internacional etc. – como, por exemplo, a indústria de armamentos, setor tradicionalmente privado, mas que pode ser, por via legislativa, facultado à atuação direta estatal. Neste caso, aliás, a exigência de lei efetuada pelo art. 173 da Carta de 1988 deve ser entendida como lei federal, tendo em vista que a segurança nacional é matéria de competência legislativa privativa da União Federal, de acordo com o art. 22, XXVIII, do texto constitucional. A expressão “relevante interesse coletivo”, por seu turno, aponta para as necessidades gerais da coletividade, mormente no que tange às matérias referentes ao ambiente da economia – promoção do desenvolvimento sócio-econômico, satisfação das necessidades básicas, fornecimento de bens de consumo fundamentais, entre outras. Aqui, ao contrário do que se passa na hipótese anterior, a exigência de lei pelo art. 173 da Constituição da República deve ser entendida como de lei editada pela União Federal ou pelos Estados-membros, de acordo com a extensão do interesse coletivo a ser protegido, uma vez que as matérias de Direito Econômico, de acordo com o art. 24, I da CR/88, admitem a competência legislativa concorrente entre tais entes federativos. É de se ver, então, que a fórmula utilizada pelo art. 173 da Constituição de 1988 é de significativa amplitude, reconduzindo o intérprete à ideia de interesse público, considerado como o interesse metaindividual, derivado dos direitos fundamentais, cuja promoção e proteção são cometidas pela sociedade ao Estado, que tem como único fim sua persecução.
A habilitação do Estado para o exercício de uma atividade econômica prender-se-á, necessariamente, à satisfação dos interesses cuja persecução lhe tenha sido atribuída pela sociedade que lhe dá suporte. 
Os interesses públicos correspondem à satisfação dos direitos fundamentais, sendo, portanto, definidos por normas de natureza constitucional, o que corresponde àideia de constitucionalização do Direito Administrativo.
A assunção da identidade entre interesses públicos e direitos fundamentais só é possível com o prévio reconhecimento da aplicabilidade da ideia de ponderação aos interesses jusfundamentais, na medida em que se defende a ponderabilidade dos próprios interesses públicos. Desta forma, a legitimação constitucional dada à iniciativa econômica pública pelo art. 173 da Carta de 1988 revela uma preocupação com a persecução do interesse público – como, de resto, também o demonstra a preocupação com a prestação dos serviços públicos, com a regulação ou com a intervenção na concorrência.
O interesse público em tela, ainda que vinculado à garantia constitucional dos direitos fundamentais, deverá ser previsto por lei específica – estando, portanto, em algum nível, sujeito ao variável jogo político.
De todo modo, o princípio do interesse público não é só o justificador da atuação estatal no domínio econômico, mas também seu limitador. Isto porque o Estado, nas suas relações com os particulares – e, também assim, no exercício de intervenção sobre a economia –, não pode elidir a cláusula do interesse público, seja para perseguir interesses outros, não afetos à coletividade, seja para desenvolver uma atividade compressiva ou limitativa das liberdades e garantias individuais. O legislador, desta forma, não pode conferir à Administração Pública o exercício de atividades econômicas em sentido estrito se não houver, subjacente a elas, um interesse público relevante, nem pode o administrador furtar-se à sua persecução. Assim, encontrando-se vinculado pelo art. 173 da Constituição da República a orientar a iniciativa econômica estatal no sentido da persecução do interesse público, não poderá o legislador editar lei que habilite a Administração a exercer um poder ou competência sem que exista um interesse público subjacente – caso contrário, incorrerá a norma em flagrante inconstitucionalidade. Será inválida, por exemplo, a iniciativa econômica estatal que tenha por único objetivo a aferição de lucro, sem qualquer justificativa ou fundamento (nem mesmo remoto) na persecução do interesse público; tampouco será válida, nesta ordem de ideias, a criação de empresa paraestatal sem que a atividade por ela desenvolvida seja, nesse preciso momento, de interesse público, ou sem que persiga finalidades públicas, nem se integre aos fins do ente de Direito Público que a instituiu. 
O interesse público e o princípio da subsidiariedade, neste sentido, se apresentam como elementos estruturantes da configuração do setor empresarial do Estado, justificando o modelo de “economia mista” previsto pela Constituição de 1988 para o Estado brasileiro, que, embora seguidor da doutrina neoliberal e tendendo ao Estado Gerencial, mantém assegurada, graças ao art. 173 da CR/88, grande possibilidade de intervenção sobre a economia, como agente explorador de atividades econômicas em sentido estrito.
1.7.2.2. Intervenção Direta: Monopólio
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição da República. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
§ 1º A União poderá contratar com EMPRESAS ESTATAIS ou PRIVADAS a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 3º A LEI disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. (Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
Monopólio é o poder de atuar em um mercado como único agente econômico, isto é, a exploração exclusiva de determinada atividade econômica por um único agente, não se admitindo a entrada de outros competidores.
O monopólio poderá ser:
a) Natural: decorrente da impossibilidade física de competição ou da maior eficiência competitiva de um agente econômico (não é defeso pela Constituição ou pela lei, uma vez que não resulta de práticas abusivas);
b) Convencional: aquele decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos para eliminar a concorrência;
c) Legal: quando determinado normativamente, estabelecido pelo Poder Público para si ou para terceiros. Há monopólio legal quando o Estado subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob controle e exploração do Estado, por razões de ordem pública.
Somente pode o Estado exercer o Monopólio, atualmente, nas expressas hipóteses do art. 177 da Constituição, sendo impossível a ampliação por norma infralegal desse rol. 
Há de se observar, entretanto, que determinadas atividades são exclusivas dos entes públicos, o que não se confunde com monopólio, já que elas estão ligadas a serviços públicos alheios à atividade econômica em sentido estrito, enquanto monopólio é conceito ínsito às questões econômicas.
Atualmente, o monopólio da União recai basicamente sobre quatro produtos:
a) Petróleo;
b) Gás natural;
c) Minério (mineral com valor agregado) nuclear;
d) Minerais nucleares.
Com a EC 09/95, o Monopólio da União foi bastante flexibilizado, já que se passou a prever, no § 1º do art. 177, a possibilidade desse ente contratar empresas estatais ou privadas para realizar as atividades monopolísticas, exceto a prevista no inciso V (pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrialização e comércio de minérios e minerais nucleares).
1.7.2.2.1. Monopólio X Privilégio: a Questão a ADPF 46 (ECT)
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGADE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO AMPLO É GÊNERO QUE COMPREENDE DUAS ESPÉCIES, O SERVIÇO PÚBLICO E A ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. MONOPÓLIO É DE ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO, EMPREENDIDA POR AGENTES ECONÔMICOS PRIVADOS. A EXCLUSIVIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS É EXPRESSÃO DE UMA SITUAÇÃO DE PRIVILÉGIO. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.
(ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020)
MONOPÓLIO POSTAL. ENTREGA DE CARNÊS DE IPTU POR SERVIDORES DO MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE.
Não viola o monopólio de serviço postal a entrega de carnês de IPTU por servidores municipais. Precedentes do STJ. Unânime. (TRF1, Ap 2005.38.01.000650-0/MG, rel. Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes, filho (convocado), em 1º/02/2012.)
MANDADO DE SEGURANÇA - ATIVIDADE POSTAL - PRIVILÉGIO DA UNIÃO -IMPRESSOS - BOLETOS BANCÁRIOS - NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE "CARTA" - ART. 9º, ART. 42, LEI Nº . 6.538/78 - ADPF 46-7/DF - APELAÇÃO PROVIDA. 1.O impetrante define o objeto de sua atividade como transporte de material diverso coletado junto a pessoas físicas ou jurídicas, consistente em propagandas, convites de eventos, avisos de cobrança, volumes e outros correlatos, como mala direta. Exemplificando, colacionou aos autos boletos bancários e folhetos promocionais de estabelecimentos comerciais (impressos). 2. Dispõe o art. 21 da Constituição Federal, no inciso X, que compete à à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. 3. A atividade postal constitui privilégio da União, em caráter deexclusividade. 4. O cerne da questão tratada nestes autos recai sobre a possibilidade de enquadramento dos documentos transportados pelo apelante no conceito de "carta". 5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 46-7/DF,deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. 6. A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO LIMITA-SE À ENTREGA DE CARTAS, CARTÕES-POSTAIS E CORRESPONDÊNCIAS AGRUPADAS. 7. Na hipótese dos autos, verifica-se que o impetrante promove a entrega de impressos e boletos bancários ou cobranças, não enquadradas nas modalidades acima descritas. 8. Não consistindo em privilégio - exclusivo - da União, descabida a necessidade de imposição de licitação para sua exploração. 9. Descabida a condenação em honorários advocatícios. 10. Apelação provida. (TRF3, AMS 2001.03.99.034321-4)
Neste sentido, segundo a doutrina (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 4. ed. São Paulo: Forense, 2011, p. 71), o termo atividade econômica em sentido amplo comporta, a divisão em: 
a) Atividade econômica em sentido estrito (stricto sensu): como atividades típicas de mercado regidas exclusivamente por normas de direito privado (embora sujeitas eventualmente à restrição e normatização do poder de polícia); e 
b) Serviço público: atividade prestada para atendimento das necessidades do Estado ou da sociedade, sob regime de direito público.
Já o conceito econômico de monopólio é a possibilidade de atuação de um único agente econômico (player), seja por razões fáticas ou jurídicas. No sentido econômico, o termo ‘monopólio’ é empregado para atividade econômica em sentido amplo, que abrange inclusive a noção de serviços públicos.
Em termos jurídicos, entretanto, a acepção do termo ‘MONOPÓLIO’ é mais restrito, cingindo-se à noção de atividade econômica em sentido estrito. Monopólio seria o conceito antagônico ao de competição dentro da atividade econômica em sentido estrito.
Já a ideia de PRIVILÉGIO é imanente à de serviço público, que é de titularidade comum, a cargo de um ente administrativo. O regime jurídico pelo qual é prestado o serviço público ocorre sempre sob um regime de privilégio, seja quando prestado diretamente pelo estado, seja quando delegado a particulares, por concessão, permissão ou autorização.
Para a doutrina mais célebre no assunto, (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 139-140) o SERVIÇO PÚBLICO É SEMPRE PRESTADO SOB REGIME DE PRIVILÉGIO, em razão dos princípios da continuidade do serviço, inevitabilidade de consumo e demais que caracterizam o regime de direito público. No serviço público, o privilégio se classifica em: 
a) Privilégio por exclusividade: quando apenas um agente está legitimado a prestar o serviço.
b) Privilégio sem exclusividade: atuação de mais de um delegatário em regime de privilégio, pois mesmo com a existência de mais de um legitimado para o serviço ainda persiste o privilégio entre os concessionários e permissionários, a exemplo do que ocorre na navegação aérea e transporte rodoviário.
Pois bem, quando a atuação de um único agente (player) ocorre no âmbito da atividade econômica em sentido estrito, estar-se diante de monopólio no sentido jurídico do termo. Já quando ocorre a atuação de um único agente (player) no âmbito do serviço público existe privilégio em regime de exclusividade, seja o serviço público prestado pelo próprio estado ou delegado a terceiros, concessionário de serviço público.
1.7.2.3. Intervenção Direta: Serviços Públicos
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e desua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Outra forma de atuação do Estado na Ordem Econômica é por intermédio da prestação de serviços públicos, os quais são titularizados exclusivamente por entidades integrantes do Poder Público. Os serviços públicos são de prestação determinada de acordo com a competência administrativa dos entes políticos, podendo-se dizer que os Estados possuem competência residual, enquanto a União e os Municípios possuem competência taxativa.
Não existe conceito unânime de serviço público. Será serviço público aquilo que o Estado diz que é. Isso porque até mesmo atividades que deveriam ser consideradas como serviços públicos, ou seja, os serviços públicos em sentido material, voltados para o atendimento da coletividade, podem vir a ser prestados por particulares, como ocorre com a saúde e educação.
Essa matéria é estudada a fundo no Direito Administrativo.
1.7.2.4. Intervenção Indireta
Intervenção indireta, por sua vez, entende-se como a atuação do Estado como agente normativo, regulador e indutor da atividade econômica.
Ela se dará mediante atividade normativa, fomentadora e de planejamento do Estado.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
1.7.2.5. Intervenção Indireta: Estado como Agente Normativo
No Brasil, a atividade de intervenção do Estado, embora tenha sido constante em nossa história, nunca tinha sido promovida de forma sistematizada, tendo se constituído de um conjunto de medidas esparsas e desesperadas, quase sempre efetivadas em situações caóticas e de conturbadas condições socioeconômicas.
Com a nova ordem constitucional, buscou-se um novo modelo regulatório, o qual veio sendo adotado especialmente através das agências reguladoras, seguindo a sistemática americana de estabelecimento de marcos regulatórios.
O papel do Estado como ente regulador da atividade econômica ora perfar-se-á por meio de indução (incentivo e planejamento), ora através de direção (fiscalização, controle e normatização).
Regulação é o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-se em direções socialmente desejáveis, de forma a dar cumprimento à política econômica adotada.
Estrutura da Regulação
Somente haverá motivo de intervir na economia quando existir alguma das chamadas falhas de mercado, situações de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo competitivo de determinado setor da economia. As falhas de mercado podem ocorrer das seguintes maneiras:
a) Deficiência na concorrência: ocorre quando não há condições favoráveis no mercado aptas a envolver os agentes econômicos numa situação de concorrência equilibrada, como ocorre em cenários de monopólios ou oligopólios;
b) Deficiência na distribuição dos bens essenciais coletivos: quando o mercado não é capaz de prover os bens necessários à coletividade;
c) Externalidades: consequências observadas quando uma atividade econômica exercida por um agente causa reflexos negativos sobre terceiros, como no caso da poluição gerada pela exploração de minério de ferro etc.;
d) Assimetria informativa: quando as informações para o consumidor e para o Estado são imperfeitas, geralmente ocorrendo com a adoção de práticas ardilosas pelos agentes econômicos que lhes possibilitará algum ganho diferenciado;
e) Imobilidade dos fatores de produção: representa a falta de agilidade de modificação dos fatores de produção, a fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados pelos preços, revertendo automaticamente certas situações indesejáveis.
Tipos de Regulação
Podem ser:
a) Regulação econômica: de caráter preventivo ou repressivo, visa precipuamente a prevenir as falhas de mercado. 
b) Serviços públicos: é forma de garantir a adequada prestação de serviço considerado relevante para a coletividade.
c) Regulação social: mais ligada à própria dignidade humana, visa a fornecer diretamente bens à sociedade, como ocorre com o SUS e com a assistência social.
O Estado disciplina a atividade econômica mediante a edição de leis, de regulamentos e pelo exercício do poder de polícia. De fato, o Poder Público exerce competências normativas primárias e edita normas decisivas para o desempenho da atividade econômica, algumas com matriz constitucional, como, por exemplo, o Código do Consumidor (art. 5°, XXXII), a lei de remessa de lucros (art. 172), a lei de repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, § 4°), dentre inúmeras outras. Exerce, ademais, competências normativas de cunho administrativo, editando decretos regulamentares, resoluções, deliberações, portarias, algumas em domínios relevantíssimos como a política de crédito e a política de câmbio, em meio a muitas outras. Por fim, desempenha, também, o poder de polícia, restringindo direitos e condicionando o exercício de atividades em favor do interesse coletivo (e.g., polícia ambiental, sanitária, fiscalização trabalhista).
Diferentemente do que se passa com os instrumentos de fomento, a disciplina impõe comportamentos compulsórios, mediante a edição de normas cogentes, cuja violação sujeita o infrator a uma sanção. Na medida em que determinadas condutas são consideradas obrigatórias, opera-se uma retração lógica do espaço da liberdade de iniciativa, que, como visto, não é um princípio absoluto. Porém, ensina a experiência, pode ocorrer que, com a intenção ou a pretexto de restringir e fiscalizar, se chegue a aniquilar e esvaziar a livre iniciativa. Daí a importância de se delinear o regime jurídico da própria disciplina, à luz da Constituição.
DO EXAME SISTEMÁTICO DO TEXTO CONSTITUCIONAL, É POSSÍVEL IDENTIFICAR AO MENOS 2 (DUAS) ORDENS DE LIMITAÇÕES À INTERVENÇÃO DISCIPLINADORA DO ESTADO SOBRE A ORDEM ECONÔMICA E 3 (TRÊS) CONJUNTOS DE FUNDAMENTOS VÁLIDOS que podem desencadear essa intervenção. OS LIMITES CORRESPONDEM AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA (E, NO SEU ÂMBITO, ESPECIALMENTE A LIVRE CONCORRÊNCIA) E DA RAZOABILIDADE. Os fundamentos válidos para a disciplina consistem: (i) na reorganização da própria livre iniciativa e livre concorrência, nas hipóteses excepcionais em que o mercado privado haja se desorganizado; (ii) na valorização do trabalho humano; e (iii) nos princípios de funcionamento da ordem econômica. Veja-se cada um desses elementos separadamente. a) Limites da disciplina (i) Elementos fundamentais da livre iniciativa e livre concorrência e (ii) princípio da razoabilidade 
A atuação do Estado como agente normativo e regulador do fenômeno econômico comporta uma gradação importante, à vista do projeto ideológico escolhido. Historicamente, têm sido experimentados modelos que vão de um extremo a outro: do controle absoluto ao liberalismo radical (laissez-faire), passando por formas intermediárias. A intensidade do poder de intervenção do Estado leva à distinção entre os conceitos de dirigismo e disciplina. 
O dirigismo econômico é próprio dos modelos coletivistas, baseados na planificação centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produção. O mercadodeixa de estar centrado na atividade das pessoas e dos grupos privados e passa a ser largamente manipulado pelo Estado. Já nos Estados que optaram pela livre iniciativa, a disciplina é um instrumento de intervencionismo econômico – prática que teve o seu ponto alto no período em que se fortaleceu a ideia de Estado de bem-estar social –, mas se rege por um postulado essencial: o de que o livre mercado concorrencial é o mecanismo mais eficaz de produção de riquezas e bem estar (ainda que longe de ser perfeito). Em suma: A DISCIPLINA É FORMA DE INTERVENÇÃO QUE SE DÁ NÃO CONTRA O MERCADO, MAS A SEU FAVOR.
À luz da Constituição brasileira, a ordem econômica funda-se, essencialmente, na atuação espontânea do mercado. O Estado pode, evidentemente, intervir para implementar políticas públicas, corrigir distorções e, sobretudo, para assegurar a própria livre iniciativa e promover seu aprimoramento. Este é o fundamento e o limite de sua intervenção legítima. A característica da disciplina está, exatamente, em que ela não pretende nem pode pretender substituir o mercado em seu papel central do sistema econômico. Ora bem: o controle prévio de preços não é um dos instrumentos próprios da disciplina, tal como pautada pela Constituição. É meio de atuação do dirigismo, que autoriza o total domínio da economia pelo Poder Público. Na síntese de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:
“... aqui entra a DISTINÇÃO ENTRE INTERVENCIONISMO E DIRIGISMO. O primeiro é atitude flexível, que visa a estimular o mercado e a definir as regras do jogo. Já o segundo se caracteriza por uma atitude rígida, que impõe autoritariamente certos comportamentos. Neste há uma direção central da economia que funciona na base de um plano geral obrigatório que todos executam; a entidade autora do plano determina a necessidade dos sujeitos e a sua prioridade, fixa os níveis de produção e de preços e opera direta ou indiretamente a distribuição dos bens produzidos.” 
Adotar, portanto, uma política que altere a livre fixação dos preços pelas forças do mercado – sem que se esteja diante de uma deterioração tal do mercado em que esta seja a única medida capaz de restabelecer a livre iniciativa e a livre concorrência – importa, em última instância, a deturpação do modelo instituído pela Constituição de 1988. Em outras palavras: em condições regulares de funcionamento do mercado concorrencial, não é possível a intervenção estatal que elimine a livre iniciativa e a livre concorrência – de que é exemplo a supressão da liberdade de fixação dos preços –, seja qual for o fundamento adotado para a medida.
Além de observar o limite material representado pela livre iniciativa – livre concorrência, qualquer medida de disciplina do mercado, ainda que disponha de um fundamento legítimo, deverá apresentar-se de acordo com o princípio da razoabilidade. O princípio da razoabilidade é um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: (a) não haja adequação entre o fim perseguido e o meio empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; (c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha.
Desse modo, em primeiro lugar, é preciso que haja um nexo racional e razoável entre a medida disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcançar, tendo em vista o pressuposto fático que fundamenta a norma. Com efeito, a regra que vier a interferir no mercado deve ser apta a realizar e/ou restaurar o fim constitucional que autorizou sua edição. Vale dizer, deve haver uma correlação lógico-racional entre a distorção que se quer corrigir e o seu remédio. O princípio da razoabilidade exige também, em segundo lugar, que, dentre as medidas aptas a atingir o resultado pretendido, seja escolhida aquela que produz a menor restrição aos direitos consagrados na Constituição. É preciso assegurar a presença do binômio necessidade/utilidade no caso concreto, com a conseqüente vedação do excesso. Por fim, a medida deverá ser comparativamente menos danosa aos princípios constitucionais que regem a ordem econômica que o próprio motivo da intervenção. Em outras palavras: o custo-benefício deverá ser positivo. 
	Limites da Intervenção do Estado na Economia
	Livre iniciativa e livre concorrência
	
	Princípio da Razoabilidade
b) Fundamentos da disciplina 
(i) Reorganização da livre iniciativa - livre concorrência, 
(ii) valorização do trabalho humano; 
(iii) realização dos princípios de funcionamento da ordem econômica.
Além de observar os limites constitucionais acima referidos, a ação disciplinadora do Estado se legitima na medida em que procure realizar determinados princípios constitucionais. A primeira possibilidade que justifica a intervenção disciplinadora do Estado, ainda que se trate de hipótese excepcional, é um quadro de deterioração generalizada do princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, exigindo-se a ação estatal para sua reorganização. Este fundamento será examinado mais detalhadamente adiante, pois é o único que justifica medidas extremas que afetem a própria essência da livre iniciativa e da livre concorrência. Em segundo lugar, a valorização do trabalho humano, por ser cofundamento da ordem econômica brasileira, ao lado da livre iniciativa (CF, art. 170), pode justificar a intervenção estatal. De fato, embora o trabalho humano e a livre iniciativa possam identificar-se e potencializar-se mutuamente, é comum, em uma sociedade capitalista, que estejam em relação de tensão. Daí a legitimidade da atuação disciplinadora do Estado, impondo um elenco de direitos a serem preservados e a distribuição de parte dos proveitos obtidos com o esforço coletivo. É certo, todavia, que este fundamento jamais poderia legitimar o controle de preços: ainda que não houvesse a limitação material representada pelo núcleo do conceito de livre iniciativa, não haveria qualquer relação lógica entre controle de preços e valorização do trabalho.
Por fim, o terceiro fundamento da disciplina, e seu propósito principal, é, exatamente, preservar ou promover os princípios de funcionamento da ordem econômica. Justifica-se a disciplina estatal, em tese, na medida em que ela busque: (i) assegurar a soberania estatal e os próprios comandos constitucionais sobre a matéria; (ii) proteger a propriedade privada e assegurar a realização de sua função social; (iii) defender o consumidor; e (iv) defender o meio ambiente. Em todo caso, lembre-se, os limites constitucionais referidos acima deverão ser observados. Isto é: o Poder Público não poderá, ainda que com o propósito de promover esses princípios, violar o conteúdo básico da livre iniciativa e nem implementar qualquer medida que não resista ao teste da razoabilidade.
Não lhe cabe, assim, determinar o que produzir, onde comercializar, que preços praticar. A normatização que poderá a autoridade pública efetuar sobre a atividade econômica circunscreve-se, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, à “compatibilização dos empreendimentos econômicos com exigências conaturais à segurança, à salubridade, à higidez do meio ambiente, à qualidade mínima do produto em defesa do consumidor e outros bens jurídicos que compõem a constelação de interesses coletivos.” E complementa: 
“É que o Estado em regime de livre iniciativa e livre concorrência – consagrados na Constituição do País – não pode interferir na atividade econômica em si mesma, desempenhada por particulares. Em sendo ela legítima, vale dizer, não proscrita por lei, falece ao Poder Público a possibilidade de determinar a quantidade do produzido, ou de fixar o montante do produto a ser comercializado de cada vez e, como é de clareza solar, de quantificar as unidades que deverão ou poderão existir em cada embalagem.”
INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PREÇOS DOS PRODUTOS DO SETOR SUCROALCOOLEIRO. 
Nas açõesindenizatórias de perdas do setor sucroalcooleiro, ocorridas por conta da intervenção estatal, a responsabilidade da União é objetiva, dependendo a reparação apenas da demonstração do efetivo prejuízo da parte requerente. Precedentes. Unânime. (TRF1, 5T, ApReeNec 1999.34.00.010544-2/DF, rel. Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins (convocado), em 27/06/2012.)
1.7.2.6. Intervenção Indireta: Estado como Agente Fiscalizador
Ocorre a fiscalização da atuação dos agentes econômicos, de forma a verificar se há compatibilidade entre ela e as diretrizes da Ordem Econômica adotadas. Tem importante papel fiscalizador o CADE, além do próprio Ministério Público e de organizações da sociedade civil de proteção ao consumidor.
A fiscalização é uma manifestação do Poder de Polícia, sendo que a autoridade emanada do Estado para interferir e verificar situações dos particulares decorre da Teoria da Supremacia Geral, que consagra o princípio da Supremacia do Interesse Público.
1.7.2.7. Intervenção Indireta: Atividades de Fomento ou Incentivo
O fomento ocorre quando o Estado provê meios para que determinadas atividades econômicas sejam exploradas pelo particular, por entender pela necessidade de assim agir para a garantia do atendimento ao interesse público e coletivo.
Ressalte-se que os benefícios concedidos não podem violar o princípio da isonomia, tampouco representar subsídios injustificáveis para determinados agentes econômicos, devendo ser implementados para o setor, não para terceiros ou para entes determinados.
Essa atividade de incentivo é fundamental para a redução das desigualdades regionais, uma vez que o desenvolvimento econômico não se dá de forma equivalente e uniforme em todas as regiões de um país.
1.7.2.7.1. Atividade de Fomento e Princípio da Isonomia[footnoteRef:5] [5: Resumo de artigo homônimo escrito por Rafael Mello, advogado, Mestre pela PUC/SP e doutorando pela mesma entidade.] 
1. Introdução
Entre os modos de intervenção estatal na ordem econômica, o fomento é o que recebe menos atenção da doutrina, circunstância que causa alguma perplexidade, dada a importância econômica do instituto e a sua ampla utilização nas mais variadas esferas da Administração Pública. Com efeito, recursos públicos de grande expressão são transferidos para particulares por força do exercício da atividade de fomento por Municípios, Estados, Distrito Federal e União, sem que haja, curiosamente, maiores preocupações doutrinárias a respeito do assunto – desinteresse que tem reflexo na jurisprudência, que registra pouquíssimos casos em que o tema foi enfrentado com profundidade.
É possível especular que a atividade de fomento não desperte maiores atenções por conta da carga positiva que a acompanha, eis que é fonte de incentivos e benefícios, jamais de limitações e sanções. Tal marca da atividade de fomento pode afastar as preocupações acerca dos limites jurídicos para seu exercício pela Administração Pública, como se dele não pudessem advir consequências negativas para a coletividade ou para indivíduos determinados.
Não é assim, contudo: certos incentivos podem beneficiar alguns em detrimento da sociedade ou de particulares não contemplados pela medida de fomento, sendo juridicamente relevante analisar se o tratamento discriminatório é ou não justificado no caso concreto.
Assim, o objetivo do presente estudo é traçar um panorama da atividade de fomento, dando ênfase a dois temas: a necessária observância do regime jurídico administrativo e a sujeição ao princípio da isonomia.
2. A atividade de fomento e seu regime jurídico
2.1. Intervenção Estatal na Ordem Econômica
A intervenção estatal na ordem econômica pode se dar de três maneiras distintas: i) através da atuação direta do Estado na prestação de serviços ou produção de bens; ii) através da edição de normas jurídicas que disciplinem e limitem a atuação econômica dos particulares, sejam elas gerais e abstratas, sejam individuais e concretas; iii) através da atividade de fomento, por meio da qual o ente estatal procura incentivar o comportamento dos particulares, oferecendo-lhes estímulos. 
Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, ao tratar da intervenção estatal no domínio econômico, refere-se ao poder de polícia – “atividade reguladora da ordem econômica” –, aos incentivos à iniciativa privada, “estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até mesmo a fundo perdido”, e à atuação empresarial do Estado, em que “o Poder Público propõe-se a agir como protagonista da exploração econômica”.
Em sentido semelhante é a doutrina de Luís Roberto Barroso, para quem “é possível identificar três mecanismos de intervenção estatal no domínio econômico: a atuação direta, o fomento e a disciplina”.
Mesmo utilizando terminologia distinta, Eros Roberto Grau adota posição similar, identificando também três formas de intervenção estatal na ordem econômica: intervenção por absorção ou participação, intervenção por direção e intervenção por indução. No primeiro caso, o Estado atua diretamente na produção de bens e prestação de serviços, o que pode ocorrer em regime de monopólio (intervenção por absorção) ou em regime de competição (intervenção por participação); no segundo, a atuação estatal consiste na edição de normas cogentes, de observância obrigatória por todos os agentes que exerçam certa atividade econômica; já com a intervenção por indução o Estado atua por meio de incentivos aos particulares – atividade de fomento, portanto.
Tais concepções não são semelhantes por acaso: elas refletem o tratamento que a Constituição Federal dá à intervenção estatal no domínio econômico, autorizando de um lado a atuação direta, excepcional, em que o Estado age como empresário, e de outro a atuação indireta, em que o ente estatal atua como “agente normativo e regulador”, exercendo as “funções de fiscalização, incentivo e planejamento”, assim pretendendo influenciar o comportamento dos particulares.
É dizer, tanto a atividade reguladora como a atividade de fomento são formas de intervenção indireta na ordem econômica, em que o Estado limita-se a condicionar, a partir de fora, a atividade econômica privada, sem que assuma a posição de sujeito econômico ativo, papel reservado aos particulares. Tal forma de agir difere da intervenção direta, na medida em que aqui o ente estatal atua como “agente produtivo”, exercendo ele mesmo certa atividade econômica, sozinho ou ao lado de outros particulares, seja prestando serviços, seja produzindo bens. Daí a observação de Eros Grau: a intervenção indireta se dá sobre o domínio econômico, enquanto a direta se dá no domínio econômico.
A intervenção indireta na ordem econômica ganhou importância nas duas últimas décadas do século XX, ao mesmo tempo em que a intervenção direta perdeu espaço. Por conta de uma série de fatores, mormente econômicos, o Estado abandonou a atuação empresarial que vinha até então sendo por ele desempenhada com largueza, deixando de ser o responsável direto pela prestação de serviços e pela produção de bens, atividades que foram transferidas quase integralmente aos particulares. Mas tal mudança não alterou o caráter intervencionista que marca o Estado Social: o que mudou foi o modo de intervenção estatal na ordem econômica, que deixou de ser preponderantemente direta e passou a ser mais frequentemente indireta, contando com uma maior participação dos particulares na busca do bem comum. 
Nem poderia ser diferente à luz do nosso ordenamento constitucional: ainda que tenha restado bem mitigada a atuação estatal como provedor de bem ou serviço, isto é, como agente econômico, o Estado não só pode como deve exercitar integralmente a intervenção indireta por meio da regulação jurídica e do fomento, inclusive porque a Carta de 1988 rejeita o absenteísmo estatal.
2.2. Conceito da atividade de fomento
O fomento é a atividade administrativa que busca influenciar o comportamento dos particulares mediante a oferta de benefícios e estímulos e não através de imposições, de modo a induzi-los a desempenharem atividades tidas como necessáriase Blocos Econômicos	178
Breve Histórico da Integração Regional	178
3.1. Mercosul	179
3.1.1. Histórico	179
3.1.2. Natureza Jurídica	181
3.1.3. Estrutura	181
3.1.3.1. Conselho do Mercado Comum – CMC	181
3.1.3.2. Grupo Mercado Comum – GMC	181
3.1.3.3. Comissão de Comércio do Mercosul – CCM	182
3.1.3.4. Comissão Parlamentar Conjunta – CPC	182
3.1.3.5. Foro Consultivo Econômico-Social – FCES	182
3.1.3.6. Secretaria Administrativa do MERCOSUL – SAM	182
3.1.3.7. Parlamento do MERCOSUL	182
3.1.4. Propósito, Princípios e Instrumentos	183
3.1.5. Solução de Controvérsias entre Estados-Partes – Protocolo de Olivos	185
3.1.5.1. Intervenção do Grupo Mercado Comum	186
3.1.5.2. Tribunal Arbitral Ad Hoc	186
3.1.5.3. Tribunal Permanente de Revisão	186
3.1.6. Defesa da Concorrência no MERCOSUL – Protocolo de Fortaleza	187
3.1.7. Reclamação de Particulares	188
3.1.8. Eleição de Foro	188
3.1.9. Estados Partes e Associados	188
3.2. GATT – Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio	188
3.2.1. Princípios	188
3.2.2. Consequências do GATT	189
3.3. Organização Mundial do Comércio – OMC	189
3.3.1. Estrutura Organizacional	190
3.3.1.1. Conferência de Ministros	190
3.3.1.2. Conselho Geral	190
3.3.1.3. Secretariado	190
3.3.2. Estrutura das Negociações	190
3.3.3. Posição do Brasil junto à OMC	191
3.3.4. Sistema de Solução de Controvérsias	191
3.3.5. Princípios da OMC	191
3.4. O Fundo Monetário Internacional – FMI	192
3.4.1. Princípios do FMI	192
3.4.2. Estrutura Organizacional	193
3.4.2.1. Conselho de Governadores	193
3.4.2.2. Conselho de Administração	193
3.4.2.3. Comitê Interino	193
3.5. Integração Econômica	193
3.5.1. Introdução	193
3.5.1.1. Barreiras Tarifárias	194
3.5.1.2. Barreiras Não Tarifárias	194
3.5.2. Fases ou Estágios da Integração Econômica	195
3.5.2.1. Zona de Tarifas Preferenciais (Preferências Aduaneiras)	195
3.5.2.2. Zona de Livre Comércio – ZLC (Free Trade Association)	195
3.5.2.3. União Aduaneira – UA	196
3.5.2.4. Mercado Comum – MC	196
3.5.2.5. União Econômica ou Monetária	197
3.5.2.6. União Política	197
3.5.2.7. Como se Classifica o Mercosul?	197
3.6. Observações de Provas	198
4. Sistema Brasileiro de Comércio Exterior e Defesa Comercial	200
4.1. O Comércio Exterior	200
4.1.1. Departamento de Operações de Comércio Exterior – DECEX	200
4.1.2. Departamento de Negociações Internacionais – DEINT	202
4.1.3. Câmara de Comércio Exterior – CAMEX	202
4.1.4. Secretaria de Comércio Exterior – SECEX	204
4.2. A Defesa Comercial	205
4.2.1. Departamento de Defesa Comercial – DECOM	205
4.2.1.1. Histórico da Defesa Comercial no Brasil	205
4.2.1.2. Investigação	207
4.3. Infrações ao Comércio Exterior	207
4.3.1. Dumping	209
4.3.2. Subsídios	210
4.3.2.1. O Processo de Investigação de Subsídios	211
4.3.2.1. Subsídios Acionáveis ou Amarelos	211
4.3.2.2. Subsídios Não Acionáveis ou Não Recorríveis	211
4.3.3. Tabela Síntese – Conceitos	212
4.4. Instrumentos de Defesa Comercial	213
4.4.1. Medidas ou Direitos Antidumping	216
4.4.1.1. Proibição de Importação de Produtos sob Margem de Dumping sem Processo Administrativo	217
4.4.2. Medidas Compensatórias	220
4.4.3. Medidas de Salvaguarda	221
4.4.4. Defesa Comercial – Tabela Síntese	224
4.5. Observações de Provas	225
5. A Ordem Econômica Internacional	226
5.1. Aspectos da Ordem Econômica Internacional	226
5.2. Definição	226
5.3. Normas de Direito Econômico Internacional	227
5.4. Sujeitos da Ordem Econômica Internacional	227
6. Programa Nacional de Desestatização	227
1. Introdução ao Direito Econômico
1.1. Conceito de Direito Econômico
“Trata-se do ramo do Direito Público que disciplina a condução da vida econômica do país, tendo como finalidade o estudo, o disciplinamento e a harmonização das relações jurídicas entre os entes públicos e os agentes privados, detentores dos fatores de produção, nos limites estabelecidos para a intervenção do Estado na ordem econômica” (Leonardo Vizeu).
Para Fábio Konder Comparato, é o “conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica”.
Para Washington Peluso Albino de Souza, trata-se do “ramo do Direito, composto por um conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar medidas de política econômica referentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as – pelo princípio da economicidade – com a ideologia adotada na ordem jurídica”.
Direito Econômico não se confunde com a Economia, já que esta é a ciência que visa a estudar a forma pela qual os indivíduos e a sociedade interagem com os fatores de produção, tanto de um ponto de vista microeconômico quanto macroeconômico.
1.2. Objeto do Direito Econômico
Ele objetiva, primordialmente:
a) A organização da economia, definindo juridicamente o sistema e o regime econômicos a serem adotados pelo Estado;
b) A condução ou controle superior da economia pelo Estado, uma vez que estabelece o regime das relações ou equilíbrio de poderes entre o Estado e os detentores dos fatores de produção e entre estes;
c) O disciplinamento dos centros de decisão econômica não estatais.
Na verdade, deve-se entender que o Direito Econômico tem a função juridificante, já que busca ordenar a ordem jurídico-econômica de forma a garantir o bem-estar social, precipuamente.
Há de se lembrar que o Estado cumpre sua função através de políticas públicas, ou seja, o Estado governa através de mecanismos jurídicos – a lei – que materializa a política econômica. Assim, é o Estado que tem competência para fixar, determinar, estipular e executar políticas econômicas. 
A política econômica é uma decorrência da necessidade do Estado e da sociedade de traçarem as diretrizes fundamentais da economia COM VISTAS À REALIZAÇÃO DE CERTOS OBJETIVOS, como, por exemplo, a estabilidade econômica, o desenvolvimento ou crescimento econômico. Esses objetivos são traçados pela Constituição, que faz as opções políticas fundamentais, elencados nos princípios do art. 170, onde há um conjunto de escolhas fundamentais relativas à ordem econômica.
A política econômica realiza-se em um sistema econômico já existente, liberal ou socialista, de modo que possa operar alterações no sistema econômico, adaptando-o, com o escopo de atingir os fins escolhidos pelo Estado.
Ademais, ela pode variar de acordo com as necessidades da época e do contexto social. Assim é que se constata a evolução histórica da política econômica.
A POLÍTICA ECONÔMICA SURGE COM AS OPÇÕES POLÍTICAS QUE O CONSTITUINTE ADOTOU E MATERIALIZA-SE POR MEIO DE DISPOSIÇÕES LEGAIS.
A política econômica é constituída pelo conjunto de intervenções dos poderes públicos na economia, caracterizadas por uma escala de prioridades dos objetivos a alcançar e pela seleção dos instrumentos coerentes para os atingir. Permite beneficiar do conhecimento teórico para influenciar a realidade econômica e, sobre muitos aspectos, o próprio desenvolvimento da sociedade e sobretudo sobre as forças produtivas.
A política econômica pode caracterizar-se por uma perspectiva de curto prazo e denomina-se então por política conjuntural ou caracterizar-se por efeitos que se fazem sentir a médio ou longo prazo através duma política estrutural. De resto, há necessidade de articular a política conjuntural com a política estrutural, de modo que as políticas conjunturais sejam meios para se lograr êxito na política estrutural.Curto prazo
Médio/longo prazo
Política Conjuntural
Política Estrutural
 
A política econômica desempenha uma função normativa no tocante à situação econômica. O caráter, a orientação social e a extensão da influência que a política econômica exerce são na sua totalidade determinadas pelo regime político-social e pelas leis objetivas do seu desenvolvimento. Tais objetivos podem resumir-se a partir das três funções do Estado: a função de atribuição, com o fim de criar condições favoráveis ao crescimento e ao desenvolvimento econômicos; a função de redistribuição, a incidir sobre a repartição dos rendimentos, justificada por um interesse que deveria ser coletivo; a função de estabilização que tem a ver com a regulação conjunturalao atendimento do interesse público. É atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter publico.
Os particulares são livres para decidir se vão ou não assumir a tarefa desejada pelo Estado: se aceitarem desempenhá-la, serão beneficiados pela medida de fomento oferecida pela Administração Pública; se não aceitarem, nenhuma sanção lhes será imposta, eis que não terão agido ilicitamente. A adesão ao comportamento sugerido constitui mera opção dos agentes econômicos que se beneficiariam com os mecanismos de fomento criados em lei. 
Evidentemente que se o particular, em troca de um benefício, assume a obrigação de exercer a atividade desejada pela Administração Pública, sofrerá ele as consequências eventualmente previstas para o caso de inadimplemento. Segundo Eros Grau: “ao destinatário da norma resta aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir, deixando de aderir à prescrição nela veiculada. Se adesão a ela manifestar, no entanto, resultará juridicamente vinculado por prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão”.
A medida de fomento é instrumental, prestando-se à satisfação de um interesse público. De fato, o benefício oferecido aos particulares tem por finalidade única induzi-los a exercer atividade que é reputada como essencial ao atendimento de uma necessidade coletiva, pois do contrário nada justificaria a atuação da Administração Pública.
2.3. Meios
Diversos são os meios utilizados pela Administração Pública no exercício da atividade de fomento, que obviamente variam de um ordenamento jurídico para outro. Por mais diversificados que sejam, contudo, é possível dividi-los em três grandes categorias, seguindo classificação corrente na doutrina: i) meios honoríficos, ii) meios jurídicos e iii) meios econômicos.
Os meios honoríficos procuram fomentar atividades tidas como relevantes para a sociedade através da concessão de títulos, prêmios ou condecorações, assim estimulando a atuação dos particulares.
Já os meios jurídicos de fomento têm por característica a concessão de um status jurídico excepcional e privilegiado a certos indivíduos ou categorias de particulares que o Estado deseja proteger ou incentivar. Tais particulares sujeitam-se a um regime jurídico especial, que lhes outorga algum tipo de vantagem ou privilégio. É o caso das microempresas e das empresas de pequeno porte, que por ostentarem tal qualificação jurídica ficam sujeitas a um regime jurídico privilegiado em comparação ao que se aplica às demais pessoas jurídicas, nos termos da LC nº 123/2006, podendo, por exemplo, receber tratamento diferenciado “nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios” (art. 47). Também podem ser citadas como exemplos as OS (Lei nº 9.637/1998) e as OSCIP (Lei nº 9.790/1999), títulos jurídicos que garantem certos privilégios, inserindo as entidades qualificadas em um regime jurídico específico. 
Por fim, os meios econômicos, de longe os mais relevantes, consistem na outorga de vantagens de natureza patrimonial aos particulares que exerçam as atividades que o Estado deseja fomentar. É possível que tais vantagens patrimoniais sejam reais ou financeiras: no primeiro caso, a Administração Pública cede o uso de bens públicos aos particulares; no segundo, confere-se aos particulares um benefício pecuniário, que pode ser direto ou indireto, conforme haja ou não transferência direta de recursos financeiros do Estado aos particulares atingidos pela medida de fomento.
O benefício pecuniário direto mais utilizado é a subvenção, por meio da qual o Estado transfere dinheiro aos particulares a fundo perdido, sem qualquer expectativa de reavê-lo.
A subvenção está disciplinada em nosso ordenamento jurídico, de modo muito superficial, na Lei nº 4.320/1964 e no Decreto nº 93.872/1986, ao lado de outras duas figuras semelhantes, o auxílio e a contribuição. Difere a subvenção do auxílio e da contribuição por conta de sua finalidade: no primeiro caso se trata de uma transferência corrente, realizada para “cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas” (Lei nº 4.320/1964, art. 12, § 3º), enquanto o auxílio e a contribuição são repasses classificados como transferência de capital, devendo ser utilizados “para investimentos ou inversões financeiras” (idem, § 6º). A diferença entre auxílio e contribuição, por sua vez, está na sua autorização legal: o primeiro deve estar previsto na Lei de Orçamento, o segundo em lei especial.
Ainda de acordo com os referidos diplomas legais, a subvenção pode ser classificada como subvenção social, concedida a “instituições públicas ou privadas de caráter social ou cultural, sem finalidade lucrativa”, ou como subvenção econômica, destinada “a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril” (Lei nº 4.320/1964, art. 12, § 3º, incisos I e II). A subvenção social pode ser concedida “independentemente de legislação especial”, ao contrário da econômica, que depende de “expressa autorização em lei especial” (Decreto nº 93.872/1986, arts. 60 e 61).
Mas em sua atividade de fomento, a Administração Pública não transfere apenas dinheiro a fundo perdido aos particulares.
Com efeito, é também um meio financeiro direto de fomento a concessão de empréstimos por entes ligados ao Estado, bastando lembrar dos financiamentos bilionários concedidos pelo BNDES, sempre com juros inferiores aos praticados por outras instituições financeiras públicas ou privadas, que muitas vezes são determinantes para o sucesso de projetos empresariais tidos por relevantes para o desenvolvimento econômico nacional. Como regra, utiliza-se aqui um instrumento típico de direito privado, o contrato de mútuo, que impõe ao tomador dos recursos a obrigação de devolvê-los ao mutuante. A marca da atividade de fomento é o oferecimento de benefícios e estímulos, que no caso dos empréstimos consiste na cobrança de juros subsidiados ou na concessão de linhas de financiamento não oferecidas pelo mercado.
Há também os meios econômicos financeiros indiretos, em que o benefício patrimonial oferecido aos particulares decorre da renúncia à cobrança de determinados tributos, ainda que por um período limitado de tempo. Ou seja, aqui o Estado não repassa dinheiro diretamente aos particulares, como ocorre na subvenção ou no empréstimo, mas sim deixa de arrecadar tributos, ou ao menos posterga o seu pagamento. Servem como exemplo a isenção fiscal e a simples redução de alíquotas de tributos ou de suas bases de cálculo, medidas amplamente utilizadas para incentivar certas atividades econômicas.
2.4. Submissão ao Regime Jurídico Administrativo
A atividade estatal de fomento é uma manifestação da função administrativa, e, como tal, está sujeita a um regime jurídico específico, qual seja, o regime jurídico administrativo, conjunto de normas jurídicas que encontra fundamento em dois princípios basilares: o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem vários outros.
A pedra angular do regime jurídico administrativo é o princípio da legalidade, por força do qual a Administração Pública somente pode agir quando expressamente autorizada por lei formal. Isso significa que a função administrativa é infralegal, subordinada que está à legislativa. Além do princípio da legalidade, o mais relevante, outros princípios integram o regime jurídico administrativo, alguns previstos expressamente na Constituição. São eles, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: i) princípio da finalidade, ii) princípio da razoabilidade, iii) princípio da proporcionalidade, iv) princípio da motivação, v) princípio da impessoalidade ou isonomia, vi) princípio da publicidade, vii) princípios do devido processo legal e da ampla defesa, viii) princípio da moralidade administrativa, ix) princípio do controle judicial dos atos administrativos, x) princípio da responsabilidade estatal por atos administrativos, xi) princípio da boa administração e xii) princípioda segurança jurídica.
Tais princípios aplicam-se a toda manifestação da função administrativa, nada justificando que a atividade de fomento seja tratada como exceção. Assim, as medidas de fomento devem ter suporte legal, e a concessão dos benefícios deve atender à finalidade da norma que as instituiu, com observância da razoabilidade e da proporcionalidade.
Bem por isso, para demonstrar que a competência que lhe foi outorgada pela lei formal está sendo adequadamente exercida, a Administração Pública deve motivar o ato que aplica a medida de fomento. E não basta motivá-lo, é preciso dar publicidade ao ato, sujeitando-o ao crivo dos órgãos de controle, aí incluído o Poder Judiciário.
A atividade de fomento não pode ser exercida com o propósito de beneficiar os amigos e prejudicar os inimigos dos titulares da competência, devendo observar a impessoalidade que se espera da Administração Pública. E mais: sendo escassos os recursos estatais e representando a medida de fomento um benefício concedido a apenas alguns indivíduos, é preciso que seja ele, como regra, oferecido a todos os potenciais interessados, respeitando-se o princípio da isonomia.
Tampouco pode a atividade administrativa de fomento ser desempenhada ao arrepio dos princípios éticos que devem nortear a atuação da Administração Pública, sob pena de violação à moralidade administrativa, não raramente vilipendiada na concessão de subvenções sociais a organizações sem idoneidade alguma.
E finalmente, a atividade de fomento não pode ignorar o princípio da boa administração – ou eficiência administrativa, tal qual inserido no texto constitucional –, que veda a concessão de benefícios que não sejam aptos ao preciso e adequado atendimento da finalidade legal.
Lamentavelmente, contudo, a realidade demonstra que o regime jurídico administrativo é pouco observado no exercício da atividade de fomento.
Uma das mais frequentes violações ao regime jurídico administrativo decorre justamente da adoção de medidas de fomento que fazem tábula rasa do princípio da isonomia, grave violação ao nosso ordenamento jurídico.
2.5. Ainda o Regime Jurídico: Atividade de Fomento Exercida por Empresas Estatais
Ainda que dotadas de personalidade jurídica de direito privado, as empresas estatais integram a Administração Pública e são voltadas para a consecução de algum interesse público, pois do contrário não haveria justificativa para a sua criação pelo Estado. Afinal, o Estado não as cria para investir, buscando simples lucros, mas sempre para implementar políticas públicas (o desenvolvimento regional, a construção de habitações populares, o financiamento agrícola etc.).
Nota-se, assim, que as empresas estatais são instrumentos de que se vale o Estado para melhor exercer a função administrativa, diante da convicção de que o interesse público, em certas circunstâncias, será melhor atendido através da atuação de uma pessoa jurídica de direito privado.
Mas para que o interesse público possa ser bem atendido pelas empresas estatais, o regime jurídico a que elas estão sujeitas não pode ser apenas o regime do direito privado; é preciso que sejam observadas também diversas normas próprias do direito público, estranhas ao campo do direito privado, mas cuja aplicação às empresas estatais é inafastável, seja por seu papel na busca da satisfação do interesse coletivo, seja pela utilização de recursos públicos. Logo, ainda que pessoas jurídicas de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista sujeitam-se também, em maior ou menor escala, ao regime jurídico do direito público. Ou ainda, na lição de Marçal Justen Filho:
Há um “mínimo” de direito público que é inafastável, decorrente da natureza instrumental da entidade para o cumprimento de função administrativa. Ser dotada de personalidade jurídica de direito privado não significa ausência de natureza estatal, o que exige instrumentos de controle e vinculação à realização dos valores da democracia republicana. Os recursos econômicos utilizados são, na origem, de titularidade estatal, portanto não podem ser utilizados senão para a realização de interesses coletivos e para a promoção dos direitos fundamentais. A atribuição do poder econômico para aquela entidade é uma manifestação de poder político estatal, o que significa submissão ao controle inerente à tripartição de Poderes.
Entidades constituídas à sombra do Estado como auxiliares suas na produção de utilidade coletiva e que manejam recursos captados total ou majoritariamente de fontes públicas têm que estar submetidas a disposições cautelares, defensivas tanto da lisura e propriedade no dispêndio destes recursos quanto dos direitos dos administrados a uma atuação impessoal e isonômica, quando das relações que com elas entretenham.
Tais lições são plenamente aplicáveis às empresas estatais que exercem a atividade de fomento, que não passam de instrumentos do Estado para o adequado exercício da função administrativa, e, não bastasse, manipulam recursos financeiros de origem estatal. Tais razões justificam plenamente a sua submissão ao regime jurídico administrativo, vinculadas que estão as estatais “à realização dos valores da democracia republicana”, dentre os quais tem destaque, sem dúvida alguma, a “atuação impessoal e isonômica” dos entes que integram a Administração Pública, Direta ou Indireta.
3. Isonomia como Limite Jurídico à Atividade de Fomento
3.1. O Princípio da Igualdade na Obra de Celso Antônio Bandeira de Mello
Em seu nunca suficientemente elogiado O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, Celso Antônio Bandeira de Mello desvelou com precisão o princípio constitucional da isonomia, indo muito além do lugar comum representado pela velha fórmula aristotélica, sem dúvida corretíssima: a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Mas pergunta o mestre da PUC/SP: afinal, “quem são os iguais e quem são os desiguais?”; “qual o critério legitimamente manipulável – sem agravos à isonomia – que autoriza distinguir pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos?”. Ao responder a tais questões, Celso Antônio Bandeira de Mello definiu a linha mestra para a adequada compreensão do princípio da igualdade,.
Para o autor, para que seja compatível com o princípio da isonomia, o tratamento desigual deve estar fundado em critério diferencial que não singularize de modo absoluto o indivíduo que será tratado de forma peculiar, pois do contrário “corresponderia ou à imposição de um gravame incidente sobre um só indivíduo ou à atribuição de um benefício a uma única pessoa”. Ademais, o critério diferencial deve ser inerente à pessoa, à coisa ou à situação a que se pretende dar um tratamento diferenciado, ou seja, “elemento algum que não exista nelas mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes”, pois “não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais”. Respeitadas tais orientações, qualquer traço diferencial pode ser invocado como razão de ser de um tratamento jurídico desigual, o que não significa, contudo, que tal tratamento desigual seja válido à luz do princípio da isonomia.
Para que o tratamento jurídico desigual seja compatível com o princípio da isonomia, é preciso ainda que ele i) seja uma decorrência lógica do fator de diferenciação escolhido e ii) promova valores protegidos pelo texto constitucional.
Assim, entre o elemento eleito como fator de diferenciação e o tratamento jurídico discriminatório a ele correspondente deve existir uma correlação lógica, não sendo consentâneo com o princípio da isonomia que a discriminação seja fortuita ou arbitrária; bem pelo contrário, deve ela ser fundada apenas na razão.
Mas o tratamento jurídico discriminatório, ainda que guarde relação lógica com o fator de diferenciação eleito, somente será compatível com o princípio da igualdade se promover valores tutelados pela Constituição, que serve assim como parâmetro para aferir a legitimidade do regime jurídico diferenciado.
Bemestabelecidas tais diretrizes, é possível analisar em que medida a atividade de fomento é compatível com o princípio constitucional da isonomia.
3.2. Atividade de Fomento e o Risco à Isonomia
Não é difícil perceber que a atividade de fomento oferece um vasto campo para que a Administração Pública atue ao arrepio do princípio da isonomia. Afinal, trata-se de uma atividade marcada pela concessão de vantagens e benefícios aos particulares que ajam em conformidade com o desejo estatal, que por conta de sua escolha recebem um tratamento especial, eventualmente prejudicial aos que não sucumbem aos incentivos oferecidos pelo Estado.
A sedução à adesão ao comportamento sugerido é, todavia, extremamente vigorosa, dado que os agentes econômicos por ela não tangidos passam a ocupar posição desprivilegiada nos mercados. Seus concorrentes gozam, porque aderiram a esse comportamento, de uma situação de donatário de determinado bem (redução ou isenção de tributo, preferência à obtenção de crédito, subsídio, v.g.), o que lhes confere melhores condições de participação naqueles mesmos mercados.
Enfim, a atividade de fomento é essencialmente discriminatória, pois supõe beneficiar a uns seletos sujeitos privados e não a todos; resta saber se o tratamento discriminatório é ou não ofensivo ao princípio da igualdade.
Seguindo as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o fomento, para que seja compatível com a isonomia, deve ser exercido de modo que os benefícios e privilégios sejam distribuídos apenas a quem efetivamente se destacar – e sendo possível, a todos os que se destacarem – pela prática da atividade tida como necessária à satisfação de um certo interesse público, que bem por isso é fomentada pelo Estado; ademais, a concessão dos benefícios e privilégios deve estar voltada para a promoção de valores compatíveis com o texto constitucional, mesmo porque, do contrário, de interesse público não se trataria.
O maior risco à isonomia é que os benefícios e privilégios sejam distribuídos sem qualquer critério racional que justifique o tratamento diferenciado. Em tal situação, os particulares beneficiados são escolhidos não porque se distingam dos demais pela sua atuação numa atividade cuja promoção é do interesse coletivo, tal qual definido em lei, mas sim porque têm meios de exercer maior pressão política ou mesmo pelo simples compadrio. Ninguém ignora que subvenções são concedidas quotidianamente a organizações não governamentais pela única razão de serem ligadas a grupos políticos que se encontram no exercício do poder estatal, ou que benefícios fiscais são outorgados a setores empresariais não porque sejam os mais necessitados ou os que mais criem empregos, mas sim porque dotados de maior poder de mobilização. 
Pode acontecer também de o tratamento discriminatório em que consiste a medida de fomento ser outorgado com base em critérios lógicos, com fundamento num efetivo traço diferenciado dos particulares beneficiados, mas ainda assim com ofensa ao princípio da isonomia, em razão da promoção de valores incompatíveis com o texto constitucional. Basta pensar na concessão de benefícios fiscais a empresas que por alguma razão lógica o Estado pretenda proteger, mas que acabem por prejudicar a livre concorrência, princípio constitucional da ordem econômica nacional (art. 170, IV), ou ainda na concessão de empréstimos públicos subsidiados para fomentar operações societárias que redundem em concentração de mercado, prejudicando os consumidores, que também mereceram proteção constitucional (idem, inciso V).
Tanto num caso como noutro a atividade de fomento será ilícita, eis que contrária ao princípio constitucional da igualdade. 
3.3. Formas de Defender o Princípio da Isonomia
Dada a ampla margem de discricionariedade de que a Administração Pública em regra dispõe na seara da atividade de fomento, não é fácil aferir se houve ou não observância ao princípio da isonomia. Mas é possível estabelecer algumas diretrizes que, acaso observadas, podem reduzir bastante os riscos acima apontados.
A palavra-chave, aqui, é transparência: o Estado precisa definir os critérios objetivos que deverão ser preenchidos para que os interessados possam ser beneficiados por medidas de fomento. E se a ideia é incentivar o exercício de certas atividades, com vistas ao cumprimento de uma finalidade de interesse geral, específica e determinada, é necessário que tais atividades sejam precisamente identificadas, bem como que a finalidade que se deseja alcançar seja bem definida, algo essencial para que os particulares possam pautar suas condutas e para que se possa controlar com efetividade a atuação do Estado.
A atividade de fomento juridicamente controlável pressupõe uma disciplina precisa dos critérios de escolha dos possíveis beneficiários, que deve ter como base apenas o específico interesse público perseguido com a ajuda econômica.
Estando bem definidos os critérios objetivos que serão utilizados para a escolha dos beneficiários, o princípio da isonomia exige que todos os que preencham as condições definidas pela Administração sejam contemplados pela medida de fomento, ou que ao menos se lhes oportunizem os benefícios oferecidos. Caso isso não seja possível, em situações em que haja escassez de recursos, a escolha dos beneficiários deve se dar através de um procedimento competitivo, também fundado na objetividade.
Cabe aqui dar destaque especial à atuação das instituições financeiras de fomento. Tais instituições também precisam definir de modo objetivo os setores econômicos que serão fomentados através da concessão de empréstimos subsidiados, bem como os critérios que nortearão a escolha dos potenciais interessados, que devem, obviamente, ser compatíveis com o princípio da isonomia, tal qual delineado por Celso Antônio Bandeira de Mello. 
Assim sendo, e correndo o risco de dizer o óbvio, as instituições financeiras de fomento ligadas ao Estado não podem escolher caprichosamente os particulares que serão brindados com financiamentos privilegiados. Se certa atividade econômica ou projeto empresarial são considerados como de interesse público, é a atividade e o projeto que devem ser fomentados, não os particulares x ou y. Logo, todos os interessados em exercer a atividade econômica ou desenvolver o projeto tidos por relevantes têm direito à obtenção do financiamento oferecido pela instituição financeira de fomento, desde que, é claro, atendam às exigências próprias de tal tipo de operação de crédito. Não é possível, portanto, que um banco estatal que desempenhe a atividade administrativa de fomento possa escolher ao seu talante, com base em critérios eminentemente subjetivos, o particular que participará deste ou daquele projeto de interesse público, simplesmente negando financiamento aos demais interessados que se encontrem em situação similar.
E não se olvide da relevância da motivação dos atos administrativos, exigência que pode impedir que a atividade administrativa de fomento seja exercida sem observância ao princípio da isonomia, ao obrigar o agente administrativo a expor as razões de fato e de direito que o levaram a conceder tal e qual benefício a esse ou aquele particular. A exigência de motivação sem dúvida dificulta a concessão de privilégios arbitrários ou fortuitos, que não encontrem amparo na razão. Bem por isso, os atos administrativos que veiculem medidas de fomento devem ser motivados, ainda que sejam ampliativos de direito. Não se tratasse de um princípio que deriva da própria ideia de Estado Democrático de Direito, a motivação em tais casos seria indispensável para impedir que recursos públicos fossem mal utilizados.
4. Conclusão
As posições aqui defendidas nada têm de revolucionário. Bem pelo contrário, parece mesmo bastante óbvio afirmar que certa atividade da Administração Pública está sujeita ao regime jurídico administrativo, e, como tal, deve observância ao princípio da isonomia.
Ainda assim, por vezes não é ocioso reafirmar o óbvio, principalmente diante do fato de que a Administração Pública frequentemente ignora osmais comezinhos princípios do regime jurídico administrativo, mesmo quando atinge a esfera jurídica dos particulares com medidas de cunho negativo. Se até em tais casos o regime jurídico administrativo é constantemente desrespeitado, a situação é pior no exercício da atividade de fomento, em que as medidas administrativas geram benefícios e não restrições, o que leva a Administração a agir como se estivesse livre de amarras jurídicas, distribuindo favores a quem lhe parecer conveniente, algo incompatível com o Estado Democrático de Direito.
1.7.2.8. Intervenção Indireta: Planejamento Estatal
Planejamento estatal é o conjunto de políticas públicas estabelecidas pelo legislador como metas a serem alcançadas pelo Estado, no que tange à consecução de seus objetivos econômicos e sociais. É um processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar as atividades econômicas para obter resultados previamente colimados.
Trata-se de algo decisivo do Estado, que determina como seus órgãos e entidades atuarão. Entretanto, evidente é que o planejamento estatal gera reflexos no comportamento das entidades privadas, já que os investimentos e contratações de mão de obra acabam por gerar reflexos indiretos de contratação e estímulos na economia, multiplicando e acelerando as trocas comerciais.
1.8. Origem e Evolução do Direito Econômico
1.8.1. O Estado Democrático de Direito
A queda do Estado absolutista marcou o fim dos regimes autoritários monárquicos europeus, que tinham como característica principal a concentração de poderes no soberano, sem separação da esfera de domínio público e privado.
Com os valores emergentes, começou a se formar a democracia regulada pelo direito. Os principais valores a se apontar são:
a) Constituição de uma autoridade política:
b) Contenção da autoridade política:
c) Representação dos interesses da sociedade:
d) Pluralismo Social e justiça distributiva:
e) Estruturação do Estado, do Poder e seu exercício e dos direitos por intermédio de lei:
1.8.2. Formas de Posicionamento Econômico do Estado
Trata-se da forma de participação do Estado nas atividades de cunho econômico, desenvolvida em seu respectivo território. Vizeu indica as seguintes formas de posicionamento:
a) Estado liberal: baseia-se no liberalismo, que se assenta no respeito do Estado ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte de seus respectivos indivíduos; sua principal manifestação econômica é o postulado da livre iniciativa, da liberdade contratual e da liberdade de mercado (nesse último, o sistema econômico fica sujeito à autorregulação, não sofrendo qualquer influência ou interferência estatal). Tem fortes bases em Adam Smith, que defendia que a mão invisível do mercado seria suficiente para lhe dar equilíbrio;
b) Estado intervencionista econômico: o Estado atua com o fito de se garantir o exercício racional das liberdades individuais; o Estado não visa a ferir os postulados liberais, apenas coibir o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo (logo, é espécie de Estado liberal mitigado). Essa forma de posicionamento foi muito influenciada por John Maynard Keynes, tendo como exemplo prático o New Deal;
c) Estado intervencionista social: a finalidade das intervenções estatais é garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, para prover os notadamente hipossuficientes em suas necessidades básicas. Também é conhecido como estado de bem estar social ou Estado Providência. Ele busca mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas. Sua implantação tem início na primeira metade do século XX, tendo como expoente a Constituição Mexicana de 1917. Essa forma é muito criticada em função do grande déficit que costuma gerar nas contas públicas, uma vez que o Estado assume obrigações acima de suas capacidades. No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da solidariedade;
d) Estado intervencionista socialista: forma intervencionista máxima do Estado, uma vez que ele adota uma política econômica planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o individual e se apropriando dos meios de produção;
e) Estado regulador: modelo que busca um retorno aos ideais liberais sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade humana. No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, já que o Estado somente atuará nas áreas em que a iniciativa privada, por si só, não consiga ou não se interesse por atingir as metas sociais de realização do interesse coletivo.
1.9. Análise Econômica do Direito – AED[footnoteRef:6] [6: Item elaborado com base no artigo “Direito & Economia: uma análise essencial”, de Marcelo Guerra Martins, juiz federal da 3ª Região.] 
Os recursos materiais de um indivíduo nunca serão suficientes para atender a todos os seus desejos sem qualquer tipo de restrição, visto que, sob essa ótica, os anseios podem tender ao infinito. É que mesmo os milionários encontram limites para realizar suas pretensões e devem necessariamente moldá-las, de alguma forma, à sua capacidade financeira de aquisição e manutenção dos mais variados bens.
Tal situação é denominada “regra da escassez”. Logo, qualquer pessoa que deseja obter certa comodidade (v.g. uma refeição, um remédio, um automóvel, uma máquina fotográfica, uma viagem, um lote de ações de uma companhia aberta etc.) usualmente age racionalmente e compara as possibilidades de aquisição que despontam diante de si a fim de escolher aquela que, em seu juízo, mais agregar benefícios e utilidades, isso é, corresponder ao melhor custo-benefício.
Essa maneira de agir, que normalmente é encontrada na maioria das pessoas, apresenta-se como uma “atividade econômica”, independentemente do nome que lhe é atribuído pela ciência (v.g. ação-racional, comportamento hedonista, egoístico, auto-satisfatório etc.). Nesse sentido, expõe Max WEBER que: “uma atividade é econômica quando está orientada a procurar ‘utilidades’ (bens e serviços) desejáveis ou as probabilidades de disposição sobre as mesmas”, ou seja, ainda de acordo com o autor, a ação econômica está: “condicionada e orientada pela escassez de meios: para satisfazer o desejo de certas utilidades, cujos meios, quando somente se dispõe deles com limitação, devem submeter-se à gestão econômica”.
À medida que uma pessoa (ou a própria sociedade) escolhe certa necessidade para contemplar, independentemente de sua relevância ou urgência, é intuitivo, para que não se diga obrigatório, concluir que outra provavelmente remanescerá pendente, isso é, toda e qualquer opção implica, de alguma maneira, ainda que mínima, numa simultânea renúncia ao exercício de outra possibilidade e este ônus é denominado pelos economistas de “custo de oportunidade” ou trade off.
De um ponto de vista macro, nas diversas escolhas públicas que devem ser diariamente feitas pelos governantes, sempre há renúncias às demais necessidades públicas que não puderam ser atendidas.
É NESSE CONTEXTO QUE SE APRESENTA UMA DAS PRIMEIRAS E MAIS BÁSICAS RELAÇÕES ENTRE O DIREITO E A ECONOMIA, QUAL SEJA, A ESTIPULAÇÃO, POR AQUELE, DAS “REGRAS DO JOGO” QUE DEVERÃO SER OBSERVADAS PELOS ATORES ECONÔMICOS, independentemente de perceber apenas um salário mínimo ou de se tratar de uma companhia transnacional.
Neste amplíssimo campo, merece destaque a disciplina jurídica da propriedade e dos contratos, pois, sem a garantia daquela, ou diante da ineficácia da regra geral que estatui a obrigatoriedade dos pactos, não se pode conceber um sistema social de intercâmbio de bens, comodidades e utilidades minimamente eficaz e, sobretudo, pacífico. Além dessa interação primordial, de um modo geral o diálogo Direito-Economia se caracteriza pelos seguintes conteúdos:
a) Conteúdo de proibição: o Direito impõe certas proibições aos agentes econômicos quando as condutas vedadas, de alguma forma, contrariarem o interesse público, v.g., proibição do comércio de entorpecentes, restrição ao acesso às armas de fogo etc.Em todos os casos, verifica-se uma circunstância peculiar, qual seja: a interdição total de qualquer atividade econômica representa um conflito aberto entre as forças de mercado (a oferta e demanda por determinado bem ou serviço) e as respectivas normas impeditivas. Logo, o simples fato de certa proibição ter sido normativamente posta não garante sua observância automática, seja por produtores, fornecedores ou mesmo pelos consumidores envolvidos. Aqui, conforme Cristiano CARVALHO: “o sistema econômico pode reagir tanto no sentido de acolher as ordens jurídicas, como no sentido de desobedecer-lhes ou burlá-las”.
b) Conteúdo de proteção contratual: o contrato tem a função de dar maior segurança quanto à existência, validade e alcance das obrigações. A força do contrato entre os agentes econômicos varia de acordo com a eficiência com que o Estado garante o cumprimento forçado daquilo que a parte concordou, mas descumpriu. Ademais, o Direito estabelece regras imperativas gerais sobre contratos, normalmente para determinar um conteúdo mínimo protetivo para alguma das partes. Se o Direito trata dos limites e da extensão da possibilidade das pessoas agirem de forma econômica, é porque o Direito e a Economia são sistemas que trabalham sob objetivos nem sempre coincidentes. ENQUANTO, EM ESSÊNCIA, A AÇÃO ECONÔMICA BUSCA MAXIMIZAR OS BENEFÍCIOS DO AGENTE PELA ATUAÇÃO MAIS EFICIENTE E MENOS CUSTOSA POSSÍVEL, O DIREITO BUSCA HARMONIZAR ESSE DESEJO, INEGAVELMENTE UM TANTO QUANTO EGOÍSTA, COM O INTERESSE GERAL DE TODOS[footnoteRef:7]. [7: Importante: a própria qualidade dos sistemas legais e judiciais é de extrema relevância no desenvolvimento econômico de um país, já que, v.g., se o Judiciário for excessivamente pró-consumidor, os custos gerados por essa posição serão repassados aos produtos e serviços para compensar os prejuízos, tratando-se das famosas externalidades.] 
c) Conteúdo da regulação de determinada atividade econômica: trata-se da intervenção indireta do Estado na economia por meio de seu poder normativo. Presume-se que num mercado constituído ao mesmo tempo por um grande número de ofertantes e demandantes em torno de bens ou serviços não exclusivos ou facilmente substituíveis, o preço representa o ponto de equilíbrio entre os interesses dos respectivos polos em determinado instante. Assim, essa é a opção mais eficiente de se alocar os bens na sociedade.
Porém, há tempos se sabe que o mercado em funcionamento apresenta algumas falhas, ou seja, a suposta mão invisível, que cuidaria do equilíbrio perfeito retro acenado, não tem pulso suficiente para neutralizar o surgimento de circunstâncias prejudiciais capazes de interferir na suposta melhor alocação possível dos bens circuláveis. Logo, nota-se que o Estado, essencialmente, por meio da edição de normas jurídicas variadas, tenta minimizar essas discrepâncias com a finalidade de garantir que os agentes econômicos operem numa ambiência que procure acompanhar os princípios e diretrizes traçadas pelo art. 170 da Constituição de 1998[footnoteRef:8]. [8: As falhas de mercado são: rigidez dos fatores de produção, concentração econômica, externalidades, assimetria informacional e serviços públicos.] 
d) Conteúdo de incentivo ou inibição de certos comportamentos do agente econômico: atividades de fomento, vistas com profundidade no direito administrativo.
A AED não se resume a uma verificação dos reflexos do Direito na Economia, ou seja, sobre como os agentes econômicos reagem às normas e sobre como se dá a eficácia dela na sociedade. Não se trata de uma via de mão única. Ela também fornece elementos de estudos econômicos que buscam direcionar a própria elaboração do ordenamento jurídico e das decisões judiciais. Por exemplo, a utilização dos tributos com efeitos extrafiscais, ao mesmo tempo em que pode ser feita como um fator de estímulo à economia para chegar a uma situação previamente desejada, pode também ser operacionalizada em virtude de uma crise econômica, sendo uma resposta do Direito a fatores econômicos. Outra forma de resposta do Direito à Economia, agora no âmbito judicial, se refere à modulação dos efeitos de determinada decisão em controle concentrado de constitucionalidade em decorrência do impacto que poderia gerar.
Assim, temos:
a) Análise Econômica do Direito sob a dimensão sociológica: viés zetético, analisa os fatos do mundo sob a ótica jurídica.
b) Análise Econômica do Direito sob a dimensão normativa/prescritiva: viés dogmático, busca determinar o próprio ordenamento jurídico e guiar as decisões judiciais. Sob esse prisma, é de se deixar bem esclarecido que a AED, obviamente, é instrumento de auxílio no desenvolvimento do Direito e na tomada de decisões, não sendo determinante ou condicionante de obrigatória observância.
A AED, como tudo que se relaciona ao Direito, possui várias diferentes vertentes e ideais, hoje em dia se destacando as seguintes escolas:
a) Escola fundacional: baseada na Escola de Chicago, apresenta seu maior expoente na pessoa de Richard Posner. De cunho fortemente liberal, defende que o Direito tem a função apenas de permitir a maximização das riquezas, notadamente pela garantia da liberdade de iniciativa, da propriedade e da obrigatoriedade dos contratos. O mercado se regularizaria por si mesmo, sendo autoajustável.
b) Escola pragmática: revela uma compreensão do Direito como instrumento voltado à consecução de certos fins sociais, ainda com especial destaque à maximização da riqueza por meio da liberdade econômica, mas com temperamentos frente a valores sociais assentados e tidos por intransponíveis, que podem variar segundo as circunstâncias de tempo e local.
c) Escola regulatória: baseada na Escola de Yale ou de New Haven, tem seu maior expoente na pessoa de Guido Calabresi. Considera o Direito como uma ferramenta de amparo na concretização de políticas públicas, isto é, a eficiência econômica não serve como embasamento angular para a aferição do “justo jurídico”, no entanto, questões de distribuição e equidade influem no resultado obtido. Logo, por exemplo, na discussão sobre a legalização da prostituição, não são levados em conta exclusivamente os custos e benefícios econômicos que poderiam surgir deste labor (ora, no mínimo, poder-se-ia esperar um aumento na arrecadação do Imposto Sobre Serviços), mas participam da decisão dilemas eminentemente éticos e morais.
1.10. As “Cores” da Economia
Senador Cristovam Buarque: as cinco cores da economia sustentável
“A evolução do progresso” foi o tema da palestra apresentada pelo senador Cristovam Buarque no encontro “O Poder Judiciário e o Meio Ambiente”, que acontece no Superior Tribunal de Justiça (STJ). “Fico feliz de ver que uma casa da Justiça se envolve e promove um evento para debatermos o problema da insustentabilidade de um modelo socioeconômico da civilização industrial inteira”, disse o senador a uma plateia formada majoritariamente por operadores do direito. 
Segundo Cristovam Buarque, a partir da revolução industrial, o progresso passou a ser entendido como o aumento do produto. O índice de progresso era o mesmo índice de crescimento da produção. Na época, eram quatro os objetivos da civilização: democracia política, bem-estar social, progresso científico e desenvolvimento econômico – vetores que interagiam entre si. 
Para o senador, esse modelo funcionou muito bem durante dois séculos, com uma civilização baseada nesses quatro vetores. Porém, o sistema entrou em colapso com a aparição de outros três fatores: a descoberta da necessidade de equilíbrio ecológico; a superconcentração de renda e a independência do sistema financeiro, que passou a gerar renda por si próprio. 
“Isso tornou o atual modelo insustentável. Nós não temos condições de continuar com esses sete vetores casados sinergicamente. Vamos ter que fazer opções”, avaliou o senador. Não há interesse em sacrificar a democracia, tampouco o bem-estar e o progresso científico e tecnológico. Sobrou para o crescimento econômico, que pode ser manejado com base na teoria das cinco cores da economiasustentável, apresentada pelo senador. 
Economia verde
Está relacionada com a racionalização do sistema produtivo com base na ética e não na lógica pura. É preciso mudar os insumos utilizados, optar por energias renováveis, ter em mente que o mundo é um condomínio onde ações individuais repercutem coletivamente. 
“O PIB não considera perdas de florestas, mas apenas o aumento da produção de soja. Uma árvore em pé só tem valor para a economia se for fruteira”, afirmou. O senador defende que o conceito de crescimento econômico precisa levar em consideração externalidades, como destruição de florestas e outras perdas geradas que provocam danos ambientais com o esgotamento de recursos e aquecimento global. 
Economia vermelha 
Envolve o aspecto social do desenvolvimento econômico, que deve incluir os pobres na economia verde para que ela sirva a todos. É preciso mais emprego, mais distribuição de renda, mais justiça, mais educação. A economia deve ser verde no uso dos recursos, e vermelha na destinação dos produtos. 
Economia branca 
Tem como foco a combinação da geração de riqueza com a necessidade de paz. “É uma estupidez pensar que a fabricação de um tanque de guerra aumenta o PIB”, afirmou o senador. Ele explicou que, por esse raciocínio, quando um assaltante dispara uma arma, ele está contribuindo para o aumento do PIB por causa do consumo da pólvora. “E se acertar o coração e matar aumenta a renda per capta”, provocou. Para o senador, a economia branca não pode considerar gastos com segurança como riqueza. 
Economia amarela 
Traz a ideia de que a economia precisa assegurar que os produtos da ciência e tecnologia tragam benefícios para todos. A substituição de trabalhadores por máquinas, por exemplo, não se enquadra nesse conceito. O avanço das tecnologias deve ter como foco o coletivo, ou seja, combinar a economia amarela com a vermelha. 
Economia azul 
Está ligada ao bem-estar das pessoas, que deve ser mais importante do que a produção. É a economia que remove os obstáculos na busca individual da felicidade. “O governo pode facilitar isso fazendo estradas, favorecendo a geração de empregos, não fazendo guerras”, entende Cristovam Buarque. Também é economia azul proporcionar mais tempo livre aos trabalhadores que, por sua vez, devem reduzir o consumo ponderando se realmente necessitam do que estão demandando. 
1.11. Observações de Provas
1. TRF1 – XIV – CESPE – QUESTÃO 30. O princípio da igualdade econômica é meramente formal e nivela os agentes detentores do poderio econômico com os que, apesar de não deterem parcela significativa do mercado, dele participam, sendo vitais para a sua salutar manutenção.
2. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 29. O estado de bem-estar social é aquele que provê diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista.
3. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 28. O princípio da defesa ao consumidor é corolário da livre concorrência, sendo princípio de integração e defesa de mercado.
4. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. No plano econômico, a concepção de Estado liberal é fruto direto das doutrinas de Adam Smith, para quem a harmonia social seria alcançada por meio da liberdade de mercado, aliando-se a persecução do interesse privado dos agentes econômicos a ambiente concorrencialmente equilibrado.
5. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 32. O poder constituinte derivado reformador alterou o texto original da CF, no que se refere à disciplina dos monopólios estatais em relação aos combustíveis fósseis derivados, e permitiu a contratação, por parte da União, de empresas estatais ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de petróleo.
6. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 29. É inconstitucional, por infringir o princípio da razoabilidade e inibir a iniciativa privada, norma de lei ordinária que imponha aos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada a responsabilidade solidária, mediante seus bens pessoais, pelos débitos da pessoa jurídica para com a seguridade social.
7. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 11. Constitui monopólio da União o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem.
8. TRF3 – XVI – CESPE – QUESTÃO 29. A liberdade de comércio e de indústria representa um dos corolários do princípio da livre iniciativa, marco no decreto d’Allarde[footnoteRef:9]. [9: O princípio da liberdade de iniciativa econômica inscreve-se plenamente no decreto d’Allarde, de 2-17 de março de 1791, cujo art. 7º determinava que, a partir de 1º de abril daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, sendo contundo ela obrigada a se munir previamente de uma ‘patente’ (imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis. Meses após, na chamada Lei Chapelier – decreto de 14-17 de junho de 1791 – que proíbe todas as espécies de corporações, o princípio é reiterado.] 
9. TRF3 – XIII – QUESTÃO 07. O aproveitamento do potencial de energia renovável, desde que de capacidade reduzida, não depende de autorização ou concessão (art. 176, § 4º).
10. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 34. O objetivo do liberalismo foi o de livrar o indivíduo da usurpação e dos abusos do poder estatal na condução da atividade econômica.
11. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 33. O planejamento da atividade econômica pelo Estado, na nova ordem constitucional econômica, é sempre indicativo para o setor privado, em harmonia com o princípio da livre iniciativa.
12. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 31. A mudança dos paradigmas liberais na atividade econômica, com a inclusão da obrigatória observância de princípios como o da dignidade da pessoa humana, deveu-se à atuação do próprio Estado, que passou a intervir no mercado em busca do bem coletivo.
13. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 30. Os princípios gerais da atividade econômica denominados integração objetivam resolver os problemas da marginalização regional e(ou) social.
14. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 28. O modelo de Estado intervencionista econômico é fortemente influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes, que sustentou que os níveis de emprego e de desenvolvimento socioeconômico devem-se muito mais às políticas públicas implementadas pelo governo e a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos microeconômicos individuais dos empresários.
15. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 63. Com fundamento nos artigos 176 e 20, VIII e IX da Constituição Federal, que se referem aos potenciais de energia hidráulica e aos recursos minerais, é correto afirmar que o particular pode desenvolver trabalhos de pesquisa de jazidas mineral ou fóssil em terra de sua propriedade, mediante autorização por alvará de pesquisa do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNMP.
16. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 61. A atual Constituição Federal elegeu como preceitos fundamentais da ordem econômica a valorização do trabalho humano, a livre concorrência, a existência digna e a justiça social. Com base nos citados preceitos, e nos princípios elencados nos incisos I a IX do artigo 170 da Carta Magna, é correto afirmar que é inconstitucional Lei Municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área, por afronta ao princípio da livre concorrência.
17. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. Não obstante exista previsão constitucional expressa proibindo todo tipo de comercialização de sangue humano, o STF reputa constitucional lei estadual que garanta aos doadores regulares de sangue "meia entrada" em espetáculos de caráter cultural ou esportivo[footnoteRef:10]. [10: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PÚBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONTROLE DASDOAÇÕES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170 E 199, § 4º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Muito ao contrário. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. A Constituição do Brasil em seu artigo 199, § 4º, veda todo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue. 6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI 3512, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 23/06/2006)] 
18. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. É constitucional lei estadual que garanta "meia entrada" a estudantes em espetáculos de caráter cultural ou esportivo.
19. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. É vintenária a prescrição nas ações individuais em que são questionados os critérios de remuneração da caderneta de poupança e são postuladas as respectivas diferenças.
20. EMAGIS – 2012/18 – QUESTÃO 15. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais referidos somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
21. EMAGIS – 2012/18 – QUESTÃO 15. Constitui monopólio da União a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão.
22. EMAGIS – 2012/18 – QUESTÃO 15. É da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios promover e incentivar o turismo, como fator de desenvolvimento social e econômico.
23. EMAGIS – 2012/17 – QUESTÃO 15. O Texto de 1988, em norma constitucional de eficácia contida, prevê que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
24. EMAGIS – 2012/17 – QUESTÃO 15. A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo não está autorizada pela ordem constitucional, mesmo se constar em lei.
25. EMAGIS – 2012/17 – QUESTÃO 15. A atividade de músico não está condicionada à comprovação de quitação das anuidades e nem depende da inscrição do profissional na Ordem dos Músicos do Brasil.
26. EMAGIS – 2012/15 – QUESTÃO 15. Segundo a classificação adotada pelo STF, a atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies: o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito[footnoteRef:11]. [11: A doutrina mais prestigiada classifica a atividade econômica, como gênero, em duas espécies: (a) atividade econômica em sentido estrito, aberta aos particulares que atendam a eventuais exigências trazidas em lei (livre iniciativa); (b) serviço público, a ser prestado pelo Estado, em regime de privilégio, ou pelos particulares por ele credenciados. O STF, a seu turno, encampa e legitima essa classificação, deveras bastante útil. Foi com base nessa classificação, aliás, que o STF rejeitou a tese de não-recepção, pela CF/88, do ‘monopólio’ dos Correios em matéria de serviço postal. É que, a bem da verdade, monopólio somente existe em se cuidando de uma atividade econômica em sentido estrito; isso porque não é tecnicamente adequado falar em ‘monopólio’ em relação a serviços públicos, os quais são assumidos pelo Estado e não estão todos abertos, em regra, à iniciativa privada. Fala-se, pois, em regime de privilégio ou de exclusividade no que tange aos serviços públicos prestados pelo Estado, exatamente para não confundir com o monopólio típico das atividades econômicas em sentido estrito (CF, art. 177). Por isso, não há motivo algum para reconhecer que o mal apelidado ‘monopólio’ dos Correios, instituído na Lei 6.538/78, não teria subsistido à CF/88, que coloca o serviço postal como autêntico serviço público federal (art. 21, X). Tais lições vêm bem explicadas na ementa da ADPF 46] 
27. EMAGIS – 2012/15 – QUESTÃO 15. Pela jurisprudência firmada pelo STF, é constitucional, relativamente ao transporte coletivo interestadual, o passe livre concedido, por lei federal, às pessoas portadoras de deficiência[footnoteRef:12]. [12: STF, ADI 2649, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe de 16/10/2008.] 
28. EMAGIS – 2012/10 – QUESTÃO 15. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
29. Lei (ordinária) estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento (art. 174, § 1º).
30. EMAGIS – 2012/04 – QUESTÃO 15. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a PROPRIEDADE do produto da lavra (art. 176, caput).
31. EMAGIS – 2012/04 – QUESTÃO 15. Não depende de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida (art. 176, § 4º).
32. EMAGIS – 2012/04 – QUESTÃO 15. A autorização desse tipo de pesquisa (potencial energético renovável) será sempre por prazo determinado, e as respectivas concessões não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente (art. 176, § 3º).
33. EMAGIS – 2011/40 – QUESTÃO 02. Constituem monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes da pesquisa e da lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, bem como da refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão.
34. EMAGIS – 2011/37 – QUESTÃO 01. O direito ao livre exercício de qualquer atividade econômica é contemplado em norma constitucional de eficácia contida (art. 170, p. único).
35. EMAGIS – 2011/37 – QUESTÃO01. É inconstitucional a exigência, prevista em lei, de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil – autarquia federal -, bem como de pagamento de anuidades, para efeito de atuação profissional do músico.
36. EMAGIS – 2011/31 – QUESTÃO 15. Para José Afonso da Silva, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego são princípios gerais da atividade econômica denominados PRINCÍPIOS DE INTEGRAÇÃO. Isso, porque ESTÃO TODOS DIRECIONADOS A RESOLVER OS PROBLEMAS DE MARGINALIZAÇÃO REGIONAL OU SOCIAL.
37. EMAGIS – 2011/29 – QUESTÃO 14. Cabe à lei ordinária disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros.
38. GEMAF – 2010/15 – QUESTÃO 07. Embora o art. 20, IX, da CR/88 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração (ADI 3.366).
2. Normas de Proteção à Concorrência
2.1. O Ordenamento Jurídico da Concorrência
2.1.1. A Empresa e o Mercado
O exercício da atividade econômica é o instrumento através do qual o homem, dentro do contexto social, procura para si os meios de satisfazer as próprias necessidades, produzindo bens de uso, e satisfazer as do grupo social, produzindo bens de troca. A mensuração do valor de troca se dá pelo preço.
O preço é fixado tendo em vista a quantidade de bens produzidos e a demanda por eles. Ao mesmo tempo, é um dos instrumentos utilizados pelas empresas para alterar as condições de mercado.
Um mercado livre e pleno é aquele em que a todos é garantida a possibilidade de nele entrar, permanecer e sair, ao seu livre alvedrio.
Os principais agentes do mercado são o Estado, as empresas e os consumidores. Esses agentes podem ser vistos de uma forma ATOMÍSTICA, em que cada um tem, em tese, estrutura e poder econômico igual ao de qualquer outro, e de forma MOLECULAR, em que ocorrem concentrações e desigualdades no poder econômico.
2.1.2. Liberdade de Atuação no Mercado: Livre Concorrência
A livre concorrência consiste na efetiva possibilidade de todos comprarem ou venderem sem ferir, desarrazoadamente, as metas pretendidas pelos demais.
A formação dos preços, nessa condição, acarretaria o alcance do preço justo, resultado da interatuação de todos os integrantes do mercado que atenderiam à sua maior vantagem individual, dentro de um quadro de realização do interesse coletivo.
A concorrência pode ser:
a) Perfeita: aquela que pressupõe absoluta igualdade dos integrantes do mercado (atomicidade), o pleno conhecimento da atuação e da intenção entre os integrantes do mercado (fluidez) e a característica de substitutibilidade dos produtos (homogeneidade). Logo, concorrência perfeita = ATOMICIDADE + FLUIDEZ + HOMOGENEIDADE.
b) Imperfeita: ocorre o agrupamento dos integrantes do mercado (molecularidade), os produtos são muito diferentes, não podendo ser substituídos (heterogeneidade), não há transparência e nem informação leal (viscosidade). Logo, concorrência imperfeita = MOLECULARIDADE + HETEROGENEIDADE + VISCOSIDADE.
Entende-se por concorrência A DISPUTA ENTRE OS AGENTES ECONÔMICOS NUM DETERMINADO MERCADO, marcados pela livre oferta e procura de determinados produtos e serviços pelos interessados, dentro de um sistema econômico capitalista. Antes, porém, da análise da matéria no âmbito da Constituição de 1988, mostra-se importante situar o tema historicamente. Paula Forgioni assinala que a concorrência no Brasil operou-se em momentos distintos de acordo com o ambiente político-econômico atuante na economia:
a) Momento fiscalista. Do período do colonialismo até a transferência da Coroa para o Brasil em 1808, vigorou uma política eminentemente fiscalista, quando então se buscava apenas a renda dos impostos decorrentes das atividades comerciais aqui existentes. Não havia concorrência. Havia controle sobre quais produtos deviam ser produzidos e as respectivas quantidades máximas. Além disso, todos os produtos eram entregues a Portugal pelo preço por este estipulado.
b) Momento da orientação econômica e social. Com a vinda da Família Real portuguesa iniciou-se um período de transformações sociais e econômicas, marcadas estas pela liberação dos portos aos Estados estrangeiros aliados. Foi a época da criação do Banco do Brasil. A vinculação a Portugal, contudo, ainda imperava. A intervenção estatal no domínio econômico era preponderante, considerando que a produção era controlada pelo Estado. Havia uma limitação à concorrência.
c) Momento Pós-independência. Com a independência do Brasil, criou-se um ambiente propício para se germinar o desenvolvimento liberal da economia, o que proporcionou a concentração de capitais, o que gerou, consequentemente, o desnível social. O Brasil mantinha a intervenção estatal. Manteve-se certa limitação à concorrência, mas por outro lado, a livre concorrência era essencial ao florescimento do novo país.
d) Período interventivo. Com a crise econômica americana de 1929, que atingiu o Brasil e se estendeu durante toda a década de 30, foi necessária forte intervenção do Estado, principalmente na agricultura. Segundo Forgioni, durante esse período houve um aumento quantitativo da intervenção, objetivando a prevenção de novas crises com seus efeitos devastadores. No período, entretanto, não houve qualquer lei que regulasse o processo competitivo, sob a visão do antitruste, já que a regulação que existia era limitada à ótica individual, como é exemplo o Código de Propriedade Industrial.
Ainda segundo essa autora, a política anticoncorrencial no Brasil cresceu não a partir da manutenção da liberdade econômica, mas como forma de limitação do abuso de poder econômico. 
e) Início da regulação do antitruste. Com a edição do Decreto-Lei nº 7.666/45, a regulamentação ao abuso do poder econômico tomou forma específica e sistemática. Com esse diploma foi criada a Comissão Administrativa de Defesa Econômica – CADE, subordinada ao Poder Executivo, circunstância que limitava e politizava o controle. Referida norma somente perdurou por 3 (três) meses. Pode-se dizer, portanto, que não havia limitação à concorrência, senão sob uma ótica individualista.
f) O sistema brasileiro atual do antitruste. Iniciado sob a égide da Carta de 1946 foi paulatinamente sendo desenvolvido. Durante a Constituição de 1946, apesar de erigido a norma constitucional, não possuía a dimensão socioeconômica atual. Criou-se, em 1962 o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Somente com a Constituição de 1988, contudo, a matéria foi alçada a princípio e o CADE passou a deter maior independência do Poder Executivo, mediante sua qualificação como autarquia (em 1994).
Atualmente, portanto, a livre concorrência é princípio fundamental da ordem econômica ligado, segundo Gilmar Mendes, ao princípio da livre iniciativa. Para Miguel Reale, citado por Gilmar Mendes, a livre concorrência significa a possibilidade de os agentes econômicos poderem atuar sem embaraços juridicamente justificáveis, visando à produção, à circulação e ao consumo de bens e serviços.
Assim, a fixação de preços e a percepção de lucros não devem ser, em regra, alvo de controle pelo Estado, dentro do Estado liberal vigente, considerando que as próprias forças de mercado são suficientes, em tese, para a regularização de preços. Tais forças, evidentemente, pressupõem desigualdades entre as entidades econômicas.
Na Constituição de 1988, a matéria é alvo do artigo 170:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
...
IV - livre concorrência;
DESTAQUE-SE QUE APESAR DE O TEXTO CONSTITUCIONAL FALAR EM LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA, PAULA FORGIONI, CITANDO EROS ROBERTO GRAU, SUSTENTA QUE AQUELA É GÊNERO DA QUAL É ESPÉCIE A LIVRE CONCORRÊNCIA, JUNTAMENTE COM A LIBERDADE DE COMÉRCIO E DA INDÚSTRIA.Observa-se um direcionamento da Constituição ao assegurar a livre concorrência, desde que valorizada no trabalho humano e existência digna. Assim, não é possível a atuação no meio econômico quando as condutas agridem o princípio da livre concorrência, devendo o Estado se fazer presente para inibir a indevida concentração de poder.
A atuação estatal, portanto, deve ser no sentido de:
a) disciplinar comportamentos que resultariam em prejuízos à concorrência;
b) disciplinar a atuação dos agentes econômicos, de forma a implementar uma política pública, dando concreção aos ditames dos arts. 3º e 170, ambos da CF.
No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 12.529/11 tutela a livre iniciativa (e consequentemente a livre concorrência) especificamente no seu artigo 36.
Ressalte-se que, porém, não é a simples concentração de mercado, por si só, a razão do controle. A concentração e a restrição à concorrência baseada nas melhorias técnicas e desenvolvimento tecnológico são permitidas (são as chamadas VÁLVULAS DE ESCAPE, na nomenclatura adotada por Forgioni).
Os dispositivos visam a tutelar a livre concorrência, protegendo-a contra a tendência da concentração capitalista, cabendo ao Estado intervir somente para coibir o abuso, quando a concentração é exercida de forma antissocial, de forma a prejudicar a livre concorrência. Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de outros ou passa a ser fator concorrente para o aumento arbitrário de lucros, o abuso fica manifesto.
A Constituição condena as práticas abusivas, se traduzindo num fator de intervenção do Estado na economia, em favor da economia de livre mercado. No entanto, a concentração capitalista, por si só, não é um fenômeno patológico, mas uma realidade fundamental do novo Estado industrial, que não se modificará com mera determinação legal formal. A economia está centralizada nas grandes empresas e seus agrupamentos e isto é uma característica do mercado mundial atual.
Dessa forma, como assinala Paula Forgioni, a concorrência não deve ser perseguida como um fim em si mesma, podendo ser sacrificada para que seja atingido o escopo maior de todo o sistema. O texto da CR 88 não deixa dúvidas quanto ao fato da concorrência ser, entre nós um meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Assim, as práticas de concentração de mercado não devem ser vistas como um mal a ser evitado e os principais instrumentos antitruste passam a ser formulados em termos de eficiência alocativa de recursos humanos e técnicos. A própria Lei nº 12.529/11 se direciona nesse sentido, de acordo com o seu artigo 88.
Constata-se, assim, que uma determinada prática concentracionista poderá ser autorizada se trouxer benefícios ao mercado. E COMO IRÁ SE AFERIR SE GEROU BENEFÍCIOS? VERIFICANDO SE ESTÁ DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS À ORDEM ECONÔMICA: SE TRAZ MELHORIAS AO CONSUMIDOR, AO MEIO-AMBIENTE, AO DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO DO PAÍS, SE VAI GERAR EMPREGOS, ENFIM, PELOS DESDOBRAMENTOS SOCIAIS AFERIDOS.
As normas de defesa da concorrência, devido à sua instrumentalidade, são uma forma de implementar políticas públicas, especialmente políticas econômicas entendidas como meios de que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática sobre a economia. É o caso, por exemplo, do tabelamento de preços de medicamentos essenciais e a utilização de medicamentos genéricos, objetivando o acesso mais amplo da população. Compatibiliza-se, assim, o princípio da livre concorrência com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse passo, até algumas práticas estatais, apesar de aparentarem regular determinados aspectos da atuação da sociedade, acabam por limitar a concorrência. A propósito, destaca-se o enunciado nº 646 da Súmula do STF:
“Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.
Como se vê, o próprio Estado pode adotar práticas que resultam em limitação à concorrência, mas nem por isso, encontram-se à margem do controle do Poder Judiciário. Ressalte-se que o controle da concorrência atualmente empregado tem distinção com relação ao liberalismo clássico, na medida em que aquele é qualificado pela influência social enquanto este era marcado pelo simples aspecto econômico.
2.1.2.1. Liberdade de Iniciativa: Condicionamentos e Restrições
A liberdade de iniciativa econômica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema capitalista, envolvendo tanto a liberdade de indústria e comércio (liberdade de empresa) como a liberdade de contrato. Cuida-se de um dos princípios reitores da ordem econômica brasileira (art. 170, caput) e fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV). Com efeito, de acordo com o parágrafo único do art. 170, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (norma de eficácia contida).
Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietários da possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O caráter absoluto do então direito de propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relações da forma que tivessem por mais conveniente, desenvolvendo livremente a atividade escolhida. No campo contratual, a livre iniciativa refletia-se na autonomia da vontade e na força obrigatória dos contratos. A liberdade de iniciativa econômica era tão forte que não se permitia ao Judiciário rever o conteúdo do contrato.
Ocorre que A NECESSIDADE DE PROPICIAR MELHORES CONDIÇÕES DE VIDA AOS TRABALHADORES, OS ABUSOS COMETIDOS NO USO DA LIBERDADE DE INICIATIVA E A FALÁCIA DA HARMONIA NATURAL DOS INTERESSES DO ESTADO LIBERAL FIZERAM SURGIR CONDICIONAMENTOS DA INICIATIVA PRIVADA, EM BUSCA DA JUSTIÇA SOCIAL.
Assim, no Estado Democrático de Direito, preocupado com a realização da justiça social, a livre iniciativa limita-se à liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo Poder Público. O princípio da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e a função social da propriedade privada acabam por restringir a livre iniciativa, na medida em que esta só será legítima enquanto exercida no interesse da justiça social. Além do mais, o exercício da liberdade de iniciativa há de fazer-se em conformidade com as normas de proteção ambiental e de defesa do consumidor. Será ilegítima e, portanto, passível de controle estatal, toda iniciativa econômica exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário.
O Poder Público pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa através das seguintes medidas:
a) Imposição da necessidade de autorização para o exercício de determinada atividade econômica. Nos termos do parágrafo único do art. 170 da CR, esta medida exige a edição de lei;
 b) Intervenção direta na produção e comercialização de certos bens e serviços nos casos de relevante interesse coletivo ou para os imperativos da segurança nacional (art. 173, caput, da CR);
c) Controle do abastecimento; 
d) Tabelamento de preços nos casos em que a iniciativa privada não tem condições de mantê-los em condições de mercado;
e) Edição de normas de ordem pública em alguns contratos, como os de trabalho, consumo e locação, por exemplo.
No campo da liberdade de contrato o Novo Código Civil é rico em limitações à autonomia das partes, assegurando a prevalência dos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva. A intervenção do Estado no contrato é realçada, permitindo-se inclusive a revisão de suas cláusulas na busca do equilíbrio e da justiça contratual.
2.1.3. O Fenômeno da Concentração de Empresas
O processo de concentração empresarial veio a se concretizar por três fatores que podem ser apontados como justificativas e objetivos do fenômeno:
a) Aumentodos lucros;
b) Necessidade de maior segurança ao empreendimento;
c) Inserção da empresa no contexto internacional.
Todos esses objetivos somente são alcançados com o grande aporte de capitais; para tal, necessária a comunhão de esforços que dificilmente um conjunto de pessoas físicas poderiam praticar.
Não se pode ver a concentração somente por um lado negativo: ela colaborou, e foi até mesmo fomentada de certa prosperidade, em países em desenvolvimento, já que, num determinado estágio, ajuda a tornar forte o empresariado de um país.
No Brasil, tal premissa foi adotada no PND I e no PND II.
2.1.4. Concentração de Empresas: Consequências
O objetivo da concentração de empresas é o fortalecimento das mesmas, seja pela maximização dos lucros, seja pela maior solidez e menor sujeição às incertezas de mercado.
O PODER DE MERCADO, que só existe em mercados moleculares, é definido como a capacidade da empresa de, unilateralmente, aumentar seus lucros e controlar a oferta e os preços dos produtos (influir nas condições e resultados do mercado).
O Estado também possui poder econômico, denominado de poder econômico público, exercido, via de regra, pelo poder normativo e regulador da atividade econômica.
A existência do poder econômico é algo não idealizado para o mercado. Por isso a regulação estatal, para corrigir as falhas.
2.1.5. Posicionamento dos Estados perante a Concentração
O Estado, na concepção intervencionista e na concepção neoliberal, tem o papel de garantidor do equilíbrio. A intervenção do Estado na organização da economia, em formas e doses diferentes, de acordo com as situações concretas, operou-se a partir do momento em que as grandes concentrações passaram a ser um perigo para a organização do mercado, e principalmente em perspectiva de um dano potencial para os consumidores e demais empresas.
2.1.5.1. A Legislação Antitruste nos EUA
Inicialmente, a concentração econômica foi incentivada, buscando-se propiciar e favorecer o desenvolvimento econômico dos EUA. Com o tempo, as consequências negativas começaram a se manifestar.
No ano de 1.890, foi baixado o SHERMAN ACT, baseado nos princípios da livre concorrência e da liberdade econômica. Tratava-se de diploma muito rigoroso, que estabeleceu o sistema da per se condemnation: tal sistema punia todo e qualquer tipo de monopólio pelo só fato de assim o serem (objetividade jurídica), sem ponderar a intenção das partes ou como a empresa conseguiu obter o poder de mercado.
Outros diplomas importantes também surgiram, como o Clayton Act (1.914) e a Federal Trade Comission (idem).
2.1.5.2. A Legislação Antitruste no Brasil
As Constituições de 1824 e 1891 se inseriam num contexto liberal, tanto político quanto econômico. Consagravam a plenitude do direito de propriedade com clara influência da revolução francesa, razão pela qual não se justificava qualquer lei que tivesse a finalidade de normatizar a atuação dos participantes do mercado.
Tal posicionamento mudou após a primeira guerra mundial, com uma nova postura do Estado, que deixou de ser o simples garantidor da propriedade para ser o criador das normas que deveriam reger a conduta dos participantes do mercado.
O primeiro diploma legal destinado a coibir formas de obstaculizar a livre concorrência foi o decreto-lei nº 869/1938.
Os últimos foram a Lei nº 8.137/90, que tipificou os crimes contra a ordem econômica, e a Lei nº 8.158/91, que instituiu normas para a defesa da concorrência.
O CADE surgiu em 1.945, tendo ganhado o status de autarquia somente em 1.994,com a Lei nº 8.884/94, que até então regia a ordem econômica brasileira, tendo sido substituída pela Lei nº 12.529/11, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
2.2. A Execução da Lei de Concorrência
2.2.1. Princípios Norteadores
A letra da lei, pura e simples, quase sempre é inútil para lidar com os fatos econômicos, face a dificuldade de subsunção fática ao texto abstrato.
Logo, os princípios gerais de Direito e, mais especificamente, os princípios do Direito Econômico, assumem preponderante função para conferir sentido e diretrizes aos órgãos que deverão aplicar a lei.
Existem três grupos de legislações antitruste, de acordo com a postura assumida pelo legislador perante o fenômeno dos acordos e das práticas restritivas da concorrência.
O primeiro, encabeçado pelos EUA, proíbe os acordos e práticas restritivas da concorrência de uma forma taxativa, sem admitir exceções.
O segundo, no qual se incluem Inglaterra, França e Alemanha, dentre outros países, limita a sanção ao campo dos acordos restritivos da concorrência que causem um dano efetivo.
Um terceiro, englobando a Áustria, Suécia e Dinamarca, cria uma legislação para impedir as restrições da concorrência, mas não as considera aprioristicamente danosas. Trata-se de legislação de países que ainda buscam fortalecer o seu poderio industrial e nacional.
Pode-se dizer que o Brasil está no terceiro grupo, mas que também limita a sanção à ocorrência de determinados resultados.
2.2.1.1. Princípio da Liberdade de Comércio
Visa a coibir práticas estatais que inibam o comércio; pautado na livre iniciativa e no direito de propriedade individual. Tem como uma de suas facetas a proibição da recusa de venda de bens ou de prestação de serviços.
Ele tem tanto um viés positivo, autorizador a todos do direito de exercer a iniciativa econômica, quanto um viés negativo, que veda o estabelecimento de práticas que impeçam a livre iniciativa.
2.2.1.2. Princípio da Liberdade Contratual
As leis de proteção e controle não podem ser vistas como formas de destruir a liberdade contratual, mas sim como instrumentos de compatibilização, de forma concreta, da liberdade de cada um dos participantes das relações de mercado com o interesse coletivo.
2.2.1.3. Princípio da Igualdade
Leva à obrigatoriedade de um comportamento que respeite a igualdade de direito de todos os integrantes do mercado, bem como de não adotar comportamentos que impeçam a entrada no mercado ou force a eliminação de um concorrente.
2.2.1.4. Princípio da Não Discriminação
Derivado do princípio da igualdade, não pode ter sua observância aferida in abstracto, somente pode ser aplicado face uma situação concreta.
2.2.1.5. Princípio da Transparência do Mercado
Visa a garantir a lealdade entre os concorrentes. Por ele, fixa-se a regra da publicidade obrigatória, principalmente em relação aos preços.
2.2.1.6. Princípio da Eficiência
Eficiência econômica não se trata apenas da relação custo/benefício econômico, mas essencialmente da NECESSIDADE DE SE DIRECIONAR A ORDEM ECONÔMICA PARA A JUSTIÇA SOCIAL.
Cabe ao Estado tutelar o mercado competitivo como um bem jurídico, discernindo, entretanto, as posições econômicas angariadas de forma ilícita com aquelas angariadas por mérito de eficiência da empresa perante seus concorrentes.
As eficiências admitidas geralmente são aquelas que resultam em mudanças favoráveis aos consumidores. Têm como efeitos benéficos, v.g., queda de preços, melhora da qualidade e diversidade dos produtos ofertados, serviços sociais mais facilmente acessíveis e o financiamento facilitado.
2.3. A Lei Antitruste Brasileira (Lei nº 12.529/11)
2.3.1. Origem
A legislação de defesa da concorrência situa-se num quadro de preservação do adequado funcionamento da economia de mercado, não pretendendo ser uma força antimercado. Ela pretende dotar o Poder Público de instrumental adequado e eficiente para ser garante da liberdade de concorrência, com a finalidade de propiciar condições de produção e de consumo próprias de um regime de mercado.
2.3.2. Disposições Gerais
2.3.2.1. Remissões Constitucionais
Artigos 1º, II, III, IV, 3º, I e II, 5º, XXIX e XXXII e 173, § 4º.
2.3.2.2. Conteúdo
O texto da lei dispõe sobre a PREVENÇÃO E REPRESSÃO ÀS INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. À essa sistemática, de duplo objetivo legal (prevenir e reprimir) dá-se o nome de SISTEMA ECLÉTICO. Pretende o legislador estabelecer uma garantia mais ampla à liberdade de concorrência,da atividade econômica. Por vezes, os objetivos pretendidos são contraditórios, estão sujeitos a restrições que impedem de os levar à prática ou dependem de condições históricas favoráveis à sua concretização.
1.3. Constituição Econômica
1.3.1. Conceito
Ao se referir à Constituição Econômica, está-se a falar sobre o CONJUNTO DE REGRAS CONSTITUCIONAIS QUE VERSAM SOBRE O DIREITO ECONÔMICO. A ordem econômica e financeira está tratada nos arts. 170 a 181 da CR/88.
Ela visa a regular tanto a atuação do particular na vida econômica da sociedade, consagrando como regra a livre iniciativa, como limitar a atuação estatal, além de dotar-lhe de mecanismos aptos a interferir na ordem econômica de forma positiva e a corrigir desvios deletérios para a sociedade.
Por regular a atividade econômica em geral, necessário saber o que ela é: trata-se de todo empreendimento envidado no sentido de produzir, circular ou consumir bens, a fim de atender as necessidades coletivas e individuais da sociedade.
Já atividade econômica em sentido estrito é aquela exercida exclusivamente pelos agentes privados, sendo regida somente pelas normas de direito privado.
O Estado pode desempenhar atividades econômicas em sentido estrito em duas hipóteses: quando houver autorização constitucional e quando assim o permitir a lei fundada em motivo de segurança nacional ou relevante interesse público.
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA é uma constituição mais diretiva, programática, que contém em seus dispositivos programas e objetivos a serem alcançados e implementados. São estabelecidas diretrizes para as políticas públicas, orientando a atividade dos administradores públicos. Como destaca a doutrina, através das normas programáticas, “o legislador maior traça rumos a serem seguidos e metas a serem alcançadas, fixando princípios básicos que nortearão a iniciativa do legislador ordinário e exigirão do administrador e do juiz o seu acatamento e aplicação nos atos de concretização das normas, lembrando-se sempre de que a finalidade intrínseca das normas programáticas é a de criar uma nova realidade política, econômica e social”.
A Constituição econômica é definida, para José Afonso da Silva, como a parte da constituição que interpreta o sistema econômico, ou seja, que dá forma ao sistema econômico. Por sua vez, Vital Moreira, considera que a Constituição econômica está constituída pelo conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e caracterizam, por este mesmo motivo, uma determinada ordem econômica.
A Constituição Econômica pode ser classificada em formal ou material.
A Constituição econômica formal é o conjunto de normas que, incluídas na constituição, escrita, formal do Estado, versam o econômico.
A Constituição econômica material é aquela que abrange todas as normas que definem os pontos fundamentais da organização econômica, estejam ou não incluídas no documento formal que é a constituição escrita.
Inclusive é comum que a Constituição econômica material seja mais extensa que a constituição formalizada. Portanto, as regras jurídicas que integram a constituição material, caracterizam-se não pela forma e sim pelo seu conteúdo. Esse conteúdo, ou matéria, é o fundamental para a organização da economia. 
Em sendo a Constituição econômica considerada aquela parcela da constituição diretamente direcionada à regulação da economia no âmbito estatal, tal processo de constitucionalização imprime dois principais efeitos direcionados especificamente ao tratamento, no âmbito prático, dado à ordem econômica.
Em primeiro lugar, ao ser constitucionalizado, o sistema econômico, no âmbito normativo de aplicação (interpretação), acaba recebendo a influência de toda a sistemática normativa constitucional, na medida em que a ordem econômica e financeira torna-se uma parte da constituição formal, ou seja, uma parte do texto constitucional e nele se integra, daí porque os critérios juspolíticos e as exigências de índole material e formal imputadas às demais proposições constitucionais serão também aplicadas às proposições constitucionais de regulação da economia. 
Logo, a interpretação, a aplicação e a execução dos preceitos que compõem a Constituição econômica passam a reclamar, com a sua respectiva constitucionalização, o ajustamento permanente das regras da ordem econômica e financeira às disposições do texto constitucional que se encontram nas outras partes da constituição, uma vez que sua totalidade textual é indissociável, posto que a Constituição constitui um sistema. Desta feita, o grande efeito gerado por tal constitucionalização é que os preceitos constitucionais relativos à ordem econômica e financeira ficam submetidos e devem, portanto, se harmonizar aos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e do Estado democrático constitucional de direito.
Em segundo lugar, os preceitos econômicos incorporados à constituição servem como fundamento ou parâmetro de análise da legitimidade de todas as atuações econômicas no âmbito do Estado, em especial para as condutas dos poderes públicos concernentes às intervenções na economia.
1.3.2. Tipologias de Sistemas Econômicos
Sistema econômico é a forma adotada por um Estado no que se refere à propriedade dos fatores de produção e distribuição do produto do trabalho. Pode também ser conceituado como um conjunto coerente de instituições jurídicas e sociais, no seio das quais são postos em ação, a fim de assegurar a realização do equilíbrio econômico, certos meios técnicos organizados na junção de certos móveis dominantes.
Outra definição ainda é como sendo a forma política, social e econômica pela qual está organizada uma sociedade. Engloba o tipo de propriedade, a gestão da economia, os processos de circulação das mercadorias, o consumo e os níveis de desenvolvimento tecnológico e da divisão do trabalho.
De conformidade com sua definição, os elementos básicos de um sistema econômico são: 1) os estoques de recursos produtivos ou fatores de produção, que são os recursos humanos (trabalho e capacidade empresarial), o capital, a terra, as reservas naturais e a tecnologia; 2) o complexo de unidades de produção, que são constituídas pelas empresas e; 3) o conjunto de instituições políticas, jurídicas, econômicas e sociais, que constituem a base de organização da sociedade.
Há dois principais sistemas:
a) Capitalismo: sistema no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade privadas dos bens em geral, dos fatores de produção, na ampla liberdade de iniciativa e de concorrência. Tem no capital um de seus principais fatores de produção. Foi claramente o sistema adotado pelo constituinte, já que há a expressa consagração da livre iniciativa no caput do art. 170.
b) Socialismo, economia centralizada ou planificada: sistema baseado na autoridade estatal que centraliza e unifica a economia em torno do Poder Central. Ele em muito limita o direito de propriedade; estatiza os meios de produção; tem como principal fator de produção a mão de obra, com gestão política que visa à redução das desigualdades sociais. O sistema socialista tem suas doutrinas e movimentos políticos voltados para os interesses dos trabalhadores, priorizando eliminar as diferenças entre as classes sociais e planificar a economia, para obter uma distribuição racional e justa da riqueza social.
1.3.2.1. Notas sobre o Capitalismo
Os sistemas econômicos (também chamados modelos econômicos), como organização institucional da sociedade, criados para enfrentar o problema da escassez de recursos, podem ser classificados em três modelos fundamentais: 
· Sistema fundado na tradição: baseado na repetição de tudo o que já estiver ocorrendo, ou seja, na reiteração dos padrões comportamentais até então existentes; sistema no qual os agentes econômicos, sem efetiva racionalidade, repetem os padrões de comportamento impostos pela tradição.
· Sistema fundado na autoridade: no qual se verifica uma fusão entreincluindo-se simultaneamente entre os sistemas de proibição do perigo e os de proibição do resultado.
O bem jurídico protegido pela lei, do qual é titular a coletividade, é o adequado funcionamento do mercado.
2.3.2.3. Aplicação Espacial
Art. 2o  Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. 
§ 1o  Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.
§ 2o  A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.
A lei se aplica às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos (princípio da territorialidade), sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil.
Observa-se que o legislador não se preocupou com a aplicação subjetiva da lei, tão-somente com o local de seus efeitos. Logo, toda empresa que opere no país, ou que aqui tenha filial, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, se reputa situada no Brasil, independentemente de sua nacionalidade.
Foi mantido o mesmo critério da Lei nº 8.884/94.
2.3.2.4. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC (art. 3º)
O SBDC é formado pelo CADE e pela SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico, subordinada ao Ministério da Fazenda).
No antigo sistema previsto pela Lei nº 8.884/94, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça exercia relevante papel na apuração de infrações à ordem econômica. Essa atribuição não mais subsiste, tendo sido assumida pela Superintendência-Geral do CADE.
2.3.3. Concentração Econômica
Concentração econômica pode ser definida, nos termos utilizados por Paula Forgioni, como "o aumento de poder econômico de um ou mais agentes que atuam no mercado relevante".
O processo de concentração não decorre, necessariamente, de atos anticoncorrenciais. A concentração pode decorrer de uma maior eficiência de determinado agente econômico que, com base nos princípios da livre concorrência e na liberdade de contratação, alcançou um nível de excelência superior e alcançou hegemonia no mercado. Cabe ainda asseverar que nem sempre a concentração será maléfica, havendo casos em que a concentração leva a um aumento de eficiência e progresso técnico mais rápido, redução dos custos médios das transações e diminuição dos custos médios dos produtos. 
Mas a regra é que a concentração gere mais efeitos negativos do que positivos na economia, havendo, geralmente, abuso de poder econômico, prática de preços abusivos, entre outras prática condenadas pelo Direito Econômico.
A concentração econômica é geralmente associada ao ajuste entre agentes econômicos com o fim de desenvolver coordenadamente suas atividades tendentes à concentração para propiciarem relevante poder econômico com objetivo de lesar o princípio da livre concorrência.
As concentrações entre empresas podem ser classificadas em horizontais, verticais e conglomerados.
A concentração horizontal é a realizada entre agentes concorrentes, que atuam no mesmo mercado relevante e é a mais comum das concentrações, que atinge os outros concorrentes diretos, pois inviabiliza a competitividade dos produtos ou impede a entrada de outros agentes no mercado. 
A concentração vertical ocorre quando há união entre agentes econômicos que atuam em elos distintos da mesma cadeia de produção. Neste tipo de operação, há o intuito de impedir o acesso de concorrentes a produto ou matéria prima. Não retira do mercado o concorrente, mas cria barreiras indiretas à entrada ou meio para que ocorra sua eliminação. 
Além dessa há ainda as concentrações conglomeradas, que decorrem da união que envolve agentes econômicos que atuam em diferentes mercados relevantes, mas geralmente complementares, gerando uma amplitude no universo de atuação e maior poder de barganha. Exemplo seria o caso da Vale fazer um truste com o porto de Santos, impedindo que a MBR e a Manessmann exportem por esse porto.
Sobre as principais causas para prática de atos de concentração econômica, podemos citar: 
a) Neutralização da concorrência, 
b) Viabilização de economias de escala; 
c) Melhor aproveitamento dos recursos disponíveis;
d) Aumentos dos lucros; 
e) Preservação da atividade empresarial;
f) Outras. 
TRT-5 - RECURSO ORDINARIO: RO 669200510205008 BA 00669-2005-102- 05-00-8 
Relator(a): LUIZ TADEU LEITE VIEIRA Julgamento: Órgão Julgador: 1ª. TURMA, Publicação: DJ 11/12/2006 GRUPO ECONÔMICO - A existência de grupo econômico não se opera tão-somente de forma vertical, segundo conduz a interpretação textual do artigo 2º, § 2º, da CLT, isto porque diante do fenômeno da concentração econômica, admite-se o chamado grupo econômico horizontal que assimilou o grupo informal, mormente após o advento da Lei nº 6.404/76 que veio permitir a distinção dos grupos econômicos em empresas coligadas e empresas controladas e controladoras. 
2.3.3.1. Concorrência Ilícita X Concorrência Desleal
Concorrência ilícita é gênero, do qual são espécies a concorrência desleal e a infração à ordem econômica. Entende-se que a concorrência ilícita seria todo comportamento ou atuação que se coloca em contrariedade ao princípio da livre concorrência, podendo ser sancionada no âmbito civil, administrativo ou penal. 
A concorrência desleal, por sua vez, compreende todas aquelas condutas praticadas pelos agentes econômicos que importem violação à livre concorrência no âmbito dos interesses particulares e individualizados das vítimas específicas da infração praticada. Ela é disciplinada pela Lei da Propriedade Industrial (9279/96), mais especificamente no art. 195, e envolve os interesses particulares dos empresários concorrentes, quando as lesões produzidas não alcançam de forma imediata outros interesses. A caracterização de deslealdade é sempre casuística, depende da análise fática e contextual do comportamento de determinado agente econômico em certa época e espaço geográfico para que se verifique se um ato é contrário às práticas honestas em matéria industrial ou comercial sendo resolvido no âmbito civil com indenização por perdas e danos.
A concorrência desleal subdivide-se em específica e geral. Aquela é marcada pelo fato de ser sancionada como crime, como, por exemplo, a violação de segredo empresarial e a publicidade enganosa; está é marcada, por outro lado, pela inexistência de tipificação criminal, sendo reprimida unicamente na seara cível, conforme previsão contida no artigo 208 do mesmo diploma normativo. 
A segunda espécie de concorrência ilícita, infração à ordem econômica, congrega as condutas lesivas às estruturas do livre mercado, avultando, portanto, nessa caso, a lesão, não a interesses particulares, mas sim coletivos. A sua constatação é realizada mediante a análise, não dos meio empregados, como no caso da concorrência desleal, mas sim dos efeitos potenciais ou efetivos das práticas concorrenciais, as quais serão consideradas ilícitas se puderem resultar, nos termos do artigo 173, § 3º, da Constituição da República, combinado com o artigo 36 da Lei nº 12.259/11, dominação de mercado, aumento arbitrário de lucros ou exercício abusivo de posição dominante.
A lei antitruste é o diploma normativo que regula as práticas concorrenciais, de modo a coibir qualquer forma de infração à ordem econômica, de forma preventiva (controle de estrutura) ou repressiva (controle de conduta) com efeitos sistêmicos.
No Brasil, ela se fazia presente pela Lei nº 8.884/94, revogada pela Lei nº 12.529/11.
2.4. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (arts. 4º a 18)
2.4.1. Criação e Transformação
O CADE foi criadopela Lei nº 4.137/62, tendo sido transformado em autarquia vinculada ao Ministério da Justiça pela Lei nº 8.884/94.
De acordo com a lei:
Art. 4º  O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. 
Trata-se de órgão judicante, com maior aprofundamento nas matérias a ele afetas do que o Poder Judiciário, com circunscrição administrativa territorial em todo o território nacional, mas cujas decisões, por óbvio, estão sujeitas ao controle judicial.
Não obstante, tem a plena liberdade de agir de ofício, já que não está sujeito ao princípio da inércia observado no Poder Judiciário.
A decisão do Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica do CADE, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial, o qual poderá ser executado pelo rito da LEF (art.s 60 e 61).
Art. 93. A decisão do Plenário do Tribunal, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial.
2.4.2. Estrutura do CADE
Art. 5o  O Cade é constituído pelos seguintes órgãos: 
I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; 
II - Superintendência-Geral; e 
III - Departamento de Estudos Econômicos. 
Pode-se afirmar que o Tribunal assume as atuais atribuições do Plenário do CADE, que são as de julgar os processos administrativos de infração à ordem econômica e de análise de atos de concentração econômica. 
A Superintendência-Geral, por sua vez, assume as atribuições da atual Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), no que tange à defesa da concorrência. São, em regra, poderes para iniciar processos e conduzir investigações, a fim de colher provas de condutas e efeitos caracterizadores de infração à ordem econômica ou danos derivados de concentrações empresariais. 
O Departamento de Estudos Econômicos possui função essencialmente técnica, sem que seu titular, o Economista-Chefe, possua poderes decisórios.
2.4.3. O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – TADE (arts. 6º a 11)
2.4.3.1. Estrutura e Composição
O TADE é composto por 06 Conselheiros e 01 Presidente, com mais de 30 anos, reputação ilibada, notável saber jurídico ou econômico, escolhidos pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal[footnoteRef:13] (ato composto). [13: É importante que o Conselheiro seja sabatinado e tenha seu nome aprovado pelo Senado Federal, dada a importância para a economia nacional dos processos envolvendo questões concorrenciais, submetidos ao crivo do Tribunal do CADE. O controle senatorial é destinado a auferir legitimidade democrática aos membros judicantes do Conselho. Sua aprovação resultará sempre de um processo em que seus conhecimentos econômicos ou jurídicos serão testados, analisados e avalizados pelos representantes eleitos do povo, outorgando-lhes legitimidade democrática para o exercício de indispensável papel no desenvolvimento de políticas públicas que proporcionem à economia um ambiente dinâmico e competitivo.] 
Os arts. 6º, 7º e 8º da lei fixam critérios que garantam a independência, a idoneidade, a capacidade e a intangibilidade de seus integrantes, já que seus mandatos serão de 04 anos, não coincidentes e VEDADA a recondução.
Embora os cargos de Presidente/Conselheiro sejam de dedicação exclusiva e de regra não admitam acumulação, cumpre lembrar que a acumulação de cargos públicos - naquelas hipóteses expressamente asseguradas – é direito consagrado constitucionalmente (CR/88, art. 37, XVI). 
No caso de renúncia, morte, impedimento, falta ou perda de mandato do Presidente do Tribunal, assumirá o Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.
A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do CADE só poderá ocorrer em virtude de:
a) Decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República;
b) Condenação penal irrecorrível por crime doloso; 
c) Processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992; 
d) Infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8o desta Lei. 
O art. 8º estabelece uma série de vedações aos Conselheiros e ao Presidente do TADE, impondo período de QUARENTENA DE 120 DIAS, DURANTE O QUAL ELES NÃO PODERÃO ATUAR PERANTE O SBDC, salvo em defesa de direito próprio. Durante a quarentena eles receberão remuneração equivalente ao cargo em que ocupavam, e não poderão, NUNCA, se valer de informações privilegiadas que obtiveram em decorrência de seu exercício.
Art. 8o  Ao Presidente e aos Conselheiros é vedado: 
I - receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; 
II - exercer profissão liberal; 
III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie; 
IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; 
V - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério; e 
VI - exercer atividade político-partidária. 
§ 1o  É vedado ao Presidente e aos Conselheiros, por um período de 120 (cento e vinte) dias, contado da data em que deixar o cargo, representar qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o SBDC, ressalvada a defesa de direito próprio. 
§ 2o  Durante o período mencionado no § 1o deste artigo, o Presidente e os Conselheiros receberão a mesma remuneração do cargo que ocupavam.  
§ 3o  Incorre na prática de advocacia administrativa, sujeitando-se à pena prevista no art. 321 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, o ex-presidente ou ex-conselheiro que violar o impedimento previsto no § 1o deste artigo. 
§ 4o  É vedado, a qualquer tempo, ao Presidente e aos Conselheiros utilizar informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido. 
As decisões do CADE serão SEMPRE TOMADAS POR MAIORIA ABSOLUTA do Plenário (04), somente se instalando a seção com a presença mínima de 05 de seus membros.
Junto ao CADE funcionará uma Procuradoria e oficiará um membro do MPF, nomeado este pelo Procurador Geral da República, ouvido o Conselho Superior do MPF.
2.4.3.2. Competências do Plenário do TADE (art. 9º)
Antes de adentrar na competência, importante ter em mente que o TADE decidirá por maioria, com a presença mínima de 4 membros, sendo o quorum de deliberação mínimo de 3 membros.
SUAS DECISÕES NÃO COMPORTAM REVISÃO NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. 
As autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo Cade, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência. 
 O Tribunal poderá RESPONDER CONSULTAS sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos.  
 O CADE definirá, em resolução, normas complementares sobre o procedimento de consultas.
São competências do TADE:
Art. 9o  Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: 
I - zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento interno;  
II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; essa sem dúvida é a mais importante atribuição do Plenário;
III - decidir os processos administrativos para imposição de sançõesadministrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; atribuição conclusiva acerca dos procedimentos de apuração de infração à ordem econômica instaurados pela SG;
IV - ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; importante atribuição repressiva do Plenário, que deve sempre zelar pela higidez da economia brasileira, em consonância com os princípios e diretrizes do art. 170 da CR/88;
V - aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento; é o Plenário do TADE que aprova os COMPROMISSOS DE CESSAÇÃO de atos anticoncorrenciais;
VI - apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral; atribuição revisora do Plenário, que atua controlando os atos da SG e as decisões monocráticas tomadas pelo Conselheiro-Relator;
VII - intimar os interessados de suas decisões; 
VIII - requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei; 
IX - contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta Lei; 
X - apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração;  é o Plenário do TADE que aprova os ATOS DE CONCENTRAÇÃO que se mostrem favoráveis à economia;
Importante aqui ressaltar que o STJ já decidiu que não é da seara do CADE aprovar atos de concentração de instituições financeiras, os quais se submetem à alçada do BACEN:
COMPETÊNCIA. ATO. CONCENTRAÇÃO. SFN. 
O cerne da questão discutida no REsp está em definir de quem é a competência para decidir atos de concentração (aquisições, fusões etc.), envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN), à vista do que dispõem as Leis n. 4.595/1964 e 8.884/1994, considerando, ainda, a existência do Parecer Normativo GM-20 emitido pela AGU, com a eficácia vinculante a que se refere o art. 40, § 1º, da LC n. 73/1993. A Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, em consonância com o aludido parecer, que, enquanto as normas da Lei n. 4.595/1964 estiverem em vigor, a competência para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do SFN é do Banco Central. Observou-se que, mesmo considerando-se a Lei do Sistema Financeiro como materialmente ordinária, no tocante à regulamentação da concorrência, não há como afastar sua prevalência em relação aos dispositivos da Lei Antitruste, pois ela é lei especial em relação à Lei n. 8.884/1994. Anotou-se que a Lei n. 4.595/1964 destina-se a regular a concorrência no âmbito do SFN, enquanto a Lei n. 8.884/1994 trata da questão em relação aos demais mercados relevantes, incidindo, na hipótese, portanto, a norma do art. 2°, § 2º, da LICC. Com esses fundamentos, entre outros, por maioria, deu-se provimento ao recurso. REsp 1.094.218-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2010.
XI - determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões; 
XII - requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal; 
XIII - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de providências administrativas e judiciais; 
XIV - instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica; função educativa do Plenário do TADE voltada à coletividade;
XV - elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos; 
XVI - propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado o disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituição Federal;  
XVII - elaborar proposta orçamentária nos termos desta Lei; 
XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e 
XIX - decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.
2.4.3.3. Competências do Presidente do TADE (art. 10º)
O Presidente tem funções eminentemente administrativas, cabendo-lhe eminentemente organizar a pauta, distribuir os processos por sorteio, fazer solicitações a outros órgãos e entidades e falar pela autarquia.
Art. 10.  Compete ao Presidente do Tribunal: 
I - representar legalmente o Cade no Brasil ou no exterior, em juízo ou fora dele; vide que o Presidente do TADE é o representante da autarquia em qualquer situação, funcionando como o preposto oficial da instituição;
II - presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário; o voto de minerva é do Presidente do TADE. Se todos os 06 Conselheiros votarem e a votação restar empatada, prevalecerá a posição em favor da qual ele votar;
III - distribuir, por sorteio, os processos aos Conselheiros; 
IV - convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta; 
V - solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral auxilie o Tribunal na tomada de providências extrajudiciais para o cumprimento das decisões do Tribunal;  
VI - fiscalizar a Superintendência-Geral na tomada de providências para execução das decisões e julgados do Tribunal; 
VII - assinar os compromissos e acordos aprovados pelo Plenário; 
VIII - submeter à aprovação do Plenário a proposta orçamentária e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço ao Cade; 
IX - orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade; 
X - ordenar as despesas atinentes ao Cade, ressalvadas as despesas da unidade gestora da Superintendência-Geral; 
XI - firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; e 
XII - determinar à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais determinadas pelo Tribunal. 
2.4.3.4. Competências dos Conselheiros (art. 11)
Os Conselheiros possuem relevantes atribuições no âmbito dos processos administrativos em que atuam como relatores, visto que podem proferir decisões monocráticas de grande repercussão (sempre recorríveis ao Plenário do TADE) como fixar multas, adotar medidas preventivas, propor termos de compromisso de cessação e de acordo etc.
Art. 11.  Compete aos Conselheiros do Tribunal: 
I - emitir voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal; trata-se da função judicante primordial desses membros, que atuam como julgadores perante o Plenário;
II - proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores; 
III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; 
IV - adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento; importantíssima função cautelar dos Conselheiros relatores;
V - solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral realize as diligências e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo, na forma desta Lei[footnoteRef:14]; [14: É possível que, em algumas circunstâncias, a depender da complexidade do procedimento, a Superintendência possua efetivamente melhores condições que o Tribunal para realizá-las. Nestes casos, cabe de fato a solicitação à Superintendência. O problema é que há várias outras circunstâncias em que, até pela simplicidade do procedimento,que o Tribunal e/ou o Conselheiro relator encontra-se em melhores condições de entregar um resultado mais célere e preciso. O próprio retorno dos autos à Superintendência no caso de instrução complementar, por exemplo, deve implicar atraso desnecessário na trajetória burocrática do processo e/ou do acompanhamento da decisão. Agora o Presidente do Tribunal e/ou o Conselheiro relator avaliarão quando há mais vantagens de que determinados tipos de procedimento sejam realizados na Superintendência ou no próprio Tribunal.] 
VI - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade emissão de parecer jurídico nos processos em que forem relatores, quando entenderem necessário e em despacho fundamentado, na forma prevista no inciso VII do art. 15 desta Lei[footnoteRef:15];  [15: Art. 15, VII: Sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo Superintendente-Geral, nos processos de competência do CADE, sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo.] 
VII - determinar ao Economista-Chefe, quando necessário, a elaboração de pareceres nos processos em que forem relatores, sem prejuízo da tramitação normal do processo e sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; 
VIII - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento; 
IX - propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal;  
X - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais. 
2.4.3.5. A Consulta
Trata-se de previsão mal sucedida, mas mantida na nova lei, prevista no art. 9º, § 4º. Possui natureza jurídica de parecer.
A resposta à consulta se transforma num instrumento de defesa dos direitos dos interessados em demonstrar que os atos por eles praticados, ou que querem praticar, não constituem infrações contra a ordem econômica.
Importante ter em mente que o parecer emitido pelo CADE não se consubstancia um pré-julgamento, caso o ato de concentração venha ser a ele submetido. Isso porque a resposta dada à consulta é proferida em tese, numa situação abstratamente colocada perante o Plenário da autarquia. Pode haver julgamento no sentido contrário. Entretanto, evidentemente que deve haver fundamentação idônea para tanto.
Para o ato de consulta, o interessado deverá pagar a taxa fixada em R$ 15.000,00 (art. 23), a qual, de acordo com o p. único, poderá ser atualizada por simples ato do Poder Executivo, após autorização do Congresso Nacional.
2.4.3.6. A Possibilidade de Revisão das Decisões do CADE pelo Poder Judiciário
O Cade é autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, competente para prevenir e reprimir condutas anticompetitivas, e ostenta sua conformação institucional desde 1994. Assim, embora funcione institucionalmente como um tribunal judicante, o Cade não perde sua vinculação ao Poder Executivo e, por essa razão, dentro da idéia de checks and balances (sistema de freios e contrapesos), as decisões do Cade não fogem à regra da ampla revisão do Poder Judiciário. REsp 1.181.643-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/3/2011.
2.4.4. A Superintendência-Geral – SG (arts. 12 a 14)
A Superintendência-Geral, órgão do CADE, faz as vezes da antiga SDE. A SDE era subordinada ao Ministério da Justiça. Já a SG é órgão do próprio CADE, sem qualquer vínculo hierárquico com o MJ.
Ela é composta por 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições específicas serão definidas em Resolução.
O Superintendente-Geral será escolhido dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal. O processo de nomeação dele é idêntico ao dos Conselheiros do TADE. Porém, ele terá mandato de 2 (dois) anos, permitida a recondução para um único período subsequente (os Conselheiros têm mandato de quatro anos, vedada a recondução).
Aplicam-se ao Superintendente-Geral as mesmas normas de impedimentos, perda de mandato, substituição e as vedações do art. 8o desta Lei, assim como a QUARENTENA, (vista no item 2.4.3.1. Estrutura e Composição.
Os cargos de Superintendente-Geral e de Superintendentes-Adjuntos são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas. 
Os Superintendentes-Adjuntos serão indicados pelo Superintendente-Geral. 
2.4.4.1. Competências da Superintendência-Geral (art. 13)
Praticamente todas as atribuições da antiga SDE foram repassadas à SG, conforme segue:
I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; 
II - ACOMPANHAR, PERMANENTEMENTE, AS ATIVIDADES E PRÁTICAS COMERCIAIS DE PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS QUE DETIVEREM POSIÇÃO DOMINANTE em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; vê-se aqui importante função de monitoramento do mercado em relação àqueles que detém posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços. Essa função tem caráter essencialmente preventivo;
III - promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório[footnoteRef:16] de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica[footnoteRef:17]; vê-se quando houver indícios de infração à ordem econômica, a SG promoverá investigações preliminares, simplesmente para verificar se será necessário ou não instaurar inquérito administrativo. Não caberá aqui, portanto, o contraditório, visto que nenhuma sanção poderá advir do procedimento preparatório, a qual será cabível apenas quando da instauração do procedimento principal; [16: Esse procedimento preparatório era chamado, na antiga lei, de averiguações preliminares.] [17: Vide que a lei diferenciou o “inquérito administrativo” e o “inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica”. Assim, é a finalidade do inquérito que determina a sua tipologia.] 
IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo[footnoteRef:18] ou de seu procedimento preparatório; a SG agora pode decidir pela inexistência de infração em face dos indícios, arquivando o INQUÉRITO ADMINISTRATIVO e o PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO SEM NECESSIDADE DE RECORRER DE OFÍCIO AO CADE, como antes se exigia; [18: Vide que somente pode a SG determinar o arquivamento de inquérito administrativo que não tenha por escopo aplicar sanções por infração à ordem econômica. Nesse caso, será obrigatório recorrer de ofício para o TADE.] 
V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; essa é, sem dúvida, a mais importante atribuição da SG, já que ela instaurará DE OFÍCIO processos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica, de atos de concentração, para analisar a viabilidade de atos de concentração econômica e para impor sanções processuais incidentes. Veja, no entanto, que sua função é preparatória e instrumental, visto a atividade judicante cabe ao TADE;
VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: 
a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; 
b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicasou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma desta Lei; 
c) realizar inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos; 
d) requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal junto ao Cade, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse de inquérito administrativo ou de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal; vide que somente possui capacidade postulatória a Procuradoria Federal junto ao CADE, não podendo nem o TADE nem a SG atuar diretamente em juízo. Todos os atos de instrução que estejam sujeitos à reserva de jurisdição devem ser solicitados à Procuradoria;
e) requisitar vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos e processos administrativos instaurados por órgãos ou entidades da administração pública federal; 
f) requerer vista e cópia de inquéritos policiais, ações judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federação, devendo o Conselho observar as mesmas restrições de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem; 
VII - recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; enquanto para o arquivamento do procedimento preparatório não há mais que se recorrer de ofício, sendo ato exclusivo da SG, é IMPRESCINDÍVEL RECORRER DE OFÍCIO AO TADE NO CASO DE DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PRA FINS DE IMPOR SANÇÕES POR INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA;
VIII - remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica;  se entender configurada a infração à ordem econômica, a SG remete os autos para o TADE para julgamento. Se entender não configurada, recorre de ofício para homologação ou não da decisão de arquivamento;
IX - propor termo de compromisso de cessação de prática por infração à ordem econômica, submetendo-o à aprovação do Tribunal, e fiscalizar o seu cumprimento; o compromisso de cessação, espécie de delação premiada, é proposto pela SG. Feita a proposta, cabe ao TADE aprová-la, quando então terá seu cumprimento fiscalizado pela SG;
X - sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento; 
XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; essas medidas preventivas serão adotadas DIRETAMENTE pela SG, sem necessidade de homologação por parte do TADE. Essa atribuição, no entanto, poderá se mostrar superposta à atuação do Tribunal em determinadas situações. Creio que somente caberá a imposição das mesmas se ainda se encontrar o procedimento em fase de apuração, sem ter sido remetido ao TADE;
XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para análise de ato de concentração econômica; 
XIII - orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta Lei; 
XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; 
XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de sua prevenção e repressão; o TADE detém a mesma atribuição;
XVI - exercer outras atribuições previstas em lei; 
XVII - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento das investigações, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais; e  
XVIII - adotar as medidas administrativas necessárias à execução e ao cumprimento das decisões do Plenário. 
2.4.4.2. Atribuições do Superintendente-Geral (art. 14)
Vide que o SG detém, além de atribuições administrativas, importantes atribuições executivas, como fazer a sustentação oral perante o TADE e participar de reuniões deste, assim como cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal, para fins de dar efetividade às mesmas.
Art. 14.  São atribuições do Superintendente-Geral: 
I - participar, quando entender necessário, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal e proferir sustentação oral, na forma do regimento interno; 
II - cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal na forma determinada pelo seu Presidente; 
III - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais relativas ao exercício das competências da Superintendência-Geral; 
IV - determinar ao Economista-Chefe a elaboração de estudos e pareceres; 
V - ordenar despesas referentes à unidade gestora da Superintendência-Geral; e 
VI - exercer outras atribuições previstas em lei.
2.4.5. A Procuradoria Federal junto ao CADE (arts. 15 e 16)
O Procurador-Chefe será nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, dentre cidadãos brasileiros com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório conhecimento jurídico e reputação ilibada.  Vide que foi mantido o mesmo padrão exigido para os Conselheiros e Presidente do TADE e para o SG, COM O DIFERENCIAL QUE AQUI SE EXIGE CONHECIMENTO JURÍDICO, enquanto para estes se exige conhecimento jurídico OU econômico.
O Procurador-Chefe terá mandato de 2 (dois) anos, permitida sua recondução para um único período, assim como o SG[footnoteRef:19]. [19: O mandato é um dos principais mecanismos de independência. A função da Procuradoria do CADE (ProCADE) vai além do assessoramento jurídico. Representa o órgão judicial e extrajudicialmente, promovendo a execução judicial das decisões, promove acordos judiciais, dentre outras. Isto torna ainda maior a necessidade de independência, e portanto, de mandato mais longo.] 
 O Procurador-Chefe poderá participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal, prestando assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros, na forma do Regimento Interno do Tribunal. 
Aplicam-se ao Procurador-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões.
VEJA QUE A PROCURADORIA FEDERAL NÃO É ÓRGÃO DO CADE. OS ÓRGÃOS SÃO APENAS O TADE, A SG E O DEE.
2.4.5.1. Competências da Procuradoria Federal (art. 15)
I - prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Cade; 
II - representar o Cade judicial e extrajudicialmente; 
III - promover a execução judicial das decisões e julgados do Cade; 
IV - proceder à apuração da liquidez dos créditos do Cade, inscrevendo-os em dívida ativa para fins de cobrança administrativa ou judicial; 
V - tomar as medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela Superintendência-Geral, necessárias à cessação de infrações da ordem econômica ou à obtenção de documentos para a instrução de processos administrativos de qualquer natureza; 
VI - promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, mediante autorização do Tribunal; 
VII - emitir, sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo Superintendente-Geral, parecer nos processos de competência do Cade, sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; 
VIII - zelar pelo cumprimento desta Lei; e 
IX - desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribuídas pelo regimento interno. 
Parágrafoúnico.  Compete à Procuradoria Federal junto ao Cade, ao dar execução judicial às decisões da Superintendência-Geral e do Tribunal, manter o Presidente do Tribunal, os Conselheiros e o Superintendente-Geral informados sobre o andamento das ações e medidas judiciais. 
Evidentemente que, em sendo o CADE uma autarquia federal, todos os atos judiciais de seu Procurador serão realizados perante a Justiça Federal, exceto se propor mandado de segurança, visto que o writ possui competência determinada de acordo com a função hierárquica da atividade coatora.
2.4.5. O Departamento de Estudos Econômicos – DEE (arts. 17 e 18)
Art. 17.  O Cade terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão. 
Art. 18.  O Economista-Chefe será nomeado, conjuntamente, pelo Superintendente-Geral e pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento econômico. 
§ 1o  O Economista-Chefe poderá participar das reuniões do Tribunal, sem direito a voto. 
§ 2o  Aplicam-se ao Economista-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões. 
A criação do Departamento de Estudos Econômicos tem por finalidade agilizar o trâmite dos processos, visto que esse departamento substituiu o antigo papel processual da SAE, que é o de elaborar pareceres nos processos de competência do CADE. 
Os pareceres do departamento não são exigidos por lei e só serão confeccionados se houver solicitação do Superintendente-Geral, do Presidente do Tribunal, do Conselheiros, do Plenário do Tribunal ou, ainda, por decisão do próprio Economista-Chefe.
2.5. A Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE (art. 19)
A SEAE é órgão do Ministério da Fazenda, que tem o papel primordial de acompanhar o mercado e dar parecer sobre a concentração de mercado, mas com enfoque econômico-financeiro. 
Nenhuma colisão há entre sua atuação e a da SG, visto que o escopo de ambos são diferenciados.
Art. 19.  Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico PROMOVER A CONCORRÊNCIA EM ÓRGÃOS DE GOVERNO E PERANTE A SOCIEDADE cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: interessante é que o caput dispõe que a SEAE deve promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade, ou seja, há aqui uma clara preocupação e clareza acerca da importância concorrencial não só no setor privado, mas também no público, mormente com as licitações.
I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre PROPOSTAS DE ALTERAÇÕES DE ATOS NORMATIVOS DE INTERESSE GERAL DOS AGENTES ECONÔMICOS, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas; 
II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; o dispositivo visa a esclarecer melhor o papel da SAE no que se costumou designar no jargão do antitruste mundial como “advocacia da concorrência” (competition advocacy), ou seja, zelar, através de pareceres opinativos e não vinculantes, para que os princípios da livre iniciativa e livre concorrência sejam preservados na ordem econômica e não limitados por atos de governo;
III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; veja que a SEAE ganhou a incumbência de opinar sobre várias coisas!;
IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Cade, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier a sucedê-lo; 
V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento; 
VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País; 
VII - manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de medidas em discussão no âmbito de fóruns negociadores relativos às atividades de alteração tarifária, ao acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos envolvidos; 
VIII - encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu critério, adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter anticompetitivo. 
§ 1o  Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: 
I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; 
II - celebrar acordos e convênios com órgãos ou entidades públicas ou privadas, federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territórios para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas à promoção da concorrência. 
§ 2o  A Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará anualmente relatório de suas ações voltadas para a promoção da concorrência. 
2.6. Ministério Público Federal perante o CADE (art. 20)
Art. 20.  O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator. 
A participação do Ministério Público Federal dentro do CADE é mais apropriada no caso de condutas anticompetitivas, o que corresponde ao papel repressivo do CADE. Note-se que em análises de atos de concentração, o controle é preventivo, não caracterizando uma infração à ordem econômica, tornando a participação do Ministério Público menos relevante. 
Há um temor de que a não inclusão do Ministério Público comprometa a capacidade de adesão do CADE a princípios jurídicos basilares, como o devido processo legal e o direito ao contraditório. 
No entanto, além de a maior parte do corpo técnico e dos Conselheiros terem sólida formação jurídica, a Procuradoria do CADE já tem cumprido com excelência esse papel de garantidora da legalidade dentro do órgão. 
Os pareceres do Ministério Público geram uma duplicidade com a Procuradoria, que deve ser evitada a qualquer custo dentro de um modelo de gestão eficiente.
2.6. Infrações da Ordem Econômica (arts. 31 a 47)
2.6.1. Disposições Gerais
Nesse título, a lei tipifica as condutas consideradas infrações à ordem econômica, estabelece penalidades e fixa o prazo prescricional, além de tratar sobre o direito de ação.
A lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (art. 31).
2.6.2. Delimitação da Responsabilidade
O art. 32 determina que, se praticada infração à ordem econômica, responderão solidariamente a pessoa jurídica e seus dirigentes ou administradores. Assim, no caso de aplicação de multas, poderá o CADE executar a empresa ou qualquer de seus sócios gerentes. Essa solidariedade, entretanto, não pode ser imputada ao dirigente de forma objetiva, pelo simples fato de ele constar no Contrato Social ou Estatuto. Deve haver, assim como no Direito Tributário, a prova de que o mesmo efetivamente teve participaçãona prática do ato ou da omissão.
Da mesma forma, SERÃO SOLIDARIAMENTE RESPONSÁVEIS AS EMPRESAS OU ENTIDADES INTEGRANTES DE GRUPO ECONÔMICO, quando pelo menos uma delas praticar infração da ordem econômica (art. 33).
Grupo econômico é a reunião de empresas que tem como finalidade fortalecer-se pela concentração, quer vertical quer horizontal, mesmo que não cheguem a se organizar sob a coordenação de uma holding. Legalmente, é formado por um grupo de empresas, cada qual mantendo direção própria para a sua atividade, mas todas sujeitas à coordenação geral, de sentido econômico, da controladora do capital social.
Já o grupo econômico de fato é aquele formado simplesmente pela participação dos mesmos sócios em diversas empresas. Porém, esses sócios têm que ter poder decisório nas pessoas jurídicas, caso contrário não terão como efetivar atos que possam vir a ser considerados infrações à concorrência.
2.6.3. Desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 34)
A lei prevê hipóteses mais amplas do que o CC/02 para que seja desconsiderada a pessoa jurídica, algumas delas facultativas, outras obrigatórias.
São hipóteses de desconsideração facultativa:
a) Abuso de direito;
b) Excesso de poder;
c) Infração da lei;
d) Fato ou ato ilícito;
e) Violação dos estatutos ou contratos sociais.
São hipóteses de desconsideração obrigatória:
a) Falência;Desde que sejam tais hipóteses provocadas por má administração
b) Estado de insolvência
c) Encerramento ou inatividade.
Num primeiro momento, ocorrendo infração da ordem econômica, a desconsideração deverá efetivar-se, se houve, por parte do responsável, abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. 
Numa segunda situação, em caso de haver infração da ordem econômica, deverá ser aplicada desconsideração se verificarem situações jurídicas objetivas, tais como, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 
Além disso, a repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição por outros ilícitos eventualmente previstos em lei, como os previstos na Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei nº 1.521/51) e Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo (Lei nº 8.137/90). Isso é evidente, já que a repressão de infrações contra a ordem econômica tem caráter administrativo, e não penal.
Ademais, a desconsideração pode ser procedida, para fins de defesa da ordem econômica, com fundamento em outras leis, como no caso do art. 28, § 5º, do CDC, aplicando-se a técnica da teoria do diálogo das fontes.
2.6.4. Visão Geral sobre as Infrações à Ordem Econômica
Inicialmente, deve-se entender o que é a ordem econômica. ORDEM ECONÔMICA é um conjunto de princípios e regras estabelecidos pela Constituição e que tem por objetivo fixar os parâmetros da atividade econômica, coordenando os diversos sujeitos que dela participem. Dentre esses princípios, inserem-se:
a) Liberdade de iniciativa;
b) Função social da propriedade;
c) Liberdade de concorrência;
d) Defesa do meio ambiente;
e) Respeito ao direito dos consumidores e dos trabalhadores.
2.6.4.1. Infrações à Ordem Econômica
O legislador conceitua como infração aqueles atos que se caracterizem em sua descrição abstrata como contrários às relações de livre concorrência no mercado.
Par se caracterizar a infração à ordem econômica, NÃO É NECESSÁRIO QUE O DANO SE CONSUME, BASTA QUE TENHA POTENCIAL LESIVO; além disso, a responsabilidade pelas infrações é objetiva, ou seja, independe de culpa, da análise da intenção do agente.
2.6.4.2. Efeitos das Infrações (art. 36)
A definição dos tipos de infrações leva em conta seus efeitos concretos, devendo o julgador verificar se eles são concretamente aptos a produzir qualquer dos seguintes efeitos (se o efeito for impossível ou remoto, não há se falar em infração).
Assim, constituem infração da ordem econômica, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, AINDA QUE NÃO SEJAM ALCANÇADOS:
a) Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa;
b) Dominar mercado relevante de bens ou serviços: não haverá infração se a dominação for alcançada em razão de maior eficiência em relação aos competidores, de natural eficiência do agente econômico (art. 36, § 1º). Ou seja, ela só será ilícita (a dominação) se obtida por meios anticoncorrenciais. O mercado relevante, conceito de importância essencial, pode ser definido sob o aspecto de determinado produto/serviço ou sob o aspecto geográfico.
i. Mercado relevante do produto ou serviço ou mercado relevante material: compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Assim, importantíssimo analisar o grau de substituição do produto. Quanto mais substituível ele for, menor a chance de ocorrência de infração da ordem econômica, e vice-versa. A definição do mercado relevante, em sua dimensão produto, observa o lado da demanda (quais os produtos são considerados pelos consumidores como bons substitutos) e o lado da oferta (se há possibilidade técnica de substituição entre os produtos, dentre outros fatores). Cabe observar que essa concepção de mercado relevante material, que tem por base a elasticidade da demanda sobre a elasticidade da oferta, é predominante na Comissão Européia e na jurisdição americana. Pelo lado da demanda, existem várias variáveis que podem ser conjuntamente utilizadas para inferir o grau de substituição de um produto pelo consumidor (uso, preço, qualidade, tipo de tecnologia, percepção e tipo de compradores, local de consumo etc.). Essas variáveis desempenham um papel importante na definição do mercado relevante, dadas as dificuldades de calcular as elasticidades cruzadas da demanda e a própria elasticidade-preço.
ii. Mercado relevante geográfico: compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores, características dos produtos/serviços. Ele não pode ser determinado abstratamente, pois depende não apenas da localização do agente econômico, mas também da natureza do produto e da prática que está sendo analisada. Ademais, devem ser considerados, também, eventuais incentivos de autoridades locais, existência de barreiras à entrada de novos agentes e taxa de câmbio. O mercado relevante geográfico é o locus onde se desenvolvem as relações de concorrência. Pode ser definido como a área na qual o agente econômico é capaz de aumentar os seus preços sem que isso resulte em: (i) perda de um grande número de clientes, que passariam a utilizar-se de um fornecedor alternativo situado fora daquele local ou (ii) inundação da área por bens de outros fornecedores que, situados fora da área considerada, produzem bens similares.
iii. Mercado relevante material: aquele em que o agente enfrenta a concorrência, considerando o bem ou serviço que oferece. É conceito essencialmente objetivo.
c) Aumentar arbitrariamente os lucros; os lucros devem ser justificáveis sob o ponto de vista da lógica a livre competição. O lucro gerado pela regular exploração da atividade econômica, no contexto da competição capitalista, nada tem de arbitrário, por maior que seja, se a sua origem está relacionada com investimentos, desenvolvimento tecnológico, política de marketing, boa administração financeira etc. Fábio Ulhoa Coelho fornece um exemplo de lucro arbitrário: "Se o empresário tem exclusivo acesso a determinada fonte de insumo, os seus custos podem ser menores do que os dos concorrentes, e isso pode ter o efeito de gerar lucros arbitrários, caracterizando-se a infração contra a ordem econômica, ainda que os preços não se elevem".
d) Exercer de forma abusiva posição dominante: ocorre posição dominante quando uma empresa controla parcela substancial de determinadomercado relevante, quer como fornecedor ou intermediário, quer como adquirente ou financiador de um determinado produto serviço ou de tecnologia a ele relativa. 
Presume-se posição dominante (logo, inverte-se o ônus da prova):
i. Sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado: vide que, nesse caso, a empresa deve ter um poderio muito grande, do ponto de vista econômico, para conseguir promover essa alteração unilateral das condições de mercado. No caso da atuação coordenada, provavelmente existirá a formação de um cartel ou será ela parte de uma holding com ampla penetração no setor.
ii. Quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia: o conceito de mercado relevante já foi visto acima. Esse percentual é um parâmetro objetivo de determinação do mercado relevante, recaindo, via de regra, sobre o faturamento do setor para ser auferido. Por outro lado, é importante que o CADE possa modificar o percentual em relação a setores específicos, dadas as vicissitudes e particularidades que podem sofrer, sendo mais ou menos vulneráveis à atuação de um agente econômico com certo controle.
Lesão à livre concorrência/livre iniciativa;
Dominação de mercado relevante de bens ou serviços;
Situação de lucros arbitrários;
Exercício abusivo de posição dominante.
Efeitos potenciais ou efetivos das condutas:
2.6.5. Condutas contra a Ordem Econômica (art. 36, § 3º)
As condutas estão previstas num ROL EXEMPLIFICATIVO, não tendo o legislador taxado peremptoriamente as condutas que caracterizam a infração à ordem econômica. Isso porque, repita-se, elas são difíceis de serem detectadas, sendo mais interessante e prudente que se trace linhas gerais de identificação dos ilícitos, cabendo aos aplicadores da lei verificar se há materialidade.
Nenhuma das condutas assinaladas no § 3º do art. 36 constitui uma infração per se. Apenas são infrações na medida em que gerem os efeitos do caput. 
Essa necessidade de análise no caso a caso é a chamada “regra da razão”. Assim, as condutas descritas no § 3º do art. 36, equivalentes ao art. 21 da Lei nº 8.884/94, são, repita-se, meramente exemplificativas, sendo o caput do dispositivo o comando legal a ser utilizado de forma mais direta pelo aplicador. 
De qualquer forma, ressalte-se que, apesar do esforço de ampliar o papel educativo da lei através do aprimoramento dessas condutas exemplificativas, a lista ainda não será exaustiva, até porque a dinâmica das economias modernas tem sempre gerado arranjo e práticas comerciais novos que podem ter impacto sobre a concorrência. Como destaca publicação do Banco Mundial e OCDE, “embora a política de concorrência tenha por objetivo corrigir as falhas de mercado resultantes da concorrência deficiente, não podem ser formuladas leis precisas sobre todos os tipos de situações anticompetitivas reais ou potenciais”.
2.6.5.1. Tipificação das Condutas contra a Ordem Econômica
Do ponto de vista das relações econômicas, no âmbito do mercado, será impossível tipificar com plena segurança todos os fatos que poderiam constituir infrações. Logo, a tipificação escapa do modelo fechado do Direito Penal, sem que se possa, com isso, falar em ofensa ao princípio da legalidade.
Há uma conjugação entre as tipificações do art. 36, § 3º e os efeitos previstos em seu caput: o § 3º descreve as condutas, as ações praticadas pelos agentes, enquanto o caput descreve a finalidade objetiva, o efeito concreto contra o bem jurídico lesado (a ordem econômica).
Antes de ver as condutas, imprescindível que se tenha isso em mente: PARA PRATICAR INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, IMPRESCINDÍVEL QUE O AGENTE TENHA PODER DE MERCADO. Não adianta nada, v.g., a pastelaria da Av. Augusto de Lima, em Belo Horizonte, baixar seus preços na expectativa de que consiga quebrar seus concorrentes. Isso simplesmente não acontecerá. Diferente seria a Fiat vender todos os seus automóveis, durante um ano, por dez mil reais cada.
Assim, vamos às condutas:
a) Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
i. Os preços de bens ou serviços ofertados individualmente: essa conduta caracteriza o famoso cartel, havendo notória manipulação de preços e do mercado, lesionando, via de regra, os consumidores, no longo prazo, e os concorrentes, no curto. Isso é muito comum de se observar entre postos de gasolina e em todos os seguimentos ligados ao petróleo.
ii. Produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços: isso é um fato atentatório contra a concorrência pois limita a inserção de novos agentes econômicos no mercado, causa a retirada de outros e prejudica o contribuinte, na medida em que a limitação da oferta de forma artificiosa causa artificial modificação de preços.
iii. A divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos: essa prática acaba por criar monopólios ou oligopólios setorializados por segmento de mercado ou por região geográfica, sendo frontalmente anticoncorrencial e prejudicando os consumidores.
iv. Preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública: é forma de conluio, atenta diretamente contra o desenvolvimento nacional sustentável, já que este é um dos objetivos da licitação. Ademais, constitui crime previsto na Lei nº 8.666/93.
b) Promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes: a uniformização de condutas comerciais é claramente atentatória à livre concorrência e à livre iniciativa. Ela acaba por deixar os consumidores, tanto finais quanto intermediários, sem opções. Isso facilita a divisão geográfica do setor e diminui os esforços das empresas participantes do conluio na competição por parcela do mercado.
c) Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado: essa possibilidade há de ser concreta, a mera intenção sem qualquer potencialidade lesiva não basta. Seria o caso de uma grande e única indústria produtora de álcool, numa determinada região, estabelecer para seus fornecedores locais plantadores de cana que, se eles vierem a vender para alguma nova empresa que venha a tentar se instalar na localidade, ela irá excluí-los de suas listas de fornecedores.
d) Criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços: isso é um claro atentado à livre iniciativa e à livre concorrência.
e) Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição: isso é um claro atentado à livre iniciativa e à livre concorrência, com potencialidade para quebrar os concorrentes e influenciar artificialmente nos preços praticados no mercado.
f) Exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa: a exclusividade é uma das típicas condutas que pode (mas nem sempre) gerar problemas anticoncorrenciais. De fato, o CADE poderá ver problemas com contratos de exclusividade quando se verificam em empresas com grande participação de mercado e que tenham o condão de “fechar” o mercado para concorrentes. De outro lado, a grande parte dos contratos com exclusividade não acarretam problemas anticompetitivos, podendo inclusive ser importantes para a devida proteção do investimento. Esta análise custo/benefício da conduta é consagrada na jurisprudência internacional e do próprio CADE. Os principais casos do CADE com condutas de exclusividade até hoje foram com a Souza Cruz (exclusividade de varejo em shopping centers e aeroportos), AMBEV (programa Tô Contigo) e cláusula de raio impedindo lojas importantes de se situarem em outros shopping centers (caso Iguatemi).
g) Utilizar meios enganosos para provocara oscilação de preços de terceiros: o efeito que ocorre aqui é a lesão à livre concorrência. Seria o caso dos constantes boatos de achados de ratos dentro de garrafas de coca-cola etc., geralmente plantados pelos concorrentes, a fim de assustar os consumidores desse produto.
h) Regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição:
i) Impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros: isso é forma de controle da concorrência por meio do monopsônio ou oligopsônio, controlando a livre negociação dos intermediários com os concorrentes do agente com poderio econômico.
j) Discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços:
k) Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais: lembrar que tal prática é crime previsto no CDC.
l) Dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais:
m) Destruir, inutilizar ou açambarcar[footnoteRef:20] matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los: é forma odiosa de controle de preços pela via da destruição dos insumos. Isso acaba por tornar o produto final mais caro, ou mesmo acaba por eliminar determinado setor da economia, que poderia ser um substituto para o do agente que promove a prática. [20: Acumular mercadorias em grande quantidade para provocar-lhes o escasseamento e vendê-las a preço muito mais alto; retirar mercadoria de circulação.] 
n) Açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia: lembrar que se o direito de propriedade intelectual for açambarcado, especialmente o de propriedade industrial, poderá haver a cessão compulsória de registro ou patente.
o) Vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo: trata-se do preço predatório. Não é vedada essa prática para empresas que estão entrando no mercado, já que se trata de uma forma de inserção legítima. Porém, a continuidade prolongada dessa prática causa danos à concorrência, que perderá seus clientes, tornando-se, pois, vedada. Não cometer a burrice de confundir preço predatório com dumping, o qual ocorre em nível internacional, quando o agente econômico vende bens a preço inferior do que os praticados em seu país de origem.
p) Reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção: a retenção é forma de manipulação do preço, já que influencia artificialmente na oferta do mercado. A exceção permitida no fim do inciso visa a evitar a própria quebra do fornecedor, já que se ele colocar de uma vez tudo o que produz no mercado fará com que os preços de suas mercadorias se desvalorizem por demais, com o consequente prejuízo.
q) Cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada: isso costuma gerar um gap no mercado, com sérios transtornos aos agentes econômicos. Tem efeitos muito mais sérios, por exemplo, quando apenas determinada empresa fornece um produto/serviço numa localidade e cessa, sem justa causa, suas atividades.
r) Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem: instituto conhecido como venda casada. É forma de exclusão, já que o vendedor com poder econômico busca adquirir monopólio também num outro mercado. Apesar de essa lei só entender configurada a infração se o agente tiver poder econômico, o CDC veda peremptoriamente a prática da venda casada ao consumidor, ainda que tal fato ocorra no boteco da esquina.
s) Exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca:
Repita-se: tais práticas devem desaguar em efeitos negativos para a ordem econômica previstos no caput do art. 36, ainda que potencialmente; em geral, seus agentes deverão possuir posição dominante; além disso, algumas delas, mesmo que causem algum dos efeitos não desejados, poderão ser aceitas se houver justificativas para tal, como no caso do monopólio natural ou do preço predatório para inserção no mercado.
2.6.6. Das Penas (arts. 37 a 45)
Os instrumentos de repressão ao abuso do poder econômico encontram-se consignados nos artigos 37 e 38 da Lei nº 12.529/11. Não obstante, os artigos 39 a 44 prevêem uma série de multas aplicáveis tanto àqueles que não cumpram as determinações do CADE e da SEAE, de com o intuito de não cumprir a penalidade determinada por infração à ordem econômica ou de obstar o regular andamento de procedimentos investigatórios.
2.6.6.1. Multa Aplicável à Empresa, Grupo ou Conglomerado (art. 37, I)
Sobre o montante do faturamento bruto, incidirá a multa de um décimo (0,1) a vinte (20)[footnoteRef:21] por cento aplicável às empresas, grupo ou conglomerado no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Ressalte-se que a Lei nº 12.529/11 apresenta uma exceção expressa a este critério de dimensionamento da multa: quando quantificável o benefício auferido com a prática, a punição pecuniária nunca lhe será inferior (art. 37, I, fine). [21: A lei anterior previa o máximo de 30%.] 
Veja que a lei estabelece claramente:
a) O exercício que servirá como paradigma de definição do faturamento bruto para fins de incidência da multa[footnoteRef:22]: aquele anterior à instauração do processo administrativo; [22: No cálculo do valor da multa, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo CADE, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.  ] 
b) A delimitação do escopo de abrangência da multa: somente deverá ser considerado o faturamento bruto NO RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL em que ocorreu a infração. Assim, caso se trate de uma empresa como a General Eletric, que produz de tudo um pouco, o faturamento bruto deverá ser do específico setor em que praticada a infração anticoncorrencial.
ASSIM: MULTA APLICÁVEL À EMPRESA: ATÉ 20% DO FATURAMENTO BRUTO. ENTRETANTO, SE O DANO FOR QUANTIFICÁVEL, ELE SERÁ O VALOR MÍNIMO.
Aponta-se na doutrina que a vantagem do método brasileiro para o cálculo da sanção de multa é a objetividade. Configurada a infração, são necessários poucos elementos para o cálculo. A objetividade traduz-se em segurança jurídica, força de legitimação do sistema.
As críticas dirigidas ao método apontam que, em muitas situações, notadamente nas rentáveis práticas que perdurem por muitos anos, a punição pode ser insuficiente, tímida em seus efeitos retributivo e dissuasório. Mesmo na hipótese em que se consiga calcular o benefício auferido e seja este o valor da multa, há incentivos para lucrativas práticas anticompetitivas. Isto porque, tal qual no direito penal, o antitruste dispõe de suas cifras negras, aquela porcentagem de ilícitos que sequer chegam ao conhecimento das autoridades, ou, quando chegam, não são suficientemente esclarecidas.
Para o reforço da eficácia retributiva e dissuasória da sanção pecuniária é que sistemas mais amadurecidos de antitruste utilizam outros critérios. Os EUA adotam otriple damage, a multa representa três vezes o valor do dano econômico quantificado[footnoteRef:23]. A Comissão Europeia utiliza uma porcentagem das vendas relacionadas à prática anticompetitiva, não limitando o tempo[footnoteRef:24]. [23: HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and its Practice. 3 ed. St. Paul: Thomson West, 2005. p. 667.] [24: Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003] 
2.6.6.2. Faturamento da Empresa ou Faturamento da Empresa no Mercado Relevante em que se Deu a Infração?
No processo administrativo nº 08000.022579/1997-05 (abuso de poder econômico por fechamento de mercado, pela White Martins), bem como no rumoroso caso do cartel de pedra britada (PA nº 08012.002127/2002-14), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica conferiu curiosa interpretação ao que se pode entender como o faturamento sobre o qual incide a punição pecuniária prevista na lei antitruste. Disse que, nos casos em que a interpretação literal da lei afrontar a proporcionalidade, a base de cálculo da multa será o faturamento da empresa no mercado relevante (sempre deduzidos os impostos). 
Em resumo, fundamentou que para empresas que atuem em múltiplos mercados, a proporção de 0,1% a 20% que incida sobre o total de seu faturamento anual pode resultar em punição exagerada. Isto seria patente quando o ilícito econômico-administrativo acontecer em segmento de baixo faturamento relativo dentre os muitos em que a empresa atue. 
2.6.6.3. Multa Dirigida a Outras Pessoas Físicas ou Jurídicas (art. 37, II)
No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).
Vide que esse critério (intervalo de multa em valores absolutos pré-fixados) É SUBSIDIÁRIO, SOMENTE SERÁ APLICADO SE NÃO FOR POSSÍVEL SE VALOR DO CRITÉRIO DO FATURAMENTO BRUTO.
O dispositivo é aplicado especialmente para instituições que não desenvolvem atividade comercial, mas se envolvem com infrações concorrenciais (ex. associações e sindicatos como articuladores de cartel). Discute-se se as pessoas jurídicas de direito público podem ser responsabilizadas, havendo algumas decisões do CADE neste sentido (processos administrativos nº 08000.002605/97-52 e 08000.21660/96-05). O tema, porém, não é pacífico, argumentando os opositores que o CADE possui alta autonomia administrativa, mas não poderes para sujeitar os demais órgãos do Estado. 
2.6.6.4. Multa Dirigida aos Administradores (art. 37, III)
A legislação antitruste reservou aos administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração contra a ordem econômica, COMPROVADA SUA CULPA OU DOLO, a pena de multa, fixada entre um (01) por cento e vinte (20) por cento daquela aplicada à empresa (art. 37, I) ou da aplicada às demais pessoas físicas ou jurídicas (ar. 37, II).
Veja que o percentual de multa a ser pago pelos administradores incide sobre a multa que será paga pela empresa. Logo, se a empresa não for punida, não há punição pecuniária ao administrador.
2.6.6.5. Penas Não Pecuniárias (art. 38)
A lei antitruste municiou a autarquia responsável por sua aplicação de instrumentos acessórios à sanção pecuniária. Com efeito, muitas vezes, a simples aplicação da multa não representará verdadeira punição ao empresário, já que será possível diluir-se o respectivo valor no preço dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado. Claro que nem sempre será cabível, de imediato, o repasse do valor da multa aos consumidores, tendo em vista aspectos econômicos que impossibilitem. 
O certo, no entanto, é que o empresário, mais cedo ou mais tarde, procurará preservar sua margem de lucro, dando à multa o mesmo tratamento econômico dispensado aos seus “itens de custo”. Se a satisfação da pena administrativa puder comprometer consideravelmente os lucros da empresa, a tendência do empresário será de desativá-la de forma progressiva, para dar a seus recursos e energia uma destinação mais proveitosa.
Em vista desse quadro, o legislador estabeleceu penalidades não pecuniárias, autorizando o CADE a adotá-las sempre que a gravidade dos fatos ou o interesse público geral o exigir.
O caput do art. 38 deixa claro que as sanções não pecuniárias de forma alguma excluirão as pecuniárias. Logo, as sanções acessórias, se aplicadas, implicarão sempre em cumulatividade de sanções. Ademais, as próprias sanções pecuniárias são dadas em várias espécies, as quais poderão incidir, entre si, de forma isolada ou cumulativa. Isso é o que se extrai da literalidade do artigo:
Art. 38.  Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: [...]
As sanções não pecuniárias são:
a) A publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas: essa publicação tem o exclusivo caráter de pena e não é, portanto, condição de validade do ato punitivo. Assim, ela não exclui nem substitui a indispensável publicação no Diário Oficial do julgamento proferido pelo plenário da autarquia.
b) Proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do distrito federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos: a lei não estabelece o prazo máximo de duração da proibição. Não se poderá admiti-la, porém, em lapso temporal muito grande, capaz de torná-la perpétua.
c) A inscrição do infrator no cadastro nacional de defesa do consumidor: gerenciado pela SG, a quem cabe dar cumprimento a este tipo de decisão do CADE.
d) A RECOMENDAÇÃO aos órgãos públicos competentes para que: 
a. Seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito: registra Paula Forgioni que a patente e os direitos de propriedade intelectual sempre foram considerados pelo ordenamento como monopólios legais compatíveis com a dinâmica concorrencial. Se uma das grandes finalidades da concorrência é promover eficiência alocativa pela gestão de recursos e inovação, nada mais consentâneo do que o direito de exploração exclusiva pelo inovador. Sucede que o titular das patentes pode abusar delas, fazendo-se necessário que se retire, nestes casos, o direito à exclusividade inerente às patentes. Este caso se configura com relativa clareza quando um agente adquire direitos de propriedade industrial dos seus competidores e não os utiliza, tudo apenas com o fim de minar as forças que possam contestar-lhe o poder de mercado. Impõe-se aí o licenciamento compulsório.
b. Não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos: claro está que a recomendação somente pode ser observada pelo órgão próprio se a lei lhe concedeu, na matéria, discricionariedade. Se o particular tem direito ao parcelamento, ao incentivo ou ao subsídio, nos termos da legislação específica, não cabendo à autoridade fazendária qualquer juízo de oportunidade ou conveniência para outorgar, então a recomendação da autarquia antitruste será inefetiva.
e) A cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade: o problema relacionado com algumas dessas penalidades reside naos planos econômico e político, cabendo ao Estado promover um plano (planejamento) em que se encontrem previstas as variáveis da produção (economia planificada); sistema baseado na crença de que o Estado, por meio da autoridade, pode resolver o problema econômico, planificando a economia. 
· Sistema fundado na autonomia: também chamado modelo de mercado ou sistema descentralizado, no qual os cidadãos, individual ou agrupadamente, são livres para tomarem as decisões econômicas, por não acreditarem que o Estado pode resolver o problema econômico; ao contrário, creem na ideia de que é dispensável o planejamento do Estado, já que agirão hedonisticamente (objetivando a maximização dos resultados), todos os agentes agirão da melhor forma possível, gerando uma planificação subliminar do mercado; o referido sistema, tempos após sua criação, passou a ser denominado sistema capitalista.
A História mostra que tem havido combinações entre esses três modelos, originando famílias de sistemas, conforme a predominância de cada um. 
 Ao final do século XVIII, como consequência dos ideais de liberdade surgidos na Europa, em contraposição ao absolutismo real visto como direito divino, começaram a surgir as constituições chamadas liberais. Com essas constituições, que foram o primeiro e fundamental instrumento para a implantação do sistema descentralizado ou autônomo supracitado, surgiram as ideias complementares, entre as quais se destacam:
· ideias que, com o objetivo de enfraquecer o Estado, asseguravam e pregavam a liberdade, inclusive a econômica, estabelecendo uma distinção razoavelmente ampla entre o plano político e o plano econômico e demarcando a tripartição dos poderes; 
· a sistematização ou codificação do Direito privado, representando uma estrutura apta a assegurar a certeza das relações jurídicas, configurando um grande suporte para a implantação do sistema de mercado;
· o desenvolvimento de um Direito Administrativo amoldado ao sistema liberal com uma posição absenteísta do Estado, surgindo o poder de polícia como forma incipiente de impor restrições a certas iniciativas dos particulares tidas como ofensivas à ordem, à segurança e à incolumidade dos cidadãos, uma vez que a liberdade individual não poderia ser ilimitada, encontrando seus limites na proteção dos interesses sociais e públicos. 
Embora o progresso e o desenvolvimento da tecnologia e da atividade econômica tenham sido notáveis, os aproximadamente 150 anos de vivência do sistema liberal produziram um quadro político e social conturbado, acabando por revelar importantes falhas, inoperacionalidades ou imperfeições do sistema, devido à confirmação do alto grau de dificuldade apresentado pela função de coordenar as inúmeras decisões de aspectos econômicos. 
As falhas apresentadas por esse sistema, que podem ser chamadas falhas de mercado, são cinco e correspondem à ausência dos pressupostos que haviam lastreado a concepção liberal ideal na sua formulação, quais sejam: 
· Mobilidade de fatores: representa a agilidade de modificação dos fatores de produção, a fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados pelos preços, revertendo automaticamente certas situações indesejáveis. Verificou-se, porém, que essa agilidade não ocorre; na verdade, em quase todos os fatores (físicos, operacionais, institucionais etc.) existe uma rigidez que impede aqueles deslocamentos céleres, automáticos e oportunos para o afastamento das situações indesejáveis que se apresentam em determinadas circunstâncias.
· Acesso às informações relevantes: pressuposto básico, pois dispondo dessas informações sobre o mercado e sobre as características dos produtos nele negociados, os agentes poderiam atuar hedonisticamente, fato responsável pela organização e planificação do mercado. Entretanto, quer em razão do aumento da complexidade dos produtos, do tamanho dos mercados e de inúmeros outros fatores, quer em decorrência da intenção dos agentes econômicos de esconderem informações para agirem de forma egoísta, verificou-se ser impossível assegurar a todos os agentes a totalidade das informações relevantes de que necessitavam. 
· Concentração econômica: uma falha de estrutura. O mercado foi pensado, originariamente, como um conjunto de unidades economicamente pequenas (concepção atomística), sem que a presença ou ausência de qualquer uma dessas unidades pudesse ou tivesse um peso que implicasse alterações do próprio mercado.
· Externalidades: correspondentes a fenômenos pelos quais os custos ou benefícios de qualquer atividade circulam na economia. Esses custos/benefícios passam de um setor para outro, sem qualquer compensação e desconfiguram o funcionamento do mercado, pelo fato de alguns produtos ou serviços terem, por preço, valores distintos daqueles que realmente deveriam ter, em razão da incorporação do benefício ou prejuízo – em decorrência da externalidade, positiva ou negativa, respectivamente. As externalidades configuram falha de sinal, uma vez que os preços e custos dos produtos assinalam o seu grau de escassez. Como as externalidades têm a habilidade de maquiar esses preços, a respectiva escassez não é fielmente sinalizada.
· Existência de bens coletivos (públicos): bens que atendem simultaneamente a um conjunto de pessoas. Esses bens geram uma falha de incentivo, uma vez que, no regime de mercado, os produtores são levados a produzir, e os consumidores a adquirir, pelo menor preço possível – ambos, portanto, são incentivados pelo preço. Quanto aos bens públicos, não há incentivo, porque não existe a possibilidade de escolha. Mobilidade dos fatores de produção
Acesso às informações relevantes
Concentração econômica
Externalidades
Existência de bens coletivos
Falhas de mercado:
Verificadas essas falhas (inoperacionalidades) do mercado, começou a surgir um grande número de normas jurídicas visando ao respectivo controle ou mesmo à mitigação. TRATA-SE, JUSTAMENTE, DA REINTRODUÇÃO DO ESTADO NO SISTEMA ECONÔMICO, MEDIANTE A EDIÇÃO DE NORMAS DE CARÁTER GERAL E REGULAMENTAR. Esse reingresso do Estado não foi sistemático, nem sempre conscientemente desejado, mas fruto de uma necessidade impostergável, à falta de alternativa para com elas lidar.
A AÇÃO DO ESTADO, COMO MERO CONTROLADOR DAS INOPERACIONALIDADES DO MERCADO, RECEBEU O NOME CAPITALISMO REGULAMENTAR OU NEOLIBERALISMO, designação que quer mostrar a permanência dos ideais do liberalismo, mas modificados para poderem levar em consideração os novos reclamos provocados pelo imperfeito funcionamento dos mercados[footnoteRef:1]. [1: O neoliberalismo é uma busca, por parte do capital, de regras que lhe garantam mais estabilidade para investir e continuar controlando o capital. Não tem fundo de caráter social, mas eminentemente econômico, de buscar eliminar as falhas de mercado.] 
Iniciou-se, assim, o fenômeno da intervenção do Estado na economia, ou no domínio econômico, função essa que passou a ser aceita, desde que cercada das indispensáveis cautelas para limitá-la ao estritamente necessário, ou seja, suprir as disfunções maiores do sistema, sem, contudo, tolher-lhe as condições de funcionamento. A essa função acoplou-se outra, decorrente da colocação, agora sim consciente, de objetivos de política econômica, isto é, de posições e resultados a serem assumidos ou produzidos pelo sistema econômico para o desempenho do sistema como um todo. Assim, para a intervenção do Estado na economia, os objetivos de caráter político também foram destacados.
Verifica-se, portanto, e, em conclusão, que a presença do Poder Público na economia deixa de ter por justificativa apenas as falhas do mercado, passando também a ter uma segunda e extremamente poderosa motivação, que se acoplou à primeira e que decorre das preferências políticas quanto ao desempenho total do sistema, levando o Estado não somente a completá-lo, mas também a direcioná-lo deliberadamente visando fins específicos.
Assim: 
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA: CORREÇÃO DE FALHAS DE MERCADO + IMPLEMENTAÇÃO DA IDEOLOGIA ECONÔMICA DO GOVERNO
1.3.3. Ordem Jurídico-Econômicadependência da vontade de terceiros indeterminados, não-infratores e, portanto, não sujeitos às determinações da autarquia. Digamos que o CADE imponha ao infrator a venda de ativos, mas não aparecem interessados em comprá-los ao preço de mercado. Ou determine a transferência do controle, mas ninguém se apresenta para adquirir as ações ou quotas correspondentes, pelo mesmo valor pago pelo seu titular. Nessas hipóteses, comprovada a impossibilidade de se dar cumprimento à determinação da autarquia, a pena deve ser suspensa. Por fim, a referência a qualquer outro ato ou providência necessário à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica comporta um amplitude ilimitada de meios que podem ser utilizados para a garantia do bom funcionamento da ordem econômica.
f) A proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos:
g) Qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica: aqui é dado um poder geral de cautela para o CADE. Por evidente, deve ser exercido de forma motivada e demonstrando-se o vínculo entre a sanção e a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, caso contrário haverá pura e simples arbitrariedade.
2.6.6.6. Quadro Síntese das Penas Previstas na Lei nº 12.529/11
	SANÇÕES PECUNIÁRIAS
	SANÇÕES NÃO PECUNIÁRIAS
	De 1% a 20% do faturamento bruto para multa das EMPRESAS.
	Publicação em jornal de extrato da decisão condenatória
Proibição de contratação com instituições financeiras oficiais e de participação em licitação por prazo NÃO INFERIOR A 5 ANOS
Inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor
Recomendação de concessão de licença compulsória de patentes de titularidade do infrator
Recomendação de negativa de parcelamento de tributos federais, cancelamento de incentivos fiscais ou de subsídios públicos
Cisão da sociedade, transferência de controle, venda de ativos, cessação parcial de atividade ou qualquer outro ato ou providência necessário à “eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica
A proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos
Qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
	No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre cinquenta mil reais e dois bilhões de reais.
	
	De 1% a 20% da multa aplicada às duas hipóteses acima o faturamento bruto, para multa dos ADMINISTRADORES DIRETA OU INDIRETAMENTE RESPONSÁVEIS CUJA CULPA OU DOLO FOREM COMPROVADOS.
	
2.6.6.7. Continuidade dos Atos, Desrespeito a Decisão do CADE, Descumprimento de Medidas Preventivas ou de Compromisso de Cessação (arts. 39 e 40)
A legislação antitruste aparelhou o CADE e a SEAE com um eficiente instrumento destinado a garantir a obediência às suas determinações, no sentido de cessação, em caráter definitivo ou cautelar, de práticas lesivas às estruturas do livre mercado. 
Trata-se da multa diária que poderá ser aplicada da seguinte forma:
c) Pelo CADE: em caso de continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do TADE determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei. Essa multa diária será de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração. 
d) Pelo CADE e pela SEAE: ante recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE ou pela SEAE. Essas condutas constituem infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator. Ela deverá ser aplicada pela autoridade requisitante (art. 40, § 2º).
2.6.6.8. Outras Multas (arts. 42 a 44)
Art. 42.  Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral no curso de procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo administrativo ou qualquer outro procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), conforme a situação econômica do infrator, mediante a lavratura de auto de infração pelo órgão competente. 
Art. 43.  A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis. 
Art. 44.  Aquele que prestar serviços ao Cade ou a Seae, a qualquer título, e que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis. 
§ 1o  Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o Cade em virtude de mandato, ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro. 
§ 2o  O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja tida como sigilosa, no âmbito do Cade e da Seae. 
2.6.6.9. Discricionariedade na Dosagem da Pena 
Os incisos I a VIII, do art. 45 estabelecem os critérios de aferição da medida sancionatória mais justa. No artigo 37, o legislador estabeleceu os limites mínimo e máximo das sanções pecuniárias. Para fixação do valor da multa, observados esses limites, o CADE deverá se orientar pelos elementos referidos em tais incisos, sopesando para menos quanto menor a gravidade da infração ou maior a boa fé do infrator, etc. e para mais quanto maior a vantagem pretendida pelo infrator ou o grau de lesão à economia nacional etc.
A previsão de critérios elásticos para a dosagem da sanção se justifica plenamente, em razão da discricionariedade da competência para a aplicar, de que se investe a autarquia. Fundada, em última instância, na sistemática constitucional de exercício de poder pelo povo, a natureza discricionária dessa competência é reproduzida pela legislação ordinária.
2.6.6.10. Critérios a serem Considerados para a Dosagem da Pena (art. 45)
Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei serão levados em consideração:
i. A gravidade da infração;
ii. A boa fé do infrator;
iii. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
iv. A consumação ou não da infração;
v. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
vi. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
vii. A situação econômica do infrator;
viii. A reincidência.
2.6.7. Prescrição (art. 46)
Art. 46.  PRESCREVEM EM 5 (CINCO) ANOS as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. 
§ 1o  Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. 
§ 2o  Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromissode cessação ou do acordo em controle de concentrações. 
§ 3o  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Trata-se de uma inovação na lei, que expressamente previu a prescrição intercorrente no âmbito do procedimento administrativo.
§ 4o  Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Somente haverá a aplicação do prazo prescricional penal se o crime tiver sido apurado, à semelhança do que ocorre no campo dos processos administrativos disciplinares aplicáveis aos servidores públicos.
2.6.8. Direito de Ação (art. 47)
Art. 47.  Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. 
2.7. Das Diversas Espécies de Processo Administrativo (arts. 48 a 87)
A nova lei do CADE modificou bastante esse capítulo. Antes, ela dispunha sobre a rubrica única de “processo administrativo” todos os procedimentos nela previstos. Agora, ela segmentou as diversas espécies de procedimentos, de acordo com a finalidade que lhes seja ínsita.
De acordo com o art. 48, existem agora seis procedimentos distintos:
a) Procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; 
b) Inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; 
c) Processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; 
d) Processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;  
e) Procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; 
f) Processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.
Veja que o legislador, além de ter utilizado como critério a finalidade do procedimento, utilizou-se também como critério a fase em que se encontra a apuração. Então, por exemplo, existindo meros indícios de infração à ordem econômica, instaura-se o procedimento preparatório de inquérito administrativo; concluindo-se pela materialidade, ou se esta já estava patente, instaura-se o inquérito administrativo. Determinadas a autoria e a materialidade, instaura-se o processo administrativo para imposição de sanções por infração à ordem econômica.
Art. 49.  O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. 
Parágrafo único.  As partes poderão requerer tratamento sigiloso de documentos ou informações, no tempo e modo definidos no regimento interno.
A lei inovou e incorporou formal e expressamente HIPÓTESES DE INTERVENÇÕES DE TERCEIROS INTERESSADOS. Tendo em vista que a previsão em lei específica confere maior legitimidade à integração daquele terceiro no processo, é relevante tal mudança, com o objetivo de assegurar ao regulador da concorrência uma maior precisão na análise dos processos.
A atribuição de admitir ou não a participação de terceiros é da SG ou do Conselheiro-Relator, a depender do órgão em que se encontre o procedimento.
Art. 50.  A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: 
I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou 
II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990[footnoteRef:25]. [25: Entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, dispensada a autorização assemblear.] 
Importantes também as seguintes previsões legais, que se aplicam genericamente a todas as espécies de processos administrativos:
Art. 51.  Na tramitação dos processos no Cade, serão observadas as seguintes disposições, além daquelas previstas no regimento interno: 
I - os atos de concentração terão prioridade sobre o julgamento de outras matérias; 
II - a sessão de julgamento do Tribunal é pública, salvo nos casos em que for determinado tratamento sigiloso ao processo, ocasião em que as sessões serão reservadas; 
III - nas sessões de julgamento do Tribunal, poderão o Superintendente-Geral, o Economista-Chefe, o Procurador-Chefe e as partes do processo requerer a palavra, que lhes será concedida, nessa ordem, nas condições e no prazo definido pelo regimento interno, a fim de sustentarem oralmente suas razões perante o Tribunal; 
IV - a pauta das sessões de julgamento será definida pelo Presidente, que determinará sua publicação, com pelo menos 120 (cento e vinte) HORAS de antecedência; ou seja, exige-se definição prévia da pauta com pelo menos cinco dias de antecedência, para fins de transparência e ampla participação, além de garantir os direitos de defesa do acusado relativamente aos atos praticados em audiência.
V - os atos e termos a serem praticados nos autos dos procedimentos enumerados no art. 48 desta Lei poderão ser encaminhados de forma eletrônica ou apresentados em meio magnético ou equivalente, nos termos das normas do Cade.
Art. 52.  O cumprimento das decisões do Tribunal e de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei poderá, a critério do Tribunal, ser fiscalizado pela  Superintendência-Geral, com o respectivo encaminhamento dos autos, após a decisão final do Tribunal. 
§ 1o  Na fase de fiscalização da execução das decisões do Tribunal, bem como do cumprimento de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei, poderá a Superintendência-Geral valer-se de todos os poderes instrutórios que lhe são assegurados nesta Lei. 
§ 2o  Cumprida integralmente a decisão do Tribunal ou os acordos em controle de concentrações e compromissos de cessação, a Superintendência-Geral, de ofício ou por provocação do interessado, manifestar-se-á sobre seu cumprimento.
2.7.1. Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentração Econômica – PAACE (arts. 53 a 65)
O Ato de concentração econômica tem seu conceito dado pelo art. 88 da lei, não sendo nenhuma novidade no ordenamento jurídico nacional.
São atos de concentração econômica que exigem análise por parte do CADE aqueles em que, CUMULATIVAMENTE:
a) Pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total NO PAÍS, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a 400 milhões de reais;
b) Pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a 30 milhões de reais.
2.7.1.1. PAACE na Superintendência-Geral (arts. 53 a 57)
O processo administrativo tem início com petição encaminhada à SG, devidamente instruída e com comprovação do recolhimento da taxa correspondente. Se houver irregularidades na petição, a SG determinará, uma única vez, a emenda da inicial, sob pena de arquivamento.
Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua emenda, a Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a naturezada operação e os setores econômicos envolvidos.
Estando regular, ou após regularizada, a petição inicial, a SG adotará uma das seguintes medidas:
a) Conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade: nesse caso, a SG já passa à análise do mérito na parte que é de sua atribuição, por haver suficientes subsídios para decidir.
b) Determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas: aqui, a SG exigirá novos atos instrutórios por entender insuficientes as informações já produzidas e, principalmente, por ser complexo o caso e potencialmente danoso para o mercado.
A aprovação da concentração econômica, no caso da letra a e no caso de inexistência de restrições, é feita PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. Nesses casos, o processo será finalizado caso, no prazo de 15 (quinze) dias, nenhum interessado ofereça recurso perante o TADE ou caso nenhum Conselheiro avoque de ofício o processo (art. 65, I e II).
Caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado, a SG oferecerá impugnação perante o TADE, demonstrando de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado.
O prazo que o CADE tem para decidir sobre o ato de concentração é de 240 dias, que envolve tanto a fase na SG quanto no TADE, contados do protocolo da inicial ou de sua emenda (art. 88, § 2º), prazo este que poderá ser prorrogado pelo TADE caso a SG assim requeira por entender a operação como complexa (art. 56, p. único).
2.7.1.2. Do PAACE no TADE (arts. 58 a 63)
Reiterando que somente haverá essa fase do PAACE caso:
a) Seja interposto recurso da decisão da SG que aprove o ato de concentração por algum interessado;
b) Haja avocação de ofício da decisão favorável da SG por algum Conselheiro;
c) Haja impugnação do ato de concentração por parte da SG perante o TADE.
No caso das letras a e c, o PAACE será distribuído por sorteio a um Conselheiro, para fins de relatoria, no prazo de 48h. No caso da letra b, ele será encaminhado ao Conselheiro que provocou a avocação.
O requerente poderá oferecer, no PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS da data de impugnação da Superintendência-Geral, em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação expondo as razões de fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de concentração da Superintendência-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido. 
De acordo com o art. 59, o Conselheiro-Relator poderá, após a manifestação:
a) Proferir decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instruído; 
b) Determinar a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas. 
Interessante é que o § 1º do mesmo artigo permite A REALIZAÇÃO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA DE FORMA PRECÁRIA E LIMINARMENTE POR PARTE DO CONSELHEIRO-RELATOR. Isso dificilmente se mostrará economicamente viável para as pessoas jurídicas envolvidas, já que o risco de desfazimento do negócio gerará custos que muitas vezes não compensarão os ganhos. Ademais, o Conselheiro deverá também impor condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto.
Finda a instrução no TADE, será pedida a inclusão do processo em pauta para julgamento, que decidirá, sobre o ato de concentração, conforme uma das seguintes hipóteses (art. 61):
a) Aprovação integral;
b) Rejeição integral;
c) Aprovação parcial, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato. 
O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados, entre as quais se incluem:
a) A venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; 
b) Cisão de sociedade; 
c) A alienação de controle societário; 
d) A separação contábil ou jurídica de atividades; 
e) O licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e 
f) Qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. 
JULGADO O PROCESSO NO MÉRITO, O ATO NÃO PODERÁ SER NOVAMENTE APRESENTADO NEM REVISTO NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO (art. 61, § 3º).  
Art. 62.  Em caso de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado, por parte dos requerentes, de informações ou documentos cuja apresentação for determinada pelo Cade, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, poderá o pedido de aprovação do ato de concentração ser rejeitado por falta de provas, caso em que o requerente somente poderá realizar o ato mediante apresentação de novo pedido, nos termos do art. 53 desta Lei. 
Art. 63.  Os prazos previstos neste Capítulo não se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado o disposto no § 5o do art. 6o desta Lei, quando for o caso. 
A NOVA LEI ACABOU COM A APROVAÇÃO TÁCITA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, POR INÉRCIA DO CADE. HOJE EM DIA, SOMENTE COM O AVAL DA AUTARQUIA O ATO PODERÁ SER CONSUMADO.
2.7.1.3. Recurso contra a Aprovação do Ato de Concentração pela SG (art. 65)
Art. 65.  No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: 
I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; 
II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação. 
§ 1o  Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso, o Conselheiro-Relator: 
I - conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para julgamento; 
II - conhecerá do recurso e determinará a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas; ou  
III - não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento. 
§ 2o  As requerentes poderão manifestar-se acerca do recurso interposto, em até 5 (cinco) dias úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatório com a conclusão da instrução complementar elaborada pela Superintendência-Geral, o que ocorrer por último. 
§ 3o  O litigante de má-fé arcará com multa, em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), levando-se em consideração sua condição econômica, sua atuação no processo e o retardamento injustificado causado à aprovação do ato. 
§ 4o  A interposição do recurso a que se refere o caput deste artigo ou a decisão de avocar suspende a execução do ato de concentração econômica até decisão final do Tribunal. 
§ 5o  O Conselheiro-Relator poderá acompanhar a realização das diligências referidas no inciso II do § 1o deste artigo. 
2.7.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica e do Procedimento Preparatório (arts. 66 a 68)
2.7.2.1. O Procedimento Preparatório – PP
O PP SOMENTE PODERÁ SER INSTAURADO PELA SG. Trata-se, como escrito acima, de procedimento dispensável, preparatório, eventualmente sigiloso (se a SG entender necessário) e inquisitivo realizado pela SG, com objetivo de apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileirode Defesa da Concorrência.
Ou seja, possui unicamente a finalidade de verificar se a conduta possui reflexo econômico suficiente a justificar alguma atuação procedimental do CADE (art. 66, § 2º), assemelhando-se à sindicância do Direito Administrativo.
Essa fase dispensa procedimento formal.
O PRAZO DO PP É DE 30 (TRINTA) DIAS findo o qual deverá ser arquivado ou, verificada materialidade, deverá ser instaurado inquérito administrativo. Qualquer interessado poderá apresentar recurso perante o Superintendente-Geral em face da decisão de arquivamento, o qual decidirá em única instância (art. 66, §§ 3º e 4º).
O TADE poderá, mediante provocação de um Conselheiro e em decisão fundamentada, avocar o procedimento preparatório de inquérito administrativo arquivado pela SG, ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação (art. 67, § 1º).
2.7.2.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica (IAAI)
O IAAI, também instaurado e processado perante a SG, tem a finalidade de apurar infrações à ordem econômica quando já se sabe que determinado fato lesivo ao mercado foi ou está em vias de ser praticado. Diferentemente do PP, aqui já se tem indícios suficientes de materialidade, necessitando, entretanto, de maiores detalhamentos e da definição da autoria infracional.
Assim, tem natureza estritamente investigatória e preparatória de futuro processo administrativo, dele não resultando qualquer punição, não obstante ser possível a adoção de medidas cautelares protetivas da ordem econômica.
O IAAI pode ser iniciado (art. 66, § 3º):
a) De ofício:
b) Em face de representação fundamentada de qualquer interessado: essa representação necessariamente será causa de abertura direta do IAAI, se advier Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao CADE (art. 66, § 6º). Nos demais casos, poderá dar causa à instauração do PP. A lei anterior vedava o anonimato na representação. Essa se quedou silente. Se houver anonimato, o mais correto é que a SG instaure PP de ofício para verificar se existe alguma facticidade na notícia da infração.
c) Em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. 
Se for indeferido o requerimento de abertura de inquérito administrativo ou se for determinado seu arquivamento, caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, que decidirá em última instância.
O representante e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada ou não, a juízo da Superintendência-Geral. VEJA QUE AQUI AINDA NÃO HÁ DEFESA DO INDICIADO, EMBORA ELE POSSA SE MANIFESTAR, SE O PERMITIR A SG.
A Superintendência-Geral poderá solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público nas investigações. 
O inquérito administrativo, que também poderá ser sigiloso a critério da SG, deverá ser encerrado no PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. 
Até 10 (dez) dias úteis a partir da data de encerramento do inquérito administrativo, a Superintendência-Geral decidirá (art. 67):
a) Pela instauração do processo administrativo;
b) Por seu arquivamento: o TADE poderá, mediante provocação de um Conselheiro e em decisão fundamentada, avocar o inquérito administrativo arquivado pela SG, ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.  
Avocado o inquérito administrativo, o Conselheiro-Relator terá o prazo de 30 (trinta) dias úteis para (art. 67, §2º): 
a) Confirmar a decisão de arquivamento da Superintendência-Geral, podendo, se entender necessário, fundamentar sua decisão; 
b) Transformar o inquérito administrativo em processo administrativo, determinando a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas. 
O descumprimento dos prazos fixados neste Capítulo pela Superintendência-Geral, assim como por seus servidores, sem justificativa devidamente comprovada nos autos, poderá resultar na apuração da respectiva responsabilidade administrativa, civil e criminal (art. 68).
2.7.2.3. Roteiro Esquemático da Atuação do PP e do IAAI
Arquivamento, sendo possível avocação pelo TADE
Não
Procedimento preparatório: instauração de ofício ou mediante representação na SG.
Prazo próprio de 30 dias para finalizar
Há indícios de infração à ordem eco.?
DISPENSA da procedimento preparatório: existência de indícios suficientes para instauração do IAAI. Representação necessariamente advir de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, da SEAE, das agências reguladoras e do ProCADE.
Sim
Há materiali-
dade para o processo admini.?
10 dias úteis
180 dias
SG instaura IAAI.
Instrução apuratória, que poderá ser prorrogada por mais 60 dias.
Sim
Não
Arquivamento, com possibilidade de recurso e avocação de ofício pelo TADE
SG instaura procedimento administrativo
2.7.3. Processo Administrativo para Imposição De Sanções Administrativas Por Infrações à Ordem Econômica – PAISA (arts. 69 a 83)
O processo administrativo, quando instaurado, tem o objetivo de garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo (art. 69, caput). A própria lei confere, então, o caráter de meio de defesa ao PAISA, não obstante sua finalidade ser a imposição de sanções.
De fato, o objetivo real aqui é dar efetividade à disposição constitucional fundamental do devido processo legal, que, por evidente, se aplica aos processos administrativos punitivos.
O PAISA TEM INÍCIO PERANTE A SG. A sua peça inaugural é a NOTA TÉCNICA emitida pela SG a respeito do IAAI. É ela que de acordo com a lei, deve oficialmente inaugurar esse procedimento.
 Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas (art. 70). 
§ 1o  A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso. 
§ 2o  A NOTIFICAÇÃO INICIAL DO REPRESENTADO SERÁ FEITA PELO CORREIO, COM AVISO DE RECEBIMENTO EM NOME PRÓPRIO, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. 
§ 3o  A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver. 
§ 4o  O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador, assegurando-se-lhes amplo acesso aos autos no Tribunal. 
§ 5o  O prazo de 30 (trinta) dias mencionado no caput deste artigo poderá ser dilatado por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, mediante requisição do representado. 
O prazo de defesa poderá, então, chegar a 40 dias, se requisitado pelo representado. Como a lei fala em requisição, entendo que se trata de um direito potestativo seu, exercido mediante o simples pedido.
Art. 71.  Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação.
Vide que a lei TROUXE PARA O PROCESSO ADMINISTRATIVO O EFEITO MATERIAL DA REVELIA CONSISTENTE NA CONFISSÃO DA MATÉRIA DE FATO.
Parágrafo único.  Qualquer que sejaa fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. 
Art. 72.  Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo previsto no art. 70 desta Lei, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. 
Veja então que, findo o prazo de apresentação da defesa, inicia-se o prazo de 30 dias ÚTEIS para a SG prolatar espécie de despacho saneador, determinando quais provas deverão ser produzidas.
Art. 73.  Em até 5 (cinco) dias úteis da data de conclusão da instrução processual determinada na forma do art. 72 desta Lei, a Superintendência-Geral notificará o representado para apresentar novas alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
Aqui se trata de uma espécie de alegação final perante a SG, com a oportunidade de se manifestar o representado sobre tudo o que produzido na instrução. O objetivo dela é fazer com que o processo administrativo, ao ser enviado para o TADE, seja arquivado.
Art. 74.  Em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto no art. 73 desta Lei, a Superintendência-Geral remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração.
Nessa fase, o processo, já devidamente instruído, será remetido ao TADE com parecer conclusivo opinando pelo arquivamento ou pela configuração da infração.
Art. 75.  Recebido o processo, o Presidente do Tribunal o distribuirá, por sorteio, ao Conselheiro-Relator, que poderá, caso entenda necessário, solicitar à Procuradoria Federal junto ao Cade que se manifeste no prazo de 20 (vinte) dias. 
Veja que é o Presidente do TADE quem recebe o processo. Logo, ele pode acatar o pedido de arquivamento, ou dar continuidade ao julgamento, distribuindo por sorteio o processo administrativo a algum dos Conselheiros para relatoria. Nunca haverá julgamento monocrático condenatório.
Art. 76.  O Conselheiro-Relator poderá determinar diligências, em despacho fundamentado, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral as realize, no prazo assinado. 
Parágrafo único.  Após a conclusão das diligências determinadas na forma deste artigo, o Conselheiro-Relator notificará o representado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS. 
Essa alegação final não se confunde, por evidente, com a do art. 73. Ela não serve para buscar o arquivamento, mas sim para convencer o TADE de que não restou configurada infração à ordem econômica.
Art. 77.  No prazo de 15 (quinze) dias úteis contado da data de recebimento das alegações finais, o Conselheiro-Relator solicitará a inclusão do processo em pauta para julgamento. 
Art. 78.  A convite do Presidente, por indicação do Conselheiro-Relator, qualquer pessoa poderá apresentar esclarecimentos ao Tribunal, a propósito de assuntos que estejam em pauta. 
Aqui teremos espécie de amicus curiae, convidado pelo Presidente do TADE, após indicação do Conselheiro-Relator.
Art. 79.  A decisão do Tribunal, que EM QUALQUER HIPÓTESE SERÁ FUNDAMENTADA, quando for pela existência de infração da ordem econômica, conterá:
A fundamentação é exigida quando for condenatória ou absolutória a conclusão. Isso porque, com a absolvição, deve-se demonstrar para a sociedade os motivos pelos quais se entendeu inexistir infração à ordem econômica. 
I - especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a indicação das providências a serem tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar; 
II - prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as providências referidas no inciso I do caput deste artigo; Conteúdo necessário da decisão do TADE.
III - multa estipulada;  
IV - multa diária em caso de continuidade da infração; e 
V - multa em caso de descumprimento das providências estipuladas. 
Parágrafo único.  A decisão do Tribunal será publicada dentro de 5 (cinco) dias úteis no Diário Oficial da União. 
Art. 80.  Aplicam-se às decisões do Tribunal o disposto na Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992. 
O dispositivo determina serem aplicáveis às decisões do Tribunal o disposto na Lei nº 8.437/92. A Lei em comento regula a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público. A extensão desse instrumento para as decisões do Tribunal evita possíveis arbitrariedades.
Art. 81.  Descumprida a decisão, no todo ou em parte, será o fato comunicado ao Presidente do Tribunal, que determinará à Procuradoria Federal junto ao Cade que providencie sua execução judicial.
Por evidente que não possui o CADE poderes autoexecutórios de suas decisões. Assim, qualquer descumprimento do que imposto ao agente econômico deverá ser objeto de ação executiva (lembrar que as decisões que condenam na obrigação de pagar, fazer ou não fazer possuem força de título executivo extrajudicial) perante o Poder Judiciário, mediante atuação da ProCade.
Art. 82.  O DESCUMPRIMENTO DOS PRAZOS FIXADOS NESTE CAPÍTULO PELOS MEMBROS DO CADE, ASSIM COMO POR SEUS SERVIDORES, SEM JUSTIFICATIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS, PODERÁ RESULTAR NA APURAÇÃO DA RESPECTIVA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL. 
Art. 83.  O Cade disporá de forma complementar sobre o inquérito e o processo administrativo. 
2.7.4. Medidas Preventivas (art. 84)
Em qualquer fase do IAAI ou do PAISA poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, FIXANDO MULTA DIÁRIA nos termos do art. 39 visto no item 2.6.6.7. Continuidade dos Atos, Desrespeito a Decisão do CADE, Descumprimento de Medidas Preventivas ou de Compromisso de Cessação (arts. 39 e 40) (art. 84, § 1º).
Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do TADE, em 05 (cinco) dias, sem efeito suspensivo (art. 84, § 2º).
2.7.5. Compromisso de Cessação (art. 85)
Art. 85.  Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, EM JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. 
O Compromisso de Cessação, diferentemente das Medidas Preventivas que são atos unilaterais, é uma espécie de acordo celebrado entre o CADE e o investigado para o fim de que determinada prática ou seus efeitos cessem.
A assinatura do compromisso de cessação é ATO DISCRICIONÁRIO do CADE, que deve ser feito quando ele entender que haverá o atendimento dos interesses protegidos por lei.
É atribuição do Plenário do CADE aprovar o TCC (art. 9º, V).
Ele somente poderá ser tomado no curso dos seguintes procedimentos:
a) PP;
b) IAAI;
c) PAISA.
§ 1o  Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: 
I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; 
II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; 
III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. 
Aqui tem-se o conteúdo mínimo do Compromisso de Cessação.
§ 2o  Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36[footnoteRef:26] desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo FIGURARÁ, NECESSARIAMENTE,A OBRIGAÇÃO DE RECOLHER AO FUNDO DE DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS UM VALOR PECUNIÁRIO QUE NÃO PODERÁ SER INFERIOR AO MÍNIMO PREVISTO NO ART. 37 DESTA LEI.  [26: Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente: (a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; (b) a produção ou a comercialização de bens ou a prestação de serviços; (c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços; (d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.] 
O legislador impôs especiais obrigações àqueles que formarem cartéis, em decorrência da particular gravidade representada por estas condutas. Esse valor mínimo é aquele constante na tabela das penas pecuniárias do item 2.6.6.6. Quadro Síntese das Penas Previstas na Lei nº 12.529/11.
§ 3o  (VETADO). 
§ 4o  A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez. 
O processo de negociação do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) implica em um custo elevado para o Tribunal em matéria de recursos humanos e de tempo, sendo irracional a sua replicação em uma estrutura de incentivos em que as partes pudessem apresentar propostas apenas para “testar” os limites que seriam aceitáveis para o Tribunal, sem intenção real de assinar um acordo. 
Note-se que na redação do dispositivo, a proposta não constitui uma “oferta final” que não possa ser alterada. Há sim intensa negociação sobe esta proposta inicial, que pode resultar ou não em um acordo. Permitir várias submissões de TCCs corresponderia a destruir todos os incentivos a uma negociação séria quanto à primeira proposta de TCC.
§ 5o  A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial.
§ 6o  A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática NÃO SUSPENDE O ANDAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. 
Veja bem: a simples apresentação do TCC não suspende o andamento de nenhum processo administrativo, o que suspende é a assinatura do acordo com sua publicação.
§ 7o  O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração. 
§ 8o  O TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA CONSTITUI TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. 
§ 9o  O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.
A suspensão do processo administrativo ocorrerá enquanto o acordo estiver sendo cumprido em conformidade com o Termo, o qual somente será arquivado com o exaurimento completo do mesmo. Importante perceber que se trata de um título executivo judicial que pode ser executado tanto pelo CADE quanto pelo investigado, visto que, se este cumprir sua parte e o CADE mesmo assim der andamento à ação punitiva, poderá exigir em juízo que a autarquia cesse a lesão ao seu direito.
§ 10.  A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9o deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados.
Esse parágrafo consagra a parcelaridade do TCC, podendo ser celebrado apenas com parte dos representados, permitindo a continuidade do processo com os demais.
§ 11.  Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.
Lembrando que não poderá o acordo ser celebrado novamente.
§ 12.  As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade.
A lei somente prevê o prejuízo excessivo para o representado como justificativa de alteração do Termo, não podendo essa alteração ser feita para lhe agravar sua condição.
§ 13.  A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos.  
§ 14.  O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação.  
§ 15.  Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática. 
2.7.6. Programa de Leniência (arts. 86 e 87)
Importado dos Estados Unidos (Amnesty Program), o programa de leniência, chamado na antiga lei de acordo de leniência, pode ser equiparado ao instituto da delação premiada, vigente no âmbito penal. Trata-se de pacto de informação entre o agente (pessoa física ou jurídica) que participa de esquema infracional às normas da livre concorrência.
O CADE, POR INTERMÉDIO DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL, poderá celebrar acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que DESSA COLABORAÇÃO RESULTE (art. 86): 
a) A identificação dos demais envolvidos na infração; E 
b) A obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
São CONSEQUÊNCIAS do cumprimento do acordo de leniência:
a) EXTINÇÃO da ação punitiva da administração pública; 
b) REDUÇÃO DE 1 (UM) A 2/3 (DOIS TERÇOS) da penalidade aplicável.
Ele somente poderá ser celebrado se preenchidos, CUMULATIVAMENTE, os seguintes REQUISITOS (art. 86, § 1º):
a) A empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; 
b) A empresa cesse COMPLETAMENTE seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação A PARTIR DA DATA DE PROPOSITURA do acordo; 
c) A Superintendência-Geral NÃO DISPONHA DE PROVAS SUFICIENTES PARA ASSEGURAR A CONDENAÇÃO DA EMPRESA OU PESSOA FÍSICA POR OCASIÃO DA PROPOSITURA DO ACORDO; e 
d) A empresa CONFESSE sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. 
Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que cumpridos os requisitos das letras b, c e d.
COMPETE AO TADE, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo (art. 86, § 4º):
a) Decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou 
b) Nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência. 
Na hipótese da letra b, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei[footnoteRef:27] (art. 86, § 5º). [27: Multas de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, superior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.] 
§ 6o  Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, DESDE QUE O FIRMEM EM CONJUNTO, respeitadas as condições impostas. 
Veja que a lei condiciona a extensão dos efeitos benéficos do acordo de leniência à concordância conjunta de todas as demais pessoas físicas ou jurídicas envolvidas com os termos e condições do acordo. Cumprido o acordo,a eles se estende a extinção da punibilidade ou a redução de pena.
§ 7o  A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de inquérito ou processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar com a Superintendência-Geral, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual o Cade não tenha qualquer conhecimento prévio. 
§ 8o  Na hipótese do § 7o deste artigo, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do § 4o deste artigo em relação à nova infração denunciada.
O § 7º permite que a pessoa que não se habilitou para celebrar o acordo de leniência, seja porque não foi a primeira a fazê-lo, seja porque não cumpriu os requisitos, venha a celebrá-lo relativamente a uma outra infração desconhecida pelo CADE. Ademais, será ainda beneficiado da redução de 1/3 da pena que lhe for aplicável no processo no qual tentou se habilitar
O objetivo disso é, por evidente, fazer cessar da forma mais ampla possível todas as infrações à ordem econômica, conferindo ao agente econômico que “se ferrou por não ter sido o primeiro dedo duro” a chance de ser pioneiro em relação a outro fato e, ainda, se beneficiando da diminuição de sua sanção.
§ 9o  Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo. 
§ 10.  NÃO IMPORTARÁ EM CONFISSÃO QUANTO À MATÉRIA DE FATO, NEM RECONHECIMENTO DE ILICITUDE DA CONDUTA ANALISADA, A PROPOSTA DE ACORDO DE LENIÊNCIA REJEITADA, DA QUAL NÃO SE FARÁ QUALQUER DIVULGAÇÃO. 
Essa hipótese é muito estranha, visto que o agente pode acabar por procurar o CADE, confessar o que fez para obter o benefício, mas ver o acordo negado, além municiar a autarquia de elementos suficientes para instaurar processo contra ele. Penso que somente poderá a autarquia negar o acordo se efetivamente algum dos requisitos do § 1º não for cumprido pelo agente econômico, caso contrário haverá pura e simples arbitrariedade.
§ 11.  A aplicação do disposto neste artigo observará as normas a serem editadas pelo Tribunal. 
§ 12.  Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará IMPEDIDO DE CELEBRAR NOVO ACORDO DE LENIÊNCIA PELO PRAZO DE 3 (TRÊS) ANOS, contado da data de seu julgamento. 
2.7.6.1. Efeitos Penais da Celebração do Acordo de Leniência
Art. 87.  Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940  - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. 
Parágrafo único.  Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. 
A lei prevê uma série de benefícios para aqueles que praticarem os crimes aqui previstos:
a) Impede o oferecimento da denúncia: logo, o acordo deve ser celebrado antes de oferecida a denúncia, após o que não haverá como se suspender o processo. O que fica suspensa é a pretensão persecutória inicial.
b) Extinção da punibilidade: automática suspensão da punibilidade no caso de cumprimento do acordo de leniência.
Os crimes abrangidos pelos benefícios aqui previstos são vários. Isso porque a lei se refere à Lei nº 8.137/90, mas traz também UMA GENÉRICA HIPÓTESE DE APLICABILIDADE DOS BENEFÍCIOS PARA QUAISQUER CRIMES DIRETAMENTE RELACIONADOS AO CARTEL, dando como exemplo aqueles previstos na Lei nº 8.666/93.
Ocorre que os beneficiários dos acordos de leniência vinham sendo processados por crime de quadrilha ou bando, o que afastava pretendentes à leniência, temerosos de que a “imunidade” prometida não revelasse efetividade em relação a dito tipo penal.
Agora, no entanto, não resta essa possibilidade de persecução penal por um crime residual.
2.7.8. Decisões Judiciais sobre Questões Relativas a Processos do CADE
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 
1. EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE COMPETÊNCIA DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, PARA APURAÇÃO DE EVENTUAL PRÁTICA DE CARTEL, NÃO SE APLICAM AS NORMAS LEGAIS CONCERNENTES À FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM TODAS AS PESSOAS HAVIDAS COMO AUTORAS DE CONDUTAS CONTRÁRIAS À ORDEM ECONÔMICA. 
2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo.
3. Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.
4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram.
5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94.
6. Agravo regimental desprovido.
(AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Rel. Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma,e-DJF1 p.246 de 03/11/2010)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. COOPERATIVA MÉDICA. UNIMED PARÁ DE MINAS GERAIS. ESTATUTO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. DOMÍNIO DE MERCADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. PENALIDADES IMPOSTAS PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). LEGITIMIDADE.
1. A Lei n. 5.764/1971 deve ser interpretada em harmonia com os princípios constitucionais consagrados na Constituição Federal de 1988, entre os quais o da livre concorrência e da defesa do consumidor (art. 170, incisos IV e V).
2. CONFIGURADO O ABUSO DE PODER ECONÔMICO DECORRENTE DO DOMÍNIO DE MERCADO RELEVANTE NO QUE TANGE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO NA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DA COOPERATIVA, RESULTANDO O ATO QUE EXIGE EXCLUSIVIDADE DOS MÉDICOS COOPERADOS EM ÓBICE À LIVRE CONCORRÊNCIA E À LIVRE INICIATIVA, legítima a decisão do CADE que, com amparo na Lei n. 8.884/1994, aplicou à impetrante pena de multa pecuniária e determinou a exclusão da cláusula de exclusividade do seu estatuto.
3. A exclusividade na prestação de serviços médicos, pretendida pela cooperativa, além de afrontar os princípios constitucionais da livre concorrência e da proteção ao consumidor, encontra óbice no art. 18, inciso III, da Lei n. 9.656/1998. 
4. Sentençaconfirmada.
5. Apelação desprovida.
(AMS 0014095-21.2001.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Conv. Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (conv.), Sexta Turma,e-DJF1 p.86 de 03/11/2010)
ADMINISTRATIVO. LIVRE CONCORRÊNCIA. ATOS. LIMITAÇÃO. CADE. APRECIAÇÃO. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA. MULTA FIXADA ALÉM DO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO (ART. 27 E 54 DA LEI 8.884/94). APELO IMPROVIDO.
1. Estabelece o art. 54 da Lei nº 8.884/94 que os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. Os atos, de que tratam o art. 54 da Lei nº 8.884/94, devem ser apresentados previamente ou no prazo máximo de 15 dias à Secretaria de Direito Econômico - SDE, como previsto no § 4º.
2. A apresentação intempestiva sujeita o infrator à multa de 60.000 (sessenta mil) UFIR até 6.000.000 (seis milhões) de UFIR, aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo para apuração dos fatos.
3. Na aplicação da sanção administrativa, deverá o CADE adotar os critérios previstos no art. 27 da Lei 8.884/94.
4. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE USAR DE DISCRICIONARIEDADE NA FIXAÇÃO DA MULTA, NÃO SENDO NECESSÁRIA JUSTIFICATIVA PARA IMPOR O LIMITE MÍNIMO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. CONTUDO, SE A PENA FOR ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO DEVE SER MOTIVADA, COM A ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS PRECONIZADOS NA LEI Nº 8.884/94, ART. 27 .
5. Como não houve referida motivação, não tendo a pena sido sequer individualizada em relação a cada co-autor da conduta, verifica-se que foi omitida formalidade indispensável à higidez da pena aplicada acima do mínimo legal. Cabe, portanto, ao Poder Judiciário determinar que a pena seja fundamentadamente dosada, sob pena de violação ao art. 5º, incisos XLVI e LV da Constituição. e art. 27 da Lei 8.884/94.
6. Correta a sentença que reconheceu a nulidade do julgamento do Ato de Concentração n. 29/95, somente na parte em que dosou a pena em relação à empresa Itaboraí Comercial e Exportadora LTDa, determinando, dessa forma, que, não obstante seja mantida a condenação da empresa (por infração aos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94), seja anulado o auto de infração n. 11/99, a fim de que seja devidamente fundamentada a fixação da pena de multa, seguindo-se as diretrizes do art. 27 da Lei 8.884/94.
7. Apelo da impetrante não provido.
(AMS 2000.34.00.033428-4/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Quinta Turma,e-DJF1 p.185 de 22/10/2010)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. ACÓRDÃO DO CADE. MULTA POR ENGANOSIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE CAUÇÃO. PEDIDO PRINCIPAL PROCEDENTE.
1. Apelação conhecida porque das respectivas razões se extraem os fundamentos pelos quais é pedida a reforma da sentença.
2. Cuidando-se de pretensão de invalidação de processo administrativo em que o CADE entendeu demonstrada a existência de cartel, aplicando às empresas envolvidas penalidades de multa e publicação da decisão em jornais de grande circulação, a intervenção do MPF justifica-se por se tratar de causa em que discutido direito difuso à proteção da livre concorrência, fundamento da ordem econômica, cujo escopo é justamente assegurar a atuação das forças de mercado em benefício do consumidor (CF, art. 127, caput, art. 129, II, CPC, art. 82, III, CF, art. 170, incisos IV e V). 
3. A sanção prevista art. 26, da Lei 8.884/94, segundo o qual "a recusa, omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pública atuando na aplicação desta Lei, constitui infração punível com multa diária (...)" SOMENTE SE CONFIGURA EM CASO DE REQUISIÇÃO FORMAL PARA APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E/OU DOCUMENTOS, NÃO SE ENQUADRANDO NO TIPO LEGAL A APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES ENGANOSAS EM PEÇAS DE DEFESA PRODUZIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
4. Hipótese, ademais, em que o fato negado nas manifestações de defesa no processo administrativo - e, depois, admitido diante de requisição formal de esclarecimentos pelo relator - não dizia respeito às transações comerciais das empresas envolvidas e nem a documentos internos relacionados à formação dos preços, mas à presença em reunião ocorrida dentro de um dos órgãos públicos do sistema de defesa da concorrência (SEAE). A EXIGÊNCIA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, DE QUE ESTAS CONFESSASSEM FATO QUE ELAS PRÓPRIAS VIAM COMO PREJUDICIAL A SUA DEFESA - FATO ESTE PASSÍVEL DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS - NÃO SE COMPADECE COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO.
5. Embora, em princípio, seja ilegal a suspensão do cumprimento do acórdão do CADE, título executivo extrajudicial (Lei 8.884/94, art. art. 60), sem o oferecimento de caução idônea (Lei 8.884/94, art. 65), no caso sub judice a pretensão de desconstituição da multa por enganosidade deduzida no processo principal foi julgada procedente por sentença confirmada em grau de apelação. Eventual recurso de natureza extraordinária não teria o condão de suspender a execução do acórdão que desconstituiu a multa por enganosidade. Não mais se justifica, portanto, a revogação da cautela concedida pela sentença apelada.
6. Agravo retido ao qual se nega provimento.
7. Apelação do CADE a que se nega provimento.
(AC 0003639-75.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.33 de 12/07/2010)
ADMINISTRATIVO. CADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTAS E PUBLICAÇÃO EM JORNAIS DO EXTRATO DA DECISÃO. LEI Nº 8.884/94. PARALELISMO DE CONDUTA. CARTEL. ACORDO DE PREÇOS. 
1. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de arrolamento como testemunha de professor economista, que não presenciou fatos relevantes para o deslinde de causa, mas que a parte pretende seja ouvida na condição de especialista em ciência econômica.
2. Cuidando-se de pretensão de invalidação de processo administrativo em que o CADE entendeu demonstrada a existência de cartel, aplicando às empresas envolvidas penalidades de multa e publicação da decisão em jornais de grande circulação, a intervenção do MPF justifica-se por se tratar de causa em que discutido direito difuso à proteção da livre concorrência, fundamento da ordem econômica, cujo escopo é justamente assegurar a atuação das forças de mercado em benefício do consumidor (CF, art. 127, caput, art. 129, II, CPC, art. 82, III, CF, art. 170, incisos IV e V). 
3. A Companhia Siderúrgica Nacional, a COSIPA e a USIMINAS, as três únicas empresas produtoras de aço plano comum no mercado nacional, após mais de um ano sem alteração nos preços de seus produtos, decidiram, em meados de 1996, elevá-los em patamares e condições de pagamento semelhantes e datas próximas. À época não havia causa determinante para a continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas empresas que impedisse a manutenção, por mais algum tempo, dos preços que vinham sendo por ela praticados, como o aumento dos custos de produção ou alteração significativa na demanda. Esta decisão contemporânea das três empresas não foi independente, conforme resulta dos fatos e circunstâncias apurados pela Secretaria de Direito Econômico no trâmite do procedimento administrativo; houve comunicação entre elas na fase de negociação dos preços - cujo aumento já fora anunciado aos clientes, mas ainda não efetivado. 
4. O PARALELISMO DE CONDUTA NÃO É ILÍCITO DESDE QUE HAJA AUTONOMIA ENTRE AS CONDUTAS DE CADA EMPRESA. O QUE A LEI VEDA É O ACORDO ENTRE AS EMPRESAS (FORMAL OU INFORMAL, EXPRESSO OU VELADO) A RESPEITO DE PREÇOS E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO, na medida em que tal conduta impede a normalidade da atuação das forças de mercado, prejudicando a posição do consumidor, o qual tem dificultada ou mesmo impedida a negociação em busca de condições a ele mais vantajosas.
5. Comprovada no processo administrativo, após regular tramitação, a prática de cartel, com prejuízo potencial ao princípio da concorrência. Ainfração administrativa tipificada no art. 20, inciso I, c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94, prescinde de elemento subjetivo e de resultado material, já que são puníveis, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir, dentre outros efeitos, o de prejudicar a livre a concorrência, ainda que não sejam alcançados.
6. Agravo retido e apelação da autora não providos. 
7. Apelação do CADE e remessa oficial providas para restabelecer o fundamento integral da decisão administrativa, ou seja, infração à ordem econômica com adequação da conduta da autora ao disposto no art. 20, I, c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94.
(AC 0025156-10.2000.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.22 de 02/08/2010)
ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. ADAPTAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PLATAFORMA DE PETRÓLEO. ACORDO PRÉVIO ENTRE EMPRESAS PREVENDO RESSARCIMENTO EM DÓLARES AMERICANOS DA VENCEDORA À PERDEDORA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO NO CADE. APLICAÇÃO DE PENALIDADES POR VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 20, I, E 21, VIII, DA LEI Nº 8.884/94. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. CONSIDERAÇÃO DOS EFEITOS POTENCIAIS DO ATO. PEDIDO DE NULIDADE POR SUPOSTA OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ILEGALIDADES NÃO CONSTATADAS. EXAME JUDICIAL DO MÉRITO DA DECISÃO DO CADE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONTROLE PREVENTIVO. ART. 54 DA LEI ANTITRUSTE. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DO CADE.
1. A conclusão a que chegou o colegiado do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009118/98-26 não teve, como premissa fática, as diligências mencionadas pela apelante. Toda a discussão entre os conselheiros da entidade girou em torno do Instrumento Particular de Transação Comercial firmado pelo estaleiro EISA e pela Marítima Navegação e Engenharia Ltda., pelo qual ficou estipulado "ressarcimento" a ser pago pela vencedora do certame à outra parte. Em função deste contrato, devidamente comprovado nos autos, entendeu o CADE que houve configuração da infração prevista no art. 21, VIII, da Lei Antitruste, potencialmente causadora do efeito descrito no art. 20, I, do mesmo diploma legal.
2. Indubitável que o acordo entre EISA e Marítima foi o fato determinante da aplicação das penalidades administrativas, razão pela qual não se sustenta a tese que a apelante tenciona fazer prevalecer, no sentido de que os ofícios encaminhados às empresas desistentes teriam sido utilizados indevidamente pelo CADE como substrato fático da incidência das disposições da Lei Antitruste.
3. O CAPUT DO ART. 20 DA LEI 8.884/94 ESTABELECE QUE A INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA OCORRE AINDA QUE NÃO CONCRETIZADO O EFEITO POTENCIAL DO ATO. VALE DIZER: MESMO QUE NÃO HAJA ALTERAÇÃO NO MUNDO FÁTICO A CONDUTA DESCRITA NO TIPO LEGAL CONSTITUI VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA, DO QUE DECORRE A IMPOSIÇÃO DAS RESPECTIVAS PENALIDADES.
4. Se a violação à ordem econômica ocorre pela prática da conduta vedada pela Lei, sendo desnecessária a demonstração das suas repercussões concretas, não há que se falar em demonstração de nexo causal entre ação e dano. 
5. O art. 7º, II, da Lei nº 8.884/94 confere ao Plenário do CADE competência para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e para aplicar as respectivas penalidades. Portanto, A AFERIÇÃO DOS POTENCIAIS EFEITOS DO ATO É ATRIBUIÇÃO LEGAL DAQUELE CONSELHO. A PRETENSÃO DA APELANTE DE REDISCUTIR A QUESTÃO EM SEDE JUDICIAL NÃO PODE PROSPERAR, SOB PENA DE INDEVIDA INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA ESFERA DE ATUAÇÃO DO CADE, EM VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. Pode-se, em juízo, discutir a legalidade do procedimento administrativo, isto é, sua conformidade com a legislação pertinente. Mas não há espaço, nesta seara, para rediscutir o mérito da decisão da Autarquia, o que implicaria na desconsideração da competência estabelecida pela Lei Antitruste.
6. O art. 54 da Lei 8.884/94 dispõe sobre o controle preventivo de atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. Assim, melhor seria se as partes que firmaram o acordo tivessem submetido seus termos ao CADE, antes de torná-lo efetivo. 
7. Quanto ao procedimento, não apresentou a parte recorrente qualquer impropriedade passível de declaração de nulidade. A alegação de falta de motivação não se conforma à realidade dos autos. O voto do relator demonstra claramente as razões que motivaram a aplicação de penalidades à apelante. A conclusão a que se chega ao ler a íntegra do voto é diametralmente oposta ao que se alega na peça recursal.
8. Os argumentos trazidos pela autora, ora recorrente, não justificam a pretendida declaração de nulidade da decisão proferida pelo CADE no Procedimento Administrativo 08012-009118/98-26, por não demonstrarem qualquer vício que macule a lisura daquele julgamento. 
9. Apelação da autora improvida.
(AC 0025319-53.2001.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Conv. Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira, Quinta Turma,e-DJF1 p.101 de 30/07/2010)
2.8. Controle dos Atos de Concentração – AC (arts. 88 a 91)
Atos de concentração são coisas completamente diferentes do processo administrativo que é aberto para apurar infrações à ordem econômica. Há um processo de concentração de mercado e um processo de infração da ordem econômica. Não se está diante de infração, e sim de movimentos do mercado, fusões, incorporações, aquisições de grandes empresas que precisam passar pelo crivo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência para saber se elas são prejudiciais ao mercado nacional ou não.
Por isso mesmo que a nova lei previu, de forma diferenciada, em seu art. 48, IV e V, dois processos administrativos diferentes:
a) Processo administrativo para análise de ato de concentração econômica: ocorre quando é submetido ao CADE a pretensão de realização de um ato de concentração econômica, de forma prévia, nas hipóteses em que a lei determina.
b) Procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica: aqui tem-se algo diferenciado, o próprio CADE age de ofício ou por representação para buscar saber se há ou não uma concentração econômica prejudicial ao mercado.
Não é proibido o crescimento de empresas, não é proibida a fusão ou incorporação de empresas, mas é necessário que o sistema brasileiro de defesa da concorrência aprecie esse movimento de mercado para evitar que ele venha a ferir os princípios do artigo 170 da CR/88, que regulamenta a ordem econômica, entre eles o da livre concorrência. 
Então os processos de atos de concentração de mercado não avaliam, não analisam infrações, quem analisa infração é o PP, o IAAI e o PAISA.
Quando deverá o ato de concentração passar pelo CADE? 
Art. 88.  Serão SUBMETIDOS[footnoteRef:28] ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, CUMULATIVAMENTE:  [28: Vide que a lei IMPÕE aos agentes econômicos a submissão prévia do ato de concentração.] 
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, FATURAMENTO BRUTO ANUAL ou volume de negócios total NO PAÍS, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e 
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
Veja que a lei restringiu um pouco a obrigação de submissão ao CADE de atos de concentração. Anteriormente, a ele deveriam ser submetidas todas as hipóteses em que quaisquer dos envolvidos tivessem faturamento bruto anual ou volume de negócios no país equivalente ou superior a quatrocentos milhões de reais. Agora, é imprescindível que também haja um outro grupo qualquer, envolvido na operação,com faturamento bruto ou volume de negócios total no país equivalente ou superior a trinta milhões.
A introdução de uma “segunda trava” com critério de faturamento de R$ 30 milhões para a outra requerente constitui inovação importante, proposta para evitar que todas as aquisições de empresas muito pequenas por empresas maiores tenham que ser notificadas. Esta medida tende a reduzir o número de operações notificadas.
Ademais, não passe despercebido: o critério é FATURAMENTO BRUTO ANUAL ou VOLUME TOTAL DE NEGÓCIOS ANUAL auferidos NO PAÍS! por entender que a ordem econômica tutelada pelo art. 170 da CF/88 seria um bem jurídico eminentemente nacional e também por razões pragmáticas de reduzir o número de casos sob análise, para concentrar-se apenas nos casos mais relevantes, o próprio CADE editou no ano de 2005 a Súmula 1: “Na aplicação do critério estabelecido no art. 54, § 3º, da Lei n.º 8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração”, que agora teve o fundamento incorporado pela lei.
§ 1o  Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.
Essa adequação não ficou clara na lei; não dá para saber se trata apenas da correção monetária ou se envolve também adequação em decorrência da alteração da realidade fática, com efetiva alteração dos valores. Porém, creio que somente poderia englobar correção monetária, visto que é garantia constitucional que ninguém seja obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II).
§ 2o  O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. 
Esse prazo, de acordo com o § 9º, poderá ser dilatado por requisição das partes (direito potestativo) por mais 60 dias; ou pelo TADE por 90 dias, para que sejam produzidas outras esclarecimentos necessários à decisão. Assim, vê-se que o prazo pode chegar a 300 ou 330 dias.
§ 3o  Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo NÃO PODEM SER CONSUMADOS ANTES DE APRECIADOS, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. 
§ 4o  Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo. 
Esse artigo impõe pesadas multas preventivas de práticas que, sem amparo na formal aprovação do ato de concentração pelo CADE, antecipam seus efeitos sociais para diminuir as perdas resultantes da concorrência pelo mercado.
§ 5o  SERÃO PROIBIDOS OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO QUE IMPLIQUEM eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo.
A lei veda peremptoriamente os atos de concentração (EXCETO NAS HIPÓTESES DO § 6º) que:
a) Eliminem a concorrência em parte substancial de mercado relevante;
b) Criem ou reforcem posição dominante;
c) Resultem em dominação de mercado relevante de bens ou serviços.
§ 6o  Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:  
I - cumulada ou alternativamente:  
a) aumentar a produtividade ou a competitividade; 
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou 
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e  
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.
Aqui temos as importantes condições que precisam ser observadas para que o ato de concentração seja aprovado. Deve-se conjugar o inciso II com ao menos uma das alíneas do inciso I; trata-se de manifestação da REGRA DA RAZÃO, analisada no tópico seguinte.
O dispositivo está intimamente relacionado com o art. 88 da lei em questão, que submete à apreciação do CADE os atos que possam limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. A origem da norma legal está no art. 1º do Sherman Act, a lei antitruste básica dos EUA, cuja aplicação pelos juízes norte-americanos resultou na rule of reason (regra da razão) e que consiste no estabelecimento de um meio que permita distinguir o lícito ou o ilícito, na aquisição de empresas, gerando a possibilidade legal da existência de contrato ou qualquer outro ato válido que limite ou prejudique a concorrência, ou ainda tenha como resultado a dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. Vê-se, pois, que é permitido tal tipo de contrato ou ajuste, desde que tenha por objetivo aumentar a produtividade; melhorar a qualidade de bens ou serviços; propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os participantes e os usuários; e que sejam observados os limites estritamente necessários ao fim visado
§ 7o  É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.
Este dispositivo cumpre um papel importante no sentido de viabilizar uma exigência mais parcimoniosa de submissões. Em tese, apesar de o poder de mercado estar usualmente associado positivamente com o tamanho da empresa, essa correlação não é perfeita. Toda fusão pode gerar um efeito anticompetitivo, mesmo com faturamentos pequenos, dado que os mercados relevantes podem ser regionais ou locais. A obrigação de notificar, no entanto, não pode ser para todas as fusões sob pena de sobrecarregar em demasia a autoridade antitruste. A solicitação de submissão de atos fora do enquadramento preencheria esta lacuna de atos praticados por empresas menores, mas ainda assim com efeitos relevantes sobre a concorrência
§ 8o  AS MUDANÇAS DE CONTROLE ACIONÁRIO DE COMPANHIAS ABERTAS E OS REGISTROS DE FUSÃO, SEM PREJUÍZO DA OBRIGAÇÃO DAS PARTES ENVOLVIDAS, DEVEM SER COMUNICADOS AO CADE pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados. 
§ 9o  O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado: 
I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou  
II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo. 
Art. 89.  Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão obedecidos os procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta Lei. 
Deverá ser adotado o procedimento do PACE para fins de análise do ato de concentração.
Parágrafo único.  O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública.  
Art. 90.  Para os efeitos do art. 88 desta Lei, REALIZA-SE UM ATO DE CONCENTRAÇÃO QUANDO:
Esse artigo é muito importante, pois define quando é que ocorrerá um ato dePor ordem econômica se entende as DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDAS PARA DISCIPLINAR O PROCESSO DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO NA CONDUÇÃO DA VIDA ECONÔMICA DA NAÇÃO. A Ordem Econômica consiste no conjunto de normas constitucionais que definem os objetivos de um modelo para a economia e as modalidades de intervenção do Estado nessa área.
Para José Afonso da Silva, ela consiste na racionalização jurídica da vida econômica, com o fim de se garantir o desenvolvimento sustentável da nação.
São fundamentos da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Veja que os fundamentos escolhidos pelo constituinte mostram claramente a busca da tentativa de se compatibilizar os valores da igualdade e da liberdade, um dos grandes desafios dos Comunitaristas.
Essa interferência pode se dar tanto de forma direta, quando o Poder Público explora atividades econômicas, quanto de forma indireta, monitorando a exploração das riquezas, regulamentando, fomentando, fiscalizando e intervindo quando necessário.
A Constituição da República prevê, como regra, a atuação indireta do Estado na economia; somente excepcionalmente, para os imperativos da segurança nacional ou por relevante interesse coletivo, ele atuará na condição de agente econômico.
1.3.4. Competência para Legislar sobre Direito Econômico
Muitos já sustentaram a inexistência do direito econômico enquanto ramo independente do direito. Hoje, à luz do disposto na CR, arts. 24 e 30, o Direito Econômico é inequivocamente um ramo autônomo do direito, cabendo à União, Estados, Municípios e Distrito Federal legislar sobre o tema. Cuida-se de competência legislativa concorrente dos entes da federação.
1.3.5. Princípios Constitucionais do Direito Econômico
A CR arrola os princípios da ordem econômica no art. 170[footnoteRef:2]. Segundo José Afonso da Silva, alguns desses princípios se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem econômica, como o da redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. Mas todos podem ser considerados princípios na medida em que constituem preceitos condicionadores da atividade econômica. [2: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”] 
1.3.5.1. Princípio da Soberania Nacional
A soberania nacional, além de princípio da ordem econômica, também está prevista como um princípio fundamental da República Federativa do Brasil. Não se trata de repetição, mas de complementação, pois a soberania política não sobrevive sem a soberania econômica.
A soberania nacional caracteriza-se como atributo do Estado, ou seja, as políticas econômicas a serem adotadas devem levar o Estado a estabelecer uma posição de soberania independente dos demais países, importando na possibilidade de AUTODETERMINAÇÃO DE SUA POLÍTICA ECONÔMICA.
Esse princípio está fortemente corroído em sua conceituação tradicional pelo avanço da ordem jurídica internacional e da globalização. A ação dos Estados é movida pela incessante busca de níveis de competitividade internacional. Porém, em atendimento a esse princípio, a colaboração internacional não pode chegar ao ponto de subtrair do país as possibilidades de autodeterminação.
Vide, no entanto, que a corrosão se revela quando analisado o princípio em sua feição tradicional. Soberania não pode ser vista, hodiernamente, como um tipo de isolacionismo, conforme adotado por alguns países tal qual a Coréia do Norte. Antes, a soberania econômica está ligada à definição da política econômica interna de acordo com o projeto previsto na Constituição. Esse projeto certamente irá considerar, assim como a política econômica, a complexidade da realidade do sistema comercial e financeiro mundial, mas sempre buscando, de alguma forma, reverter a realidade externa em proveito para a realidade interna.
Soberania é um atributo essencial do Estado, sendo conceito de dupla significação: do ponto de vista do direito internacional, expressa a ideia de igualdade, de não subordinação; do ponto de vista interno traduz a supremacia da Constituição e da lei, e da superioridade jurídica do Poder Público na sua interpretação e aplicação. Se o Estado brasileiro decretar embargo comercial a um país, proibindo as exportações, todas as empresas terão de sujeitar-se. Se partes privadas escolherem contratualmente a aplicação de lei estrangeira em matéria na qual a norma brasileira seja de aplicação cogente, é esta que prevalecerá. A própria reserva de mercado em setor estratégico é manifestação de soberania nacional na ordem econômica.
1.3.5.2. Propriedade Privada e Função Social da Propriedade
A propriedade privada é condição inerente à livre iniciativa e lugar da sua expansão, além de direito individual constitucionalmente assegurado. Sua função como princípio setorial da ordem econômica é, em primeiro lugar, assegurar a todos os agentes que nela atuam ou pretendam atuar a possibilidade de apropriação privada dos bens e meios de produção. Ao mesmo tempo, impõe aos indivíduos em geral o respeito à propriedade alheia e limita a ação do Estado, que só poderá restringir o direito à propriedade nas hipóteses autorizadas pela Constituição da República.
Nada obstante, e superando uma concepção puramente individualista da propriedade, o texto constitucional estabeleceu que, na ordem econômica por ele disciplinada, a propriedade deverá ter uma função social. O conceito é relativamente difuso, mas abriga ideias centrais como o aproveitamento racional, a utilização adequada dos recursos naturais, a preservação do meio ambiente, o bem-estar da comunidade etc.
Esse princípio foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, com a CR/34, que assegurou o direito de propriedade com a ressalva de que não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo. A partir de então, salvo o silêncio da CR/37, o valor função social da propriedade incorporou-se de vez à nossa experiência constitucional, figurando em pelo menos quatro dispositivos da CR/88 (art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 182, § 2º e no caput do art. 186), evidenciando a preocupação em construir um Estado de Direito verdadeiramente democrático, no qual possuem a mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do trabalho quanto os da livre iniciativa.
O princípio da função social da propriedade não é derrogatório da propriedade privada. O conteúdo da função social assume papel promocional. A disciplina das formas de propriedade e suas interpretações devem garantir e promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento.
O princípio econômico da função social da propriedade constitui o fundamento constitucional da função social da empresa e da função social do contrato. Busca-se, por meio da função social, conciliar o benefício individual com o coletivo.
A PROPRIEDADE PRIVADA CUMPRE A SUA FUNÇÃO SOCIAL QUANDO, ALÉM DE OPORTUNIZAR A REALIZAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA, CONTRIBUIR PARA O DESENVOLVIMENTO NACIONAL E PARA A DIMINUIÇÃO DA POBREZA E DAS DESIGUALDADESconcentração subsumível ao caput do artigo 88. Logo, deve-se conjugar o art. 90 com o art. 88 e seus incisos para fins de determinação da operação empresarial a ser analisada pelo CADE.
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; 
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; 
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou 
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. 
Parágrafo único.  Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. 
Ou seja, o parágrafo libera da análise do CADE as joint venture, as associações e os consórcios formados apenas para participar de licitações, com o fulcro de não entravar a finalidade da licitação de busca da melhor proposta para a Administração.
Art. 91.  A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados.
A possibilidade de revisão da aprovação do ato de concentração deve sempre se manter aberta; isso porque as informações que foram utilizadas para fundamentá-la podem ter sido equivocadas, podem ter sido descumpridas obrigações assumidas ou podem os benefícios idealizados não terem se implementado. Está implícita a cláusula rebus sic stantibus.
Quem promove a revisão sempre é o TADE, seja de ofício ou por provocação da SG.
Parágrafo único.  Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis. 
2.8.1. Sistema da Razão ou Sistema de Autorização
Quando o processo referente a ato de concentração chega às mãos do CADE é importante trazer agora o chamado sistema da razão que é a estrutura de toda essa lei. O parágrafo 1º do artigo 88, § 6º, confirma a regra da razão, o sistema da razão, o sistema de autorização ou regra de autorização.
Importante ter em mente o seguinte: ainda que o ato de concentração gere monopólio, oligopólio, monopsônio ou oligopsônio, poderá a operação ser autorizada, caso se mostre benéfica à coletividade.
ISSO PORQUE ESSES FENÔMENOS EM SI NÃO SÃO INFRAÇÕES, SÃO SITUAÇÕES CONCRETAS DE UM DETERMINADO MERCADO E QUE INCLUSIVE PODEM SER CONSENTIDAS PELO CADE SE ENTENDER BENÉFICAS AO PAÍS.
A INFRAÇÃO OCORRE QUANDO HÁ ABUSO DESSES FENÔMENOS, QUANDO HÁ ABUSO DO PODER DE MERCADO DOMINANTE.
Qual a natureza jurídica do ato do CADE que autoriza o ato de concentração?
A posição majoritária entende que é um ato vinculado. Porque a posição majoritária entende que a decisão do CADE no ato de processo de concentração de mercado é vinculada? Porque vejam só as seguintes condições que o parágrafo 1º elenca, o CADE poderá autorizar os atos a que se referem o caput deste artigo desde que atenda as seguintes condições: I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente, aumentar a produtividade ou a competitividade, melhorar a qualidade de bens ou serviços, propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes de um lado e os consumidores ou usuários finais do outro. 
O raciocínio é que se esse ato de concentração de mercado oferecer tudo isso, seria um absurdo o CADE negá-lo. Como é que vai negar um ato que aumenta a produtividade, melhora a qualidade desse serviço, vai propiciar eficiência e desenvolvimento tecnológico para respeitar os consumidores e usuários finais e não vai implicar na eliminação da concorrência? Não tem porque negar, teria que obrigatoriamente aprovar. Então em razão desse raciocínio a ideia é que a decisão do CADE no processo administrativo de ato de concentração de mercado é ato vinculado, porque as condições elencadas no § 6º são tão vantajosas para o país, que é inimaginável entender que a decisão é para o desfazimento da operação.
2.8.2. O Compromisso de Desempenho (art. 89 c/c art. 81)
De acordo com o art. 89, o procedimento a ser seguido quando da análise do ato de concentração é aquele previsto para o PACE. Nesse caso, o art. 81 dispõe quais as obrigações deverá o TADE impor às pessoas jurídicas envolvidas no ato de concentração.
Será, pois, o instrumento da Administração Pública para aferir se os benefícios econômicos que justificaram a aprovação realmente se concretizarão, instrumento de controle.
Se o CADE, por exemplo, aprovar determinada concentração de empresas, em razão da perspectiva de elevação do nível do emprego em certa região do País, projetados pela parte, é necessário controlar se esse efeito benéfico da operação societária efetivamente irá compensar a restrição à livre concorrência realizada em virtude dela. Esse controle se faz através da fiscalização do cumprimento das metas estabelecidas no Compromisso de Desempenho.
O compromisso de desempenho impõe algumas restrições de forma a tirar/mitigar do monopolista ou oligopolista o poder de mercado, para que ele não o exerça, para que ele não consiga nem que ele queira exercê-lo de forma abusiva.
O COMPROMISSO NÃO PODE ESTABELECER SANÇÕES PECUNIÁRIAS (MULTAS) PARA O EVENTUAL INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELO PROMITENTE, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. AS ÚNICAS CONSEQUÊNCIAS DA INOBSERVÂNCIA DO COMPROMISSO DE DESEMPENHO SÃO A CASSAÇÃO DA APROVAÇÃO DO ATO (referida equivocadamente no dispositivo por “revogação”), nos termos do art. 91, e a instauração do processo administrativo para investigar eventual infração contra a ordem econômica.
Embora a lei não contenha expressa previsão nesse sentido, nada impede a celebração do Compromisso de Desempenho na hipótese em que o CADE, no exercício de sua competência discricionária, julgando processo administrativo de investigação de infração contra a ordem econômica, conclua pela oportunidade de não impor ao representado qualquer sanção, tendo em vista os benefícios derivados da conduta ilícita. O compromisso, nessa hipótese, serve de instrumento de controle da efetivação dos benefícios identificados.
2.9. Execução Judicial das Decisões do CADE (arts. 93 a 111)
2.9.1. Do Processo
Art. 93.  A DECISÃO DO PLENÁRIO DO TRIBUNAL, COMINANDO MULTA OU IMPONDO OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER, CONSTITUI TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. 
Art. 94.  A execução que tenha por objeto exclusivamente a cobrança de multa pecuniária será feita de acordo com o disposto na Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980. 
Ou seja, a execução obedecerá ao rito da LEF.
Art. 95.  Na execução que tenha por objeto, além da cobrança de multa, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 
Além de procurar garantir a tutela específica, pois é mais benéfica à coletividade e à ordem econômica, o juiz deverá determinar providências cautelares, a fim de que a execução, caso não seja possível a tutela específica, ainda assim seja frutífera.
§ 1o  A conversão da obrigação de fazer ou não fazer em perdas e danos somente será admissível se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. 
§ 2o  A indenizaçãoSOCIAIS.
Não tendo a CR/88 estabelecido nenhuma hierarquia entre os valores consubstanciados no direito de propriedade e na sua função social, que estão em permanente tensão, resta ao intérprete/aplicador resolver os eventuais conflitos à luz do caso concreto, mediante ponderação, optando, afinal, por aquele cuja prevalência conduzir a uma decisão correta e justa e, assim, realizar a justiça em sentido material como referente fundamental da ideia de direito.
Não é errado falar, pelo contrário, é totalmente certo dizer que o direito de propriedade é legitimado, no Estado Democrático de Direito, quando atender à função social que se lhe espera.
1.3.5.3. Princípios da Livre Concorrência e da Livre Iniciativa
Intimamente ligado ao princípio da livre iniciativa (fundamento da ordem econômica), mas com ele não se confundindo.
Particularmente acerca da livre iniciativa e dos demais princípios que com ela convivem, escreveu Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do abuso de poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se com o princípio da função social da propriedade.
Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. Branco, citando Miguel Reale, afirmam que a livre iniciativa é a PROJEÇÃO DA LIBERDADE INDIVIDUAL NO PLANO DA PRODUÇÃO, CIRCULAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE RIQUEZAS, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autonomia na eleição dos processos ou meios de produção. Abrange a liberdade de fins e meios. 
Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando que a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da atividade administrativa e nem deve ser obstado pela atuação irregular dos particulares. A CR/88 adota o modelo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate das forças competitivas privadas que podem levar à formação dos monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.
O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA VISA, PORTANTO, A GARANTIR AOS AGENTES ECONÔMICOS A OPORTUNIDADE DE COMPETIREM NO MERCADO DE FORMA JUSTA. A ideia de conquista de mercado e de lucratividade deverá estar ancorada em motivos jurídico-econômicos lícitos (inovação, oportunidade, eficiência etc.), e não serem decorrentes de hipóteses de abuso do poder econômico. NESSE QUADRO, ASSUME O ESTADO A TAREFA DE ESTABELECER UM CONJUNTO DE REGRAS COM VISTAS A GARANTIR A COMPETIÇÃO ENTRE AS EMPRESAS, EVITANDO AS PRÁTICAS ABUSIVAS.
O princípio da livre concorrência, corolário direto da liberdade de iniciativa, expressa a opção pela economia de mercado. Nele se contém a crença de que a competição entre os agentes econômicos, de um lado, e a liberdade de escolha dos consumidores, de outro, produzirão os melhores resultados sociais: qualidade dos bens e serviços e preço justo. Daí decorre que o Poder Público não pode pretender substituir a regulação natural do mercado por sua ação cogente, salvo as situações de exceção que serão adiante tratadas. Por outro lado, os agentes privados têm não apenas direito subjetivo à livre concorrência, mas também o dever jurídico de não adotarem comportamentos anticoncorrenciais, sob pena de se sujeitarem à ação disciplinadora e punitiva do Estado.
A ideia de livre iniciativa tanto reflete um valor, como um princípio. Enquanto valor refere-se ao ideal, à busca de uma ordem social aberta e democrática que permita o acesso e permanência e retirada de todos aqueles que desejam desenvolver determinada atividade econômica. Esse valor se relaciona com uma ideia de liberdade, de desnecessidade de permissão para atuar no mercado. 
Já enquanto princípio, a livre iniciativa adquire um caráter normativo, consubstanciando-se numa norma de elevada abstração que visa exatamente resguardar o “valor livre iniciativa”. 
Destarte, a livre iniciativa, com esse duplo perfil, encontra-se consagrada no caput do art. 170 da Constituição Federal como um dos princípios fundamentais da ordem econômica. Sendo um dos fundamentos dessa ordem a mesma condicionará a interpretação dos outros nove princípios especificados nos incisos do referido artigo. O professor José Afonso da Silva assim o concebe: 
“(...) a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato Consta do artigo 170 [da CR], como um dos esteios da ordem econômica, assim como de seu parágrafo único, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgão públicos, salvo casos previstos em lei”.
A livre iniciativa impõe obrigações de cunho negativo e positivo para o Estado. As de perfil negativo relacionam-se com a não intervenção do Estado, salvo nos casos determinados na própria constituição, criando-se e respeitando-se um espaço de autonomia da esfera privada como, por exemplo, não exigindo pagamento de taxas ou inscrição em determinado órgão para o exercício de atividade que não precise ser regulamentada. Já as obrigações de perfil positivo impõem ao ente publico tomar medidas de modo a assegurar a própria existência e “fertilidade” desse âmbito privado, adotando medidas de estímulo à economia e ao desenvolvimento privado.
1.3.5.3.1. Relação entre a Livre Concorrência e a Livre Iniciativa
Acerca da relação entre a "livre concorrência" e a "livre iniciativa", preleciona José Afonso da Silva que "os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência, contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antissocial. Cabe, então, ao Estado intervir para coibir o abuso".
Carlo Barbieri Filho, a respeito especificamente do princípio da "livre concorrência", previsto no artigo 170, inciso IV, da Constituição da República, conceitua-o e demonstra sua importância numa economia de mercado, considerando a concorrência como "elemento fundamental para o democrático desenvolvimento da estrutura econômica. É ela a pedra de toque das liberdades públicas no setor econômico. Concorrência é disputa, em condições de igualdade, de cada espaço com objetivos lícitos e compatíveis com as aspirações nacionais. Consiste, no setor econômico, na disputa entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espaço no mercado".
Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, também a esse respeito, afirma que "a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se portanto numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado. O contrário da livre concorrência significa o monopólio e o oligopólio, ambos situações privilegiadores do produtor, incompatíveis com o regime de livre concorrência".
Eros Roberto Grau, em suas lições, parte para uma análise mais acurada do princípio da "livre concorrência":
"A afirmação, principiológica, da livre concorrência no texto constitucional é instigante.De uma banda porque a concorrência livre – não liberdade de concorrência, note-se – somente poderia ter lugar em condições de mercado nas quais não se manifestasse o fenômeno do poder econômico. Este, no entanto – o poder econômico – é não apenas um elemento da realidade, porém um dado constitucionalmente institucionalizado, no mesmo texto que consagra o princípio. (...) De outra banda, é ainda instigante a afirmação do princípio porque o próprio texto constitucional fartamente o confronta. A livre concorrência, no sentido que lhe é atribuído – ‘livre jogo das forças de mercado, na disputa de clientela’ -, supõe desigualdade ao final da competição, a partir, porém, de um quadro de igualdade jurídico-formal. Essa igualdade, contudo, é reiteradamente recusada (...). O que se passa, em verdade, é que é outro, que não aquele lido no preceito por quantos se dispõem a fazer praça do liberalismo econômico, o sentido do princípio da livre concorrência. Deveras, não há oposição entre o princípio da livre concorrência e aquele que se oculta sob a norma do § 4º do art. 173 do texto constitucional, princípio latente, que se expressa como princípio da repressão aos abusos do poder econômico e, em verdade – porque dele é fragmento –compõe-se no primeiro. É que o poder econômico é a regra e não a exceção. Frustra-se, assim, a suposição de que o mercado esteja organizado, naturalmente, em função do consumidor. A ordem privada, que o conforma, é determinada por manifestações que se imaginava fossem patológicas, convertidas porém, na dinâmica de sua realidade, em um elemento próprio a sua constituição natural. (...) Livre concorrência, então – e daí porque não soa estranho nem é instigante a sua consagração como princípio constitucional, embora desnecessária (bastava, nesse sentido, o princípio da livre iniciativa) –, significa liberdade de concorrência, desdobrada em liberdades privadas e liberdade pública".
Do que até aqui foi exposto, pode-se concluir que o princípio constitucional da livre concorrência deve ser entendido como liberdade de concorrência enquanto direito subjetivo a competir no mercado, sempre sob o manto da proteção da legislação antitruste pátria, que garante a igualdade de oportunidade entre os players.
Por outras palavras, no princípio da livre concorrência se contém a crença de que a competição entre os players e, paralelamente, a liberdade de escolha dos consumidores, produzirão os melhores resultados sociais, promovendo a elevação da qualidade dos bens e serviços ofertados, bem como a prática de preços justos. Os players, entretanto, não têm apenas o direito subjetivo a competir no mercado, mas também o dever jurídico de não adotarem práticas entendidas pela legislação antitruste como anticoncorrenciais, sob pena de sobre eles recair a ação disciplinadora e punitiva do Estado.
A "livre iniciativa", como visto, é atributo inalienável do ser humano, é a liberdade "da expansão da própria criatividade", da "participação sem alienações na construção da riqueza econômica"; é a liberdade, outrossim, da empresa, "da organização de outros homens com vistas à realização de um objetivo". 
A "livre concorrência", nesse contexto, nada mais é que uma extensão do conceito de "livre iniciativa", desdobrando a liberdade de empresa na liberdade de competição entre as empresas. 
Por outro lado, o que se protege pela "livre iniciativa" e, em última análise, pela "livre concorrência", é a liberdade de trabalho, de todas as formas de produção, individuais ou coletivas, e por conseguinte, a "dignidade da pessoa humana". 
Do exposto, pode-se concluir que a "livre iniciativa" é complementada pela "livre concorrência" e ambas têm a finalidade de assegurar a "dignidade da pessoa humana". A respeito dessa perspectiva da "livre concorrência", confira-se as lições do mestre Tércio Sampaio: 
"A livre concorrência de que fala a atual Constituição como um dos princípios da ordem econômica (art. 170, IV) não é a do mercado concorrencial oitocentista de estrutura atomística e fluida, isto é, exigência estrita de pluralidade de agentes e influência isolada e dominadora de um ou uns sobre outros. Trata-se, modernamente, de um processo comportamental competitivo que admite gradações tanto de pluralidade quanto de fluidez. É este elemento comportamental – a competitividade – que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua vez, descentralização de coordenação como base da formação dos preços, o que supõe livre iniciativa e apropriação privada dos bens de produção. Neste sentido, a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada".
Nesse mesmo sentido, Eros Grau proferiu parecer:
"É que a liberdade de concorrência deve ser visualizada como elemento moderador do princípio da liberdade de comércio e indústria, e não como ratificador deste último. Não deve ser tomado, pois, como princípio negativo. Este sentido já é coberto pelo princípio da liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico). A liberdade de concorrência é, fundamentalmente, uma liberdade privada e se apresenta dotada de caráter positivo, expressando-se como direito a que o abuso (deslealdade) da liberdade de comércio e indústria não comprometa o funcionamento regular dos mercados. Esse o sentido sob o qual o princípio é consagrado no plano constitucional, no inc. IV do art. 170 da vigente Constituição".
Para que a "livre concorrência", nessa ordem de ideias, possa operar, na expressão utilizada por Paula A. Forgioni, como "concorrência-instrumento" para se "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social", mostra-se indispensável a existência de legislação apta a evitar "a ocorrência de práticas desvirtuadoras da livre concorrência" que ferem "o direito subjetivo daqueles que, ao lançarem-se no mercado, o fazem sob o manto certo da proteção dos princípios da Constituição referente ao livre mercado". E é nesse sentido que atua a vigente lei antitruste nacional, a Lei n.º 12.529/11, que está voltada à prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, da qual adiante se fará breve análise.
1.3.5.3.2. Diferença entre Livre Iniciativa e Livre Concorrência[footnoteRef:3] [3: Item extraído na íntegra da ata da 25ª Rodada de Questões Subjetivas do EMAGIS.] 
Segundo Eros Grau (A ordem econômica na Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 205) a livre-iniciativa tem suas origens históricas no direito revolucionário francês de 1789, tendo o decreto d’Allarde de 1791 disposto que ‘seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, sendo contudo ela obrigada a se munir previamente de uma patente (imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis’. Segundo o mesmo autor, a livre-iniciativa abrange a liberdade de indústria, de comércio, de empresa e de contrato.
É uma regra e princípio nitidamente oponível em relação ao Estado ante o indivíduo, assegurando uma omissão, uma postura negativa do estado, para permitir a todo o tempo a possibilidade real de acesso (e de saída) dos particulares à atividade econômica.
Confira-se precedente do STF que tratou da questão, ao apreciar a inconstitucionalidade de lei que regulava a obrigatoriedade de distância mínima entre estabelecimentos comerciais do mesmo ramo:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Federal assegura o livre exercíciode qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos casos previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
(RE 193749, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/1998, DJ 04-05-2001 PP-00035 EMENT VOL-02029-05 PP-00909)
Embora o pretório tenha utilizado no julgado acima o termo ‘concorrência’ no lugar da expressão que a doutrina de direito econômico indica como ‘iniciativa’, a fundamentação do item 1. da ementa do acórdão bem define o conceito de livre-iniciativa. O julgado deu origem à Súmula 646 do STF, que, contudo, manteve o termo ‘concorrência’, a saber: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.
É importante observar que o mesmo STF também admite que a liberdade de iniciativa possa ser legitimamente limitada por regras do poder de polícia estatal, desde que fundadas na razoabilidade. É o que ocorre quando lei disciplina a distância mínima entre postos de gasolina com base na segurança devido ao risco de explosão e presença de líquidos inflamáveis:
“Postos de gasolina. Atividade de alto risco que justifica o prudente distanciamento, na mesma área geográfica, de estabelecimentos congêneres. Inexistência de inconstitucionalidade do art. 3º, letra b, da Lei 2.390, de 16.12.74, do Município de Belo Horizonte (MG). RE conhecido, mas improvido.”
(RE 204187, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 16/12/2003, DJ 02-04-2004 PP-00027 EMENT VOL-02146-04 PP-00818 RTJ VOL-00191-02 PP-00707)
“Município: competência: Lei municipal que fixa distanciamento mínimo entre postos de revenda de combustíveis, por motivo de segurança: legitimidade, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal.”
(RE 199101, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/06/2005, DJ 30-09-2005 PP-00024 EMENT VOL-02207-02 PP-00270 JC v. 31, n. 107, 2005, p. 252-254)
Já o princípio da livre-concorrência possui um caráter instrumental, pois representa uma limitação de exercício da livre-iniciativa. 
Explica-se. 
A livre-iniciativa acaso exercida até seus limites máximos por um agente econômico pode resultar em danos ao bem estar econômico-social, chegando a prejudicar a livre-iniciativa de outro agente econômico, em razão da concentração de poder de mercado e do exercício abusivo de tal posição dominante, que prejudicariam a luta pela conquista da clientela, com repercussão no bem-estar econômico dos próprios consumidores e na eficiência do mercado (menor preço e maior qualidade e segurança de bens e serviços, ampliação ou não restrição da possibilidade de escolha).
Assim, a livre-concorrência busca evitar que determinados agentes econômicos monopolizem ou oligopolizem o mercado relevante, inviabilizando a competição pela quantidade insuficiente de demais agentes econômicos, ante sua exclusão ou impedimentos à entrada. Há dirigismo estatal para regular os abusos da livre-iniciativa que repercutem na livre-concorrência, como preceituado no art. 173, § 4º, da CF. 
Como afirma a doutrina, a livre-concorrência busca favorecer condutas competitivas entre os agentes econômicos, limitando a expressão absoluta do princípio da livre-iniciativa por parte de um agente econômico (ou um grupo de agentes) em busca da universalização da livre-iniciativa a todos os agentes de mercado. (GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 54)
Observe-se julgado em que o STF corretamente definiu a liberdade de concorrência como sendo um instrumento limitador da livre-iniciativa de um agente econômico em prol da mesma livre-iniciativa só que de outro agente econômico:
“O desenvolvimento do poder econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é fator de limitação à própria iniciativa privada à medida que impede ou dificulta a expansão das pequenas iniciativas econômicas.”
(RE 199517, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/1998, DJ 13-11-1998 PP-00015 EMENT VOL-01931-03 PP-00608) 
Curiosa é a constatação de que a livre-concorrência se destina primordialmente aos próprios agentes econômicos, exigindo-se dele mesmos uma omissão entre si, de não concorrer de modo desleal. Tal desígnio, por outro lado, para ser concretizado exige do Estado uma postura positiva, uma obrigação de fazer, para fiscalizar e até mesmo intervir para assegurar a livre-concorrência. No caso brasileiro, as hipóteses de regulação da livre-concorrência pelo Estado estão na novel nº Lei 12.529/11.
Assim a liberdade de iniciativa e a de concorrência são conceitos correlatos, pois um se define em função do outro, como bem assenta a doutrina:
“A livre-iniciativa e a livre-concorrência são conceitos distintos, porém complementares, sendo o primeiro a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e produção de riquezas, significando a síntese da liberdade de ação e escolha, o livre acesso às atividades econômicas, ao passo que o segundo representa uma limitação e uma instrumentalização do exercício do primeiro.” (GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53)
1.3.5.4. Princípio da Defesa do Consumidor
Há de se buscar equilíbrio entre as empresas que atuam no mercado e entre essas e os consumidores.
A livre concorrência constitui relevante princípio da atividade econômica, propiciando a competição entre os agentes econômicos, sendo certo que essa competição tende a gerar inegáveis benefícios aos consumidores.
A experiência demonstrou, todavia, que o sistema de autorregulação do mercado nem sempre é eficaz em relação a um conjunto de outros aspectos dos produtos e serviços, como qualidade e segurança, veracidade das informações ao consumidor, vedação de cláusulas abusivas, atendimento pós-consumo etc. Daí a necessidade de uma regulamentação específica de proteção ao consumidor, que veio inscrita inclusive como um direito individual constitucionalizado.
Trata-se, aqui, tanto de um princípio de funcionamento da ordem econômica, ao qual está vinculada a iniciativa privada, quanto de um dever do Estado. A ele cabe não apenas assegurar um mercado efetivamente concorrencial, como também criar condições equitativas entre partes naturalmente desiguais, ainda que de forma induzida, e assegurar condições objetivas de boa fé negocial.
Esse princípio é cumprido, por exemplo, ao se editar uma lei protetiva como o CDC e ao se criar mecanismos de acesso do consumidor ao Judiciário, tais como os juizados especiais de relações de consumo, os PROCONS etc.
1.3.5.5. Princípio da Defesa do Meio Ambiente
A conjugação do econômico e do ambiental reconduz ao que se tem entendido por desenvolvimento sustentável. Ou seja, a exploração econômica há de ser realizada dentro dos limites de capacidade dos ecossistemas, resguardando a possibilidade de renovação dos recursos renováveis e explorando de forma não predatória os não renováveis.
Se, por um lado, o desenvolvimento pode se mostrar prejudicial ao MA (meio ambiente), por outro, pode trazer benefícios. Diante dessa relação entre MA e desenvolvimento, que hoje se traduz na noção de desenvolvimento sustentável, não pode a atividade econômica deixar de observá-los; mesmo porque o fim da ordem econômica é assegurar a todos a existência digna e esta inexiste sem que esteja inserida em um MA ecologicamente equilibrado.
A preservação do meio ambiente condiciona o exercício das atividades econômicasem geral. O constituinte de 1988 não apenas incluiu sua defesa entre os princípios da ordem econômica (CR, art. 170, VI), como também dedicou todo um capítulo (Capítulo VI do Título VIII) à sua disciplina, elevando-o à categoria de direito de todos.
O agente econômico, público ou privado, não pode destruir o meio ambiente a pretexto de exercer seu direito constitucionalmente tutelado da livre iniciativa. Um ambiente saudável é o limite ao livre exercício da atividade econômica e, para defendê-lo e garantir a sadia qualidade de vida da população, o Estado tem o poder-dever de intervir na atuação empresarial, mediante a edição de leis e regulamentos que visem a promover o desenvolvimento sustentado.
Esse conjunto de princípios setoriais, acima examinados, forma, em suma, as “regras do jogo”, que limitam e obrigam a conduta dos particulares. O destinatário principal dos princípios de funcionamento da ordem econômica é, como se vê, a iniciativa privada (e também o Estado quando atua empresarialmente, nos termos do art. 173 da Constituição). Cabe ao Poder Público, nesse particular, regulamentar aquilo que lhe compete – como, e.g., os direitos do consumidor – e respeitar, sem outras interferências não autorizadas, o exercício da livre iniciativa.
Lembrar que o princípio também prevê o tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, tratamento esse que deve ser dar nos diversos ramos do Direito, como na tributação diferenciada, acesso a crédito e financiamento, maior celeridade nos processos administrativos etc.
1.3.5.6. Princípio da Redução das Desigualdades Regionais e Sociais
A redução das desigualdades regionais e sociais constitui objetivo fundamental da república e deve ser perseguido pela política econômica adotada. Compete à União elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX, CF) e a lei de diretrizes e bases deve incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais (art. 174, § 1º).
Esse princípio busca uma maior isonomia entre as regiões, ou seja, uma melhor equalização das condições sociais por todo o país.
Entre os mecanismos previstos na CR para a redução das desigualdades regionais estão os incentivos tributários e orçamentários (art. 43 e 165, § 1º), tais como os fundos de participação.
Os direitos sociais previstos no art. 6º da CR constituem parâmetros para a aferição da desigualdade no país.
1.3.5.7. Princípio da Busca do Pleno Emprego
Para Eros Grau, esse princípio consubstancia “uma garantia para o trabalhador, na medida em que está coligado ao princípio da valorização do trabalho humano e reflete efeitos em relação ao direito social do trabalho”.
A busca pelo pleno emprego visa a propiciar trabalho para aqueles que estejam em condições de exercer uma atividade produtiva; trata-se de princípio diretivo da atividade econômica que se opõe às políticas recessivas.
É forma de buscar a observância do princípio a interação do governo com as federações de indústrias e Conselhos Profissionais, pela qual se tenta formar uma mão de obra qualificada e capaz de atender as demandas do mercado. 
1.3.5.8. Princípio do Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte Constituídas sob as Leis Brasileiras e que tenham sua Sede e Administração no País
Cuida-se de princípio constitucional impositivo de caráter conformador. O art. 179 determina que todos os entes da Federação dispensarão as M.E.s e E.P.P.s tratamento jurídico diferenciado. Às M.E.s haverá de se outorgar um tratamento mais favorecido do que às E.P.P.s e a essas, um tratamento mais favorecido do que às empresas em geral.
Cuidado: aqui não entram as médias empresas!
1.3.5.9. Princípio do Livre Exercício de Qualquer Atividade Econômica
A liberdade de iniciativa no campo econômico compreende a liberdade de trabalho e de empreender. Pressupõe o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Decorre da livre iniciativa, prevista como fundamento da República (art. 1º, IV, CR). O direito ao livre exercício da atividade econômica é consequência do princípio da livre iniciativa.
Limites: O Estado poderá, nos termos da lei, disciplinar o exercício desse direito. Citamos algumas formas de limitação: a) autorização para o exercício de determinadas atividades somente mediante habilitação e atendimento a requisitos pré-determinados; b) intervenção direta na atividade econômica, nas hipóteses de relevante interesse coletivo e imperativo da segurança nacional; c) punição de atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular e reprimindo o abuso do poder econômico que visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Tais limitações têm por fim garantir a realização da justiça social e do bem-estar coletivo.
Sobre esse princípio:
Registro profissional de músico em entidade de classe - 3
A atividade de músico não depende de registro ou licença de entidade de classe para o seu exercício. Essa a conclusão do Plenário ao negar provimento a recurso extraordinário, afetado pela 2ª Turma, em que a Ordem dos Músicos do Brasil – Conselho Regional de Santa Catarina alegava que o livre exercício de qualquer profissão ou trabalho estaria constitucionalmente condicionado às qualificações específicas de cada profissão e que, no caso dos músicos, a Lei 3.857/60 estabeleceria essas restrições — v. Informativos 406 e 568. Aduziu-se que as restrições feitas ao exercício de qualquer profissão ou atividade profissional deveriam obedecer ao princípio da mínima intervenção – a qual se pautaria pela razoabilidade e pela proporcionalidade. Ressaltou-se que a liberdade de exercício profissional, contida no art. 5º, XIII, da CF, seria quase absoluta e que QUALQUER RESTRIÇÃO A ELA SÓ SE JUSTIFICARIA SE HOUVESSE NECESSIDADE DE PROTEÇÃO A UM INTERESSE PÚBLICO, a exemplo de atividades para as quais fosse requerido conhecimento específico, técnico, ou ainda, habilidade já demonstrada. 
STF, RE 414.426/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.8.2011. (RE-414426)
Esse julgado foi muito relevante sobre o tema, motivo pelo qual coloco abaixo parte das transcrições do informativo 639 do STF:
Músico – Livre Exercício Profissional – Liberdade de Expressão Artística – Ordem dos Músicos – Inscrição – Desnecessidade (Transcrições)
RE 509409/SP*
RELATOR: Min. Celso de Mello
DECISÃO: A controvérsia jurídica objeto deste processo já foi dirimida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o RE 414.426/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, fixou entendimento consubstanciado em acórdão assim ementado:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO PROFISSIONAL E LIBERDADE DE EXPRESSÃO. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO EM CONSELHO PROFISSIONAL. EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 5º, IX e XIII, DA CONSTITUIÇÃO. 
Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.” (grifei)
A vigente Constituição da República, observando tradição inaugurada com a Carta Política do Império do Brasil (art. 179, n. 24), que foi reafirmada pelos sucessivos estatutos constitucionais (CF/1891, art. 72, § 24; CF/1934, art. 113, n. 13; CF/1937, art. 122, n. 8; CF/1946, art. 141, § 14; CF/1967, art. 150, § 23; CF/1969, art. 153, § 23), proclama e assegura a liberdade de profissão, dispondo, em seu art. 5º, inciso XIII, ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Tratando-se de norma revestida de eficácia contida (ou restringível), mostra-se constitucionalmente lícito, ao Estado, impor exigências, que, veiculando requisitos mínimos de capacidade e estabelecendo o atendimento de certas