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INCLUI: • Quadros de ATENÇÃO • Tabelas Comparativas • Esquemas Didáticos • Referências a temas cobrados em provas anteriores ATUALIZADO COM: • Lei nº14.532/2023 (injúria racial como racismo) • Lei nº14.344/2022 (Lei Henry Borel) • Lei nº14.188/2021 (violência psicológica contra a mulher) 38º EXAME Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL Alteração Legislativa Atenção Exemplo 2 SUMÁRIO 1. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 2. APLICAÇÃO DA LEI PENAL 2.1. LEI PENAL NO TEMPO 2.2. LEI PENAL NO ESPAÇO 2.2.1 TEORIA DA TERRITORIALIDADE MITIGADA 2.2.2 EXTRATERRITORIALIDADE 2.2.3 LUGAR DO CRIME 2.3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS 3. TEORIA DO CRIME 4. FATO TÍPICO 4.1. CONDUTA 4.2. DOLO E CULPA 4.3. RESULTADO 4.4. NEXO CAUSAL 4.5. TIPICIDADE 4.6. ERRO DE TIPO 5. ANTIJURIDICIDADE 5.1. CONCEITO 5.2. ESTADO DE NECESSIDADE 5.3. LEGÍTIMA DEFESA 5.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 5.5. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO 5.6. DESCRIMINANTES PUTATIVAS 5.7. TIPICIDADE CONGLOBANTE 6. CULPABILIDADE 6.1. IMPUTABILIDADE 6.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DE ILICITUDE 6.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 7. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 8.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS 8.2. TENTATIVA 8.3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA 8.4. ARREPENDIMENTO EFICAZ 8.5. ARREPENDIMENTO POSTERIOR Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 3 8.6. CRIME IMPOSSÍVEL 9. CONCURSO DE PESSOAS 10. CONCURSO DE CRIMES 10.1. CONCURSO MATERIAL 10.2. CONCURSO FORMAL 10.3. CRIME CONTINUADO 10.4. APLICAÇÃO DAS PENAS NO CONCURSO DE CRIMES 11. SANÇÕES PENAIS 11.1. MEDIDA DE SEGURANÇA 11.2. PENA 11.2.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 11.2.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO 11.2.3 MULTA 12. APLICAÇÃO DA PENA 12.1. PRIMEIRA FASE 12.2. SEGUNDA FASE 12.2.1 AGRAVANTES E ATENUANTES 12.2.2 REINCIDÊNCIA 12.3. TERCEIRA FASE 13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (“SURSIS”) 14. LIVRAMENTO CONDICIONAL 15. EFEITOS DA CONDENAÇÃO 16. REABILITAÇÃO 17. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 17.1. MORTE DO AGENTE 17.2. ANISTIA, GRAÇA E INDULTO 17.3. “ABOLITIO CRIMINIS” 17.4. DECADÊNCIA 17.5. PEREMPÇÃO 17.6. RENÚNCIA 17.7. PERDÃO ACEITO 17.8. RETRATAÇÃO 17.9. PERDÃO JUDICIAL 17.10. PRESCRIÇÃO 18. CRIMES CONTRA A PESSOA 18.1. CRIMES CONTRA A VIDA Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 4 18.1.1 HOMICÍDIO 18.1.2 INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO 18.1.3 INFANTICÍDIO 18.1.4 ABORTO 18.2. LESÕES CORPORAIS 18.3. PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE 18.3.1 PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO 18.3.2 PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE 18.3.3 PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM 18.3.4 ABANDONO DE INCAPAZ 18.3.5 EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO 18.3.6 OMISSÃO DE SOCORRO 18.3.7 CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL 18.3.8 MAUS-TRATOS 18.4. RIXA 18.5. CRIMES CONTRA A HONRA 18.5.1 CONCEITO DE HONRA 18.5.2 CALÚNIA 18.5.3 DIFAMAÇÃO 18.5.4 INJÚRIA 18.5.5 RETRATAÇÃO 18.5.6 AÇÃO PENAL 18.6. CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL 18.6.1 CONSTRANGIMENTO ILEGAL 18.6.2 AMEAÇA 18.6.3 PERSEGUIÇÃO (STALKING) 18.6.4 VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA CONTRA A MULHER 18.6.5 SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO 18.6.6 REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO 18.6.7 TRÁFICO DE PESSOAS 19. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 19.1. FURTO 19.2. FURTO DE COISA COMUM 19.3. ROUBO 19.4. EXTORSÃO 19.5. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO 19.6. EXTORSÃO INDIRETA Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 5 19.7. DANO 19.8. INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA (art. 164 do CP) 19.9. APROPRIAÇÃO INDÉBITA 19.10. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA 19.11. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR 19.12. APROPRIAÇÃO DE TESOURO 19.13. APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA 19.14. ESTELIONATO 19.15. ABUSO DE INCAPAZ 19.16. FRAUDE NO COMÉRCIO 19.17. OUTRAS FRAUDES 19.18. FRAUDE À EXECUÇÃO 19.19. RECEPTAÇÃO 19.20. RECEPTAÇÃO DE ANIMAIS 19.21. IMUNIDADES 20. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL 20.1. VIOLAÇÃO DE DIREITO INTELECTUAL 21. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO 21.1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO 21.2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO OU BOICOTAGEM VIOLENTA 21.3. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO 21.4. PARALISAÇÃO DE TRABALHO SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA ORDEM 21.5. INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA. SABOTAGEM 21.6. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA 21.7. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA 22. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 22.1. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL 22.1.1 ESTUPRO 22.1.2 VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE 22.1.3 IMPORTUNAÇÃO SEXUAL 22.1.4 ASSÉDIO SEXUAL 22.2. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 22.2.1 ESTUPRO DE VULNERÁVEL 22.2.2 CORRUPÇÃO DE MENORES 22.2.3 SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE 22.2.4 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 6 22.2.5 DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA 22.3. LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL 22.3.1 MEDIAÇÃO PARA SATISFAZER A LASCÍVIA DE OUTREM 22.3.2 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL 22.3.3 CASA DE PROSTITUIÇÃO 22.3.4 RUFIANISMO 22.4. PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL (art. 232-A do CP) 23. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA 23.1. CRIMES CONTRA O CASAMENTO 23.1.1 BIGAMIA 23.1.2 INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO 23.2. CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR 23.2.1 ABANDONO MATERIAL 23.2.2 ABANDONO INTELECTUAL 24. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 24.1. INCITAÇÃO AO CRIME 24.2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO 24.3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA 25. CRIMES CONTRA A FÉ-PÚBLICA 25.1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO 25.2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR 25.3. FALSIDADE IDEOLÓGICA 25.4. USO DE DOCUMENTO FALSO 26. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 26.1. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 26.1.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS 26.1.2 PECULATO 26.1.3 PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM 26.1.4 PECULATO ELETRÔNICO 26.1.5 CONCUSSÃO 26.1.6 CORRUPÇÃO PASSIVA 26.1.7 PREVARICAÇÃO 26.1.8 ADVOCACIA ADMIISTRATIVA 26.2. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃOA EM GERAL 26.2.1 RESISTÊNCIA Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 7 26.2.2 DESOBEDIÊNCIA 26.2.3 DESACATO 26.2.4 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA 26.2.5 CORRUPÇÃO ATIVA 26.2.6 DESCAMINHO 26.2.7 CONTRABANDO 27. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 27.1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA 27.2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO 27.3. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA 27.4. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES 27.5. FAVORECIMENTO PESSOAL 27.6. FAVORECIMENTO REAL 27.7. PATROCÍNIO INFIEL 27.8. PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO 28. LEGISLAÇÃO ESPECIAL 28.1. LEI DE DROGAS 28.2. LAVAGEM DE CAPITAIS 28.3. CRIMES HEDIONDOS 28.4. TORTURA 28.5. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO 28.6. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 28.7. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 28.8. LEI MARIA DA PENHA 28.9. ECA Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-041 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 8 PARTE GERAL 1. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL PARA A PROVA DA OAB Abaixo listamos os princípios de direito penal que são mais importantes para a prova da OAB/FGV: • Princípio da Intervenção Mínima Em virtude das consequências gravosas advindas da punição penal, incluindo a possibilidade de restrição da liberdade do infrator, o princípio da intervenção mínima preceitua que a legislação penal deve se restringir a fatos graves relativos a bens jurídicos importantes, que não possam ser protegidos pelos outros ramos do Direito. Derivam do princípio da Intervenção mínima os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade: PRINCÍPIO DE SUBSIDIARIEDADE PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE O Direito Penal é utilizado apenas em caráter subsidiário (ultima ratio), ou seja, apenas quando os demais ramos do Direito não conseguirem resolver a contento o conflito gerado. A intervenção do Direito Penal, além de subsidiária, deve ser restrita à lesão ou o perigo de lesão mais graves aos bens jurídicos selecionados. • Princípio da Legalidade Art. 1º do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Art. 5º; XXXIX, da CF/88 – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; O princípio da legalidade, ou reserva legal, encontra assento no art. 5º, XXXIX, da CF/88, e no art. 1º do CP, prescrevendo que, para alguém ser condenado, o crime cometido deve ter previsão e cominação de pena fixadas expressamente em lei escrita, anterior à prática da infração. Como decorrência do princípio da legalidade, tem-se também o princípio da anterioridade, segundo o qual a lei incriminadora deve ter sido elaborada e estar em vigência antes da prática criminosa. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 9 Em razão do princípio da anterioridade, veda-se ainda que a lei penal retroaja para prejudicar o réu, permitindo-se apenas a retroatividade para beneficiá-lo (princípio da irretroatividade da lei penal). Importante destacar ainda que o princípio da irretroatividade não se aplica na esfera processual penal, onde vigora o princípio da imediatidade da lei processual. Destacamos abaixo as principais consequências do princípio da legalidade na esfera penal: • Crime não pode ser fixado por medida provisória, exigindo-se lei em sentido estrito, conforme art. 62, §1°, I, “b”, da CF/88 TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV. • Veda-se a utilização dos costumes como fonte de criminalização (deve haver lei escrita prevendo o crime e a cominação da pena). • A tipificação e a pena do crime devem incidir sobre uma conduta determinada, sendo vedada a definição de tipos abertos, indeterminados. • A analogia pode ser utilizada apenas para favorecer o réu, e não para prejudicá-lo. Normas penais em branco: Existem algumas normas que, apesar de possuírem a cominação de pena, têm o preceito primário indeterminado, dependendo de complementação de outra norma, ou ato administrativo. Essas normas são chamadas de “normas penais em branco” e sua eficácia depende da complementação do outro ato normativo, sob pena de ofender o princípio da legalidade. As normas penais em brancos são classificadas em homogêneas, quando a norma complementar tem a mesma hierárquica da norma complementada, e heterogêneas, quando as normas possuem hierarquia distinta (complemento ocorre por portaria, resolução, decreto, etc). A título de exemplo, a maioria dos crimes previstos na Lei de Drogas depende de complementação em relação ao conceito de droga, devendo-se utilizar o regramento dado pelas portarias da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Sendo assim, pode-se afirmar que, como regra geral, os crimes da Lei de Drogas são normas penais em branco heterogêneas, já que a complementação ocorre por normas de hierarquia distinta TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. • Princípio da Responsabilidade Pessoal do Agente Art. 5º; […] XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Em razão do princípio da responsabilidade pessoal do agente, ou intranscendência, não se permite a extensão da pena a terceiro que não estava envolvido na prática delituosa. Desse modo, com a morte do sujeito ativo do crime, extingue-se a punibilidade, permitindo-se apenas eventual responsabilização dos herdeiros na esfera civil, relativamente à reparação dos danos sofridos pela vítima. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 10 • Princípio da Insignificância ou Bagatela Pelo princípio da insignificância, em que pese a conduta do agente se enquadre no tipo penal, o fato será materialmente atípico por não afetar o bem jurídico tutelado de modo relevante para justificar a intervenção do Direito Penal TEMA COBRADO NO V EXAME DA OAB/FGV. O Supremo Tribunal Federal se baseia em 4 (quatro) critérios para aplicar o princípio da insignificância, a saber: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada TEMA COBRADO NO VIII EXAME DA OAB/FGV • Princípio da Culpabilidade Para que o sujeito ativo da infração penal seja responsabilizado, deve ter agido com dolo ou culpa. Desse modo, se determinada pessoa tiver cometido uma infração penal, mas restar provado que ela não tinha consciência de seus atos, não poderá ser penalizada. Não se permite, portanto, a responsabilidade objetiva no Direito Penal, além do que a aplicação da pena exige que o comportamento do agente seja reprovável, ou seja, não haverá aplicação da pena se houver a presença de uma das excludentes de culpabilidade (inimputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa). • Princípio da Adequação Social O princípio da adequação social determinada a necessidade de atualização da norma penal incriminadora em relação à reprovação do comportamento pela sociedade, de modo que apenas aquelas condutas socialmente reprovadas devem ser consideradas fatos típicos. O Princípio da adequação social, de acordo com a jurisprudência majoritária, não incide em relação aos crimes de exploração da prostituição e venda de CDS e DVDs piratas. • Princípio da Humanidade da Pena Art. 5º da CF/88 (...) XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; […]. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 11 O princípio da humanidade da pena, também conhecido como princípio da limitação das penas, determina a necessidade de tratamento digno do preso, com a proteção de sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX), proibindo-se ainda a aplicação de penas indignas, conforme previsto inclusive no art. 5º, XLVII da CF/88, que expressamente veda a pena de morte (salvo em guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e as penas cruéis. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 12 2 2. APLICAÇÃODA LEI PENAL 2.1. LEI PENAL NO TEMPO De acordo com o art. 4º do CP, “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. O Código Penal adotou, portanto, a teoria da atividade, devendo-se aplicar ao crime a lei da época em que ocorreu o fato, e não o resultado. Além disso, deve-se recordar que a lei penal não pode retroagir, salvo em casos excepcionais, para beneficiar o réu. Com base na teoria da atividade e no princípio da irretroatividade da lei penal, deve-se considerar, portanto, como regra geral, que a lei penal a ser aplicada é aquela referente ao momento da prática do crime TEMA COBRADO NOS EXAMES X E XXVII DA OAB/FGV. Ocorre, entretanto, que há algumas situações que excepcionam a regra geral, a saber: • Abolitio criminis (art. 2º do CP): uma nova lei torna atípica uma conduta até então considerada proibida. Nesse caso, a lei deve retroagir para beneficiar o réu, extinguindo-se sua punibilidade (art. 107, inciso III, do CP) TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. • Novatio legis in mellius: a lei posterior beneficia de alguma forma a situação do agente, como no caso do crime de posse de substâncias entorpecentes para consumo pessoal, que deixou de ter pena privativa de liberdade e de multa, passando a ter somente penas restritivas de direito (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Nesse caso, a alteração legislativa deve retroagir para beneficiar o réu. Há duas situações em que a lei mais favorável ao réu não retroagirá, ou seja, a lei anterior produzirá efeitos ultrativos, ainda que prejudicial ao réu. São os casos da lei excepcional (criada em situação de emergência) e da lei temporária (criada para vigorar por determinado tempo, como a Lei nº 12.663 de 2012, conhecida como a Lei Geral da Copa). Nesses casos, ainda que cessado o tempo de vigência da lei temporária ou excepcional, elas continuarão produzindo efeitos, mesmo que prejudiciais ao réu (ultratividade), conforme art. 3º do CP. TEMA COBRADO NOS EXAME XIX E XXXV DA OAB/FGV. • Crimes continuados e permanentes: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência, conforme súmula n. 711 do STF TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 13 Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo em função da vontade do agente, como no caso do crime de sequestro. Assim, se determinada pessoa sequestra sua vítima e a mantém em cativeiro por 6 meses e uma nova lei mais severa entra em vigor nesse período, deverá ser aplicada a lei mais grave. TEMA COBRADO NOS EXAMES XII E XIX DA OAB/FGV. É importante lembrar ainda que, diferentemente do que ocorre no direito material penal, em que a lei retroage para beneficiar o réu, na esfera processual, como regra, a lei é aplicada imediatamente, ainda que seja desfavorável ao réu. DIREITO PENAL DIREITO PROCESSUAL PENAL A norma penal retroage se for mais benéfica ao réu, ou seja, a norma poderá ser aplicada às infrações cometidas antes de sua vigência. A norma processual penal possui aplicação imediata, independentemente se gravosa ou não ao réu. Poderá retrogir apenas no caso de se tratar de norma penal mista. 2.2. LEI PENAL NO ESPAÇO 2.2.1. TEORIA DA TERRITORIALIIDADE MITIGADA Como regra geral, deve-se aplicar a lei brasileira aos crimes cometidos no território nacional. Mas o que é território nacional? Considera-se território nacional a massa de terra e de ar do país, o mar territorial e, por extensão, as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem TEMA COBRADO NO XXI EXAME DA OAB/FGV, as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar (§ 1º do art. 5º do CP), bem como as aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil, conforme § 2º do art. 5º do CP. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 14 EMBARCAÇÕES E AERONAVES ESTRANGEIRAS PRIVADAS NO TERRITÓRIO NACIONAL EMBARCAÇÕES E AERONAVES BRASILEIRAS NO TERRITÓRIO NACIONAL EMBARCAÇÕES PÚBLICAS OU A SERVIÇO DO BRASIL ONDE QUER QUE ESTEJAM TERRITÓRIO NACIONAL Desse modo, a título de exemplo, se um tripulante de uma embarcação russa atracada no Brasil é assassinado por outro tripulante, será aplicada a legislação brasileira para punir o crime de homicídio. TEMA COBRADO NO VII EXAME DA OAB/FGV. Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do Brasil onde quer que estejam Aplica-se a lei brasileira. Aeronaves e embarcações privadas, brasileiras ou estrangeiras, no território brasileiro (espaço aéreo e mar territorial) Aplica-se a lei brasileira. Embarcações e aeronaves estrangeiras de natureza pública ou a serviço do país estrangeiro no território brasileiro Não se aplica a lei brasileira. Aeronaves e embarcações privadas brasileiras fora do território brasileiro Não se aplica a lei brasileira, salvo no caso de extraterritorialidade condicionada (estudada logo baixo). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 15 Tratando-se de crime praticado em alto-mar, deve-se aplicar a legislação do país de matrícula da embarcação (princípio do pavilhão ou da bandeira). Desse modo, se, por exemplo, um tripulante argentino mata um tripulante alemão em uma embarcação brasileira que está em alto-mar, aplica-se a lei brasileira. O Código Penal, entretanto, excepciona a regra geral, dispondo que é possível a aplicação de norma estrangeira ao crime praticado no território nacional, quando houver previsão em convenções, tratados e regras de direito internacional (art. 5º do CP). Assim, ao excepcionar a regra geral, permitindo-se a aplicação da lei estrangeira no caso de convenções, tratados e regras de direito internacional, o código penal adotou a teoria de territorialidade mitigada. Diplomata estrangeiro que comete crime no Brasil. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas determina que o diplomata vai responder de acordo com a lei de seu país de origem, ou seja, o diplomata não vai ser punido pela lei brasileira. Para se determinar qual lei será aplicada, é imprescindível ainda verificar qual o lugar do crime. O Código penal adotou a teoria da ubiquidade, considerando-se o crime praticado no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Assim, nos casos de crimes à distância ou de espaço máximo, considerados aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em países diversos, o código penal determina que deve ser aplicada a legislação brasileira. 2.2.2. EXTRATERRITORIALIDADE Em que pese a legislação penal seja aplicada, como regra geral, apenas no território nacional, o próprio código penal prevê situações em que a lei penal brasileira deve ser aplicada a crimes cometidos no estrangeiro, fenômeno conhecido como extraterritorialidade. Existem duas espécies de extraterritorialidade, a saber: • Extraterritorialidade incondicionada (art. 7, I, do CP): o agente é punido pela lei brasileira mesmo que tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, nos seguintes crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresapública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público TEMA COBRADO NO XXV EXAME DA OAB/FGV; Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 16 c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço TEMA COBRADO NO V EXAME DA OAB/FGV; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; • Extraterritorialidade condicionada (art. 7, II, do CP): o agente será punido pela legislação brasileira nos crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados E desde que preenchidos os requisitos § 2º do art. 7º CP: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena TEMA COBRADO NO XXXII EXAME DA OAB/FGV; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Destaca-se ainda que o § 3º do art. 7º permite a aplicação da lei penal brasileira ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições do § 2º do art. 7º CP, acima destacadas, e desde que: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Por se tratar de situação em que se exige mais requisitos para a aplicação da lei brasileira, a hipótese do § 3º do art. 7º do CP é conhecida também como extraterritorialidade hipercondicionada. Digno de nota também que o instituto do ne bis in idem veda que uma pessoa seja punida mais de uma vez pelo mesmo fato. Sendo assim, para evitar o bis in idem, o art. 8º do CP dispõe que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. A sentença penal estrangeira para produzir efeitos no Brasil deve ser homologada pelo STJ (art. 105, I, i, da CF/88). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 17 2.2.3. LUGAR DO CRIME Para se determinar qual lei será aplicada, é imprescindível ainda verificar qual o lugar do crime. O Código penal adotou a teoria da ubiquidade, considerando-se o crime praticado no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art. 8º do CP). Assim, nos casos de crimes à distância ou de espaço máximo, considerados aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em países diversos, o código penal determina que deve ser aplicada a legislação brasileira. 2.3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS Ocorre conflito aparente de normas quando é possível a aplicação de duas ou mais normas a um mesmo fato. Nesses casos, o conflito é meramente aparente, já que ele pode ser resolvido por meio da aplicação dos seguintes princípios: • Princípio da especialidade: a norma especial deve prevalecer sobre a norma geral. Considera-se norma especial aquela que, além de englobar os elementos da norma geral, possui elementos específicos, considerados “especializantes”. Mãe que, sob a influência do estado puerperal, mata seu próprio filho. A mãe deve responder por infanticídio, uma vez que este crime é mais específico que o homicídio. • Princípio da Subsidiariedade (soldado de reserva): a incidência do tipo penal mais grave afasta a aplicação do tipo penal menos grave. A subsidiariedade pode ser expressa, como no caso do art. 132 do CP, que dispõe que a pena no crime de perigo para a vida ou saúde de outrem é de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave, ou tácita, como no caso do crime de furto que é subsidiário ao crime de roubo. • Princípio da Consunção (ou absorção): haverá a absorção do crime meio pela prática do crime fim. A título de exemplo, para matar alguém é necessário antes lesionar a pessoa. Assim, se o criminoso desfere uma série de facadas na vítima para matá-la, o crime de lesão corporal será absorvido pelo crime de homicídio doloso. TEMA COBRADO NO XXIX EXAME DA OAB/FGV; Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 18 3 3. TEORIA DO CRIME Inicialmente, é importante destacar que se considera infração penal o gênero, do qual crime e contravenção penal são espécies. Não há uma diferença ontológica entre crime e contravenção penal, sendo ambas abarcadas pela teoria geral do crime. O que se deve recordar, entretanto, é que há consequências diferentes no âmbito penal e processual penal para quem comete cada uma dessas espécies de infração penal, conforme abaixo sistematizado. CRIME CONTRAVENÇÃO PENAL Pode ser punido com reclusão ou detenção Punida apenas com prisão simples Tentativa pode ser punida Não se pune a tentativa Pena máxima de 40 anos Pena máxima de 5 anos Ação penal pública ou privada, dependendo do crime Apenas ação penal pública incondicionada Existem basicamente 3 (três concepções) sobre o conceito de crime: • Conceito formal: considera-se crime violação à lei penal incriminadora. • Conceito material: crime representa a conduta que lesa ou expõe a perigo bem protegido pela lei penal. • Conceito analítico: compreende a existência de elementos ou substratos para a caracterização do crime, existindo duas teorias principais: • Teoria finalista tripartida: crime é fato típico, ilícito e culpável. • Teoria finalista bipartida: crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade pressuposto para a aplicação da pena. Assim, com base na teoria finalista tripartida, que consideramos a teoria mais adequada para o conceito de crime, existem três elementos principias para a caracterização do delito: fato típico, ilicitude e culpabilidade, conforme estudaremos nos próximos capítulos. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 19 4 4. FATO TÍPICO O fato típico é composto por conduta, dolo ou culpa, resultado, relação de causalidade (nexo causal) e tipicidade. DOLO E CULPA NEXO CAUSAL TIPICIDADERESULTADOCONDUTA FATO TÍPICO 4.1. CONDUTA Entende-se por conduta todo ato humano voluntário, omissivo ou comissivo, que produziu resultado penalmente relevante. Assim, se a conduta não tiver sido praticada em decorrência da vontade do agente, não haverá crime, como nas hipóteses de caso fortuito e força maior, atos reflexos, sonambulismo e coação física irresistível. A coação física irresistível exclui o fato típico, enquanto que a coação moral irresistível exclui a culpabilidade TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/FGV. A conduta pode ser omissiva ou comissiva: • Conduta comissiva: o crime é praticado em razão de um agir, um fazer, do agente. • Conduta omissiva: o crime é praticado porque o agente deixou de praticar uma conduta, conforme a lei penal exigia, sendo divido em crime omissivo próprio e crime omissivo impróprio. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 20 CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS (OU COMISSIVOS POR OMISSÃO) São os crimes previstos na parte especial do código penal em que a omissão é mencionada de forma expressa, deixando o agente de observar o comando legal. São crimes considerados de mera conduta, porque são consumados independentemente do resultado naturalístico e não admitem tentativa. Exemplo: omissão de socorro prevista no art.135 do CP, em que o próprio tipo prevê a omissão: “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, (...)”. A omissão não é mencionada expressamente, tratando-se de previsão genérica do art. 13, § 2º, do CP, em que o agente, apesar de ter um dever jurídico de agir, deixa de fazê-lo, provocando resultado penalmente relevante. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (exemplo: salva vidas que propositalmente deixa de resgatar criança que está sendo afogada, vindo a óbito); b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (Exemplo: babá contratada que deixa propositalmente de alimentar a criança, que acaba morrendo por inanição). c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (Exemplo: campeão de natação, que joga seu amigo na piscina e, propositalmente, não o salva do afogamento). Em todos os casos o agente responderá como se tivesse praticado o crime de forma comissiva (como se tivesse praticado a ação), podendo responder de forma culposa ou dolosa. Nos exemplos acima, o agente responderia em todos os casos por homicídio doloso. Além disso, o crime omissivo impróprio admite tentativa. TEMA COBRADO NOS EXAMES XIV, XXI, XXVIII E XXXVII DA OAB/FGV. 4.2. DOLO E CULPA • CRIME DOLOSO Art. 18 do CP - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Considera-se crime doloso aquele que foi praticado com a intenção livre e consciente do agente, ou seja, o sujeito age com intenção de praticar fato penalmente tipificado. Existem as seguintes espécies de dolo: • Dolo direto: o agente busca a realização da conduta típica, sendo o resultado do crime fruto direto da sua vontade Sujeito pretende acabar com a vida de seu inimigo e, para tanto, disfere 5 golpes de faca contra a vítima, que acaba morrendo. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 21 • Dolo Indireto: o agente deliberadamente assume o risco de praticar um crime, sendo dividido em alternativo, onde existem dois resultados possíveis e o agente é indiferente em relação a qual resultado será, e eventual, no qual o agente assume o risco de produzir um resultado diverso do que estava previsto originariamente. • Age com dolo alternativo o sujeito que lança uma granada contra a vítima, para lesioná-la ou matá-la. • Atua com dolo eventual o sujeito que dispara contra a multidão para afastá-la, mas sabendo que sua conduta pode ferir ou matar alguém. • Dolo Genérico: o agente pretende praticar o crime sem nenhuma finalidade específica. • Dolo Específico: o agente age com uma intenção adicional que integra o próprio conceito do fato típico, como no caso do crime de extorsão (art. 158 do CP), que, para ser configurado, exige o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, e a intenção específica de obter vantagem econômica. • CRIME CULPOSO Art. 18 do CP - Diz-se o crime: (...) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. O crime culposo deriva de conduta voluntária que gera um delito não querido pelo agente, mas que era previsto (culpa consciente) ou ao menos previsível (culpa inconsciente), e poderia ter sido evitado se o agente tivesse agido com cautela. A caracterização do crime culposo depende dos seguintes elementos: • Conduta voluntária; • Inobservância do dever de cuidado: imprudência, negligência e imperícia; • Resultado involuntário: o agente não tem intenção de praticar o crime, já que, se tivesse, o crime seria doloso. • Nexo causal; • Tipicidade: ninguém pode ser punido por crime culposo se não houver previsão legal. • Previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa prever o resultado (exemplo: qualquer pessoa sabe que dirigir veículo em alta velocidade é um risco acentuado que pode gerar um acidente). Sobre a inobservância do dever de cuidado, analisemos cada uma de suas modalidades: • Imprudência: representa um comportamento positivo, consistente em agir com Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 22 descuido, como no caso do sujeito que dispara arma de fogo para comemorar o gol do seu time de futebol e acaba atingindo um transeunte. • Negligência: representa um comportamento negativo, consistente em deixar de tomar uma determina precaução que era necessária, como no caso do sujeito que deixa de realizar a troca dos pneus e a reparação dos freios do carro e, por conta disso, acaba atropelando um pedestre. • Imperícia: é a falta de técnica ou prática do agente, que no exercício de ofício, atividade ou profissão, em razão da sua incompetência, causa um resultado previsto como crime, como na hipótese de um cirurgião que, sem o devido conhecimento técnico, tenta realizar uma cirurgia complexa e, em razão de sua falta de habilidade, deixa o paciente morrer. Digno de nota ainda que o Crime culposo é divido nas seguintes espécies: • Culpa consciente: o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, porque acredita que pode evitá-lo com a sua habilidade TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. Atirador de facas que, apesar de acreditar que acertará a maçã colocada na cabeça da sua assistente, acaba errando e acertando sua assistente. • Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado, mas este era previsível. Sujeito que dispara arma de fogo para o alto, a fim de comemorar o gol do seu time, e acaba atingindo uma pessoa que passava próximo ao local. • Culpa própria: é aquela em que o agente não quer causar o resultado, nem assume o risco, mas o causa por imprudência, negligência ou imperícia. Pode ser consciente ou inconsciente. • Culpa imprópria: o agente, por um erro culposo (evitável), supõe equivocadamente estar agindo numa situação excludente de ilicitude e, em razão dessa falsa percepção, comete o crime de forma dolosa, mas, por política criminal, responderá como se tivesse praticado o crime culposamente. Salienta-se ainda que, apesar de parecidos, culpa consciente não se confunde com dolo eventual. CULPA CONSCIENTE DOLO EVENTUAL O agente prevê o resultado, mas acredita que pode evitá-lo. O agente não deseja diretamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo e, se este vier a acontecer, não se importa (“tanto faz”). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 23 • CRIME PRETERDOLOSO Art. 19 do CP - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. O crime preterdoloso (além do dolo), também chamado de crime híbrido, é considerado aquele que foi praticado com dolo, mas posteriormente houve uma conduta culposa do agente que agravou o resultado (resultado agravador culposo). Sujeito que tinha intenção de praticar um roubo, mas, por manuseio indevido da arma, acaba matando a vítima. Importante destacar que não se admite tentativa nos crimes preterdolosos, já que o resultado lesivo gravoso fora cometido de forma culposa. 4.3. RESULTADO O Resultado pode ser classificado em jurídico e naturalístico. O resultado jurídico significa a própria ofensa à norma penal, ou seja, toda infração penal acarreta um resultado jurídico. Já o resultado naturalístico representa a alteração do mundo exterior em razão da conduta humana, sendo o próprio resultado previsto no tipo penal. Com base no resultado naturalístico, é possível a existência de 3 (três) tipos de crime: • Crime material: é aquele em que a sua consumação depende da ocorrência do resultado naturalístico (exemplo: o homicídio somente será consumado se a vítima falecer). • Crime formal: não exige a produção do resultadopara a consumação do crime, ou seja, a consumação do crime ocorre apenas com a conduta do agente, independentemente do resultado atingido. O crime de ameaça (art. 147 do CP) exige apenas a conduta de quem ameaça, não prevendo qualquer resultado, ou seja, o crime será consumado mesmo que a vítima não tenha se sentido ameaçada. • Crime de mera conduta: no crime de mera conduta, além de não se exigir o resultado naturalístico, a possibilidade de sua ocorrência é de difícil visualização, como no caso do crime de porte ilegal de arma, em que a mera conduta de portar a arma já gera um perigo em abstrato, sendo difícil visualizar a existência de um resultado naturalístico. 4.4. NEXO CAUSAL Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 24 O nexo causal representa a ligação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. O código penal adotou, como regra geral, a teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou conditio sine qua non), segundo a qual se considera causa tudo aquilo que teria contribuído com a realização do resultado. Art. 13, caput, do CP - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é impuável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. A teoria da conditio sine qua non é inspirada no procedimento hipotético de eliminação de Thyrén, segundo o qual um fenômeno é considerado causa quando, eliminando-o mentalmente, não teria ocorrido o segundo resultado. A principal crítica a essa teoria é a possibilidade do regressus ad infinitum, isto é, um número infinito de causas sem as quais o resultado não teria ocorrido. A título de exemplo, o fabricante de uma arma utilizada em um homicídio poderia responder pelo referido crime, já que, se ele não a tivesse fabricado, provavelmente a vítima não teria sido morta. Entretanto, para se evitar o regressus ad infinitum, a teoria da conditio sine qua non é analisada em conjunto com dolo e a culpa (causalidade psíquica), ou seja, aquele cuja conduta contribui para a produção do resultado somente será penalizado se tiver agido com dolo ou culpa. Além do dolo e da culpa (causalidade psíquica), a caracterização do nexo causal deve passar ainda por mais um filtro, representado pela teoria da imputação objetiva, muito importante para a prova da OAB/FGV. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA: De acordo com a teoria da imputação objetiva o agente apenas será responsabilizado pela prática de um crime se ele criou ou incrementou um risco proibido ao bem penalmente tutelado. Associada à teoria da imputação objetiva, vigora o princípio da confiança, segundo o qual se deve esperar que as pessoas se comportem em conformidade com o direito, não podendo alguém ser responsabilizado pela conduta indevida de outrem TEMA COBRADO NOS EXAMES VIII E X DA OAB/FGV. “A” empurra “B” para evitar que este seja atingido por um tiro, mas “B”, em razão do empurrão, acaba quebrando a perna. Neste caso, como a conduta de “A” foi destinada a preservar a vida de “B”, não há a existência de um risco proibido, de modo que, pela teoria da imputação objetiva, “A” não poderá ser responsabilizado pelo crime de lesão corporal. • CONCAUSAS Consideram-se concausas as causas paralelas a conduta do agente, que concorrem para a produção do resultado. As concausas podem ser dependentes ou independentes. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 25 • Concausas Dependentes: encontram-se no desdobramento normal e previsível da conduta, são, portanto, esperadas. • Concausas independentes: são aquelas não desejadas e imprevisíveis e acabam produzindo o resultado penalmente relevante. Podem ser relativamente ou absolutamente independentes. CONCAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES Não possuem qualquer vínculo com a conduta do agente, ou seja, produziriam o resultado mesmo que o agente não tivesse realizado sua conduta. O agente responderá somente pelos atos praticados, e não pelo resultado. Podem ser: • Preexistentes: Exemplo – “A” dispara contra “B”, que é atingindo no tórax. “B”, entretanto, morre logo em seguida, porque havia ingerido veneno. Posteriormente é comprovado pela autópsia que o tiro não contribuiu para a morte de “B”. Neste caso, “A” responderá por tentativa de homicídio TEMA COBRADO NO XII EXAMES DA OAB/FGV. • Concomitantes: Exemplo – “A” dispara contra “B”, que, no momento do tiro, teve um infarto fulminante. Prova-se pela autópsia que o tiro não contribuiu para a morte “B “. • Supervenientes: Exemplo - “A” coloca veneno na comida de “B” que, sem perceber, volta ao seu trabalho. No caminho, “B” é atropelado e acaba falecendo. Prova- se pela autópsia que o envenenamento não contribuiu para a morte “B “. Nos exemplos acima, eliminando-se a conduta de “A”, o resultado morte teria ocorrido da mesma forma, ou seja, pela teoria da conditio sine qua non, “A” não deu causa ao resultado morte. Desse modo, “A” responderá apenas pelos atos anteriores ao resultado, ou seja, por tentativa de homicídio. São aquelas que, apesar de independentes, dependem da atuação do agente para existirem. Também possuem três modalidades: • Preexistentes: a causa existe antes da prática da conduta, mas é dela dependente. Exemplo: “A” dispara contra “B”, com intenção de matá-lo, mas este vem a falecer em razão do agravamento das lesões por ser hemofílico. “A” conhecia a doença de “B”. • Concomitantes: ocorre ao mesmo tempo da conduta do agente. Exemplo: “A”, com intenção de matar, efetua diversos disparos contra “B” que, no mesmo momento, tem ataque cardíaco e acaba falecendo. Nas duas hipóteses acima citadas (preexistente e concomitante), como a conduta do agente foi decisiva para o resultado, “A” responderá, pela teoria da conditio sine qua non, pelo crime de homicídio doloso. Se o agente, entretanto, desconhecer a concausa preexistente e não agir com a intenção de matar, não será responsabilizado pela morte, já que o direito penal não admite responsabilidade objetiva. • Superveniente: aquela que ocorre posteriormente à conduta do agente. Deve ser subdivida em duas espécies: Quando não produziu por si só o resultado: Exemplo: “A” dispara contra “B” que acaba falecendo na mesa de cirurgia em virtude de imperícia do cirurgião. Neste caso, “A” também responderá por homicídio, já que sua conduta foi decisiva para a morte de “B” (teoria da conditio sine qua non). Quando por si só, produziu o resultado: Exemplo: “A” atira em “B”, com intenção de matar, que morre em virtude de acidente que envolveu a ambulância que o levava para o hospital. Neste caso, o agente responderá apenas pelos fatos anteriores (tentativa de homicídio), por expressa previsão no § 1º do art. 13 do CP, tratando-se de exceção à teoria da conditio sine qua non Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 26 Conforme demonstrado no quadro acima, conclui-se que uma exceção importante referente à teoria da conditio sine qua non é justamente o contido no §1° do art. 13 do CP, que dispõe: Art. 13 do CP (..) § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Com efeito, com base no exemplo dado anteriormente, em que “A” atira em “B” e este morre em razão do acidente sofrido com a ambulância que o levava para o hospital, se fôssemos aplicar a teoria da conditio sine qua non, “A” deveria responder por homicídio, uma vez que sua conduta foi determinante para a morte de “B”. No entanto, por expressa determinação do Código Penal, como a concausa superveniente, por si só, acarretoua morte de “B”, “A” responderá apenas por tentativa de homicídio TEMA COBRADO NOS EXAMES IX, X E XXIX DA OAB/FGV. PELA TEORIA DA CONTIDIO SINE QUA NON, O AGENTE RESPONDE PELOS ATOS PRATICADOS, MAS NÃO PELO RESULTADO QUANDO PRODUZIU POR SI SÓ O RESULTADO, O AGENTE RESPONDE APENAS PELOS ATOS ATÉ ENTÃO PRATICADOS (EXCEÇÃO À TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON - ART. 13,§1°, DO CP) QUANDO NÃO PRODUZIU POR SI SÓ O RESULTADO, O AGENTE RESPONDE PELO RESULTADO. CONCAUSAS PREEXISTENTES E CONCOMITANTES: AGENTE RESPONDE PELO RESULTADO (TEORIA DA CONTIDIO SINE QUA NON) CONCAUSA SUPERVENIENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTES ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES CONCAUSAS INDEPENDENTES Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 27 4.5. TIPICIDADE Tipicidade é o enquadramento do fato concreto ao tipo penal, que representa a descrição do crime em abstrato (tipicidade legal). O tipo penal é composto pelo núcleo do tipo, isto é, o verbo que caracteriza o crime (por exemplo o verbo “matar”, no crime de homicídio), bem como por elementares e circunstâncias. • Elementares: elementares são os dados essenciais do crime, sem os quais a conduta seria considerada atípica (atipicidade absoluta) ou seria considerada outro crime (atipicidade relativa). A palavra “alguém” no crime de homicídio (art. 121 do CP) é elementar do crime, uma vez que, se retirada, não haverá o crime (atipicidade absoluta). Por outro lado, no crime de desacato (art. 331 do CP), a eliminação da elementar “funcionário público” desclassifica a conduta para o crime de injúria (art. 140 do CP), tratando-se de atipicidade relativa. • Circunstâncias: são dados acessórios (acidentais) que, apesar de não interferirem na caracterização do crime, afetam a sua gravidade, aumentando ou diminuindo a pena. As circunstâncias são divididas em objetivas e subjetivas. • Objetivas: são aquelas relacionadas aos meios e modos de realização do crime, como tempo, lugar, qualidades da vítima, etc. • Subjetivas: estão relacionadas à própria pessoa do agente do crime, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais, relações com a vítima, etc. É importante a distinção entre as circunstâncias objetivas e subjetivas, uma vez que as circunstâncias objetivas comunicam-se aos demais coautores ou partícipes do crime, desde que delas eles tenham conhecimento. Já as circunstâncias subjetivas (de caráter pessoal) não se comunicam, salvo quando elementares do crime”. 4.6. ERRO DE TIPO Conforme estudado anteriormente, a tipicidade representa o enquadramento do fato concreto ao tipo penal, o que faz surgir o interesse do Estado em punir o indivíduo que praticou o crime. No entanto, existem situações que, apesar de serem típicas, podem descaracterizar a existência de dolo e culpa, já que o agente teve uma percepção equivocada da realidade. Essas situações se referem ao instituto denominado de erro de tipo, conforme art. 20, caput, do CP: Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 28 Art. 20 do CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. O Erro de Tipo é dividido em duas espécies: “essencial” e “acidental”. • Erro de Tipo Essencial: significa a falsa percepção do agente em relação a elemento essencial do tipo penal. Se o erro de tipo essencial for inevitável (escusável), o dolo e a culpa serão excluídos, de modo que o agente não responderá pela conduta. Por outro lado, se o erro for evitável (inescusável), haverá a exclusão do dolo, mas o agente responderá a título de culpa, caso o crime praticado tenha previsão na modalidade culposa TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. Caçador, vendo grande movimentação em uma moita, atira, pensando se tratar de um animal, mas acaba matando seu amigo, que estava indevidamente no local. Nesse caso, se o erro, pelas circunstâncias do caso concreto, for considerado inevitável (escusável), a conduta será considerada atípica (exclui o dolo e a culpa). Entretanto, se o erro for considerado evitável (inescusável), haverá apenas a exclusão do dolo, devendo o caçador responder por homicídio culposo. • Erro de tipo acidental: representa a falsa percepção da realidade sobre elemento secundário do tipo. É dividido nas seguintes subespécies: • Erro sobre o objeto (error in re): existe uma falsa percepção sobre o objeto do crime, já que o agente pretende atingir determinada coisa, mas atinge coisa diversa, como na hipótese do sujeito que pretende furtar um relógio de ouro e acaba furtando uma réplica. No caso de erro sobre o objeto, o sujeito responde pela coisa efetivamente subtraída. • Erro sobre a pessoa (error in persona – art. 20, § 3º, do CP): existe uma falsa percepção sobre a vítima do crime, como na hipótese do criminoso que pretende matar seu próprio pai, mas acaba se confundindo e matando um terceiro, com características físicas próximas de seu genitor. Nesse caso, o agente responde pelo crime como se tivesse matado a pessoa desejada, no caso, o próprio pai, incidindo a agravante da prática do crime contra ascendente, conforme art. 61, II, “e”, do CP TEMA COBRADO NOS EXAMES III E XX DA OAB/FGV. • Erro na Execução (aberratio ictus – art. 73 do CP): o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, hipótese em que será aplicado o mesmo raciocínio do erro sobre a pessoa, devendo o agente responder como se tivesse praticado o crime contra a pessoa desejada TEMA COBRADO NOS EXAMES VI, XIX E XXIII DA OAB/FGV. Se em razão do erro na execução o agente atingir a pessoa desejada e pessoa diversa (resultado duplo), deverá ser aplicada a regra do concurso formal próprio (art. 70 do CP), ou seja, será aplicada a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até 1/2. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 29 José pretende matar seu próprio pai, mas, ao apontar a arma para o seu genitor, acaba acertando outra pessoa, que vem a falecer. A intenção de José era matar seu pai, mas acabou matando terceiro porque errou na execução do crime (não sabia manusear a arma, por exemplo). Nesse caso, José responderá como se tivesse matado seu pai (homicídio doloso com a agravante de prática do crime contra ascendente). Por outro lado, se José tivesse matado seu pai e terceira pessoa por erro na execução, seria aplicada a regra do concurso formal. No erro quanto à pessoa o agente confunde a vítima que queria atingir, enquanto que no aberratio ictus, o agente não confunde a vítima, atingindo outra pessoa porque erra na execução do crime. • Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis – art. 74 do CP) – ocorre quando o agente desejava cometer um crime, mas por erro na execução, acaba por cometer outro. O exemplo clássico é o do agente que deseja quebrar a vidraça de uma loja arremessando uma pedra (art. 163, CP), mas, por erro na execução, acaba acertando uma pessoa que passava pela calçada, lesionando-a (artigo 129, CP). Há duas possibilidades: a) O agente ofende apenas bem jurídico diverso do pretendido: responderá apenas pelo crime praticado, se houver previsão culposa. No exemplo dado, se o agente atingiu apenas o pedestre, responderá pelo crime de lesão corporal culposa TEMA COBRADO NOS EXAMES XIII E XXVI DA OAB/FGV. b) O agente ofende os dois bens jurídicos: o agente responde pelo concurso formal de crime. Assim, no exemplo dado, se o agente atingir o pedestre e a pedra também quebrar a vidraça, responderá pelo crime de dano em concurso formal com o crime de lesão corporal culposa. Se o crime cometido em erro de execução não possuira modalidade culposa, o agente responderá por tentativa do crime que queria praticar. Assim, se o agente quisesse acertar um pedestre com uma pedra, mas acaba acertando apenas a vidraça, como não há crime de dano culposo, o agente responderá apenas por tentativa de lesão corporal. • Erro no nexo causal (aberratio causae): o agente acredita ter cometido um crime de um modo, quando na verdade foi outro o meio por ele empregado que causou o delito. O exemplo clássico de aberratio causae é o agente que pretende matar a vítima afogada, lançando-a de uma ponte, mas a vítima acaba falecendo durante a queda, ao bater a cabeça em uma pedra. Como o resultado prático é o mesmo (homicídio consumado), a aberratio causae não possui muita relevância prática, devendo o agente responder pelo seu dolo genérico TEMA COBRADO NO XXVII EXAME DA OAB/FGV. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 30 ERRO DE TIPO não se confunde com ERRO DE PROIBIÇÃO. No erro de tipo o agente não sabe o que faz, ignorando elementar do crime ou dado complementar do tipo penal, como no caso do sujeito que sai de uma festa e leva um paletó de outra pessoa, achando que era seu. Nesse caso, o agente errou sobre o elemento “coisa alheia” do crime de furto (art. 155 do CP), incidindo em erro de tipo. Já no erro de proibição (que será estudado posteriormente) o agente comete o ato de forma consciente (sabe o que faz), mas acredita que o fato não é crime, como no caso do sujeito que encontra um paletó de outra pessoa na rua e leva para casa, mas acha que sua conduta não é crime, já que “achado não é roubado”. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 31 5 5. ANTIJURIDICIDADE 5.1. CONCEITO Para a ocorrência de um crime não basta que a conduta represente um fato típico. Ela deve ser ainda antijurídica (ilícita). A antijuricidade, portanto, é a ofensa da conduta típica ao ordenamento jurídico, sendo considerada elemento essencial para a caraterização do crime. Há situações, portanto, que, apesar de serem típicas, não caracterizam crime, porque são admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, são lícitas. Essas situações são conhecidas como excludentes de antijuridicidade ou de ilicitude e são previstas no art. 23 do CP: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Vejamos cada uma das excludentes de ilicitude. 5.2. ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24 do CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. O estado de necessidade se refere a uma situação de perigo atual de determinado bem, cuja preservação depende do sacrifício inevitável de outro bem de igual valor ou de valor inferior. Desse modo, no caso de haver mais de um bem jurídico em perigo (colisão de bens protegidos), permite-se o sacrifício de um deles para a salvaguarda do outro TEMA COBRADO NO XVI EXAME DA OAB/FGV. São requisitos do estado de necessidade Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 32 • Perigo atual: necessário que haja uma probabilidade de dano atual e inevitável que coloque em risco dois ou mais bens jurídicos, exigindo-se o sacrifício de um bem para que o outro seja salvo. • A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente. • A ação deve ocorrer para salvar direito próprio ou alheio: permite-se, portanto, o estado de necessidade próprio ou de terceiro. • Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não poderá alegar estado de necessidade aquele que tenha o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiro, policial, etc.). • Inevitabilidade do comportamento lesivo: o sacrifício deve ser necessário. Se for possível a fuga da situação de perigo, não há que se falar em estado de necessidade. A defesa contra ataques de animal não configura, em tese, legítima defesa e sim de estado de necessidade. Entretanto, se um ser humano se vale de animal para atacar outra pessoa, considera- se que o animal é mero instrumento da conduta humana, permitindo-se a legítima defesa. São consideradas espécies de estado de necessidade: • Estado de necessidade agressivo: o agente destrói bem de um terceiro que não criou o perigo. • Estado de necessidade defensivo: o agente destrói bem da pessoa que criou o perigo. • Estado de necessidade real: é aquele em que estão presentes todos seus requisitos, excluindo-se a ilicitude do fato. • Estado de necessidade putativo: o agente imagina uma situação de perigo que caracterizaria o estado de necessidade, mas ele de fato não acontece. Tratando-se de erro escusável, haverá exclusão do dolo e da culpa, não sendo o agente responsabilizado pelo crime. Tratando-se de erro inescusável, o agente responderá pelo crime culposo, se houver previsão. O estado de necessidade, embora exclua a ilicitude penal, poderá gerar o dever de indenizar na esfera civil quando se tratar de estado de necessidade agressivo. Neste caso, a vítima deve ingressar com ação em desfavor do causador do dano, e este tem direito de regresso contra aquele que gerou o perigo. • No estado de necessidade defensivo não há o dever de indenizar. Importante destacar que o código penal adotou a teoria unitária em relação ao estado de necessidade, de modo que será legítimo o estado de necessidade apenas quando o bem protegido tiver valor igual ou superior ao bem jurídico sacrificado. Se o bem sacrificado tiver valor superior ao bem protegido, não haverá excludente de ilicitude, mas a pena poderá ser reduzida de um a dois terços, conforme §2º do art. 24 do CP. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 33 5.3. LEGÍTIMA DEFESA Art. 25 do CP - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera- se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) A Lei 13.964 /19 acrescentou o parágrafo único ao art. 16, mas, na prática, a redação do parágrafo único apenas deixou expressa uma hipótese que já era considerada legítima defesa, como no caso do policial que atira no bandido que coloca em risco a vida de um refém. . São requisitos da legítima defesa: • Agressão injusta: a agressão deve ser ilícita e proveniente de um ser humano. Desse modo, contra ataques de animal não se trata, em tese, de legitima defesa e sim de estado de necessidade. Entretanto, se um ser humano se vale de animal para atacar outra pessoa, considera-se que o animal é mero instrumento da conduta humana, permitindo-se a legítima defesa. TEMA COBRADO NO XXX EXAME DA OAB/FGV. • Atualidade ou iminência da agressão: atual é a agressão que está ocorrendo e iminente é a que está prestes a ocorrer. Não se admite, portanto, legítima defesa contra ataque pretérito ou futuro TEMA COBRADO NO IX EXAME DA OAB/FGV. “X” desfere um soco no estômago contra “Y”, que vai ao chão. Depois de alguns segundos, “Y“ se levantae vai atrás de “X”, que já estava saindo do local. “Y” consegue alcançar “X” e o agride. Nesse caso, “Y” não agiu em legítima defesa, uma vez que sua conduta não foi atual. • Direito próprio ou alheio: qualquer direito, próprio ou de terceiro, admite legítima defesa. • Uso dos meios necessários: considera-se necessário o meio menos lesivo à disposição do agente, mas capaz de afastar a injusta agressão (Exemplo: se o agente possui uma faca e uma arma, mas a faca já é suficiente para afastar a injusta agressão, o uso da arma configurará excesso). • Uso moderado: o meio será considerado moderado quando houver proporcionalidade entre a conduta do agente e o bem que pretende proteger. Terminada a agressão, qualquer ato em face do agressor será considerado excesso Vejamos abaixo as principais espécies de legítima defesa: • Legítima defesa ativa: quando a reação ao agressor configura fato típico (exemplo: matar o agressor em legítima defesa); • Legítima defesa passiva: quando a reação ao agressor não configura fato típico (exemplo: agente apenas se defende dos golpes, se esquivando); Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 34 • Legítima defesa real: é aquela em que o agente se defende de uma agressão que realmente existe. • Legítima defesa putativa: o agente se defende de uma agressão acreditando que está em legítima defesa, mas sua percepção é falsa. Se o erro for escusável, haverá exclusão do dolo/culpa. Por outro lado, se o erro for inescusável, o agente será condenado por crime culposo, se houver previsão TEMA COBRADO NO V EXAME DA OAB/FGV; • Legítima defesa sucessiva: ocorre quando o próprio agressor se defende do excesso praticado em legítima defesa. Isso porque, a partir do momento em que foi afastada a agressão inicial, não se permite qualquer ação por parte do ofendido, sob pena de se caracterizar excesso. Havendo excesso, permite-se a legítima defesa. • Legítima defesa subjetiva: o agente comete um excesso na sua reação, por meio de um erro escusável (“excesso acidental”). A título de exemplo, imaginemos a hipótese em que o agente, moderadamente, para se defender, dispara para o chão, porém, a bala ricocheteia e acerta o ofensor. • Legítima defesa preordenada: a FGV entende que os ofendículos, caracterizam legítima defesa preordenada. O que são ofendículos? Os ofendículos são obstáculos ou instrumentos utilizados propositalmente para a proteção de bens jurídicos, geralmente patrimoniais, como cerca elétrica, arame farpado e cacos de vidro colocados propositalmente no muro de algumas residências, para protegê-las da entrada de bandidos. Há duas teorias sobre a natureza jurídica dos ofendículos. Uma primeira corrente entende que se trata de legítima defesa preordenada (corrente adotada pela FGV no XII Exames da OAB), enquanto que outra parte da doutrina defenda se tratar de exercício regular de direito. De qualquer forma, para que os ofendículos sejam considerados lícitos, excluindo a antijuridicidade, é preciso que sejam utilizados com razoabilidade e proporcionalidade. Assim, se determinado pedestre se machucar gravemente numa cerca elétrica colocada em cima de um muro com apenas um metro de altura, entendemos que o proprietário da residência deve ser responsabilizado penalmente, uma vez que o ofendículo não foi utilizado com proporcionalidade. Não se permite a denominada legítima defesa real recíproca, já que aquele que agride injustamente não pode estar ao mesmo tempo legitimamente se defendendo. Entretanto, tratando-se de legítima defesa putativa, é possível que ela seja recíproca, como na hipótese em que dois inimigos se aproximam para pedir desculpas, mas cada um deles acredita que a aproximação do outro é uma agressão iminente, motivo pelo qual ambos iniciam uma agressão simultânea. Nesta situação, haverá legítima defesa putativa recíproca. Salienta-se ainda que é perfeitamente possível a legítima defesa real contra a legítima defesa putativa, como na hipótese em que “A” se aproxima de “B” para pedir desculpa e, este, acreditando que seria atacado, agride “A“ (legítima defesa putativa). A partir da agressão de “B”, “A” poderá atuar em legítima defesa real. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 35 LEGÍTIMA DEFESA ESTADO DE NECESSIDADE Ataque ou ameaça a um bem jurídico Conflito de vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo O perigo decorre de uma agressão humana e injusta O perigo não decorre de uma agressão injusta, podendo se originar de um comportamento humano, animal, ou de fato da natureza A conduta é dirigida contra o agressor A conduta não tem destinatário certo Não se permite legítima defesa real recíproca Permite-se estado de necessidade recíproco Por unanimidade, em março de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por violar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero, conforme decidido na (ADPF) 779. 5.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Considera-se estrito cumprimento do dever legal a excludente de antijuridicidade em que o agente pratica fato típico em razão do exercício de uma obrigação imposta pela lei. Como regra geral atinge principalmente os agentes públicos, mas nada impede que alcance também particulares. A título de exemplo, um policial que realiza a prisão em flagrante de um criminoso não poderá ser responsabilizado por restringir a liberdade do acusado, já que está apenas cumprindo o seu dever legal. Para a caracterização do estrito cumprimento do dever legal, o agente, além de cumprir o seu dever legal, deverá agir com proporcionalidade/razoabilidade. 5.5. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO Quem exerce regularmente um direito não pode ser punido pela prática de infração penal, isto é, se o próprio direito autoriza uma determinada conduta, não pode ser essa mesma conduta considerada ilícita na esfera penal. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 36 • As lesões ocorridas dentro da prática regular desportiva não são consideradas ilícitas, ainda que, abstratamente, possam caracterizar infração penal. Um boxeador, por exemplo, não pode ser punido pelo crime de lesão corporal porque quebrou o nariz do seu adversário, durante a luta de boxe. • As intervenções cirúrgicas autorizadas pelos pacientes também não serão consideradas ilícitas para fins penais, já que decorrem do exercício da profissão médica. • A utilização moderada da força por meio do desforço imediato no caso de esbulhou ou turbação também não será penalmente punida, ainda que seja abstratamente um fato típico, já que autorizada pelo art. 1.210 do CC. • Eventuais castigos e punições aplicados pelos pais aos seus filhos também não serão considerados ilícitos, porque decorrem do direito de educação (jus corrigendi). No entanto, para que a conduta do agente no exercício regular do seu direito não seja considerada ilícita, ela deve ser utilizada com moderação e nos termos autorizados pela legislação. Eventuais condutas abusivas, excessivas ou irregularidades serão consideradas ilícitas do ponto de vista penal. Assim, o boxeador que desfere um pontapé ou morde a orelha do seu adversário durante uma luta de boxe, ou o pai que agride o rosto do seu filho sob o pretexto de educá-lo, agem de forma irregular abusiva, podendo ser responsabilizados penalmente, nos exemplos dados, por lesão corporal dolosa. 5.6. DESCRIMINANTES PUTATIVAS Art. 20 do CP (...) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de penaquando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Há situações em que o agente, por erro, supõe equivocadamente estar agindo numa situação de excludente de ilicitude e, em razão dessa falsa percepção, acaba cometendo o crime. Nesses casos, se o erro for plenamente justificável pelas circunstâncias, o agente será isento de pena. Entretanto, se o erro for evitável, o agente responderá como se tivesse praticado o crime culposamente (culpa imprópria). 5.7. TIPICIDADE CONGLOBANTE A teoria da tipicidade conglobante, capitaneada pelo penalista Eugênio Raúl Zaffaroni, defende que a tipicidade não pode representar meramente a correspondência formal entre a conduta praticada e a infração penal em abstrato (tipicidade legal), devendo analisar ainda se aquela conduta ofende o ordenamento jurídico em seu conjunto. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 37 Em outras palavras, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito não deveriam ser considerados excludentes de antijuridicidade e sim de tipicidade, uma vez que, analisada a conduta de forma “conglobante”, ela seria permitida pelo ordenamento jurídico, de modo que não poderia sequer ser considerada fato típico. A título de exemplo, como o próprio direito desportivo permite a conduta do boxeador em lesionar o seu adversário, o exercício regular desse direito deveria ser considerado uma causa excludente de tipicidade e não de antijuridicidade, de modo que a conduta seria atípica. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 38 6 6. CULPABILIDADE A culpabilidade está relacionada à reprovabilidade da conduta do agente, ou seja, estuda a existência de circunstancias capazes de influenciar a liberdade do agente entre adotar uma conduta lícita ou ilícita. A culpabilidade é formada pelos seguintes elementos: • Imputabilidade • Potencial consciência da ilicitude • Exigibilidade de conduta diversa POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA IMPUTABILIDADE CULPABILIDADE 6.1. IMPUTABILIDADE Art. 26 do CP - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. De acordo com a interpretação do art. 26 do CP, a inimputabilidade, como regra geral, é verificada de acordo com o critério biopsicológico, isto é, além do aspecto biológico, relativo à “doença mental”, ou desenvolvimento mental incompleto, deve-se verificar ainda o aspecto psicológico, consistente na falta de entendimento ou de autodeterminação do agente no Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 39 momento da conduta TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. Se determinada pessoa sofre com esquizofrenia mas, no momento do crime, possui entendimento do que está fazendo, não será considerada inimputável. Se o agente for considerado inimputável pelo critério biopsicológico, ele será sujeito à medida de segurança, imposta na chamada sentença absolutória imprópria. TEMA COBRADO NO XXX EXAME DA OAB/FGV. Por outro lado, tratando-se de percepção da realidade diminuída (“não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato”), ou semi-imputabilidade, embora o agente não seja considerado inimputável, o parágrafo único do art. 26 do CP permite a redução da pena de um a dois terços. Além disso, na hipótese do semi-imputável precisar de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por medida de segurança, consistente na internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos (art. 98 do CP) INIMPUTÁVEL SEMI-IMPUTÁVEL • Inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato • Sujeito à medida de segurança • Não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato • Redução da pena de um a dois terços, podendo ser substituída por medida de segurança nos casos do art. 98 do CP Salienta-se, entretanto, que Código Penal, como exceção à regra geral, adotou o critério biológico em um único caso: quando se tratar de pessoa menor de 18 anos de idade, hipótese em que a inimputabilidade será presumida de forma absoluta, independentemente do entendimento do agente sobre a ilicitude do fato. INIMPUTABILIDADE PELO CRITÉRIO BIOPSCICOLÓGICO INIMPUTABILIDADE PELO CRITÉRIO BIOLÓGICO • Considerada a REGRA GERAL • Aspecto biológico, relativo à “doença mental”, ou desenvolvimento mental incompleto, juntamente com o aspecto psicológico, consistente na falta de entendimento ou autodeterminação do agente no momento da conduta. • Aplicação de medida de segurança • Considerada EXCEÇÃO • Apenas quando se tratar de pessoa menor de 18 anos de idade, hipótese em que a inimputabilidade será presumida de forma absoluta, independentemente do entendimento do agente sobre a ilicitude do fato. • Agente será isento de pena, sendo submetido a medida socioeducativa ou de proteção (ECA). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 40 • EMBRIAGUEZ Conforme previsto no art. 28, II, do CP, a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos não exclui a culpabilidade nem reduz a pena. Trata-se da aplicação da teoria da actio libera in causa (ação livre da causa), segundo a qual, se o agente tinha liberdade de escolha para se embriagar, deverá responder normalmente pelos seus atos, caso cometa algum crime embriagado. TEMA COBRADO NO XXXIII EXAME DA OAB/FGV. No caso de embriaguez dolosa, ou preordenada, em que o agente se embriaga para praticar o crime, além de responder normalmente pelo fato típico, haverá a incidência da circunstância agravante genérica prevista no art. 61, II, “l”, do CP. Já no caso embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, em que o agente, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, haverá exclusão da culpabilidade, sendo o único caso em o agente será isento de pena TEMA COBRADO NO XVI EXAME DA OAB/FGV. Manoel, acidentalmente cai no tonel de cachaça, ficando completamente embriagado. Após conseguir sair do tonel, pega o seu carro e, sem ter qualquer discernimento sobre o que fazia, acaba atropelando dois pedestres. Neste, haverá exclusão da culpabilidade e Manoel será isento de pena. Se, apesar da embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente tiver o mínimo de entendimento sobre o caráter ilícito do fato, não haverá isenção de pena, mas esta poderá ser reduzida de um a dois terços (§ 2º do art. 28 do CP). Tratando-se de embriaguez patológica, ou doentia, o agente poderá ser considerado inimputável ou semi-inimputável, aplicando-se as regras gerais antes estudas (critério biopsicológico): • Se era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (inimputável), será aplicada medida de segurança. • Se o agente não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (semi- inimputável), haverá redução da pena de um a dois terços, podendo ser substituída por medida de segurança nos casos do art. 98 do CP. RESUMINDO: • EMBRIAGUEZ CULPOSA: responde normalmentepelo crime (art. 28, II, do CP). • EMBRIAGUEZ PREORDENADA: responde pelo crime incidência da circunstância agravante genérica prevista no art. 61, II, “l”, do CP. • EMBRIAGUEZ EM CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR: a) se o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato: haverá isenção da pena (§ 1º do art. 28 do CP); b) se o agente tiver o mínimo de entendimento sobre o caráter ilícito do fato: a pena poderá ser reduzida de um a dois terços (§ 2º do art. 28 do CP). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 41 • EMOÇÃO E PAIXÃO A emoção ou paixão, conforme previsto no art. 28, I, do CP, não são capazes de excluir a culpabilidade, mas podem possuir efeitos diferentes sobre a pena. • Paixão: é um sentimento duradouro e profundo, que se instala no agente e pode caracterizar torpeza ou vingança, aumentando a reprovação da conduta. • Emoção: é um sentimento abrupto e passageiro, que toma conta do agente e logo vai embora. Apesar de não excluir a culpabilidade, pode atenuá-la, como no caso do homicídio causado sob o domínio da violenta emoção logo após a injusta provocação da vítima, em que o § 1°do art. 121 do CP prevê a possibilidade de diminuição da pena de 1/6 a 1/3. 6.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DE ILICITUDE Art. 21 do CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Embora o conhecimento da lei seja obrigatório para todas as pessoas, existem situações em que o agente atua conscientemente, mas acreditando que não há qualquer ilicitude na sua conduta, o que se denomina de erro de proibição. Conforme estudado anteriormente ERRO DE TIPO não se confunde com ERRO DE PROBIÇÃO. No Erro de tipo o agente não sabe o que faz, ignorando elementar do crime ou dado complementar do tipo penal. Já no erro de proibição o agente comete o ato de forma consciente (sabe o que faz), mas acredita que o fato não é crime. Havendo erro de proibição, duas situações são possíveis: • Erro de proibição inevitável (escusável): haverá exclusão da culpabilidade e o agente será isento de pena TEMA COBRADO NOS EXAMES IX E XIV DA OAB/FGV. • Erro de proibição evitável: haverá redução da pena de 1/3 a 1/6, conforme art. 21 do CP. O erro de proibição pode ser classificado também em direito e indireto: Erro de proibição direto: o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva, seja por desconhecer ou ignorar a existência do crime (ex.: holandês, que consume maconha na Holanda, e acredita ser possível utilizar a droga no Brasil, equivocando-se quanto à ilicitude de suua conduta). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 42 Erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição): o agente sabe que a sua conduta caracteriza crime, mas aredita que está presente uma causa excludente da ilicitude, 6.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Art. 22 do CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem Se no caso concreto não se puder exigir do agente conduta diferente daquela que ele tomou, significa que ele não poderá ser censurado pelo que fez, excluindo-se sua culpabilidade. Há duas hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa previstas no art. 22 do CP: • Coação moral irresistível: o coagido realiza conduta delituosa em razão de pressão psicológica irresistível feita pelo coator, como no caso de alguém que realiza um furto em razão de ameaça de sequestrador de que, se não o fizer, matará sua esposa sequestrada. Havendo coação moral irresistível, apenas o coator poderá ser punido, já que o coagido terá excluída sua culpabilidade. • A coação moral irresistível não se confunde com a coação física irresistível, já que, enquanto aquela exclui a culpabilidade, esta exclui o fato típico. • Tratando-se de coação resistível, não haverá exclusão da culpabilidade, podendo o coagido ter sua pena atenuada (art. 65 do CP). • Obediência hierárquica: para configurar essa excludente de culpabilidade, são exigidos dois requisitos: a) Relação de hierarquia pública, já que não se permite a excludentes nos casos de hierarquia particular (família, relação de emprego, etc) e b) ordem não pode ser manifestamente ilegal, ou seja, o subordinado deve cometer o crime sem ter condições de saber que a ordem era ilegal. Delegado de Polícia discute com uma pessoa dentro da delegacia e manda o investigador algemar o cidadão e colocá-lo na cela, mas o Promotor de Justiça entende que houve crime de abuso de autoridade (desrespeito à Súmula Vinculante n. 11 do STF). Nesse caso, apenas o Delegado poderá ser penalizado pelo crime, já que o Investigador cumpriu uma ordem ilegal, mas cuja ilegalidade não era manifesta. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 43 7 7. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES Abaixo veremos as principias espécies de crime, segundo a classificação comumente utilizada pela doutrina. • QUANTO AO RESULTADO • Crime material: é aquele que exige a ocorrência de resultado naturalístico, como no caso do crime de homicídio. • Crime formal: o tipo penal faz referência a um resultado material, que entretanto, não é exigido para a sua caracterização, como no caso do crime de extorsão, que se consuma independentemente da obtenção da vantagem indevida (Súmula n. 96 do STJ). • Crime de mera conduta ou de simples atividade: em que o tipo penal não faz nenhuma referência à um resultado naturalístico, como no caso do crime de porte ilegal de armas. • QUANTO À INTENÇÃO DO AGENTE • Crime de dano: que é aquele em que há efetiva “destruição” do bem protegido, como no caso dos crime de homicídio e lesão corporal. • Crime de perigo: sua caracterização exige apenas a probabilidade de dano. É subdividido em: a) crime de perigo concreto (a situação de perigo deve ser demonstrada no caso concreto) e b) crime de perigo abstrato (o perigo é presumido pela lei, como no caso dos crimes de tráfico ilícito de drogas e de porte ilegal de arma de fogo). • QUANTO AO MOMENTO DA CONSUMAÇÃO • Crime Instantâneo: a consumação tem momento definido, como no caso do homicídio (morte da vítima). • Crime Permanente: a conduta e a consumação se alongam no tempo por vontade do agente, como nos crimes de sequestro e de porte ilegal de arma de fogo. O QUE É CRIME A PRAZO? É aquele que exige o decurso de um tempo para a sua caracterização (Exemplo: crime de lesão corporal grave pela incapacidade das ocupações habituais por mais de 30 dias). • QUANTO AO SUJEITO ATIVO • Crime comum: é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não se exigindo qualidade especial do sujeito ativo, como no caso dos crimes de furto e homicídio. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 44 • Crime próprio: exige-se qualidade especial do sujeito ativo, como no caso dos crimes de infanticídio (sujeito ativo deve ser a mãe) e de peculato (sujeito ativo deve ser servidor público) • Crime de mão própria: é aquele que somente pode ser praticado pessoalmente pelo agente designado no tipo, não se admitindo coautoria, como no caso dos crimes de falso testemunho e bigamia. • Crime vago: é aquele em que o sujeito passivo é destituído de personalidade jurídica, ou seja, a vítima é indeterminada, como no casos doscrimes de ato obsceno e tráfico ilícito de drogas. • QUANTO AOS VESTÍGIOS DEIXADOS • Crime transeunte: é aquele que não deixa vestígios, como no caso do crime de ato obsceno. • Crime não transeunte: é aquele que deixa vestígios, sendo obrigatória a elaboração de exame de corpo de delito, sob pena de nulidade da sentença. • QUANTO À ESTRUTURA DA CONDUTA • Crime simples: é aquele formado por um único fato típico. • Crime complexo: é aquele formado por dois ou mais fatos típicos, que se transformam em elementares, qualificadoras ou causas de aumento do crime, como no caso dos crimes de extorsão mediante sequestro e latrocínio. • QUANTO À AUTONOMIA DO CRIME • Crime principal: não depende de outro crime para a sua caracterização, como no caso dos crime de homicídio e de furto. • Crime acessório, parasitário, ou delito de fusão: é aquele que depende de outro crime (chamado de crime antecedente ou pressuposto) para sua caracterização, como no caso dos crimes de lavagem de dinheiro e receptação. • OUTRAS CLASSIFICAÇÕES • Crime habitual: exige reiteração da mesma conduta para a sua caracterização, já que a realização de atos isolados é considerada fato atípico (Exemplo: Curandeirismo). O crime habitual não admite tentativa. • Crime remetido: é aquele que faz menção a outro tipo penal em sua descrição, que passa a integrá-la, como no caso do crime de uso de documento falso, previsto no art. 304 do CP1. • Crime inominado: é aquele que afronta a moral, mas não está tipificado em lei como crime, como no caso do incesto, que, apesar de imoral, não é crime. 1 Art. 304 do CP- Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 45 • Crime de atentado ou empreendimento: é aquele em que consumação e tentativa são apenadas da mesma maneira, porque foi adotada a teoria voluntarista ou subjetiva para sua punição, isto é, pune-se a intenção do agente, independentemente do resultado (exemplo: crime de evasão de preso mediante violência - art. 352 do CP). • Quase-crime: trata-se, na verdade, do nome doutrinário do crime impossível. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 46 8 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 8.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS Para a consumação do crime o agente deverá percorrer quatro etapas, as quais compõem o denominado iter criminis, ou caminho do crime. Essas etapas são: • Cogitação: pensamento sobre a pratica do crime, que não é punível pelo direito penal. • Preparação: são atos de preparação do crime, como, por exemplo, a compra dos materiais que serão utilizados na prática delituosa. Como regra geral, não é punível pelo código penal. • Execução: inicia-se a prática do ato definido como infração penal. Se o crime não se consumar, o agente será punido pela tentativa. • Consumação: trata-se da fase final do iter criminis, em que todos os elementos para a realização do crime foram realizados. Como regra geral, as duas primeiras etapas do iter criminis não são puníveis pelo direito penal. Entretanto, a partir da execução, podemos ter diversas situações em que o agente será punido, mesmo que o crime não se consuma: • O crime não se consuma contra a vontade do agente: tentativa. • O crime não se consuma pela vontade do agente: desistência voluntária ou arrependimento eficaz (que não se confunde com “arrependimento posterior”); • O crime não se consuma porque a consumação á absolutamente impossível: crime impossível. Havendo a consumação do crime, o agente, obviamente, responderá pelo crime consumado. 8.2. TENTATIVA (“CONATUS”) Conforme previsto no art. 14, II, do CP, o crime é considerado tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. No caso de tentativa, salvo disposição em contrário, o agente será punido com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. O critério para o juízo dosar o quantum de diminuição da pena é o da proximidade da consumação. Quanto mais próximo o infrator chegar à consumação, menor a redução, e vice-versa. Esse é o critério adotado pela doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 47 Excepcionalmente a tentativa é punida com a mesma pena prevista para o crime consumado, sem qualquer diminuição, o que é denominado de crime de atentado ou empreendimento, como no caso do crime previsto no art. 352 do CP. Art. 352 do CP “EVADIR-SE ou TENTAR EVADIR-SE o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa” É importante destacar que, na tentativa, o agente possui o mesmo dolo do crime consumado, mas não alcança o resultado em virtude de circunstâncias alheias a sua vontade. Agente desfere diversas facadas contra a vítima para matá-la, mas não consegue atingir o resultado porque a polícia interrompe a sua ação. Neste caso, como o agente não conseguiu consumar o homicídio em razão de circunstâncias alheias a sua vontade, responderá apenas pela tentativa. • INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA • Crime culposo: No crime culposo o agente causa o resultado involuntariamente, enquanto que na tentativa, o agente quer causar o resultado, mas não atinge o resultado por circunstâncias alheias a sua vontade. Logo, crime culposo e tentativa são incompatíveis. Na culpa imprópria, em que, por erro evitável, o agente supõe equivocadamente estar agindo em situação de excludente de ilicitude, é possível a tentativa, já que o crime é praticado com dolo, mas, por política criminal, é punido como se tivesse sido praticado na forma tentada. • Crime preterdoloso ou preterintencional: não admite tentativa, porque o resultado é involuntário. • Crime omissivo puro ou próprio. • Crime habitual: aquele que exige reiteração da mesma conduta para a sua caracterização, já que a realização de atos isolados é considerada fato atípico (Exemplo: Curandeirismo). • Contravenção penal: o art. 4º da Lei das Contravenções diz que não se pune a tentativa de contravenção penal. Logo, existe tentativa de contravenção, que não é punida por questões de política criminal. • CLASSIFICAÇÃO DA TENTATIVA: • Tentativa branca ou incruenta: a vítima não é atingida; • Tentativa vermelha ou cruenta: a vítima é atingida. • Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: o infrator consegue esgotar os meios de execução possíveis, embora não consiga consumar o crime. Ex.: disparo de todas as Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 48 balas da arma de fogo, que não atingem a vítima (tentativa perfeita branca de homicídio). • Tentativa imperfeita ou inacabada: o infrator não consegue esgotar os meios de execução possíveis. Ex.: Agressor tem uma arma com seis munições, efetua três disparos e erra. A vítima consegue entrar em luta corporal e retirar a arma do agressor (tentativa imperfeita branca de homicídio) 8.3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA Art. 15 do CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Na desistência voluntária, o infrator, sem esgotar os meios de execução (tentativa imperfeita), desiste voluntariamente de prosseguir na execução do crime. Em outras palavras, o agente inicia a execução, mas o crime não é consumado em razão da própria vontade do agressor. Importante destacar que a desistência precisa ser voluntária, mas não necessariamente espontânea, ou seja, é possível que o agente desista da práticado crime influenciado por terceiro. “A” possui 5 balas no revólver, dispara 2 tiros contra a vítima, mas no momento que vai disparar o terceiro tiro, é convencido por terceiro pessoa a parar a conduta e deixar a vítima viva. Entretanto, no mesmo exemplo, se o agressor deixa de consumar o crime em razão da aproximação de policiais, não haverá desistência voluntária e sim tentativa. Havendo desistência voluntária, o agente responderá apenas pelos atos praticados. Assim, se o agente, por exemplo, objetiva roubar a vítima, mas após causar-lhe lesões corporais de natureza leve, desiste de subtrair o bem, o sujeito responderá apenas pelo crime de lesão corporal TEMA COBRADO NO III EXAME DA OAB/FGV. 8.4. ARREPENDIMENTO EFICAZ Diferentemente da desistência voluntária, no arrependimento eficaz o agente já esgotou todos os meios disponíveis para executar o crime (tentativa perfeita), mas, posteriormente, toma providências para que o crime não seja consumado. Em outras palavras, embora tenha esgotado o processo de execução, o crime não se consuma em razão da vontade do agente, que toma atitudes para evitá-lo. Havendo arrependimento eficaz, o agente também responderá apenas pelos atos praticados TEMA COBRADO NO XIX EXAME DA OAB/FGV. O agente dispara 2 tiros contra a vítima que fica ferida, sem oferecer qualquer resistência. O agressor, entretanto, se arrepende da conduta e encaminha a vítima ao hospital, salvando sua vida. Nesse caso, o agente não responderá pela tentativa de homicídio e sim pelos atos praticados, a saber: disparo de arma de fogo e lesões corporais. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 49 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ARREPENDIMENTO EFICAZ O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (...) O agente que, voluntariamente, (...) impede que o resultado se produza (...) O infrator, sem esgotar os meios de execução, desiste voluntariamente de prosseguir na execução do crime. O infrator, após esgotar os meios de execução possíveis, arrepende-se e impede a consumação do crime Só pode acontecer durante uma tentativa imperfeita ou inacabada Só pode acontecer durante uma tentativa perfeita ou crime falho. Responderá pelos atos praticados e não por tentativa Responderá pelos atos praticados e não por tentativa “na tentativa, o agente quer consumar o crime, mas não pode. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, o agente pode consumar o crime, mas não quer” (fórmula de Frank). 8.5. ARREPENDIMENTO POSTERIOR Art. 16 do CP - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. O arrependimento posterior não pode ser confundido com o arrependimento eficaz, já que neste o crime não foi consumado, enquanto naquele já houve a consumação do delito. Além disso, o arrependimento posterior é causa geral de diminuição da pena (de 1/3 a 2/3) e deve preencher os seguintes requisitos TEMA COBRADO NOS EXAMES XVIII E XXIV DA OAB/FGV. • CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA: a violência culposa não impede a aplicação do arrependimento posterior. TEMA COBRADO NO XXIX EXAME DA OAB/FGV. • REPARAÇÃO DO DANO ou RESTITUIÇÃO DA COISA: é cabível em qualquer crime que tenha repercussão patrimonial e a reparação deve ser integral. A reparação do dano deve ser feita pelo infrator, e não por terceira pessoa. Se uma terceira pessoa reparar o dano ou restituir a coisa, não haverá arrependimento posterior. • ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA: o mero oferecimento, sem o recebimento, da denúncia ou queixa não impede o arrependimento posterior. Se a reparação acontecer após o recebimento da denúncia será mera atenuante genérica. • ATO VOLUNTÁRIO DO AGENTE: o arrependimento posterior deve ser voluntário, mas não necessariamente espontâneo, ou seja, pode ser influenciado por terceiro. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 50 ARREPENDIMENTO EFICAZ ARREPENDIMENTO POSTERIOR Ocorre sempre e necessariamente antes da consumação. Pressupõe crime não consumado. Ocorre sempre e necessariamente após a consumação. Pressupõe crime consumado É causa de exclusão da tipicidade da tentativa do crime inicialmente pretendido. É uma causa geral e obrigatória de diminuição de pena (de 1 a 2/3). Geral porque aplicável aos crimes em geral. Obrigatória porque, presentes os requisitos legais, o juiz é obrigado a diminuir a pena (direito público subjetivo). 8.6. CRIME IMPOSSÍVEL Art. 17 do CP - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime Considera-se crime impossível (ou quase-crime) aquele que não pode ser consumado em razão da ineficácia absoluta do meio, por absoluta impropriedade do objeto ou em razão de obra do agente provocador. • Ineficácia absoluta do meio: quando o meio empregado não é eficaz para atingir o bem jurídico tutelado. A título de exemplo, não é possível punir por tentativa de homicídio o indivíduo que objetivava matar o seu inimigo se valendo do poder da mente, ou de um feitiço. • Absoluta impropriedade do objeto: o objeto não possui as características necessárias para que o crime seja consumado. A título de exemplo, não é possível matar um cadáver, já que o corpo (objeto) já está sem vida TEMA COBRADO NOS EXAMES VII, XVII, XVIII E XXIII DA OAB/FGV. • Obra do agente provocador (delito de ensaio): ocorre quando o próprio agente estatal tenta estimular a prática de um crime, para prender o criminoso. Como a ação é premeditada, e o bem jurídico não é colocado efetivamente em risco, impossível sua consumação. Sobre o tema, a Súmula n. 145 do STF dispõe: Súmula 145 do STF - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 51 9 9. CONCURSO DE PESSOAS Quando mais de uma pessoa tiver concorrido pela prática do mesmo crime, estaremos diante da hipótese de concurso de pessoas, desde que preenchidos os seguintes requisitos: • Pluralidade de agentes • Liame Subjetivo: é necessária a existência da vontade de colaborar com a prática do crime • Relevância causal: a colaboração deve ser relevante para a prática do crime • Unidade de crime Conforme estudado no capítulo anterior, existem crimes que podem ser praticados por uma ou mais pessoas (unissubjetivos) e crimes que necessariamente serão praticados por uma pluralidade de pessoas (plurissubjetivos). Desse modo, nos crimes unissubjetivos poderá haver concurso de pessoas, enquanto que nos crimes plurissubjetivos o concurso ocorrerá necessariamente. Existem ao menos três teorias que objetivam explicar quem é autor e quem é partícipe no concurso de pessoas. • Teoria Unitária: não há distinção entre autor e partícipe, já que todo aquele que concorre direta ou indiretamente para o resultado seria considerado autor do crime. • Teoria Restritiva ou Formal Objetiva: autor é aquele que exerce elementar do tipo penal, inclusive o verbo, enquanto que o partícipe é aquele que, sem exercer elementar do tipo, concorre de qualquer modo para a prática do delito. • Teoria do Domínio do Fato: autor é aquele que tem o controle da ação criminosa, para dar-lhe início, continuação ou fim. Nessa teoria além do executor, o autor intelectual, o mandante, e o autor mediato são autores, enquanto que o partícipe, por exclusão, é aquele que concorre de qualquer modo para o crime sem ter este domínio. • AUTORIA Autor do crime, para a teoria restritiva, é aquele que pratica as elementaresdo tipo penal ou, para a teoria do domínio do fato, é aquele tem o domínio sobre a ação criminosa. Vejamos abaixo algumas situações especiais envolvendo autoria: • Autoria Mediata: o autor mediato não realiza diretamente a conduta típica, valendo-se de terceira pessoa como um instrumento para a prática delitiva, como no caso do agente que utiliza uma pessoa sem discernimento para pratica de um delito, ou ainda nas hipóteses de coação moral irresistível e de erro de tipo ocasionado em virtude de conduta de terceiro. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 52 Na autoria mediata NÃO existe concurso de pessoa, uma vez que o executor não deseja praticar o crime, de modo que apenas o autor mediato deverá ser responsabilizado criminalmente. • Autoria Colateral: ocorre quando o crime é praticado ao mesmo tempo por mais de um agente, sem, entretanto, haver liame subjetivo entre eles. O exemplo clássico de autoria colateral ocorre quando duas pessoas “A” e “B”, sem qualquer ligação entre si, atiram contra a vítima “C”, ao mesmo tempo, matando-a. Nesta situação, cada agente responderá pelo resultado que causar, ou seja, se foi o disparo de “A” que matou “C”, “A” responderá por homicídio, enquanto que “B” responderá por tentativa de homicídio. Agora, se foi a conduta de “B” que matou “C”, “B” responderá por homicídio e “A” por tentativa. Se não for possível determinar qual dos agentes foi responsável pela morte da vítima, estaremos diante da situação de autoria incerta, devendo ambos os agentes responder por tentativa de homicídio, em virtude do princípio in dubio pro reo. Nas hipóteses de autoria colateral e autoria incerta não haverá concurso de pessoas uma vez que não há liame subjetivo entre os agentes do crime. • COAUTORIA A coautoria ocorre quando duas ou mais pessoas exercem elementares do tipo penal, segundo a teoria restritiva, ou têm o controle da ação criminosa, segundo teoria do domínio do fato. • PARTICIPAÇÃO A participação ocorre quando alguém, de qualquer modo, concorre para o crime sem exercer elementares do tipo (teoria restritiva) ou sem ter o domínio da ação criminosa (teoria do domínio do fato). A participação, portanto, possui caráter acessório e será punida, como regra geral, apenas se a execução do crime for iniciada, conforme previsto no art. 31 do CP, que dispõe: Art. 31 do CP - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. “A” entrega veneno para que “B” mate “C”. Se “B” não fizer nada, “A” não será punido. Além disso, não há que se falar em participação se a conduta for irrelevante para a prática do crime (participação inócua), já que ausente o nexo causal TEMA COBRADO NO XVI EXAME DA OAB/FGV. Existem basicamente duas formas de participação: • Moral: ocorre por meio de induzimento (criar ideia que não existia na mente do agente) ou instigação (alimentar ideia já existente na mente do agente). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 53 • Material: ocorre por meio do auxílio/ajuda, como no caso do sujeito que empresta a arma para o agente praticar o crime. Para definir se haverá ou não participação, existem ao menos quatro teorias: • Teoria da acessoriedade mínima: para essa teoria, basta que a conduta principal seja considerada fato típico para que a participação seja penalmente relevante. Esta teoria foi descartada porque acarreta uma contradição grave, já que o partícipe pode instigar alguém a agir em legitima defesa e mesmo assim responder criminalmente. • Teoria da acessoriedade média ou limitada: para que seja punível a conduta do partícipe o fato deve ser típico e ilícito. • Teoria da acessoriedade máxima: para que seja punível a conduta do partícipe o fato deve ser típico, ilícito e culpável. • Teoria da hiperacessoriedade: para que seja punível a conduta do partícipe o fato deve ser típico, ilícito, culpável e punível. No Brasil adota-se a teoria da acessoriedade média ou limitada. • TEORIA MONISTA Art. 29 do CP - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (TEMA COBRADO NO XXIII EXAME DA OAB/FGV). O código penal adotou a teoria monista, unitária ou igualitária para o concurso de pessoas, isto é, todos aqueles que concorreram para o crime (coautores e partícipes) respondem pelo mesmo tipo penal e com a mesma pena cominada em abstrato, mas, se houver participação de menor importância, o partícipe poderá ter sua pena diminuída de 1/6 a 1/3, conforme previsto no § 1º do art. 29 do CP TEMA COBRADO NO VII EXAME DA OAB/FGV. A teoria monista, entretanto, será excepcionada nas seguintes situações: • Cooperação dolosamente distinta: ocorre quando o agente quis participar de crime menos grave do que aquele efetivamente praticado, respondendo, nesse caso, apenas pelo crime que quis praticar, sendo que a pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (§ 2º do art. 29 do CP). TEMA COBRADO NO XXVII EXAME DA OAB/FGV. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 54 “A” combina com “B” de furtar uma determinada residência. Enquanto “B” ingressa na casa, “A” fica vigiando a rua. Dentro da casa, “B” se depara com um morador inesperado, mata-o com uma arma que carregava escondido e, posteriormente, subtrai alguns bens. Neste caso, “A” responde por furto e “B” por latrocínio. • Previsão especial em sentido contrário: em alguns casos específicos, o legislador prevê crimes diferentes para aqueles que atuaram em concurso de agentes, como nas hipóteses dos crimes de corrupção ativa (art. 333 do CP) e passiva (art. 317 do CP), já que quem recebe a vantagem pratica crime diferente daquele que a oferece, e dos crimes previstos nos artigos 124 e 126 do CP, já que a mãe que consente com o aborto comete crime diferente daquele que o realiza. • COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES NO CONCURSO DE PESSOAS Art. 30 do CP - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Conforme estudado anteriormente, elementares são os dados essenciais do crime, sem os quais a conduta seria considerada atípica (atipicidade absoluta) ou seria considerada outro crime (atipicidade relativa), enquanto que as circunstâncias são dados acessórios (acidentais) que, apesar de não interferirem na caracterização do crime, afetam a sua gravidade, aumentando ou diminuindo a pena. As circunstâncias são divididas em objetivas e subjetivas. As primeiras são aquelas relacionadas aos meios e modos de realização do crime, como tempo, lugar, qualidades da vítima, etc., ao passo que as subjetivas estão relacionadas à própria pessoa do agente do crime, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais, relações com a vítima, etc. No concurso de pessoas, as circunstâncias de caráter pessoal (subjetivas) não se comunicam entre os agentes, salvo quando elementares do crime, conforme art. 30 do CP TEMA COBRADO NOS EXAMES III, XIII, XVIII E XI DA OAB/FGV. Podemos concluir, portanto, que: • Circunstâncias objetivas: comunicam-se entre os agentes • Circunstâncias subjetivas: não se comunicam entre os agentes • Elementares do crime: comunicam-se entre os agentes Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com- 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 55 • No infanticídio (art. 123 do CP), a influência do estado puerperal é elementar do tipo penal, por esta razão, comunica-se aos demais agentes do crime. Assim, se “X” ajudar a mulher “Y”, que está sob a influência do estado puerperal, a matar seu filho recém-nascido, ambos respondem por infanticídio. • Nos crimes funcionais típicos, como no caso do peculato, a qualidade de funcionário público, por ser elementar do tipo, comunica-se ao particular que concorreu para a prática delituosa. • “X” pretende matar o seu próprio pai e, para tanto, pede ajuda a seu melhor amigo “Z”. Ambos em coautoria matam o pai de “X”. Neste caso, “X” responderá por homicídio doloso com a agravante do crime praticado contra ascendente, enquanto “Z” responderá por homicídio sem a agravante, já que esta é circunstância de caráter pessoal (apenas “X” é descendente da vítima). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 10 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 56 10. CONCURSO DE CRIMES Enquanto no concurso de pessoas o mesmo crime é praticado ou tem a participação de mais de uma pessoa, no concurso de crimes uma pessoa pratica, por meio de uma ou mais condutas, dois ou mais crimes. 10.1. CONCURSO MATERIAL Art. 69 do CP- Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. O concurso material, ou concurso real, ocorre quando o agente, mediante duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes. Há, portanto, dois requisitos para a configuração do concurso material: a) pluralidade de condutas e b) pluralidade de resultados. Além disso, o concurso material possui as seguintes espécies: • Concurso material homogêneo: os resultados praticados são idênticos (Ex: autor que comete vários furtos, sem caracterizar continuidade delitiva) • Concurso material heterogêneo: os resultados praticados são distintos (Ex: autor pratica um furto contra “A” e logo depois estupra a vítima “B”). Como regra geral, não há restrições quanto às infrações penais no concurso material, sendo possível a existência de concurso material envolvendo crimes dolosos e culposos, contravenções penais e crimes, crimes consumados e tentados. No que diz respeito à sanção, o juiz deverá aplicar a pena para cada um dos crimes cometidos e, posteriormente, somá-las (sistema do cúmulo material de penas). Na hipótese de a sentença cumular pena de reclusão e detenção, a de reclusão deverá ser cumprida em primeiro lugar. Além disso, é possível que o juiz aplique pena privativa de liberdade para um crime e pena Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 57 restritiva de direito para o outro crime do concurso material, desde que a pena privativa de liberdade tenha sido suspensa pelo sursis (§ 1º do art. 69 do CP). 10.2. CONCURSO FORMAL Art. 70 do CP - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. No concurso formal o agente, mediante uma única conduta, pratica dois ou mais crimes. O concurso formal apresenta duas espécies: • CONCURSO FORMAL PRÓPRIO OU PERFEITO É aquele que decorre de uma única vontade ou desígnio do agente TEMA COBRADO NO XV EXAME DA OAB/FGV. “A” atira com o objetivo de matar “B”, mas, além de matar a vítima, acaba ferindo “C” Havendo concurso formal perfeito, a pena do crime mais grave será aumentada de 1/6 até a metade (sistema da exasperação da pena), como forma de se evitar penas exageradas para crimes cometidos com propósito único. Como a intenção do sistema de exasperação da pena é beneficiar o réu, o parágrafo único do art. 70 do CP dispõe que, se o resultado obtido com a incidência do aumento de 1/6 até 1/2 for maior do que aquele que seria obtido se as penas fossem somadas, deve-se adotar o critério mais benéfico ao réu, no caso, a soma das penas. Trata-se do denominado concurso material benéfico que, apesar de ser na essência um concurso formal, aplica-se a pena do concurso material, já que mais benéfica ao réu TEMA COBRADO NOS EXAMES V, VI E XXII DA OAB/FGV. • CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO OU IMPERFEITO Ocorre quando os delitos praticados decorrem de desígnios autônomos, isto é, o agente tem a vontade de praticar mais de um crime, mas consegue todos os resultados com apenas uma conduta. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 58 Mário pretende matar três colegas do seu trabalho. Para tanto, lança uma granada na sala onde as vítimas trabalham, conseguindo matá-las. Nesse caso, embora Mário tenha tido apenas uma conduta, a real intenção era praticar mais de um crime, motivo pelo qual haverá concurso formal imperfeito. Como há desígnios autônomos, a regra no concurso formal perfeito é que haja a somatória das penas dos crimes, assim como no concurso material, para evitar que criminosos audazes se beneficiem indevidamente da regra do concurso formal perfeito TEMA COBRADO NO XXV EXAME DA OAB/FGV. CONCURSO FORMAL PERFEITO CONCURSO FORMAL IMPERFEITO • Único desígnio • Sistema da exasperação da pena, salvo se for mais maléfica, hipótese em que as penas serão somadas • Mais de um desígnio • As penas serão somadas 10.3. CRIME CONTINUADO Art. 71 do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. O crime continuado ocorre quando o agente, mediante duas ou mais condutas, pratica crimes da mesma espécie que, em razão da semelhança de tempo, lugar e modo de execução, são considerados atos de continuação do crime principal. Requisitos: • Crimes da mesma espécie: são os crimes previstos no mesmo tipo penal, ainda que cometido de forma simples, qualificada, privilegiada, tentada ou consumada. • Conexão espacial: mesma localidade ou cidades próximas. • Conexão temporal: como regra a jurisprudência admite intervalo máximo de 30 dias entre os crimes. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | DIR EI TO P EN AL 59 • Semelhança no modo de execução: os crimes devem guardar semelhança no modo de execução (mesmos comparsas, armas, horário, etc.). Existem duas espécies de crimes continuados: • Crime continuado comum (caput do art. 71 do CP): os delitos não são cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa. Nesse caso, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3. • Crime continuado específico: o crime continuado é composto por crimes dolosos, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentando-a até o triplo TEMA COBRADO NO XXVI EXAME. CRIME CONTINUADO COMUM CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO • Delitos NÃO são cometidos sem violência ou grave ameaça • Aplica-se a pena mais grave, que poderá ser aumentada de 1/6 a 2/3 • Delitos cometidos com violência ou grave ameaça • Aplica-se a pena mais grave, que poderá ser aumentada até o triplo 10.4. APLICAÇÃO DAS PENAS NO CONCURSO DE CRIMES Conforme estudado acima, nas hipóteses de concurso material (art. 69 do CP) e concurso formal imperfeito (art. 70, caput, segunda parte, do CP), as penas previstas para os crimes cometidos aplicam-se cumulativamente (sistema do cúmulo material ou da acumulação), enquanto que nos casos de concurso formal perfeito (art. 70, caput, primeira parte, do CP) e de crime continuado (art. 71, do CP), aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada até certo patamar previsto para cada caso (sistema da exasperação). TEMA COBRADO NOS EXAMES II e XXXIII DA OAB/FGV. CÚMULO MATERIAL SISTEMA DE EXASPERAÇÃO • Concurso material • Concurso formal imperfeito • Concurso formal perfeito • Crime continuado Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 60 11 11. SANÇÕES PENAIS A sanção penal representa a reação do Estado em face do agente que cometeu infração penal, subdividindo-se em medida de segurança e pena. PENA MEDIDAS DE SEGURANÇA SANÇÕES 11.1. MEDIDA DE SEGURANÇA É a sanção penal cabível ao inimputável, e excepcionalmente, ao semi-Imputável, que reconhecidamente cometeram infração penal e tenham manifesta periculosidade. INIMPUTÁVEL SEMI-IMPUTÁVEL • Inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. • Sujeito à medida de segurança • Não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. • Redução da pena de um a dois terços, podendo ser substituída excepcionalmente por medida de segurança se o condenado necessitar de especial tratamento curativo (art. 98 do CP). Existem duas espécies de Medidas de Segurança: • Detentiva: consistente na internação em hospital de custódia e tratamento psicológico. Haverá, nesse caso, a privação da liberdade do agente; • Restritiva: consistente no tratamento ambulatorial. O agente continua livre, mas terá restrição na sua liberdade, já que deverá comparecer ao tratamento ambulatorial. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 61 Como regra geral, se o crime cometido pelo inimputável for apenado com reclusão, deverá ser imposta internação, enquanto que, se a pena for de detenção, o Juiz poderá optar entre uma das formas de Medida de Segurança (interdição ou tratamento ambulatorial). De acordo com o § 1º do art. 97 do CP, a medida de segurança tem prazo mínimo de 1(um) a 3(três) anos, mas perdura por tempo indeterminado, enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade do agente. Esse dispositivo, entretanto, é muito criticado pela doutrina e pela jurisprudência, uma vez que a inexistência de um limite máximo para a medida de segurança ofenderia o disposto no art. 5º, XLVII, da CF/88, que veda “penas de caráter perpétuo”. Sendo assim, em razão da impossibilidade da medida de segurança assumir caráter perpétuo, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou posicionamento no sentido de que a sua duração deve levar em conta o limite máximo da pena em abstrato do crime praticado, conforme Súmula n. 527, in verbis: Súmula n. 527 do STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. Cabe destacar ainda que, se a inimputabilidade for verificada na fase de execução da pena, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança, conforme art. 183 da LEP TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. Se isso ocorrer, quando for verificada a recuperação do condenado, ele deverá voltar a cumprir a pena imposta na sentença, sendo que o período de internação será contado como tempo de cumprimento de pena. 11.2. PENA O Código Penal prevê 3 (três) espécies de pena, a saber: a) pena privativa de liberdade; b) pena restritiva de direitos e c) pena de multa. RESTRITIVAS DE DIREITO MULTA PRIVATIVAS DE LIBERDADE ESPÉCIES DE PENA Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 62 11.2.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A pena privativa de liberdade representa a restrição do direito de locomoção do condenado, podendo assumir uma das seguintes espécies: a) Reclusão; b) Detenção; c) Prisão simples, que é reservada e exclusiva das contravenções penais. Conforme previsto no art. 33 do CP, a pena de reclusão pode ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, a depender da pena imposta ao condenado. Já a pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto, ou aberto, sendo vedada imposição de regime inicial fechado, que será admitido apenas em virtude de regressão. Já a pena de prisão simples é específica para as contravenções penais, devendo ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto (art. 6º, caput, da Lei das Contravenções Penais). Destaca-se ainda que o condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção e o trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não exceder a quinze dias (§ 1º e § 2º do art. 6º). Vejamos abaixo as principais características dos regimes de cumprimento de pena. REGIME ABERTO REGIME SEMIABERTO REGIME FECHADO Fixado quando o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver pena de até 4 anos Fixado quando o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver pena superior a 4 anos até 8 anos. Fixado incialmente apenas em caso de reclusão, quando o condenado for reincidente em crime doloso ou quando tiver pena superior a 8 anos. Não pode ser fixado como regime inicial às penas de detenção, mas pode ser aplicado em caso de regressão de regime. Pena cumprida com o recolhimento noturno a aos finais de semana em casa de albergado ou estabelecimento similar. Pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar. Pena cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 63 Importante destacar que, se o condenado à pena de reclusão for reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o regime fechado. Entretanto, a Súmula n. 269 do STJ admite a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Digno de nota também que, de acordo com a Súmula n. 718 do STF, a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea paraa imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Em outras palavras, a quantidade da pena ou a reincidência que estabelecem o regime de cumprimento da pena, sendo irrelevante a opinião do julgador sobre a gravidade do crime. • PROGRESSÃO DE REGIME O Brasil adotou o sistema progressivo para cumprimento de pena privativa de liberdade, de modo que o condenado, cumpridas determinadas condições, tem o direito de progredir do regime mais rigoroso para o regime imediatamente menos rigoroso, sendo, entretanto, vedada a chamada progressão “por salto”, isso é, a progressão do regime fechado diretamente para o aberto. Como regra geral, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticirme), para ter direito à progressão de regime, o art. 112 da LEP estabelece que o condenado deve cumprir os seguintes requisitos: • Primário que praticou infração comum sem violência ou grave ameaça: 16% da pena. • Primário que praticou infração comum com violência ou grave ameaça: 20% da pena. • Reincidente que praticou infração comum sem violência ou grave ameaça: 25 % da pena. • Reincidente que praticou infração comum com violência ou grave ameaça: 30% da pena. • Primário que praticou crime hediondo sem resultado morte: 40% da pena. • Primário que praticou crime hediondo com resultado morte: 50% da pena, sendo vedado livramento condicional. • Reincidente específico que praticou crime hediondo ou equiparado sem resultado morte: 60% da pena. • Reincidente específico que praticou crime hediondo ou equiparado com resultado morte: 70% da pena. • Primário ou reincidente que praticou crime de organização criminosa destinada a prática de crimes hediondos ou equiparado: 50% da pena vedado o livramento condicional. No caso de crime contra a administração pública, a progressão de regime será condicionada, além dos requisitos citados, à reparação do dano que o condenado causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais, conforme § 4º do art. 33 do CP. TEMA COBRADO NO IX EXAME DA OAB/FGV. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 64 Importante registrar que a Lei nº 13.769/2018 acrescentou o § 3º ao art. 112 da LEP, criando um regime especial de progressão, mais brando, aplicável inclusive para os crimes hediondos, para condenadas: a) gestantes; ou b) que sejam mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência. Vejamos o disposto no § 3º do art. 112 da LEP: Art. 112 (...) (...) § 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; V - não ter integrado organização criminosa. Destaca-se ainda que o art. 115 da Lei de Execuções Penais (LEP) estabelece que o juiz pode estabelecer algumas condições especiais para a concessão de regime aberto: Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. No entanto, não será possível a imposição de medidas que configurem pena restritiva de direito, como, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade, conforme inclusive disposto na Súmula 493 do STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto” TEMA COBRADO NO IX EXAME DA OAB/FGV. Vejamos abaixo as principais súmulas sobre progressão de regime: Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 65 • Súmula n. 491 do STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional. • Súmula n. 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. • Súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. • Súmula n. 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. • Súmula Vinculante n. 26 do STF: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. • REMIÇÃO Conforme previsto no art. 126 da LEP, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. • 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; • 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho - o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128 da LEP). Entretanto, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 da LEP, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP). O art. 127 da LEP teve sua constitucionalidade questionada. No entanto, o STF firmou posicionamento no sentido de que o referido artigo foi recepcionado pela ordem constitucional vigente, não se lhe aplicando o limite temporal previsto no caput do artigo 58 da LEP, que prevê que a restrição de direitos não poderá exceder a 30 dias (Súmula Vinculante n. 9 do STF)2. O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição (§ 4º do art. 126 da LEP). É importante consignar ainda que o trabalho é um dever do preso (art. 39, V, da LEP), sendo que a negativa injustificada de prestá-lo representa falta grave (art. 50 da LEP), podendo prejudicar o preso na aquisição de direitos durante o cumprimento da pena (progressão de regime, saída temporária, etc). 2 Súmula Vinculante n.9: O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 66 • DETRAÇÃO Conforme previsto no art. 42 do CP, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta deste, de outro estabelecimento adequado. • REGRESSÃO DE REGIME Art. 118 da LEP. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado. A regressão de regime significa a passagem de regime menos rigoroso para um mais rigoroso e, diferentemente do que ocorre na progressão, poderá ser “por salto”, isto é, diretamente do regime aberto para o fechado. O art. 118 da LEP prevê as seguintes hipóteses de regressão de regime: • Prática de falta grave, ou fato previsto como crime doloso. • Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime TEMA COBRADO NO VII EXAME DA OAB/FGV. . “X” foi condenado definitivamente à pena de 7 anos de reclusão em regime semiaberto. Após 2 meses do início do cumprimento da pena, foi novamente condenado definitivamente, em razão da prática de crime anterior, à pena de reclusão de 3 anos, em regime aberto. Neste caso, somando- se as penas, teremos um total de quase 9 anos de reclusão, o que é incompatível com o regime semiaberto, de modo que “X” terá a pena regredida para cumprimento em regime fechado. • No caso de cumprimento de pena em regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. Parte da doutrina entende que regressão do regime aberto em caso de não pagamento de multa foi tacitamente revogada pela lei n. 9.268/96, que proíbe a conversão de multa não paga em prisão. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 67 • UNIFICAÇÃO DAS PENAS Estabelece o art. 75 do CP que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos, conforme nova redação dada pela Lei 13.964/19. Desse modo, quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarente) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo de 40 anos. Entretanto, se o condenado já estiver cumprindo pena e sobrevier condenação por fato posterior ao início de seu cumprimento, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. É importante destacar ainda que a jurisprudência majoritária entende que o prazo máximo de 40 anos não se aplica para a concessão dos demais benefícios previstos em lei, conforme disposto na Súmula n. 715 do STF: Súmula 715 do STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos (obs: atualmente 40 anos com o PAC) de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. 11.2.2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO As penas restritivas de direito representam restrições ou supressão de um ou mais direitos do condenado e são aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. De acordo com o art. 43 do CP, existem 5 (cinco) espécies de penas restritivas de direito: 1) Prestação pecuniária; 2) Perda de bens e valores; 3) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 4) Interdição temporária de direitos; 5) Limitação de fim de semana. Para ocorrer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, são exigidos os seguintes requisitos: • Quantidade de pena: tratando-se de crime culposo, qualquer pena imposta admite a substituição por pena restritiva de direito. Entretanto, no caso de crime doloso, para que haja a substituição, o crime deve ser cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa e a pena imposta deve ser inferior a 4 anos. TEMA COBRADO NO XXVII Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 68 EXAME DA OAB/FGV Nos crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça não é possível a substituição por pena restritiva de direitos. • Reincidência: O Réu não pode ser reincidente em crime doloso, salvo se a reincidência não for específica no mesmo tipo penal e a medida for socialmente recomendável (§ 3º do art. 44 do CP). A reincidência em crime culposo, portanto, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito TEMA COBRADO NOS EXAMES XXI E XXIV DA OAB/FGV. • Circunstâncias favoráveis: A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Como regra geral, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ocorre na própria sentença condenatória, devendo o juiz primeiro fixar a pena privativa de liberdade com a indicação do regime inicial de cumprimento e, na sequência, presentes os requisitos legais, realizar a substituição, que deve observar os seguintes critérios: TEMA COBRADO NO IV EXAME DA OAB/FGV. CONDENAÇÃO IGUAL OU INFERIOR A 1 (UM) ANO CONDENAÇÃO SUPERIOR A 1 (UM) ANO MULTA OU 1 (UMA) PENA RESTRITIVA DE DIREITO 1(UMA) PENA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA OU 2 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO Vejamos agora as características de cada uma das espécies das penas restritivas de direito: • Prestação pecuniária: consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários (§ 1º do art. 45 do CP). O § 2º do art. 45 do CP dispõe que, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza, sendo o exemplo mais comum a doação de cestas básicas. Entretanto, o art. 17 da Lei Maria da Penha dispõe que é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 69 • Perda de Bens e valores: a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime (§ 3º do art. 45 do CP). • Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade e consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. A pena restritiva de direito deve ter o mesmo prazo da pena privativa de liberdade substituída. No entanto, no caso de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, permite-se, caso a pena substituída seja superior a 1 ano, que o condenado cumpra a pena em menor tempo, desde que não seja inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. A título de exemplo, se a pena privativa de liberdade substituída era de2 anos, permite-se que o condenado concentre as horas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas em prazo menor, desde que não seja inferior a 1 (um) ano, que é metade da pena substituída (§ 4º do art. 46). • Interdição temporária de direitos: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar determinados lugares; V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos (art. 47 do CP). • Limitação de fim de semana: consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanência do condenado, poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (art. 48 do CP). A redação original do § 4º do art. 33 Lei n. 11.343/2006 (lei de Drogas) vedava a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito nos crimes apenados com reclusão nela previstos. No entanto, a resolução n. 5/2012 do Senado federal suspendeu essa proibição, não havendo mais qualquer vedação nesse sentido. Por fim, é importante destacar que existem situações que vão importar na conversão da pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade, ou seja, haverá a restituição da pena privativa de liberdade outrora substituída em decorrência do descumprimento da restrição imposta. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 70 CONVERSÃO OBRIGATÓRIA (§ 4º DO ART. 44 DO CP) CONVERSÃO FACULTATIVA (§ 5º DO ART. 44 DO CP) A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão, que serve para desestimular o descumprimento da restrição faltando poucos dias para o seu término (na conversão deverá cumprir no mínimo 30 dias). Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Em outras palavras, no caso de uma nova condenação em pena privativa de liberdade, o juiz poderá deixar de converter a pena restritiva de direito anteriormente imposta se o cumprimento da nova pena for compatível com esta. 11.2.3. MULTA Trata-se de quantia em dinheiro paga em favor do Fundo Penitenciário Nacional. A multa é fixada em sentença com base em dois critérios: a) são fixados dias-multa (mínimo 10 e máximo 360 dias multa) e b) atribui-se um valor para cada dia multa, que varia de 1/30 até 5 vezes o salário mínimo, a depender da situação econômica do condenado. É importante destacar que, em caso de inadimplemento, a multa não pode ser convertida em prisão, devendo ser inscrita e executada perante o juiz da execução penal, aplicando-se as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, conforme disposto na nova redação do art. 51 do CP. dada pela Lei 13.964/19: Art. 51 do CP - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Salienta-se ainda que a Súmula n. 171 do STJ estabelece que cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. No caso da Lei Maria da Penha, a multa não pode ser aplicada de forma isolada (art. 17 da Lei n. 11.340/06). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 71 12 12. APLICAÇÃO DA PENA Para a fixação da pena privativa de liberdade, o código penal adotou, em seu art. 68, o sistema trifásico, idealizado por Nelson Hungria: Art. 68 do CP - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 12.1. PRIMEIRA FASE: PENA-BASE Na primeira fase, respeitados os limites mínimos e máximos cominados em abstrato, o juiz fixará a pena-base, levando em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Art. 59 do CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. O primeiro critério a ser utilizado para a fixação da pena é observar se há ou não qualificadoras no crime. Havendo, os limites da pena base serão fixados de acordo com o preceito do crime qualificado, enquanto que, se não houver qualificadora, os limites serão fixados de acordo com o preceito do crime simples. Após, o juiz deverá considerar as circunstâncias judiciais para fazer a dosagem da pena, lembrando-se que, em relação aos maus antecedentes, estes são condenações definitivas (transitadas em julgado) que não geram reincidência, já que esta é analisada na segunda fase da dosimetria da pena. Além disso, não se pode considerar como maus antecedentes a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, conforme previsto na Súmula n. 444 do STJ. Muito importante destacar ainda que, na primeira fase, a pena não pode ser menor nem maior Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 72 que o mínimo e o máximo previsto em abstrato para o crime. Desse modo, se todas as circunstâncias forem favoráveis ao agente, a pena base será fixada no mínimo abstrato previsto para do crime. 12.2. SEGUNDA FASE (PENA INTERMEDIÁRIA) 12.2.1. AGRAVANTES E ATENUANTES Na segunda fase (pena intermediária), o juiz leva em consideração as atenuantes e as agravantes previstas em lei, que vão atenuar ou agravar a pena-base, não podendo, entretanto, extrapolar o limite mínimo e máximo da pena em abstrato do crime TEMA COBRADO NO VII EXAME DA OAB/FGV. Súmula n.231 do STJ: a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. As agravantes genéricas possuem previsão no artigos 61 e 62 do CP, conforme abaixo transcrito. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente,descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 73 Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não- punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Existem 3 (três) situações em que a agravante não vai agravar a pena: 1) Se a agravante já constitui ou qualifica o crime (ex: tratando-se de homicídio, o motivo torpe já qualifica o crime, de modo que a agravante genérica do art. 61, “a”, do CP, não poderá ser utilizada, sob pena de bis in idem); 2) Se a pena base já foi fixada no máximo, já que a agravante não poderá aumentar o limite máximo em abstrato da pena; 3) se houver concurso de agravante com atenuante que seja preponderante, como no caso da atenuante da menoridade, que prepondera sobre qualquer agravante. Já as atenuantes genéricas possuem previsão no art. 65 do CP TEMA COBRADO NO XXXII EXAME DA OAB/FGV. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Conforme previsto no art. 67 do CP, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Para facilitar o estudo, podemos memorizar as seguintes regras: Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 74 • A circunstância que prepondera sobre todas as demais é a circunstância atenuante da menoridade (réu menor de 21 anos na data dos fatos) ou da senilidade (réu maior de 70 anos na data da sentença). • A agravante da reincidência, salvo no caso das atenuantes da menoridade ou da senilidade, prepondera sobre todas as demais atenuantes. O STJ pacificou entendimento de que a agravante da reincidência compensa-se com a atenuante da confissão espontânea. Entretanto, não haverá a compensação se o réu é multirreincidente. • Atenuantes e agravantes subjetivas prevalecem sobre atenuantes e agravantes objetivas Muito importante frisar que a reincidência, sem dúvida alguma, é a agravante mais cobrada no exame da OAB/FGV, motivo pelo qual destacaremos, doravante, os pontos mais importantes sobre o tema. 12.2.2. REINCIDÊNCIA Conforme previsto no art. 63 do CP, a reincidência ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. São requisitos da reincidência, portanto: a) sentença transitada em julgado pela prática de crime anterior e b) prática de novo crime TEMA COBRADO NOS EXAMES IV E XV DA OAB/FGV. O art. 63 do CP, no entanto, é complementado pelo art. 7º da lei das contravenções penais que dispõe que “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”. Assim, a reincidência também ocorre quando o agente é condenado por decisão irrecorrível pela prática de crime e posteriormente pratica crime ou nova contravenção, mas a recíproca não é verdadeira, ou seja, não haverá reincidência se o agente já tiver sido condenado pela prática de contravenção e depois praticar crime, já que a norma é silente neste caso TEMA COBRADO NO IX EXAME DA OAB/FGV. Além disso, de acordo com o art. 64, II, do CP, crime militar próprio e crime político não geram reincidência TEMA COBRADO NO XXIII EXAME DA OAB/FGV. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 75 REINCIDÊNCIA REINCIDÊNCIA REINCIDÊNCIA NÃO HÁ REINCIDÊNCIA NÃO HÁ REINCIDÊNCIA CRIME CONTRAVENÇÃO CONTRAVENÇÃO CRIME CRIME CRIME CRIME CONTRAVENÇÃO CONTRAVENÇÃO CRIME MILITAR OU POLÍTICO • A sentença que concede perdão judicial não gera reincidência por expressa previsão no art. 120 do CP. • Crime militar próprio e crime político não geram reincidência (art. 64, II, do CP). Destaca-se ainda que, de acordo com o art. 64, I, do CP, não haverá reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação TEMA COBRADO NO XX EXAME DA OAB/FGV. Tem-se, portanto, que a reincidência não é eterna e está sujeita a um período de depuração, também chamado de prescrição da reincidência, que se verifica a partir de 5 anos da extinção da punibilidade do agente. Havendo decisão definitiva que não gera reincidência (decurso do prazo de depuração de cinco anos, condenação anterior por crime militar próprio ou crime político, que, conforme art. 64, II, do CP, não são considerados para efeito de reincidência), o condenado será considerado com maus antecedentes. 12.3. TERCEIRA FASE: PENA DEFINITIVA Diferentemente do que ocorre nas duas primeiras fases do crime, em que o juiz fica adstrito ao limite mínimo e máximo da pena em abstrato (preceito secundário), na terceira fase o juiz não está atrelado a esses limites, podendo aumentar ou diminuir a pena além do máximo ou do mínimo previsto para o crime em abstrato. As causas de aumento ou diminuição de pena podem ser encontradas na parte geral (tentativa, concurso formal e concurso material, por exemplo) ou na parte especial, sendo possível identificá- las quando o artigo se refere a frações (a pena é reduzida de um a dois terços, a pena é aumentada Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 76 de um terço, etc.). Como regra geral, primeiro devem ser aplicadas as causas de aumento de pena e, posteriormente, as causas de diminuição, deixando-se, por último, a análise da tentativa. Com relação à tentativa, salvo disposição em contrário, o agente será punido com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Além disso, o critério adotado pela doutrina e jurisprudência amplamente majoritáriaspara o juízo dosar o quantum de diminuição da pena é o da proximidade da consumação: quanto mais próximo o infrator chegar à consumação, menor a redução, e vice-versa. Assim, se houver concurso de causas de aumento e de diminuição, o juiz deverá observar os seguintes critérios: • Existindo duas ou mais causas de aumento, o juiz deve aplicar todas, salvo se as causas de aumento estiverem previstas na parte especial do código, hipótese em que o juiz poderá aplicar apenas uma causa, desde que seja a causa que mais aumenta a pena (art. 68, parágrafo único, do CP). • Existindo duas ou mais causas de diminuição de pena, o juiz deve aplicar todas, salvo se as causas de diminuição estiverem previstas na parte especial do código, hipótese em que o juiz poderá aplicar apenas uma causa, desde que seja a causa que mais diminua a pena (art. 68, parágrafo único, do CP). • Existindo causas de aumento e de diminuição, o juiz deve primeiro aplicar a causa de aumento e depois a de diminuição. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 77 13 13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (“SURSIS”) O sursis, ou suspensão condicional da pena, representa o direito do condenado de ter suspensa a execução da sua pena privativa de liberdade por um determinado período (período de prova), em que ficará sujeito a determinadas condições que, se cumpridas, acarretarão a extinção da punibilidade do agente. Não confundir suspensão condicional da pena com a suspensão condicional do processo: SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (art. 89 da Lei n. 9.099/95): O Ministério Público poderá propor a denominada suspensão condicional do processo por 2 a 4 anos, nos casos em que a pena mínima cominada ao crime for igual ou inferior a 1 (um) ano, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro CRIME e que estejam presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal) TEMA COBRADO NO XXIV EXAME DA OAB/FGV. • REQUISITOS Para que o sursis seja concedido, o condenado deve preencher os seguintes requisitos: • Pena privativa de liberdade: O beneficiário do sursis deve ter sido condenado à pena privativa de liberdade não superior a 2 anos. Excepcionalmente, entretanto, o sursis poderá ser concedido ao condenado à pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, desde que ele tenha mais de 70 anos de idade (sursis etário) ou por razões de saúde que justifiquem a concessão (sursis humanitário). Além disso, tratando-se de crimes ambientais, o sursis pode ser concedido ao condenado à pena privativa de liberdade não superior a 3 anos (art. 16 da Lei n. 9.605/98). A pena restritiva de direitos e a de multa não admitem sursis. • Não ser reincidente em crime doloso: o condenado não pode ser reincidente em crime doloso, salvo se a condenação anterior for à pena de multa. Em outras palavras, o reincidente em crime doloso que tenha sido condenado à pena de multa pode ser beneficiado pelo sursis. • Circunstâncias favoráveis: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias devem autorizar a concessão do benefício. • Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do CP: não pode ser caso de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 78 • No caso de sursis especial, além dos requisitos anteriores, o condenado deve reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. • PERÍODO DE PROVA O período de prova é o tempo em que o condenado será submetido a certas condições para que a suspensão da sua pena privativa de liberdade seja considerada válida. O período de prova será de 2 a 4 anos, salvo nos casos de sursis etário e sursis humanitário, em que o período de prova será de 4 a 6 anos. • CONDIÇÕES DO SURSIS As condições impostas no período de prova são classificadas em legais, quando expressamente previstas em lei, e judicias, quando determinadas pelo juiz, devendo-se ressaltar que, em todas as espécies de sursis, o juiz possui liberdade para fixar as condições que entender necessárias, desde que sejam razoáveis e proporcionais. • ESPÉCIES Vejamos abaixo as espécies possíveis de sursis: • Sursis simples: é considerado o mais rigoroso, sendo imposto ao condenado que podia ter reparado o dano causado, mas não o fez. No sursis simples, no primeiro ano do período de prova o juiz deverá impor como condição obrigatória a prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana. • Sursis especial: é considerado menos grave porque o condenado reparou o dano ou não podia repará-lo. Neste caso, o juiz fixará as seguintes condições durante o período de prova: a) Proibição de se ausentar da comarca sem autorização judicial; b) Proibição de frequentar determinados lugares; c) Comparecimento mensal à juízo para comprovar e justificar atividades. • Sursis etário: concedido ao condenado maior de 70 anos de idade, desde que a sua pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos. O período de prova será 4 a 6 anos TEMA COBRADO NO XVI EXAME DA OAB/FGV. • Sursis humanitário: concedido nos casos em que as condições de saúde do condenado justificam a suspensão da pena. Poderá ser beneficiado o condenado a pena não superior a 4 anos e o período de prova será de 4 a 6 anos. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 79 SURSIS SIMPLES SURSIS ESPECIAL SURSIS ETÁRIO SURSIS HUMANITÁRIO REQUISITOS *Pena Privativa de liberdade não superior a 2 anos; *Não ser reincidente em crime doloso, salvo pena de multa; * Condições judiciais favoráveis * Não ser possível conversão em pena restritiva de direito Além dos requisitos gerais do simples, o condenado deve ter reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo * Pena privativa de liberdade não superior a 4 anos No mais, deve- se observar os mesmos requisitos do sursis simples * Pena privativa de liberdade não superior a 4 anos No mais, deve- se observar os mesmos requisitos do sursis simples PERÍODO DE PROVA De 2 a 4 anos De 2 a 4 anos De 4 a 6 anos De 4 a 6 anos CONDIÇÕES Primeiro ano do sursis: Prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana no primeiro ano do período de prova Primeiro ano do sursis: a) Proibição de se ausentar da comarca sem autorização judicial; b) Proibição de frequentar determinados lugares; c) Comparecimento mensal à juízo para comprovar e justificar atividades Condições que podem ser as mesmas do sursis simples ou especial, dependendo se o condenado reparou ou não o dano Condições que podem ser as mesmas do sursis simples ou especial, dependendo se o condenado reparou ou não o dano • REVOGAÇÃO A revogação será obrigatória quando, durante o período de prova, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 do CP, ou seja, deixar de prestar serviços à comunidade ou limitação de fim de semana no sursis simples, conforme art. 81, caput, do CP TEMA COBRADO NO XIII EXAME DA OAB/FGV. Por outro lado, a revogação será facultativa, se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 80 pena privativa de liberdade ou restritivade direitos (art. 81, § 1º, do CP). Cumprido o período de prova, sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade • PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA Se o beneficiário do sursis está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera- se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. A prorrogação do período de prova é necessária quando o beneficiário é processado por outro crime ou contravenção (art. 81, §2º, do CP). Assim, se o beneficiário for apenas indiciado em inquérito policial, não há que se falar em prorrogação do período de prova TEMA COBRADO NO VI EXAME DA OAB/FGV. Além disso, tratando-se de hipótese de revogação facultativa do sursis, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 81 14 14. LIVRAMENTO CONDICIONAL Trata-se de um benefício legal concedido na fase de execução da pena, consistente no direito público subjetivo do agente, que cumpre alguns requisitos objetivos e subjetivos, de ter e sua liberdade antecipada. • REQUISITOS (art. 83 do CP) Os requisitos são divididos em objetivos e subjetivos. REQUISITOS OBJETIVOS: • Pena Privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos: o livramento condicional é cabível apenas para pena privativa de liberdade (não cabe para restritiva de direito nem para multa); De acordo com o art. 84 do CP, as penas que correspondem a infrações diversas devem somar- se para efeito do livramento. Assim, se a pessoa for condenada a vários crimes, as somas dos crimes devem ser somadas para fins de livramento condicional. • Reparação do dano, salvo motivo justificado; • Não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses (acrescida pela Lei 13.964/19). • Cumprimento de parte da pena, que varia de acordo com os seguintes critérios: CONDENADO COM BONS ANTECEDENTES E NÃO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO CONDENADO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO CRIMES HEDIONDOS E ASSEMELHADOS E O CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO Cumprimento de 1/3 da pena Cumprimento de 1/2 da pena Cumprimento de 2/3 da pena. Se o condenado for reincidente específico, ou se a vítima morreu (requisito acrescentado pelo pacote anticrime), não terá direito ao livramento condicional. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 82 Se o condenado pela prática de crime hediondo for reincidente em crime hediondo ou assemelhado (reincidente específico), ou se a vítima morreu, não terá direito ao livramento condicional. É importante destacar que o STJ firmou entendimento (Súmula n. 441) no sentido de que a prática de falta disciplinar de natureza grave não interrompe o lapso temporal para aferição do tempo devido ao deferimento de livramento condicional TEMA COBRADO NO XXIII EXAME DA OAB/FGV. Registra-se também que a Lei 13.964/19 (pacote anticrime) alterou o art. 83 do CP para deixar expresso que aquele que cometeu falta disciplinar grave nos últimos 12 meses não terá direito ao livramento condicional. REQUISITOS SUBJETIVOS: • Comportamento carcerário satisfatório; • Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; • Aptidão para prover a sua subsistência, mediante trabalho honesto; • Em se tratando de crime doloso praticado com violência ou grave ameaça, é necessário exame para constatação que não voltará a delinquir. • CONDIÇÕES (art. 132 da LEP) Para que o beneficiado com o livramento condicional permaneça em liberdade, ele terá de cumprir determinadas condições durante o tempo restante da pena não cumprida, a saber: CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS • Obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; • Comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; • Não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste. Condições facultativas (poderão ser impostas pelo juiz, entre outras) • Não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; • Recolher-se à habitação em hora fixada; • Não frequentar determinados lugares. • REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 83 A revogação do livramento condicional será obrigatória se o liberado vier a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença: I - irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício; II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código, ou seja, as penas serão somadas para verificar se há direito a novo livramento condicional. Condenado definitivamente por crime praticado durante o período de prova, com pena privativa de liberdade Condenado por crime praticado antes do livramento condicional, com pena privativa de liberdade O livramento será revogado e o condenado terá de cumprir integralmente o tempo da pena. Além disso, o condenado terá direito a novo livramento condicional apenas em relação à segunda condenação, salvo em se tratando de reincidente específico em crime hediondo, hipótese em que o livramento não poderá ser concedido TEMA COBRADO NO XXV EXAME DA OAB/FGV O benefício será revogado, mas permite-se que o tempo de livramento seja descontado na pena, além do que poderá ser somado para fins de novo livramento condicional • “A” foi condenada a 9 anos de reclusão e, após cumprir 3 anos de pena, obteve o livramento condicional, restando, assim, 6 anos de período de prova. Entretanto, após 3 anos no período de prova, “A” é condenado a 2 anos de reclusão por crime cometido na vigência do benefício. Nesse caso, o livramento será revogado e “A” terá de cumprir todo o período de livramento condicional (6 anos) em reclusão, além da pena pelo segundo crime praticado (2 anos). Além disso, outro livramento condicional somente será concedido em relação à segunda condenação, desde que cumprida mais de metade da pena (1 ano), já que “A” é reincidente. • “A” foi condenada a 9 anos de reclusão e, após cumprir 3 anos de pena, obteve o livramento condicional, restando, assim, 6 anos de período de prova para cumprir. Entretanto, após 3 anos no período de prova, “A” é condenado a 2 anos de reclusão por crime cometido antes na vigência do benefício. Nesse caso, o livramento condicional será revogado, mas o tempo de prova cumprido (3 anos) será computado. Assim, “A” terá de cumprir o tempo restante do livramento revogado (3 anos), além da pena pelo segundo crime praticado (2 anos). Além disso, as penas poderão ser somadas para fins de novo livramento condicional, que poderá ser concedido após 2 anos e meio (metade da pena total de 5 anos), já que “A” é reincidente. REVOGAÇÃO FACULTATIVA A revogação do livramento condicional será facultativa, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. • O legislador não tratou especificamente sobre a hipótese de condenação a contravenção penal a pena de prisão simples. Neste caso, será caso de revogação facultativa por falta de previsão legal. • Ao contrário do sursis, em que o principal critério para diferenciar a revogação facultativa ou obrigatória é a condenação pela prática de crime doloso ou culposo, no livramento condicional o principal critério utilizado é a condenação ou não à pena privativa de liberdade. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 84 Aplicando-se o mesmo raciocínio da revogação obrigatória, se a condenação ocorrer por delito praticado antes do benefício,será descontado o tempo do livramento, ao passo que, se a condenação se referir a delito cometido na vigência do benefício, não haverá o desconto. Em qualquer caso de revogação, o juiz deve ouvir o beneficiado antes de decidir. RESUMINDO: os efeitos da revogação variam se a situação que ensejou a revogação do benefício ocorreu antes ou durante o período de livramento condicional. Isso porque, quando a situação que acarretou a revogação do benefício ocorreu durante o período de prova, entende-se que o condenado traiu a confiança do Estado, motivo pelo qual as consequências são mais severas, de modo que o tempo cumprido de livramento condicional não será considerado. • PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA (art. 89 do CP) O período de prova será prorrogado se, ao término do seu prazo, o beneficiado estiver sendo processado por crime cometido durante sua vigência. Nesse caso, durante a prorrogação, o beneficiado não fica sujeito a cumprir as obrigações impostas para o livramento condicional. No entanto, se houver condenação pela prática do crime, o livramento será revogado. Por outro lado, caso haja absolvição, a pena será extinta. • EXTINÇÃO DA PENA (art. 90) Se até o seu término o livramento não for revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Desse modo, se o beneficiário sofrer nova condenação no curso de livramento condicional, mas o período de prova do benefício decorrer sem qualquer decisão revogatória, aplica-se a Súmula nº 617 do STJ: “A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena” TEMA COBRADO NO XXVIII EXAME DA OAB/FGV Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 85 15 15. EFEITOS DA CONDENAÇÃO O principal efeito, efeito primário, da condenação é a aplicação da sanção penal pelo Estado, o que pode ser feito mediante medida de segurança ou de pena, conforme já estudado. Além do efeito primário, a condenação penal possui ainda diversos efeitos secundários, que podem possuir natureza penal ou extrapenal, conforme abaixo esquematizado: • Principais efeitos secundários de natureza penal: a) reincidência (art. 63 do CP); b) impede, em regra, o sursis (art. 77, I, do CP) e causa a sua revogação (art. 81, I, e § 1º, do CP); c) causa a revogação do livramento condicional (art. 86 do CP); d) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, do CP) e e) causa a revogação da reabilitação (art. 95 do CP). Já em relação aos efeitos de natureza extrapenal, eles podem ser genéricos ou específicos: • Efeitos extrapenais genéricos (art. 91 do CP): I) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, CP) e II) Confisco dos instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, do CP). • Efeitos extrapenais específicos (art. 92 do CP): I) Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, do CP), exigindo-se, para tanto, que, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação do dever para com a Administração Pública, a pena aplicada seja igual ou superior a 1 ano e, nos demais casos, a pena seja superior a 4 anos; II) Incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado(art. 90, II, do CP); e III) inabilitação para dirigir veículo (art. 90, III, do CP), quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Os efeitos extrapenais específicos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença (art. 92, parágrafo único, do CP). A Lei nº 13.715/2018 alterou a redação do inciso II do art. 92 do Código Penal, estabelecendo que o crime doloso, sujeito à reclusão, contra pessoa igualmente titular do poder familiar também é causa de incapacidade para o exercício do poder familiar. Assim, se Paulo, casado com Ana e com dois filhos, praticar homicídio contra sua esposa, poderá perder o poder familiar em relação a seus filhos. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 86 Importante destacar que a Lei 13.964/19 acresecentou o art. 91-A ao CP, passando a prever um novo efeito extrapenal para os crimes com pena máxima superior a 6 anos, como forma de tentar combater a corrupção. Vehamos: “Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. § 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. § 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. § 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. § 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. § 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.” O efeito extrapenal previsto é a perda dos bens do condenado incompatíveis com os valores de seus rendimentos, mesmo que esses bens não estejam diretamente relacionados com a prática do crime. Mário é Funcionário Público há 5 anos, sem patrimônio anterior, e foi condenado pelo crime de corrupção ativa (art. 333 do CP – pena máxima de 12 anos), tendo renda mensal de R$ 10.000 (dez mil reais), mas um patrimônio de R$ 5.000.000 (cinco milhões de reais). Nesse caso, além dos valores relacionados diretamente com o crime praticado, Mário poderá perder todo o patrimônio que não é compatível com os seus vencimentos. Assim, se após analisar os vencimentos de Mário, ficar apurado que o seu patrimônio máximo poderia ser no máxio de R$ 500.000 (quinhentos mil reais), Mário poderá perder todo o patrimônio incompatível (R$ 4.500.000). É importante frisar que, de acordo com o § 1º do art. 91-A do CP, a perda poderá ocorrer também em relação aos bens que não estão em nome do condenado, mas sob seu domínio direto ou indireto, como nas hipóteses de bens em nome de laranjas, ou ainda quando transferidos gratuitamente ou por valores irrisórios. Já o §3º do art. 91-A do CP dispõe que a perda dos bens deve ser requerida expressamente na denúncia pelo Ministério Público (não pode ser de ofício pelo juiz) e o § 2º estabelece que o réu terá oportunidade de demonstrar a inexistência de incompatibilidade ou ilicitude do seu patrimônio. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 87 16 16. REABILITAÇÃO Reabilitação é o instituto declaratório que garante ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo, condenação e pena, bem como a suspensão de alguns efeitos extrapenais específicos, previstos no art. 92 do CP, a saber: perda de cargo, funçãopública ou mandato eletivo (art. 92, I, do CP), e incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela (art. 92, II, do CP) e inabilitação para dirigir (art. 92, III, do CP). A reabilitação é uma ação proposta no juízo do conhecimento onde houve a condenação e contra o seu indeferimento cabe apelação. Contra a decisão que defere a reabilitação cabe apelação e recurso de ofício. Cabe registrar que, com relação ao sigilo dos registros, há entendimento no sentido de que esse efeito da reabilitação perdeu o sentido, uma vez que a Lei de Execução Penal já garante o mesmo sigilo, de forma automática, com o simples cumprimento ou extinção da pena (art. 202 da LEP). Já em relação ao segundo efeito, qual seja, a suspensão dos efeitos extrapenais específicos, é importante destacar que a reabilitação, nos casos dos incisos I e II do art. 92 do CP, não reintegra o condenado à situação anterior, permitindo apenas o exercício do direito em relação a situações futuras. Desse modo, o condenado à perda do cargo público ou ao exercício do poder familiar, por exemplo, não voltará ao cargo anterior nem terá restituído o poder familiar em relação ao filho que foi vítima do crime, podendo apenas ter direito a ocupar novo cargo público, a partir de nova aprovação em concurso, ou a exercer o poder familiar no que tange ao filho que não fora vítima do crime. Para que a reabilitação seja deferida, o condenado deve cumprir os seguintes requisitos: • Decurso de 2 anos a partir do cumprimento da pena ou da extinção da punibilidade por qualquer outra forma, sendo que o tempo do período de prova dos sursis e do livramento condicional, sem revogação, devem ser computados para este fim. • Domicílio no Brasil durante este período de 2 anos. • Bom comportamento público e privado. • Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo ou inexigência. Importante destacar ainda que, conforme dispõe o art. 95 do CP, a reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por sentença transitada em julgado, salvo se a pena imposta for pena de multa. Com a revogação, os efeitos extrapenais que estavam suspensos voltam a incidir. A reabilitação não se confunde com a reincidência, nem a extingue, haja vista que os seus efeitos desaparecem apenas decorridos 5 anos do cumprimento da pena. Desse modo, mesmo que a reabilitação seja concedida, o condenado será considerado reincidente até que o período de 5 anos seja cumprido. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 88 17 17. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Conforme previsto no art. 107 do CP, são causas extintivas da punibilidade: • Morte do agente; • Anistia, graça ou indulto; • Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; • Prescrição, decadência ou perempção; • Renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; • Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; • Perdão judicial, nos casos previstos em lei. 17.1. MORTE DO AGENTE De acordo com o art. 5º, XLV, da CF/88, a pena criminal obedece ao princípio da intransmissibilidade (ou pessoalidade ou personalidade), já que não pode passar da pessoa do condenado, permitindo- se apenas a extensão dos efeitos extrapenais na esfera civil referente à reparação do dano e ao perdimento de bens, sempre na medida do patrimônio herdado. Desse modo, como a pena não pode passar da pessoa do condenado, havendo a morte do agente, sua punibilidade será extinta. Entretanto, para que a morte seja declarada, o juiz deverá se basear em certidão de óbito e ouvir previamente o Ministério Público (art. 62 do CP). O único documento hábil a declarar a morte do agente é a certidão de óbito, não podendo a decisão judicial se basear em outros documentos, como corpo de delito, guia de sepultamento, etc. Além disso, a morte somente será decretada após a oitiva do Ministério Público. 17.2. ANISTIA, GRAÇA E INDULTO São as formas de clemência soberana e extinguem a punibilidade do agente, salvo no caso dos crimes hediondos e assemelhados, em que não podem ser concedidas. • Anistia: representa o esquecimento jurídico de determinada infração penal mediante lei específica. Refere-se apenas a fatos, não interferindo na previsão genérica do tipo penal. É de competência do Congresso Nacional TEMA COBRADO NO VIII EXAME DA OAB/FGV. • Indulto: é um ato espontâneo dado a um grupo de pessoas, mediante decreto Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 89 do Presidente da República, que pode delegar esse poder ao Ministro de Estado, Advogado Geral da União e Procurador Geral da República. • Graça: trata-se de medida de caráter individual, por isso também denominada de indulto individual, concedida por decreto do Presidente da República, que pode delegar esse poder ao Ministro de Estado, Advogado Geral da União e Procurador Geral da República. Conforme mencionado anteriormente, não é possível indulto, graça ou anistia nos crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo (art. 5º, XLIII, da CF/88). 17.3. “ABOLITIO CRIMINIS” Conforme previsto no art. 2º do CP, ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Sendo assim, lei posterior que deixa de prever o fato como típico deve retroagir, beneficiando o réu e extinguindo a sua punibilidade. 17.4. DECADÊNCIA A decadência representa a perda do direito de representação (ação penal pública condicionada) ou queixa (ação penal privada) pelo decurso do tempo, em regra 6 meses, sem o seu exercício. Aplica-se, portanto, somente aos crimes de ação penal privada e ação penal pública condicionada à representação, não incidindo nos crimes de ação penal pública incondicionada. Por fim, importante lembrar que o prazo decadencial não se interrompe nem se suspende. 17.5. PEREMPÇÃO A perempção é uma sanção processual aplicada ao querelante inerte, que tem como consequência a extinção da punibilidade do agente, nos casos previstos no art. 60 do CPP: I – quando o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP, III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor TEMA COBRADO NO XXIX EXAME DA OAB/FGV. A perempção é causa de extinção da punibilidade exclusiva da ação penal privada. No caso de perempção na ação penal privada subsidiária da pública (art. 60 do CPP), não haverá extinção da punibilidade, já que o Ministério Público deverá assumir da titularidade da ação. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 90 17.6. RENÚNCIA A renúncia representa o ato unilateral de vontade do ofendido de não ingressar com ação penal privada, podendo ser expressa ou tácita. De acordo com o parágrafo único do art. 104 do CP, importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. A renúncia aplica-se apenas à ação penal privada, salvo no caso do Juizado Especial Criminal, em que o acordo homologado da composição dosdanos civis acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação (art. 74 da Lei n. 9.099/95). 17.7. PERDÃO ACEITO O perdão é um ato bilateral, isto é, depende de aceitação do querelado e ocorre após iniciada a ação penal privada e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, podendo ser expresso ou tácito e ocorrer dentro ou fora do processo, conforme art. 106 do CP, cuja leitura é importante para a prova da OAB TEMA COBRADO NO XXX EXAME DA OAB/FGV: Art. 106 do CP - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, não produz efeito. § 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. 17.8. RETRATAÇÃO A retratação significa a retirada daquilo que foi dito. Significa desdizer-se e, no campo moral, representa uma grande reparação ao ofendido. A retratação será considerada causa extintiva da punibilidade quando a lei expressamente admitir, como nos casos dos crimes de calúnia e difamação e no crime de falso testemunho ou falsa perícia. 17.9. PERDÃO JUDICIAL O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade e ocorre quando, apesar de comprovada a prática da infração penal culposa pelo agente, o juiz deixa de aplicar a pena para evitar um mal injusto ao agente. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 91 “A”, por descuido, acaba esquecendo o seu filho recém-nascido dentro do carro em dia de intenso calor e, em razão disso, o filho falece. Se o juiz condenar “A” por homicídio culposo, poderá aplicar o perdão judicial, uma vez que a própria prática do crime já serviu de pena para o agente que, evidentemente, não queria ter matado o seu próprio filho. Destaca-se que o juiz somente poderá aplicar o perdão judicial nas hipóteses expressamente previstas em lei, como no homicídio culposo (art. 121, § 5º); na lesão corporal culposa (art. 129, § 8º) e na receptação culposa (art. 180, § 3º). Além disso, o perdão judicial não gera efeitos para fins de reincidência, de modo que, se no exemplo dado acima, “A” praticar posteriormente outro crime, não será considerado reincidente. Embora haja divergência sobre a natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial, o STJ sedimentou posicionamento no sentido de que se trata de sentença declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório (Súmula n. 18 do STJ). 17.10. PRESCRIÇÃO Prescrição representa um limite temporal ao poder de punir do Estado, ou seja, significa a perda do direito de o Estado punir (prescrição da pretensão punitiva – PPP) ou executar punição imposta (prescrição da pretensão executória – PPE), em razão do decurso do tempo. A prescrição é uma garantia do cidadão para evitar o abuso do Estado, mas a própria Constituição Federal, em seu art. 5, XLII e XLIV, prevê dois crimes imprescritíveis: • Racismo; TEMA COBRADO NO XXVIII EXAME DA OAB/FGV. • As ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático. A tortura aparece como crime imprescritível em alguns tratados internacionais ratificados pelo Brasil, como no caso do Estatuto de Roma, mas não há jurisprudência consolidada reconhecendo a imprescritibilidade da tortura na seara penal. Na seara civil, entretanto, o STJ já reconheceu a imprescritibilidade da tortura. Para o direito penal, existem duas espécies de prescrição, que são classificadas de acordo com o critério do trânsito em julgado da decisão: • Prescrição da pretensão punitiva (PPP), que ocorre antes do trânsito em julgado e impede qualquer efeito de eventual condenação (efeitos penais e extrapenais); • Prescrição da pretensão executória (PPE), que ocorre após o trânsito em julgado e impede apenas a execução da pena. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 92 Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP). Prescrição da Pretensão Executória (PPE) TRÂNSITO EM JULGADO A prescrição da pretensão punitiva, por sua vez, é subdividida em 4 (quatro) subespécies: a) prescrição da pretensão punitiva em abstrato (PPPA), pretensão da prescrição punitiva retroativa (PPPR), prescrição da pretensão punitiva superveniente (PPPS) e prescrição da pretensão punitiva virtual (PPPV). 17.10.1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA • PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO (PPPA) OU PROPRIAMENTE DITA Na PPPA, como ainda não se sabe qual será a pena imposta na sentença, o Estado adotou o critério da pior hipótese possível, qual seja, a pena máxima imposta em abstrato para o crime, conjugada com as regras estabelecidas no art. 109 do CP: PENA MÁXIMA PREVISTA EM ABSTRATO PARA O CRIME PRAZO DA PPP Superior a 12 anos 20 anos Superior a 8 anos e não excedente a 12 anos 16 anos Superior a 4 anos e não excedente a 8 anos 12 anos Superior a 2 anos e não excedente a 4 anos 8 anos Igual ou superior a 1 ano, mas não excedente a 2 anos 4 anos Inferior a 1 ano 3 anos No que diz respeito aos crimes do art. 28 da Lei de Drogas (lei n. 11343/2006), o prazo prescricional será de 2 anos, não se aplicando a tabela do art. 109 do CP. Na busca pela pena máxima em abstrato do crime, deve-se levar em consideração as qualificadoras e as causas de aumento e de diminuição da pena, sendo que, na hipótese de causa de diminuição ou aumento variáveis (ex: de 1/3 a 2/3), utiliza-se sempre o maior aumento e a menor diminuição. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 93 • Crime de roubo (pena máxima de 3 a 10 anos) cometido com emprego de arma de fogo (causa de aumento de 1/3 a 1/2). A pena máxima será 10 anos acrescida da maior causa de aumento (1/2), logo, será de 15 anos. Com base na tabela do art. 109 do CP, a PPPA será de 20 anos. • No exemplo acima, se houvesse tentativa de roubo com arma de fogo (pena máxima de 15 anos), a causa de diminuição da tentativa varia de 1/3 a 2/3. Aplica-se, portanto, a fração que menos diminui (1/3), que equivale a 5 anos, chegando-se à pena máxima de 10 anos. Com base na tabela do art. 109 do CP, a PPPA será de 16 anos. Além disso, como regra geral, as agravantes e atenuantes não são levadas em consideração, salvo a atenuante da menoridade e da senilidade, que sempre reduzem o prazo prescricional pela metade. A atenuante incide sobre a PPPA já calculada. Assim, no exemplo do crime de roubo cometido com arma de fogo, em que a PPPA será de 20 anos, se o agente era menor de 21 anos na data do crime, a PPPA passará a ser de 10 anos. Já as circunstâncias judiciais e o concurso de crimes nunca serão levados em consideração para o cálculo da pena máxima. Resumindo: ENTRA NO CÁLCULO DA PENA MÁXIMA NÃO ENTRA NO CÁLCULO DA PENA MÁXIMA • Qualificadoras • Causas de aumento e de diminuição, prevalecendo a fração que mais aumenta e a que menos diminui. • Atenuantes da menoridade e da senilidade • Agravantes e Atenuantes (salvo as atenuantes da menoridade e senilidade) • Circunstâncias judiciais • Concurso de crimes Como regra geral, o termo inicial da PPA começa a correr do dia em que o crime se consumou (teoria do resultado)3. Entretanto, pode variar nas seguintes situações (art. 111 do CP): • No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; • Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; • Nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido 3 O crime se considerada praticadono momento da conduta (teoria da atividade), mas a prescrição se inicia com a consumação (teoria do resultado). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 94 • Nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal ( Osb: o inciso V do art. 111 foi alterado pela Lei 14.344/2022 para incluir os crimes que envolvam violência contra a criança e o adolescente) Digno de nota que há situações que suspendem ou interrompem o prazo prescricional. No caso de suspensão, cessada a hipótese suspensiva, o prazo retoma o seu curso normalmente. Já na hipótese de interrupção, o prazo prescricional começa a correr do zero, ou seja, inicia-se novo prazo. CAUSAS SUSPENSIVAS DA PPPA CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PPPA • Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (art. 116, I, do CP) • Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (art. 116, II, do CP) • Réu citado por edital que não comparece nem constitui advogado (art. 366 do CP) • na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) • enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) • Recebimento da denúncia ou da queixa • Pronúncia • Decisão confirmatória da pronúncia; • Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis CAUSAS INTERRUPTIVAS: TRIBUNAL DO JÚRI PPPA PPPA PPPA PPPA PPPA RECEBIMENTO DA INICIAL PRONÚNCIA DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA PRONÚNCIA SENTENÇA TRÂNSITO EM JULGADO PROCEDIMENTO COMUM PPPA PPPA PPPA RECEBIMENTO DA INICIAL SENTENÇA OU ACÓRDÃO CONDENATÓRIO TRÂNSITO EM JULGADO Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 95 Assim, para cada situação de interrupção haverá o decurso de novo prazo da PPPA, conforme demonstrado nos gráficos acima. Ressalta-se ainda que, com a PPPA, eventual sentença penal provisória será rescindida, o acusado não será responsabilizado pelas custas do processo e terá direito à restituição integral de eventual fiança paga. • PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA (PPPR) A PPPR passa a levar em consideração a pena fixada em sentença quando houver trânsito em julgado para a acusação, já que, como não é possível aumentar a pena em caso recurso exclusivo da defesa (non reformatio in pejus), sabe-se que a pena prevista na sentença não poderá mais ser elevada. Art. 110 do CP (...) § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa TEMA COBRADO NO II EXAME DA OAB/FGV. Chama-se retroativa porque, na verdade, é um novo cálculo da prescrição para trás, mas, desta vez, levando-se em conta a pena fixada na decisão irrecorrível para a acusação, segundo os critérios do art. 109 do CP. A PPPR será analisada retroativamente da sentença com trânsito em julgado para a acusação e terá como termo inicial a denúncia ou queixa. “A” comete crime de roubo com emprego de arma de fogo (pena máxima de 15 anos, com PPPA de 20 anos), sendo condenado à pena de 6 anos em sentença irrecorrível para a acusação. Nesse caso, a PPR será de 12 anos, conforme art. 109 do CP. Assim, se entre a denúncia e a sentença transcorreu período superior a 12 anos, haverá prescrição da pretensão punitiva retroativa. Os efeitos da PPPR serão os mesmos da PPPA, ou seja, eventual sentença penal provisória será rescindida, o acusado não será responsabilizado pelas custas do processo e terá direito à restituição integral de eventual fiança paga. • PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE (OU INTERCORRENTE) A prescrição da pretensão punitiva superveniente (PPPS), assim como a prescrição retroativa (PPPR), possui como base a pena concreta, mas, ao invés de ser contada “para trás”, será contada “para frente” TEMA COBRADO NO VI EXAME DA OAB/FGV. A PPPS verifica-se da publicação da sentença ou acórdão condenatórios irrecorrível para a acusação “para frente”, até o trânsito em julgado da decisão para a defesa. Assim, ao mesmo tempo que o trânsito em julgado para a acusação gera a PPPR “para trás”, incide Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 96 ainda a PPPS para frente, que vai reger o prazo máximo para a apreciação dos recursos da defesa O prazo da PPPS, portanto, é o mesmo da PPPR, aplicando-o, entretanto, “para a frente”. “A” comete crime de roubo com emprego de arma de fogo (pena máxima de 15 anos, com PPPA de 20 anos) e é condenado à pena de 3 anos, sendo que apenas a defesa recorre da decisão. Nesse caso, a PPPS será de 8 anos (mesmo prazo da PPPR), ou seja, o Estado terá o prazo de 8 anos para julgar todos os recursos da defesa, sob pena de prescrição. • PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA VIRTUAL (HIPOTÉTICA, IDEAL OU ANTECIPADA) A prescrição da pretensão punitiva virtual (PPPV) não possui previsão legal, tendo sido criada pela doutrina e pela jurisprudência. Representa uma antecipação do cálculo da prescrição retroativa (PPPR) antes mesmo da condenação do réu, de modo que o juiz, analisando o tempo já transcorrido no processo e as circunstâncias que seriam levadas em conta para graduar a pena no caso de condenação, já consegue perceber que haverá a incidência da prescrição retroativa, de modo que, por economia processual, poderia extinguir a punibilidade do agente. A prescrição virtual, entretanto, não é aceita pelos Tribunais Superiores, conforme previsto na Súmula n. 438 do STJ: Súmula 438 do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 17.10.2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA Prevista no art. 110, caput, do CP, tem como pressuposto o trânsito em julgado da decisão para as duas partes e o transcurso do seu prazo implica na perda do direito de o Estado executar a pena imposta. A PPPE leva em conta a pena imposta na decisão definitiva, aplicando-se a tabela do art. 109 do CP, aumentando-se ainda o prazo em 1/3, em caso de reincidência TEMA COBRADO NO XV EXAME DA OAB/FGV. Além disso, o prazo prescricional será reduzido pela metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos (art. 115 do CP). Conforme previsto no art. 112 do CP, a PPPE começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 97 O art. 113 do CP estabelece que, no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. “A” é condenado pela prática do crime de roubo a 4 anos de reclusão, tendo a decisão transitado em julgado. A PPPE será de 8 anos (art. 109 do CP), já que “A” não era reincidente. Se depois de 2 anos e 6 meses cumprindo a pena, “A” conseguir fugir, a PPPE será regulada pelo tempo restante da pena, qual seja, 1 ano e 6 meses. Aplicando-se novamente a regra do art.109 do CP ao tempo restante da pena, conclui-se que a PPPE será de 4 anos, ou seja, o Estado terá 4 anos para recapturar “A”, sob pena de prescrição da pretensão executória. São causas que interrompem o prazo da PPPE: o início ou continuação do cumprimento da pena e a reincidência. • Se à época da decisão definitiva o condenado já é reincidente, haverá o aumento do prazo prescricional em 1/3. No entanto, caso a reincidência seja verificada no curso da PPPE, esta será interrompida. • A fuga do condenado não “zera” a PPPE, devendo esta ser regulada pelo tempo que resta da pena, isto é, o tempo restante será novamente enquadrado no art. 109 do CP. Se o condenado for recapturado, o novo prazo da PPPE será interrompido, ou seja, volta a correr do “zero”. No que tange aos efeitos, diferentemente do que ocorre na prescrição da pretensão punitiva (PPP), na PPPE não há rescisão da sentença condenatória, permanecendo todos os efeitos penais e extrapenais da condenação. 17.10.3. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA Conforme previsto no art. 114 do CP, a prescrição da pena de multa obedece às seguintes regras: • Prescreve em 2 (dois) anos, quando a multa for a única pena cominada ou aplicada; • Prescreve no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 98 18 PARTE ESPECIAL 18. CRIMES CONTRA A PESSOA 18.1. CRIMES CONTRA A VIDA 18.1.1. HOMICÍDIO • Descrição do Tipo (art. 121 do CP): matar alguém. Pena: reclusão 6 a 20 anos. • Bem jurídico tutelado: vida humana extrauterina, já que a eliminação da vida uterina é considerada aborto. Importante destacar que o direito à vida não é absoluto, havendo situações que a morte de outrem não será punida, como nos casos de pena de morte por crime militar em caso de guerra declarada, e de homicídio praticado em legítima defesa ou estado de necessidade. • Sujeitos: a) ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) passivo: qualquer pessoa nascida com vida. • Homicídio privilegiado (§ 1º do art. 121): se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção (homicídio emocional), logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). O privilégio, portanto, foi elevado a status de causa de diminuição (terceira fase do sistema trifásico), permitindo que a pena fique abaixo do limite em abstrato. Importante lembrar ainda que o privilégio não se comunica aos coautores e partícipes do crime. O homicídio privilegiado em razão de violenta emoção não se confunde com a atenuante prevista no art. 65, III, “c” do CP, já que no primeiro exige-se o domínio da violenta emoção e a ação do agente tem de ser imediata, enquanto que na atenuante genérica basta a influência da emoção, além do que não há previsão requisito temporal. • Homicídio qualificado (§ 2º do art. 121): considerado crime hediondo, é apenado com pena de reclusão de 12 a 30 anos e ocorre quando o homicídio é praticado: I - mediante paga ou promessa de recompensa (homicídio mercenário ou assassínio), ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil (motivo insignificante e desproporcional em relação à conduta adotada); III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (Feminicídio); VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal (autoridades das forças armadas e da segurança pública), integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 99 parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, VIII - com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, IX - contra menor de 14 (quatorze) anos O feminicídio (inciso V) ocorre quando envolver: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. O inciso VIII, por sua vez, foi acrescentado em razão da derrubada de veto do Pacote Anticrirme e o inciso IX foi acrescentado pela Lei Henry Borel. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO: é possível aplicar o privilégio previsto no § 1º do art. 121 do CP ao homicídio qualificado? Prevalece o entendimento que as hipóteses de privilégio, por possuírem natureza subjetiva, são incompatíveis com as qualificadoras de natureza subjetiva (121, §2°, I, II e V). Entretanto, nada impede aplicação do privilégio com qualificadora de natureza objetiva (art. 121, §2°, III e IV). Salienta-se ainda que prevalece o entendimento que o homicídio qualificado privilegiado não é considerado crime hediondo. • Causas de aumento da pena no homicídio doloso: 1. Aumenta-se de 1/3 a pena se o homicídio praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. 2. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio 3. A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: : I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta), com deficiência, ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima e IV – em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340/2006. 4. A Lei n. 14.344 (Lei Henry Borel) acrescentou o § 2º-B ao art. 121, passando a prever que a pena será aumentada de um terço à metade se a vítima for pessoa com deficiência ou tiver doença que implique o aumento de sua vulnerabilidade, bem como haverá aumento da pena de 2/3 se o crime for cometido por ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outra pessoa que tiver autoridade sobre ela. • Homicídio culposo: com pena de 1 a 3 anos, ocorre quando o agente atua com negligência, imprudência ou imperícia, devendo-se destacar que o crime culposo praticado com veículo automotor não é tratado pelo código penal e sim pelo Código de Trânsito (art. 302 do CTB). • Causas de aumento do homicídio culposo: a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 100 1. O crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício Na imperícia o agente não possui conhecimento da técnica da profissão. Na causa de aumento, ele tem conhecimento da técnica, mas não a utiliza. 2. O agente deixa de prestar imediato socorro à vítima 3. O agente não procura diminuir as consequências do seu ato 4. O agente foge para evitar prisão em flagrante. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a morte do agente (crime material) que, de acordo com o art. 3º da Lei n. 9434/97, ocorre com a morte encefálica. A tentativa é plenamente possível. • Perdão judicial: na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena (extinção da punibilidade),se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Apesar não haver disposição expressa, entende-se que o perdão judicial também pode ser aplicado no caso de homicídio culposo do código de trânsito. 18.1.2. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO OU A AUTOMUTILAÇÃO (ART. 122 DO CP) • Descrição do Tipo (art. 122): Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. • Induzir: criar, fazer nascer, a vontade na vítima. • Instigar: reforçar a ideia já existente na vítima. • Prestar auxílio: ajudar materialmente a vítima a praticar o crime. Com a Lei n. 13.968/2019, o crime do art. 122 passou a ser formal, já que o mero induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio ou automutilação já carcateriza o crime. • Tipo Subjetivo: não se admite a modalidade culposa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), admitindo-se a coautoria e a participação, b) sujeito passivo: também pode ser Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 101 qualquer pessoa, desde que determinada e que tenha capacidade de resistência TEMA COBRADO NO XXIX EXAME DA OAB/FGV . • Consumação e tentativa: a consumação do crime ocorre com o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio ou automutilação, sendo possível a tentativa. • ocorre com a morte ou lesão grave da vítima. Não se admite tentativa. Antes da Lei n. 13.968/19, para a consumação do crime do art. 122, exigia-se que a vítima morresse ou sofresse no mínimo lesão grave TEMA COBRADO NO XIII EXAME DA OAB/FGV. Com a mudança legislativa, a mera instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio ou automutilação já consuma o crime (crime formal). Além disso, se da tentativa da automutilação ou do suicídio resulta lesão grave à vítima, a pena será de 1 a 3 anos, e se resultar morte, a pena será de 2 a 6 anos. • Causas de aumento de pena: a) duplicada se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil, b) aumentada em até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de computadores, de rede social ou transmitida em tempo real e c) aumentada em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual. • Trata-se de crime doloso contra a vida será julgado pelo Tribunal do Júri. A Lei n. 13.968/19 acrescentou os parágrafos 6º e 7º ao art. 122, estabelecendo que, se o crime for praticado contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime de homicídio (art. 121), se resultar morte, ou de lesão corporal (art. 129 do CP). PACTO DE MORTE: conhecido também como ambicídio, ocorre quando duas ou mais pessoas firmam um pacto para morrerem ao mesmo tempo, mediante suicídio, como no exemplo clássico do casal de namorados que se tranca em ambiente hermeticamente fechado e abrem o registro de gás. Nesse caso, a responsabilidade de cada envolvido ficará caracterizada pelos atos praticados por cada um, ou seja, quem abre a torneira de gás responde por homicídio tentado ou consumado e quem não abre a torneira responde por participação em suicídio TEMA COBRADO NO X EXAME DA OAB/FGV. 18.1.3. INFANTICÍDIO • Descrição do Tipo (art. 123 do CP): matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena - detenção, de dois a seis ano. • Estado puerperal: representa o conjunto de alterações físicas e psicológicas sofridas pela mulher em razão do parto. Trata-se de elementar do crime e se comunica aos demais participantes na forma dos artigos 29 e 30 do CP, ou seja, o coautor e o partícipe também responderão por infanticídio. Não basta a existência do estado puerperal, é necessário que o crime seja praticado sob a influência dele. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 102 • Tipo Subjetivo: não se admite a modalidade culposa • Sujeitos: a) sujeito ativo: apenas a mãe pode praticar infanticídio (crime próprio), b) sujeito passivo: apenas o filho que está nascendo ou acabou de nascer. • Consumação e tentativa: considera-se o crime consumado com a morte do nascente ou do neonato. Admite-se a tentativa. • Trata-se de crime doloso contra a vida que será julgado pelo Tribunal do Júri. • O Sujeito passivo do crime é o filho que está nascendo ou acabou de nascer. Se a mãe mata filho de outra pessoa ou seu próprio filho adolescente, deverá responder por homicídio, podendo, entretanto, incidir a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 26 do CP. • Se a mãe, sob influência do estado puerperal, mata filho de outra pessoa achando ser seu, responderá por infanticídio (infanticídio putativo). TEMA COBRADO NOS EXAMES II, XVI E XXX DA OAB/FGV. • Não existe infanticídio culposo. Sendo assim, se a mãe, culposamente e sob a influência do estado puerperal, matar seu filho recém-nascido, deverá responder por homicídio culposo, mas existe doutrina que entende que o fato é atípico, já que não se pode exigir diligência de uma mulher em estado puerperal 18.1.4. ABORTO 18.1.4.1. ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO • Descrição do Tipo (art. 124 do CP): provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque. Pena: detenção, de um a três anos. • Tipo Subjetivo: não se admite a modalidade culposa • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado apenas pela gestante, b) sujeito passivo: produto da concepção, feto. • Consumação e tentativa: consuma-se com a morte do feto. Admite-se tentativa. • Trata-se de crime doloso contra a vida que será julgado pelo Tribunal do Júri. Conforme estudado anteriormente, no caso de concurso de agentes no crime de aborto, o Código Penal excepcionou à teoria monista, de modo que a gestante responderá pelo crime do art. 124 e o terceiro que a ajudou responderá pelo crime do art. 126 do CP. 18.1.4.2. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE • Descrição do Tipo (art. 125 do CP): provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Pena - reclusão, de três a dez anos. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 103 Considera-se falta de consentimento as seguintes situações: a) ausência de concordância ou ciência da gestante, b) quando a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental e c) o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência • Tipo Subjetivo: não se admite a modalidade culposa • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: possui duas vítimas: a gestante e o feto. • Consumação e tentativa: consuma-se com a morte do feto. Admite-se tentativa. • Aumento de pena: • Aumenta de 1/3 se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave. • É duplicada se, por qualquer dessas causas, a gestante morre. • Trata-se de crime doloso contra a vida que será julgado pelo Tribunal do Júri. 18.1.4.3. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO COM CONSENTIMENTO DA VÍTIMA • Descrição do Tipo (art. 126 do CP): provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena - reclusão, de um a quatro anos. A concordância dada por gestanteque não seja maior de quatorze anos, alienada ou débil mental, ou obtida mediante fraude, grave ameaça ou violência, não é válida, devendo o agente responder como se não houvesse concordância, ou seja, pelo crime do art. 125 do CP. • Tipo Subjetivo: não se admite a modalidade culposa • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa, b) sujeito passivo: apenas o feto, já que a gestante consentiu com o crime. • Consumação e tentativa: consuma-se com a morte do feto. Admite-se tentativa. • Aumento de pena: • Aumenta de 1/3 se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave. • É duplicada se, por qualquer dessas causas, a gestante morre. • Trata-se de crime doloso contra a vida que será julgado pelo Tribunal do Júri. 18.1.4.4. ABORTO LEGAL Conforme previsto no art. 128 do CP, não se pune o aborto praticado por médico: Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 104 I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto terapêutico) II - Aborto no caso de gravidez resultante de estupro (aborto humanitário). Nos dois casos, portanto, para que o aborto não seja punível, é necessário que ele seja realizado por médico. Além disso, na hipótese de aborto humanitário, deve haver ainda o consentimento da gestante. Importante destacar que o STF julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, considerando que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não é considerado crime. Além disso, em 2016, a primeira Turma do STF entendeu que na interrupção da gravidez no primeiro trimestre também não é considerada fato típico. 18.2. LESÕES CORPORAIS • Descrição do Tipo: ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa, b) sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, salvo nas hipóteses do art. 129, §1º, IV e §2º V, em que a vítima é somente a gestante e nos casos do art. 129, §§ 9º, 10, 11, referente à violência doméstica. • Tipo Subjetivo: pode ser doloso, culposo e preterdoloso. • Consumação e tentativa: consuma-se com a efetiva ofensa à integridade corporal ou a saúde da vítima (crime material). Admite-se tentativa na modalidade dolosa. Lesão Corporal Leve (art. 129, caput, do CP) O crime de lesão corporal leve, com pena de detenção de três meses a um ano, é obtido por exclusão, ou seja, será assim considerada quando não se tratar de lesão grave (§1º), gravíssima (§2º) ou lesão seguida de morte (§3º). Trata-se de crime de menor potencial ofensivo e a ação penal será pública condicionada à representação (art. 88 da Lei n. 9.099/95), salvo se a vítima for mulher no âmbito doméstico, hipótese em o crime será processado mediante ação penal pública incondicionada (o art. 41 Lei n. 11.340/2006). TEMA COBRADO NO XXVI EXAME DA OAB/FGV. No caso de lesão corporal leve, o juiz poderá substituir a pena de detenção pela de multa quando se tratar de lesão corporal privilegiada (§4º) ou quando as lesões forem recíprocas. Lesão Corporal Grave (art. 129, §1º, do CP) A lesão corporal é da natureza grave, com pena de reclusão de 1 a 5 anos, se resulta: Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 105 I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias: o inciso não se refere a trabalho mas sim a ocupações habituais, de modo que qualquer pessoa pode ser enquadrada, mesmo que não exerça atividade remunerada, como o aposentado e o estudante. Além do exame de corpo de delito, é necessária a realização de exame complementar após o 30º dia, comprovando que vítima permaneceu incapacitada para as suas ocupações habituais. II - perigo de vida: representa a probabilidade imediata de morte, comprovada por laudo pericial. III - debilidade permanente de membro, sentido ou função: significa a redução da capacidade funcional, que deve ser permanente, ou seja, sem a possibilidade de se estabelecer quanto tempo irá durar. Depende de laudo pericial. IV - aceleração de parto: o parto será antecipado sem acarretar a morte do feto. Ocorrendo a morte do nascituro, a lesão será gravíssima. A lesão corporal grave é processada mediante ação penal pública incondicionada. Além disso, é possível aplicar a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, já que se trata de infração penal com pena mínima em abstrato até 1 (um) ano . Lesão Corporal Gravíssima (art. 129, §2º, do CP) Embora a denominação seja doutrinária e não legal, a lesão corporal é gravíssima, com pena de reclusão de 2 a 8 anos, se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho: considera-se permanente a incapacidade sempre que não seja possível fixar quanto tempo irá durar. Prevalece o entendimento que a qualificadora se refere ao trabalho em geral, e não especificamente ao trabalho realizado pela vítima. II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função: perda se refere principalmente aos membros e ocorre principalmente no caso de mutilação ou amputação. Já a inutilização significa a inaptidão total a sua função específica, como no caso de cegueira total, paralisia completa do braço, etc. Para que seja caracteriza a perda de sentido referente à visão ou audição é necessário que os dois olhos ou ouvidos sejam prejudicados, já que a lesão de apenas um deles representará debilidade, nos termos do art. 129, §1º, III, do CP. IV - deformidade permanente: representa a quebra da harmonia corporal da vítima de forma permanente. V - aborto: nesse caso o crime é preterdoloso, ou seja, o agente atua com intenção de praticar Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 106 lesão corporal, mas com culpa em relação ao aborto. Para a incidência da qualificadora, o agente deve ter conhecimento da gravidez da vítima. Lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º, do CP) A lesão corporal seguida de morte é crime preterdoloso, apenado com 4 (quatro) a 12 (doze) anos de reclusão, e ocorre quando o agente possui intenção de lesionar a vítima, mas, em razão de conduta culposa, acaba matando-a. Lesão corporal privilegiada (art. 129, §4º, do CP) Trata-se de causa de diminuição da pena de 1/6 a 1/3 e pode ser aplicada quando o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. Causas de aumento da pena na lesão corporal dolosa: • Aumenta-se de 1/3 a pena se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. • A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio • A pena é aumentada de 1/3 a 2/3 se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal (autoridades das forças armadas e da segurança pública), integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau. • No caso de lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte, a pena desses crimes será aumentada de 1/3 se a lesão for praticada no âmbito doméstico ou familiar (§ 10 do art. 129). Entretanto, tratando-se de lesão leve nessa situação, haverá a qualificadora prevista no § 9° do art. 129 do CP. • Heron arremessa um vaso dolosamente contra sua esposa, causando-lhe perda da visão de um olho. Nesse caso, haverá lesão corporalgrave (debilidade) com a incidência da causa de aumento de 1/3, já que se trata de crime cometido no âmbito doméstico. • No mesmo exemplo acima, se a esposa de Heron tivesse sofrido pequenas escoriações (lesão leve), haveria o crime previsto no § 9° do art. 129 do CP. Lesão corporal culposa Tratando-se de lesão corporal culposa, o § 6° do art. 129 do CP prevê pena de detenção, de dois meses a um ano, pouco importando se a lesão é leve, grave ou gravíssima. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 107 diminuir as consequências do seu ato ou se foge para evitar prisão em flagrante. No caso de lesão corporal culposa a ação penal pública condicionada à representação da vítima, salvo quando se tratar de lesão praticada contra mulher no âmbito doméstico, em que a ação será pública incondicionada, conforme posicionamento do STF. PERDÃO JUDICIAL: Assim como acontece no homicídio culposo, na lesão corporal culposa o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Lesão corporal doméstica (§ 9º do art. 129 do CP) Trata-se de qualificadora da lesão corporal leve e ocorre quando a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, o crime será apenado com detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos. Além disso, a pena será aumentada de 1/3 se a lesão doméstica for praticada contra pessoa com deficiência. Se a vítima for mulher, o crime será processado mediante ação penal pública incondicionada, já que o art. 41 Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) veda a aplicação da Lei n. 9.099/95. Entretanto, se a vítima for homem, a ação será condicionada à representação, já que a Lei Maria da Penha se aplica apenas às mulheres. Lesão corporal praticada contra a mulher em razão do sexo feminino (§ 13 do art. 129 do CP) A Lei n. 14.188/21 acrescentou o § 13 ao artigo 129 do CP para prever mais uma qualificadora para o crime de lesão corporal leve, quando praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 do CP, ou seja, contra mulher no ambiente doméstico e familiar, ou ainda por preconceito, menosprezo ou discriminação quanto ao sexo. Nesse caso, a pena, será de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos). 18.3. PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE 18.3.1. PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO • Descrição do Tipo (art. 130 do CP): expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado. Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 108 O art. 130 do CP exige que o meio de transmissão seja ato libidinoso ou relação sexual. Se outra for a forma de transmissão (seringa, por exemplo), provavelmente caracterizará o crime do art. 131 do CP. • Forma qualificada: se é intenção do agente transmitir a moléstia. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: deve ser alguém com moléstia venérea, b) sujeito passivo: Pode ser qualquer pessoa que não esteja contaminada, inclusive prostituta. • Tipo Subjetivo: deve ser doloso. • Consumação e tentativa: consuma-se no momento da prática do ato sexual, mesmo que a vítima não seja contaminada. A tentativa é possível quando o agente deseja, mas não consegue manter a relação sexual. • Ação Penal: depende de representação (ação penal pública condicionada). 18.3.2. PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE (art. 131 do CP) • Descrição do Tipo (art. 131 do CP): praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: deve ser alguém com moléstia grave, b) sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa que não esteja contaminada. • Tipo Subjetivo: apenas o dolo direto, já que o crime se consuma apenas quando o agente quer transmitir a moléstia. • Consumação e tentativa: consuma-se no momento da prática do ato (crime de forma livre), mesmo que a vítima não seja contaminada. • Ação Penal: pública incondicionada. 18.3.3. PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM • Descrição do Tipo (art. 132 do CP): expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Pena: detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. • Causa de aumento de pena: a pena é aumentada de 1/6 a 1/3 se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, b) sujeito passivo: Qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa (dolo de perigo). • Consumação e tentativa: consuma-se no momento da prática do ato que resulta perigo concreto, sendo possível a tentativa. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 109 • Ação Penal: pública incondicionada. 18.3.4. ABONDONO DE INCAPAZ • Descrição do Tipo (art. 133 do CP): abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Pena - detenção, de seis meses a três anos. • Forma qualificada: Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave (pena - reclusão, de um a cinco anos) e se resulta a morte (pena - reclusão, de quatro a doze anos). • Causa de aumento de pena: as penas aumentam-se de um terço: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima; III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos • Sujeitos: a) sujeito ativo: quem tem o dever de cuidar (crime próprio), b) sujeito passivo: pessoa que esteja sob cuidado, guarda ou vigilância. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando, a partir do abandono, a vítima sofre risco. É possível a tentativa. • Ação Penal: pública incondicionada. 18.3.5. EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO • Descrição do Tipo (art. 134 do CP): expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria. Pena - detenção, de seis meses a dois anos. • Forma qualificada: se do fato resulta lesão corporal de natureza grave (pena - detenção, de um a três anos) e se resulta a morte (pena - detenção, de dois a seis anos) TEMA COBRADO NO XVIII EXAME DA OAB/FGV. • Sujeitos: a) sujeito ativo: mãe ou pai que desejam esconder filho recém-nascido concebido por adultério, incesto, ou outra forma que possa causar desonra; b) sujeito passivo: recém-nascido. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando o abandono ou a exposição resultar perigo para o recém-nascido. Possível a tentativa. • Ação Penal: pública incondicionada. 18.3.6. OMISSÃO DE SOCORRO • Descrição do Tipo (art. 135 do CP): deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada (perdida), ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública. Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. • Forma qualificada: se do fato resulta lesão corporal de naturezagrave (pena - reclusão, de um a quatro anos) e se resulta a morte (pena - reclusão, de quatro a doze anos). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 110 • Causa de aumento de pena: a pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa; b) sujeito passivo: vítimas descritas no tipo penal (criança abandonada ou extraviada, pessoa inválida, ferida, ao desamparo ou em iminente perigo). • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se no momento da omissão. Não admite tentativa porque é crime omisso puro. • Ação Penal: pública incondicionada. • Se várias pessoas negam assistência à vítima, como no caso de acidente grave de trânsito em que ninguém presta socorro ou comunica a autoridade pública, todos respondem pelo crime. • Se várias pessoas negam o socorro, mas posteriormente alguém socorre a vítima, não haverá crime, já que a vítima foi socorrida. • No caso de acidente de trânsito, o condutor do veículo que se envolveu no acidente e deixou de socorrer a vítima, responderá pelo art. 303 ou art. 304 do Código de Trânsito. 18.3.7. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL • Descrição do Tipo (art. 135-A do CP): exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. • Causa de aumento de pena: a pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. • Sujeitos: a) sujeito ativo: funcionários, médicos e diretores do estabelecimento médico-hospitalar emergencial, b) sujeito passivo: pessoa que precisa de atendimento médico-hospitalar emergencial. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se com a exigência de cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, ou com a exigência de preenchimento de formulário para que o paciente seja atendido. O crime é consumado mesmo que depois a vítima seja atendida. • Ação Penal: pública incondicionada. 18.3.8. MAUS-TRATOS • Descrição do Tipo (art. 136 do CP): expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 111 ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina. Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa. • Forma qualificada: se do fato resulta lesão corporal de natureza grave (pena - reclusão, de um a quatro anos) e se resulta a morte (pena - reclusão, de quatro a doze anos). • Causa de aumento de pena: aumenta-se a pena de 1/3, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. • Sujeitos: a) sujeito ativo: o autor do crime deve ter a guarda, vigilância ou autoridade sobre a vítima para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia; b) sujeito passivo: vítima deve ter relação de subordinação em relação ao sujeito ativo. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se no momento da produção do perigo, sendo possível a tentativa nas condutas comissivas. • Ação Penal: pública incondicionada. • Não configura maus-tratados a conduta do marido em face da esposa, e vice-versa, já que não há relação de poder, guarda ou autoridade entre ambos. • O crime de tortura previsto no art. 1º da Lei n. 9.455/97 não se confunde com os maus- tratos. Isso porque no crime de tortura a vítima é submetida a intenso sofrimento físico ou mental, enquanto no crime de maus-tratos não. • Se a vítima dos maus-tratos for idoso, incide o crime previsto no art. 99 do Estatuto do Idoso, uma vez que se trata de norma especial. 18.4. RIXA A rixa representa, de acordo com Cléber Mason, “uma luta tumultuosa e confusa que travam entre si 3 (três) ou mais pessoas, acompanhada de vias de fato ou violência recíprocas”4. Trata-se, portanto, de tumulto em que não é possível identificar exatamente de onde partiram as agressões, de modo que todos aqueles que participaram da briga desordenada serão punidos. Na rixa não há grupos definidos, já que as agressões são feitas indistintamente entre os envolvidos. • Se houver uma briga entre duas torcidas de futebol, não há rixa, uma vez que a briga ocorre entre grupos definidos, com ânimos opostos. Nesse caso, o tumulto caracterizará o delito previsto no art. 41-B do Estatuto de Torcedor. • Tumulto com agressões dentro de uma boate, em que cada um dos envolvidos atua por si, caracteriza o crime de rixa. 4 MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado, volume 2, parte especial. 3. Ed. São Paulo. Método, 2011. pág. 157. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 112 Destaca-se ainda que, para a configuração do crime, não há necessidade de que qualquer um dos envolvidos sofra lesão, já que se trata de crime de perigo, ou seja, a simples troca de agressões caracteriza o delito. • Descrição do Tipo: participar de rixa, salvo para separar os contendores. Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. • Forma qualificada: se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. Sendo assim, se qualquer um dos envolvidos sofrer lesão corporal grave ou morte, todos os envolvidos responderão pela forma qualificada, inclusive a vítima. • Sujeitos: o crime de rixa é considerado crime de concurso necessário, uma vez que exige a participação de no mínimo 3 (três) pessoas e os envolvidos são, ao mesmo tempo, sujeitos ativos e passivos do delito. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se com a troca das agressões. Prevalece o entendimento que não é possível tentativa. • Ação Penal: pública incondicionada. 18.5. CRIMES CONTRA A HONRA 18.5.1. CONCEITO DE HONRA De forma simples, a honra pode ser definida como o conjunto de atributos físicos, morais e intelectuais que conferem autoestima ou reputação a determinada pessoa, podendo ser classificada em honra objetiva e subjetiva. • Honra objetiva: diz respeito à reputação, ou seja, refere-se ao juízo de valor feito por terceiros sobre os atributos de alguém. • Honra subjetiva: diz respeito à autoestima, ou seja, refere-se ao juízo de valor de determinada pessoa sobre os seus próprios atributos. Os crimes de calúnia e difamação atingem a honra objetiva, enquanto que o crime de injúria atinge a honra subjetiva. HONRA OBJETIVA HONRA SUBJETIVA CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 113 18.5.2. CALÚNIA • Descrição do Tipo: caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. É punível a calúnia contra os mortos. Tanto a conduta de imputar falsamente a alguém fato definido como crime quanto a conduta de divulgar essa informação se enquadram no crime de calúnia. Além disso, por se tratar de crime relacionada à honra objetiva, o CP pune a calúnia contra os mortos. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo:apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando os fatos noticiados chegam ao conhecimento de terceiro. A tentativa é possível em algumas situações (forma escrita, mensagem na secretaria eletrônica, etc). • Exceção da Verdade: para que o crime de calúnia seja caracterizado, é necessário que a imputação atribuída à vítima seja falsa. Por esse motivo, o próprio código penal garante ao acusado a oportunidade de provar que os fatos atribuídos a vítima são verdadeiros (exceção da verdade), como forma de excluir a tipicidade do fato. • A exceção da verdade, no entanto, não será admitida em 3 (três) situações: 1) O fato imputado constitui crime de ação privada e o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível (138, § 3º, I, do CP). A lógica dessa regra é que, se a vítima do crime imputado a terceiro não quis oferecer queixa, não cabe ao autor da imputação tratar desse fatos, já que a iniciativa era exclusiva da vítima. 2) O fato é imputado contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (138, § 3º, II, do CP). 3) Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível (138, § 3º, II, do CP). Se pelos fatos imputados o ofendido já foi absolvido, evidentemente que a acusação é falsa, não cabendo exceção da verdade. TEMA COBRADO NO XXXI EXAME DA OAB/FGV. 18.5.3. DIFAMAÇÃO • Descrição do Tipo (art. 139 do CP): difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Na difamação, o fato imputado a terceiro é ofensivo à honra objetiva, não precisa ser falso nem constitui crime. A difamação contra morto não constitui crime. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 114 • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando os fatos noticiados chegam ao conhecimento de terceiro. A tentativa é possível em algumas situações (forma escrita, mensagem na secretaria eletrônica, etc). • Exceção da Verdade: a difamação se caracteriza mesmo que os fatos ofensivos sejam verdadeiros, por isso não cabe exceção da verdade, salvo se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. TEMA COBRADO NO VI EXAME DA OAB/FGV • Atipicidade (art. 142 do CP): não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Nos casos dos incisos I e III, acima citados, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. • Dizer que determinada pessoa pratica adultério caracteriza difamação, uma vez que o adultério deixou de ser considerado crime. • Dizer que determinada pessoa usa drogas caracteriza difamação, já que o uso de droga não é fato típico. • Se o crime de difamação ocorrer por meio de propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, haverá o crime específico de difamação previsto no art. 325 do Código Eleitoral TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV. 18.5.4. INJÚRIA • Descrição do Tipo (art. 140 do CP): injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. • Formas Qualificadas: existem duas formas qualificadas: • Injúria real: quando consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes (exemplo: tapa na cara, atirar tomate em quem faz discurso, etc). Pena: detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. As vias de fato são agressões dirigidas à vítima que não causa lesão corporal, como um tapa na cara, cusparada, etc. As vias de fato são absorvidas pela injúria real, mas as lesões corporais não. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 115 • Injúria preconceituosa: quando consiste na utilização de elementos referentes à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: TEMA COBRADO NO VI EXAME DA OAB/FGV A Lei 14.532/23 alterou a redação do §3º do art. 140 do CP, para excluir da qualificadora as ofensas referentes à raça, cor, etnia ou procedência nacional, transportando a injúria racial para a Lei 7.716/89 (racismo). Desse modo, a qualificadora do §3º do art. 140 do CP passou a tratar apenas da injúria referente à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência, sendo que a injúria com elementos referentes a raça, cor, etnia ou procedência nacional passou a ser prevista como espécie de racismo, nos termos do art. 2º-A da Lei 7.716/89: Não há mais dúvida, portanto, que a injúria em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional passou a ser considerada espécie de racismo, sendo, portanto: imprescritível, inafiançável e de ação penal pública incondicionada. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando a ofensa chega ao conhecimento da vítima. A tentativa é possível em algumas situações (forma escrita, mensagem na secretaria eletrônica, etc). • Exceção da Verdade: Não é cabível na injúria. • Perdão judicial: o juiz poderá deixar de aplicar a pena nas seguintes hipóteses: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. • Atipicidade (art. 142 do CP): não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício • O art. 141 do CP traz regras de aumento comuns para os crimes contra a honra: • A pena será aumentada de 1/3 se o crime for: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções, ou contra os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou com doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental;. Se o crime contra honra é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro (§ 1º do art. 141 do CP) Se o crime contra honra é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 116 rede mundial de computadores, aplica-se em triplo a pena (§ 2º do art. 141 do CP). 18.5.5. RETRATAÇÃO Conforme previsto no art. 143 do CP, o querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Além disso, o parágrafo único do referido artigo acrescenta que, nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação deverá ser feita, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. Não cabe retrataçãono crime de injúria. CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA Honra OBJETIVA Honra OBJETIVA Honra SUBJETIVA Imputação de FATO definido como CRIME Imputação de FATO ofensivo à REPUTAÇÃO, que não seja definido como crime Não há imputação de fato algum Imputação deve ser FALSA Imputação falsa ou verdadeira Não há fato imputado É cabível EXCEÇÃO DA VERDADE, exceto nos casos previstos Não cabe exceção da verdade, salvo funcionário público no exercício da função Nunca cabe exceção da verdade (não há fato) Consumação: quando a ofensa chega ao conhecimento de TERCEIRO Consumação: quando a ofensa chega ao conhecimento de TERCEIRO Consumação: quando a ofensa chega ao conhecimento da VÍTIMA É punível quando praticada contra os MORTOS NÃO é punível quando praticada contra os MORTOS NÃO é punível quando praticada contra os MORTOS Cabível a RETRATAÇÃO Cabível a RETRATAÇÃO NÃO é cabível a RETRATAÇÃO NÃO admite PERDÃO JUDICIAL NÃO admite PERDÃO JUDICIAL Admite PERDÃO JUDICIAL Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 117 18.5.6. AÇÃO PENAL (art. 145 do CP) No crimes contra a honra, como regra geral, a ação penal será privada. Existem, entretanto, as seguintes exceções: • Ação penal pública incondicionada: no caso de injúria real se a violência causar lesão corporal. • Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça: quando o crime for cometido em face do Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro. • Ação penal pública condicionada à representação do ofendido: no caso de injúria preconceituosa e no caso de crime cometido contra funcionário público, em razão de suas funções, mas, neste último caso, o entendimento do STF é que ofendido também terá legitimidade concorrente para oferecer queixa: Súmula 714 do STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções TEMA COBRADO NO XXIV EXAME DA OAB/FGV. 18.6. CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL 18.6.1. CONSTRANGIMENTO ILEGAL • Descrição do Tipo (art. 146 do CP): constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando a vítima faz ou deixa de fazer alguma coisa contra sua vontade. É possível a tentativa quando, apesar de empregada violência ou grave ameaça, a vítima não precisa agir ou deixar de agir contra sua vontade. • Causa de aumento de pena: as penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas. • Atipicidade: não configuram constrangimento ilegal: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio. • Ação Penal: pública incondicionada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 118 Entende-se majoritariamente que, no caso de “roubo de uso”, há a prática de constrangimento ilegal, uma vez que a vítima é constrangida, mediante violência ou grave ameaça, a entregar o seu bem ao criminoso. Assim, se “A” agride “B” para levar o seu carro, mas o faz apenas para passear com o veículo e devolvê-lo depois, “A” não responderá pelo crime de roubo (“roubo de uso”), mas poderá ser responsabilizado pelo crime de constrangimento ilegal TEMA COBRADO NO VI EXAME DA OAB/FGV 18.6.2. AMEAÇA • Descrição do Tipo (art. 147 do CP): ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa que possa compreender a gravidade da ameaça. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando a vítima recebe a ameaça, independentemente de qualquer outro resultado (crime formal). A tentativa é possível em algumas situações (forma escrita, mensagem na secretaria eletrônica, etc). • Ação Penal: pública condicionada à representação. 18.6.3. PERSEGUIÇÃO (STALKING) • Descrição do Tipo (art. 147-A do CP) : Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. • O tipo penal prevê a conduta de “perseguir”, o que significa importunar constantemente a vítima. O tipo exige a reiteração da conduta (perseguição reiterada) e estará caracterizado em uma das seguintes formas: 1) ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica: é um tipo especial em relação à ameaça (art. 147do CP), já que exige adicionalmente a perseguição. 2) restringindo-lhe a liberdade de locomoção: não há efetiva privação da liberdade, e sim mera restrição, senão estaria caracterizado o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP). 3) ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade: como no caso do paparazzi que persegue a vítima invadindo a sua privacidade, situação típica do stalking. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa, causas de aumento: • De acordo com o § 1º do art. 147-A do CP, a pena é aumentada de metade se o crime Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 119 é cometido: I – contra criança, adolescente ou idoso; II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código; III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma. • Consumação e tentativa: consuma-se com a perseguição. Como o tipo penal exige habitualidade, caracterizada pela reiteração da perseguição, entendemos não ser possível a tentativa. • Ação Penal: pública condicionada à representação. O §2º do art. 147-A do CP, por sua vez, estabelece que as penas previstas no crime são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. Desse modo, se houver outro crime decorrente da perseguição, como, por exemplo, lesão corporal, o agente deve responder em concurso material pelo crime de perseguição (art. 147-A do CP) e lesão corporal (art. 129 do CP). 18.6.4. VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA CONTRA A MULHER • Descrição do Tipo (art. 147 -B do CP): Causar dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa , b) sujeito passivo: apenas mulher. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se com a ocorrência do dano emocional. É possível a tentativa.mas de difícil ocorrência prática. • Ação Penal: pública incondicionada. Trata-se de crime inserido pela Lei n. 14.188/2021. Percebam que o tipo penal não limita a ocorrência do crime ao âmbito doméstico/familiar, podendo ocorrer, portanto, em qualquer ambiente (ensino, religioso, trabalho, etc), Além disso, não se exige a ocorrência de lesão à saúde psicológica da vítima (patologia), mas apenas a ocorrência de dano emocional (sofrimento, dor, angústia significativos). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 120 A prova do dano emocional pode ser feita por diversos meios, como depoimento da vítima / testemunhas ou relatório psicológico, não havendo necessidade de comprovação por laudo médico. Se houver a caracterização de dano à saúde psicológica da vítima, ou seja a ocorrência de patologia, comprovada por laudo técnico, com indicação da respectiva CID (identificação da doença), estará caracterizado o crime de lesão corporal do art. 129 do Código Penal, com pena mais grave. Além disso, o crime de violência psicológica contra a mulher (art. 147-B do CP) não se confunde com o crime de perseguição (stalking) previsto no art. 147-A do CP, uma vez que neste último exige- se a conduta reiterada do autor do crime (pelos menos dois atos), para caracterizar a perseguição, além do que a vítima pode ser homem ou mulher. 18.6.5. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO • Descrição do Tipo: privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado: Pena - reclusão, de um a três anos. Para a doutrina, enquanto que no cárcere privado a vítima fica em local fechado (há confinamento), no sequestro a vítima fica privada de sua liberdade, mas em local aberto. A lei, entretanto, usa as duas expressões indistintamente. Qualificadoras: • A pena é de reclusão, de dois a cinco anos, se: I –a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; II - o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III - a privação da liberdade dura mais de quinze dias; IV – o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; V –o crime é praticado com fins libidinosos. • A pena é de reclusão, de dois a oito anos, se resulta à vítima, em razão de maus- tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se a partir do momento em que a vítima tem sua liberdade cerceada. Trata-se de crime permanente, de modo que o flagrante será possível até que a vítima não seja solta. A tentativa é possível. • Ação Penal: pública incondicionada. • Se o agente sequestra a vítima e depois pratica estupro, o agente responde por sequestro qualificado (fins libidinosos) em concurso material com o crime de estupro. • Se a finalidade do sequestro for a obtenção de resgate, o crime será de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), que é um crime contra o patrimônio. • Se o agente sequestra ou mantem a vítima em cárcere privado e depois a tortura, o agente responde pelo crime de tortura (Lei n. 9.455/97). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 121 18.6.6. REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO • Descrição do Tipo (art. 149 do CP): reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência. • Forma equiparada: nas mesmas penas incorre quem: I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. CRIME DE AÇÃO VINCULADA: O crime de redução à condição análoga a de escravo é de ação vinculada, ou seja, será caracterizado quando houver a prática de uma das 6 condutas a seguir descritas: • Submissão a trabalhos forçados • Submissão a jornada exaustiva. • Submissão a condições degradantes • Restrição, por qualquer meio, da locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto; • Cerceamento do uso de qualquer meio de transporte, com o intuito de retê-la no local de trabalho; • Vigilância ostensiva no local de trabalho ou apoderando-se de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre quando houver a prática de qualquer uma das ações descritas no tipo penal, ou seja, submissão do trabalhador à jornada exaustiva, trabalho forçado, condições degradantes, restrição de sua locomoção, por qualquer meio, em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto, cerceamento do uso de qualquer meio de transporte, com o intuito de reter o trabalhador no local de trabalho, vigilância ostensiva ou retenção de documentos com o fim de reter a vítima no local de trabalho. É possível a tentativa. • Causas de aumento de pena: a pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: I – contra criança ou adolescente; II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. • Ação Penal: pública incondicionada. Conforme decidido pelo STF, a competência para julgar o crime de redução à condição análoga à de escravo é da Justiça Federal (Recurso Extraordinário n. 398041 de 2006). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 122 18.6.7. TRÁFICO DE PESSOAS A lei n. 13.444/2016 revogou os artigos 231 e 231-A do CP para tratar de forma mais genérica do tráfico de pessoas no art. 149-A, englobando outras hipóteses além da exploração sexual. • Descrição do Tipo (art. 149-A): agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; III - submetê-la a qualquer tipo de servidão; IV - adoção ilegal; ou V - exploração sexual. Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando o sujeito ativo realiza umas das ações nucleares, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com o dolo específico previsto no tipo penal. A tentativa é possível. • Causas de aumento: a pena é aumentada de 1/3 até a metade se: I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las; II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência; III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional. O tráfico internacional (inciso IV), portanto, é uma causa de aumento de pena do crime do art. 149-A do CP. •Ação Penal: pública incondicionada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 123 19 19. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 19.1. FURTO • Descrição do Tipo (art. 155 do CP): subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. • Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (§ 3º do art. 155 do CP). • Para o STF, a ligação clandestina para obter sinal de internet ou de televisão não é considerada furto, já que o sinal de televisão ou internet não é considerado energia. • Para que configure o furto, o objeto deve ser alheio. Assim, se determinada pessoa empenha um bem e depois o subtrai, não haverá crime de furto. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. Além disso, exige-se que o agente tenha o objetivo de ficar com a coisa ou entrega-la para terceiro, de modo que será considerado atípico o denominado furto de uso (o agente, por exemplo, subtrai um carro apenas para dar uma volta e depois o devolve ao dono). • Consumação e tentativa: prevalece o entendimento de o crime se que consuma quando o sujeito ativo consegue a inversão da posse do bem, mesmo que essa não seja mansa e pacífica. A tentativa é possível quando o agente pratica a ação, mas não consegue a inversão da posse. • Formas qualificadas: • Pena de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas TEMA COBRADO NOS EXAMES VIII, XXI, XXX E XXXII DA OAB/FGV. Consoante entendimento do STJ, a qualificadora da destreza no crime de furto pressupõe que o agente lance mão de uma excepcional habilidade para a subtração do objeto, de modo a impedir qualquer percepção por parte da vítima. Meros atos dissimulados comuns à prática do crime de furto, não configura a qualificadora (REsp 1.478.648/PR) TEMA COBRADO NO XXXI DA OAB/FGV. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 124 A Lei 13.654/18 acrescentou o § 4º-A e o § 7º ao art. 155 do CP, prevendo mais duas formas de furto qualificado, ambas com pena de reclusão de a 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, a saber: • Se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (§ 4º-A) • se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego (§ 7º). O principal objetivo do legislador ao inserir o § 4º-A foi punir com mais rigor os furtos de caixas eletrônicos, que são consumados com o emprego de explosivos. Entretanto, na prática, o efeito foi inverso, uma vez que, pela jurisprudência majoritária, o agente que cometia o crime nessas condições respondia pelo crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º do CP) em concurso formal impróprio com o crime de explosão majorada (art. 251, § 2º do CP), cuja pena era superior à pena introduzida pela Lei n. 13.654/18. • Reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior • Reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração. • O furto mediante fraude não se confunde com o crime de estelionato, já que no primeiro o agente emprega fraude para enganar a vítima e subtrair o bem sem que ela perceba (exemplo: agente que se faz passar por técnico de TV a cabo, entra na casa da vítima e, sem que ela perceba, furta determinado bem), enquanto que no estelionato a vítima, após ser enganada, entrega voluntariamente o bem ao agente. • O furto qualificado pelo abuso de confiança ocorre quando o agente se vale de confiança depositada pela vítima para furtar, como no caso de empregada doméstica ou da babá que, aproveitando-se dessa condição, furta bens da casa onde trabalha. • Para que haja a qualificadora do furto de semovente, este deve ser destinado à produção, ou seja, furto de animal doméstico não se enquadra na qualificadora. • A existência de sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto (Súmula n. 567 d o STJ). • Reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos: A Lei n. 14.155/21 passou a prever uma modalidade específica de furto mediante fraude em dispositivo eletrônico, com pena de 4 a 8 anos. Além disso, se o crime for praticado mediante utilização de servidor mantido fora do território nacional (situação mais difícil de combater) ou contra idoso ou vulnerável a incidência das causas de aumento de pena previstas no novo § 4º-C. • Causa de aumento de pena (§ 1º do art. 155 do CP): a pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. • Repouso noturno é o período em que a coletividade se recolhe para o descanso de um dia para o outro, o que pode variar de uma cidade para outra. Prevalece o entendimento de que a majorante é aplicada mesmo que a moradia esteja desabitada ou que os moradores não estejam repousando. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 125 • Furto privilegiado, ou furto mínimo (§ 2º do art. 155 do CP): se o criminoso é primário, e é de pequeno valor (não ultrapassa 1 salário mínimo) a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3, ou aplicar somente a pena de multa. Prevalece o entendimento de que é possível o furto qualificado-privilegiado, ou seja, é possível incidir a causa de diminuição de pena nos furtos qualificados, desde que o réu seja primário e a qualificadora seja de ordem objetiva (Súmula n. 511 do STJ). Assim, no caso de furto qualificado por abuso de confiança, não é possível incidir a causa de diminuição de pena, uma vez que a qualificadora é de ordem subjetiva TEMA COBRADO NO XV EXAME DA OAB/FGV • Ação Penal: os crimes contra o patrimônio, como regra geral, são de ação penal pública incondicionada. Entretanto, serão processados mediante representação quando cometidos em prejuízo I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. 19.2. FURTO DE COISA COMUM • Descrição do Tipo (art. 156 do CP): subtrair o condômino, coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum. Pena: detenção, de seis meses a dois anos, ou multa • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado apenas por condômino (de bem móvel), coerdeiro e sócio (crime próprio), b) sujeito passivo: condômino, coerdeiro ou sócio que detinha o bem. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: quando a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que por curto espaço de tempo. A tentativa é possível quando o agente não conseguir ficar com a posse de fato do bem. • Exclusão da punibilidade: não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente. • Ação Penal: pública condicionada à representação. 19.3. ROUBO • Descrição do Tipo (roubo próprio – art. 157, caput, do CP): subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Pena - reclusão, dequatro a dez anos, e multa. • Forma equiparada (roubo impróprio – art. 157, § 1º): na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 126 ROUBO PRÓPRIO (CAPUT) ROUBO IMPRÓPRIO (§ 1º) A violência ou grave ameaça é empregada antes ou durante a subtração. Exemplo: “A” agride “B” para subtrair o seu relógio. Violência ou grave ameaça é empregada após a subtração para garantir a impunidade do crime ou a detenção da coisa. Exemplo: “A” subtrai o relógio de “B” e depois o agride para garantir que a vítima não terá tempo para chamar a polícia. • Formas qualificadas (§ 3º do artigo 157): há duas formas qualificadas de roubo: 1. Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa 2. Se resulta morte (latrocínio), a pena de reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa LATROCÍNIO: • O latrocínio é crime hediondo (lei n. 8.072/90) • A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri (Súmula 603 do STF), já que se trata de crime contra o patrimônio. • No latrocínio, a morte da vítima pode ser causada por dolo ou culpa. • Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima (súmula 610 do STF). • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se quando o sujeito ativo consegue a inversão da posse do bem, mesmo que essa não seja mansa e pacífica, conforme Súmula n. 582 do STJ. A tentativa é possível quando, mesmo com a violência ou grave ameaça, o agente não consegue subtrair o bem. TEMA COBRADO NO XXXVII EXAME DA OAB/FGV. Súmula 582 do STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”. “A” agride “B”, rouba o seu relógio e sai correndo. No entanto, “B”, exímio corredor, consegue alcançar “A”, recuperando o bem. Neste caso, “A” responderá por roubo consumado. • Causas de aumento (roubo majorado): A pena aumenta-se de um terço até metade (§ 2º): I – revogado pela Lei n. 13.654/2018; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas TEMA COBRADO NO XXV EXAME Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 127 DA OAB/FGV; III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância; IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade, VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego; VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) A pena aumenta-se de dois terços (§ 2º-A): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo (Incluído pela Lei nº 13.654/2018); II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (Incluído pela Lei nº 13.654/2018). Por outro lado, se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput. Resumindo: Roubo com arma branca – Causa de aumento da pena de 1/3 até a metade. Roubo com arma de fogo – Causa de aumento da pena de 2/3 Roubo com arma de fogo de uso restrito – Pena em dobro. • O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes (Súmula n. 443 do STJ). TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/FGV. • A Súmula n. 174 do STJ estabelecia que, no crime de roubo, a intimidação com arma de brinquedo autorizava o aumento da pena. Entretanto, a referida súmula foi CANCELADA. • Ação Penal: pública incondicionada. 19.4. EXTORSÃO • Descrição do Tipo (art. 158 do CP): constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. • O crime de extorsão não se confunde com o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), uma vez que no constrangimento ilegal não há finalidade de obtenção de indevida vantagem econômica. • O crime de extorsão também não se confunde com o crime de roubo. Para diferenciá- los, podemos adotar os seguintes critérios: a) no crime de roubo o agente subtrai o bem, enquanto que na extorsão o agente faz com que a vítima lhe entregue o bem; b) no crime de roubo a colaboração da vítima é dispensável, enquanto que na extorsão é indispensável; c) no crime de roubo a vantagem visada é imediata enquanto que na extorsão a vantagem é mediata. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 128 • Formas qualificadas (§ 2º e § 3º do art. 158 do CP): Aplica-se ao crime de extorsão, praticado mediante violência, que resulte lesão grave ou morte o disposto no § 3º do artigo 157, referente ao roubo qualificado. Havendo morte, o crime será considerado hediondo. Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima (sequestro relâmpago), e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º , respectivamente, referentes ao crime de extorsão mediante sequestro. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. Deve haver o dolo específico de obter indevida vantagem econômica. • Consumação e tentativa: consuma-se com a exigência da indevida vantagem, mediante constrangimento da vítima. Trata-se, portanto, de crime formal, ou seja, não depende da obtenção da vantagem indevida para ser consumado (Súmula n. 96 do STJ). A tentativa é possível. • Causa de aumento: se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de 1/3 até 1/2. • Ação Penal: pública incondicionada. 19.5. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO • Descrição do Tipo (art. 159 do CP): sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de oito a quinze anos. • Apesar de o tipo penal se referir apenas a sequestro, é evidente que ele engloba também o cárcere privado. • O crime de extorsão mediante sequestro é sempre hediondo. • Se o agente sequestra um animal (cachorro, por exemplo) e exige vantagem econômica, o crime não será de extorsão mediante sequestro (o tipo se refere a pessoa) e sim de extorsão (art. 158 do CP). • Formas qualificadas (§ 1º, § 2º e § 3º do art. 159 do CP): Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclusão, de doze a vinte anos. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com- 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 129 • Se a vítima era menor de 18 anos no início do sequestro e atinge a maioridade durante a privação da liberdade, ou se a vítima tinha 59 anos e depois completa 60 anos, a qualificadora incidirá da mesma forma, já que se trata de crime permanente. • A nomenclatura bando ou quadrilha (ar. 288 do CP) foi alterada, pela Lei n. 12.850/2013, para a expressão associação criminosa. Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave. Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. Se resulta a morte. Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. Deve haver o dolo específico de obter indevida vantagem econômica. • Consumação e tentativa: prevalece o entendimento de que o crime se consuma com a privação da liberdade da vítima com o intuito de obter a vantagem econômica indevida, mesmo que a vantagem não chegue a ser exigida ou obtida. Além de formal, o crime de extorsão mediante sequestro é permanente. A tentativa é possível, quando o agente não consegue privar a liberdade da vítima TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. DICA: Quando se falar em crime permanente, é importante lembrar que: 1) o crime admite o flagrante a qualquer tempo da permanência (art. 303 do CPP), 2) a prescrição somente começa a correr após cessada a permanência (art. 111, III, do CP), 3) Lei penal nova cuja vigência coincide com o período de permanência será aplicada ao caso, ainda que mais grave (Súmula n. 711 do STF). • Causa de diminuição da pena (delação eficaz): se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços • Ação Penal: pública incondicionada. 19.6. EXTORSÃO INDIRETA • Descrição do Tipo (art. 160 do CP): exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro. Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. “B” deve dinheiro a “A”, e este exige que “B” lhe entregue uma carta confessando um crime, que será utilizada caso o devedor não pague a dívida. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 130 • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), mas é muito comum a prática por agiota. b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: se for na modalidade “exigir” o crime é formal, mas se for na modalidade “receber” é material. A tentativa é possível. • Ação Penal: pública incondicionada. 19.7. DANO • Descrição do Tipo (art. 163 do CP): destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. A res nullius (coisa que nunca teve dono) e a res derelicta (coisa abandonada) não podem ser objeto de crime de dano, já que não são consideradas coisa alheia. A coisa perdida, por sua vez, tem dono, de modo quem a danificar pode responder pelo crime de dano. • Formas Qualificadas (parágrafo único do art. 163): o crime de dano será qualificado se: I - com violência à pessoa ou grave ameaça; II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave; III - contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos; IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima. Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: proprietário do bem. • Tipo Subjetivo: apenas a modalidade dolosa. Não existe, portanto, crime de dano culposo TEMA COBRADO NO III EXAME DA OAB/FGV. • Consumação e tentativa: consuma-se no momento em que o bem é danificado. Se o agente objetiva destruir, mas apenas danifica o bem, o crime será consumado. Tentativa é possível, como no caso em que o agente lança uma granada para destruir um carro, mas a granada não explode. • Ação Penal: • Em se tratando de dano simples ou de dano qualificado pelo motivo egoístico ou pelo prejuízo considerável à vítima (inciso IV), a ação penal é privada. • Nas demais hipóteses de dano qualificado, ou seja, emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça (I), substância explosiva ou inflamável (II) ou contra bens públicos, concessionárias de serviços públicos ou sociedades de economia mista (III), a ação é pública incondicionada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 131 AÇÃO PENAL PRIVADA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA • DANO SIMPLES • DANO QUALIFICADO POR MOTIVO EGOÍSTICO OU PREJUÍZO CONSIDERÁVEL (IV) • DEMAIS HIPÓTESES DE DANO QUALIFICADO (INCISOS I, II E III) 19.8. INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA • Descrição do Tipo (art. 164 do CP): Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo. Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), mas é muito comum a prática por agiota. b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: consuma-se o crime com o efetivo prejuízo (crime material). A tentativa é possível. • Ação Penal: ação penal privada. 19.9. APROPRIAÇÃO INDÉBITA • Descrição do Tipo (art. 168 do CP): apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. No crime de apropriação indébita a entrega do bem é livre e consciente pela vítima, diferenciando- se do estelionato, já que neste a vítima é enganada. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), mas é muito comum a prática por agiota, b) sujeito passivo: proprietário, usufrutuário ou possuidor do bem. Tratando-se de apropriação indébita contra idoso, haverá o crime específico previsto no art. 102 do Estatuto do Idoso. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. O tipo penal contém o dolo específico do agente de se apropriar da coisa para si de forma definitiva, ou seja, a intenção do agente em não devolver o bem. Em razão do dolo específico, apropriação de uso não é considerada fato típico. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 132 • “A” deixa seu relógio aos cuidados de “B”, para que este realize o seu conserto. “B” se apropria do bem e o vende para terceiro (crime de apropriação indébita). • “A” deixa um relógio aos cuidados de “B”, para que este realize o seu conserto. “B” conserta o relógio, utiliza-o em uma festa como se fosse seu dono, e depois o devolve na data combinada para “A” (apropriação de uso – fato atípico). • Consumação e tentativa: consuma-se o crime quando o agente começa a se comportar como dono do bem que lhe foi entregue ou quando se recusa a devolver o bem. A tentativa é possível, salvo na hipótese de recusa de devolução. • Causas de aumento de pena: a pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão. • Apropriação Indébita Privilegiada (causa de diminuição de pena): de acordo com oart. 170 do CP, aplica-se à apropriação indébita o disposto no § 2º do art. 155 do CP, ou seja o criminoso for primário, e de pequeno valor o bem apropriado, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. • Ação Penal: pública incondicionada. 19.10. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA • Descrição do Tipo (art. 168-A do CP): deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. • Formas equiparadas: nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. • Sujeitos: a) sujeito ativo: responsável por recolher a contribuição à Previdência Social. b) sujeito passivo: Estado (Previdência Social). • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Extinção da Punibilidade (§ 2º do art. 168-A): é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. • Perdão judicial: é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; II – o valor das contribuições devidas, Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 133 inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. • Ação Penal: pública incondicionada. 19.11. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR • Descrição do Tipo (art. 169 do CP): apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza. Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. • “A”, que tem o mesmo nome de “B”, recebe um depósito em sua conta corrente de “C”, que se confundiu em razão da similitude nominal, incidindo em erro. Se “B”, sabendo do equívoco, se apropriar do valor depositado, cometerá o crime do art. 169 do CP. • Tempestade (força maior) leva objetos da casa de “A” para a casa do seu vizinho “B”. Se “B” se apropriar desses objetos, mesmo sabendo que são de seu vizinho, cometerá o crime do art. 169 do CP. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Ação Penal: pública incondicionada. 19.12. APROPRIAÇÃO DE TESOURO • Descrição do Tipo (art. 169, parágrafo único, I, do CP): quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio. Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Jardineiro presta serviço em uma casa e descobre um baú de moedas valiosas enterradas no quintal. Se o jardineiro se apropriar das moedas sem comunicar ao dono do imóvel e lhe entregar sua cota parte, responderá pelo crime do parágrafo único do art. 169, parágrafo único, I, do CP. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). b) sujeito passivo: proprietários do prédio. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Ação Penal: pública incondicionada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 134 19.13. APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA • Descrição do Tipo (art. 169, parágrafo único, I, do CP): quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro do prazo de 15 dias. Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. • O crime se caracteriza quando o objeto apropriado é esquecido por alguém em local público. Se o bem apropriado for esquecido em local privado (ex: relógio esquecido em um provador de uma loja) o crime será de furto. • Se o objeto apropriado tiver sido abandonado propositalmente por alguém, o fato será atípico, já que a coisa, ao ser abandonada, deixa de ser alheia. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). b) sujeito passivo: proprietários do bem esquecido. • Consumação: trata-se de crime de prazo, ou seja, o crime será consumado após o transcurso de 15 dias na posse do bem, salvo se o agente tomar conduta incompatível com a possibilidade de devolução, como proceder à venda o bem apropriado. A tentativa é possível. Se o agente devolver o bem antes do prazo de 15 dias, o fato será atípico. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Ação Penal: pública incondicionada. 19.14. ESTELIONATO • Descrição do Tipo (art. 171, caput, do CP): obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Consumação: consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita, com prejuízo alheio. A tentativa é possível. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 135 DICA: • O estelionato é um crime material (exige a obtenção da vantagem ilícita para se consumar) e de duplo resultado (prejuízo da vítima e vantagem do agente). • O furto mediante fraude não se confunde com o crime de estelionato, já que no primeiro o agente emprega fraude para enganar a vítima e subtrair o bem sem que ela perceba (exemplo: agente que se faz passar por técnico de TV a cabo, entra na casa da vítima e, sem que ela perceba, furta determinado bem), enquanto que no estelionato a vítima, após ser enganada, entrega voluntariamente o bem ao agente TEMA COBRADO NO XXXVII EXAME DA OAB/ FGV. • Súmula nº 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. TEMA COBRADO NO XXXI EXAME DA OAB/FGV. • Tipo Subjetivo: consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita, com prejuízo alheio. A tentativa é possível. • Causas de aumento de pena (§ 3º e § 4º): a) a pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, b) Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso. • Estelionato privilegiado: de acordo com o art. 171, § 1º, do CP, se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º, ou seja, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. • Ação Penal: pública condicionada à representação, salvo: se a vítima for: I - a Administração Pública, direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.964/19) II - criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 13.964/19) III - pessoa com deficiência mental; ou (Incluído pela Lei nº 13.964/19) IV - maior de 70 anos de idade ou incapaz. (Incluído pela Lei nº 13.964/19A Lei n. 14.155/21, inseriu o § 2º-A ao art. 171 do CP, tratando da qualificadora do estelionato mediante fraude eletrônica e os parágrafos 2º-B e 4º, prevendo causas de aumento de pena no caso de o crime ser praticado mediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional ou se cometido contra idoso ou vulnerável. Outra alteração muito importante diz respeito à competência. A Lei n. 14.155/21 alterou a redação do § 4º do art. 70 do CP dispondo que, se o crime de estelionato for praticado mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 136 19.15. ABUSO DE INCAPAZ • Descrição do Tipo (art. 173 do CP): abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro. Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: menor de 18 anos, salvo o emancipado, ou pessoa com deficiência mental. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. 19.16. FRAUDE NO COMÉRCIO • Descrição do Tipo (art. 175): enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. • Forma qualificada: alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de ou outra qualidade. Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: empresário (crime próprio), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Forma privilegiada: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º, do CP. • Ação penal: pública incondicionada. 19.17. OUTRAS FRAUDES • Descrição do Tipo (art. 176 do CP): tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. O crime exige que o agente não tenha dinheiro. Se o agente possuir recursos para pagar a conta e recusar fazê-lo por algum motivo, não gostaram do serviço, por exemplo, o fato é atípico. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer empresário. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Ação penal: somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 137 19.18. FRAUDE À EXECUÇÃO • Descrição do Tipo: fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer empresário. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Ação penal: somente se procede mediante queixa, salvo se atingir execução promovida pela União, Estado ou Município, hipótese em que ação será pública incondicionada (art. 24, § 2º, do Código de Processo Penal). 19.19. RECEPTAÇÃO • Descrição do Tipo (art.180 do CP): adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. DICAS: • A receptação na modalidade adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, é classificada como receptação própria (crime formal). Já na modalidade influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte é denominada de receptação imprópria (crime material). • A receptação é o único crime contra o patrimônio que a admite a forma culposa. • A receptação é considerada um crime parasitário ou acessório, já que depende de um crime anterior. • A receptação será punível mesmo que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa (art. 180, § 4º, do CP). • Na receptação a coisa deve ser produto de crime. Se for produto de contravenção penal, não haverá o crime de receptação. • Quem adquire CD pirata com intuito de lucro (camelô, por exemplo) comete o crime específico do art. 184, § 2º, do CP (violação de direito autoral), mas o consumidor que adquire o produto pirata comete o crime de receptação. • O advogado que recebe produto de crime como pagamento pelos serviços prestados para o criminoso comete crime de receptação. • Formas qualificadas: Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime. Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa (§ 1º do art. 180). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 138 Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência (§ 2º do art. 180 do CP). Tratando-se de bens do patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo (§ 6º do art. 180, com redação dada pela Lei nº 13.531, de 2017). • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), salvo no caso da receptação qualificada, em que o sujeito ativo deve ser comerciante (crime próprio) b) sujeito passivo: qualquer empresário. • Tipo Subjetivo: único crime contra o patrimônio que admite a forma dolosa e culposa. • Receptação culposa (§ 3º): adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso. Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. • Causas de aumentos (§ 6º): tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. • Consumação e tentativa: a receptação própria é crime material e se consuma com a produção do resultado (adquirir, transportar, etc), admitindo tentativa. Já a receptação imprópria é um crime formal, se consuma quando o agente influiu terceiro de boa-fé, e não admite tentativa. • Ação penal: pública incondicionada. 19.20. RECEPTAÇÃO DE ANIMAIS O art. 180-A do CP foi acrescentado pala Lei nº 13.330/2016 e pune especificamente a receptação de semoventes domesticáveis de produção com finalidade de produção ou comercialização. • Descrição dotipo: adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito ou vender, com a finalidade de produção ou de comercialização, semovente domesticável de produção, ainda que abatidoou dividido em partes, que deve saber ser produto de crime: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer empresário. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Ação penal: pública incondicionada. 19.21. IMUNIDADES Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 139 • IMUNIDADES ABSOLUTAS OU ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS (art. 181 do CP): é isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. “A” pratica furto em face de seu próprio pai. Neste caso, incide a escusa absolutória prevista no art. 181 e “A” será isento de pena. • IMUNIDADES RELATIVAS (art. 182 do CP): somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Se “A” pratica furto em face de seu irmão “B”, a ação penal dependerá de representação da vítima. • EXCLUSÃO DAS IMUNIDADES (art. 183): não se aplicam as imunidades ora estudadas (absoluta e relativa): I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime; III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/FGV No caso do inciso II do art. 183 do CP, se o filho, com a ajuda de seu vizinho, furta o seu próprio pai, a escusa absolutória não se aplica ao vizinho. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 20 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 140 20. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL 20.1. VIOLAÇÃO DE DIREITO INTELECTUAL O art. 184 do CP é considerada uma norma penal em branco, complementada pela Lei n. 9.610/98, cujo estudo é importante para a compreensão do tema. • Descrição do Tipo (art. 184, caput, do CP): violar direitos de autor e os que lhe são conexos. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Entende-se por direito autoral o conjunto de direitos materiais e morais que o autor detém sobre a obra que produz. Desse modo, o verbo “violar” do tipo penal possui significado amplo e abrange atos como plágio, utilização indevida, reprodução não autorizada da obra e até mesmo a produção de exemplares e edições em número superior ao que autorizado pelo autor. • Formas qualificadas: os parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 184 do CP preveem três formas qualificadas, todas com pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa. § 1º do art. 184 - Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente. § 2º do art. 184 - Quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. § 3º do art. 184 - Quem oferecer ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: titular dos direitos autorais. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 141 • Consumação: consuma-se no momento da violação. Admite-se a tentativa em todos os casos. • Ação penal: o tipo da ação penal varia de acordo com a figura típica do crime: Ação penal privada no caso da modalidade simples prevista no caput do art. 184 do CP. Ação penal pública incondicionada nas modalidades qualificadas dos § §s 1º e 2º do art. 184 do CP. Ação penal pública condicionada à representação na modalidade qualificada do § 3º do art. 184 do CP. • Atipicidade: o art. 46 da Lei n. 9.610/98 elenca diversas situações em que não haverá ofensa a direitos autorais, ou seja, condutas que são atípicas. Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários; II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou; V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização; VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro; Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 142 VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa; VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores. Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito. DICAS: • A venda de produto pirata é fato típico, não se aplicando o princípio da insignificância ou adequação social (Súmula n. 502 do STJ). Assim, se“A” é pego vendendo CDs piratas, sua conduta se amolda ao art. 184 do CP, não podendo alegar que os produtos comercializados são de pequeno valor (insignificância) ou que sua conduta é socialmente tolerada. • Para a caracterização do crime do art. 184 do CP, não há necessidade de perícia minuciosa em cada bem apreendido nem identificação individualizada dos titulares dos direitos autorais violados, bastando a análise das características externas do material (Súmula n. 574 do STJ). Sendo assim, se “A” estiver comercializando DVDs pitaras, não há necessidade da realização de perícia em cada um dos DVDs apreendidos nem a identificação dos titulares dos direitos autorais de cada produto, sob pena de inviabilizar a atividade policial e a condenação do criminoso. No caso, basta a identificação externa de que os produtos são falsificados para que a conduta de “A” seja típica. • Quem adquire produto pirata para revender (camelô, por exemplo) comete o crime específico do art. 184, § 2º, do CP (violação de direito autoral), mas o consumidor que adquire o produto, sem intenção de lucro comete o crime de receptação. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 143 21 21. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO 21.1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO • Descrição do Tipo (art. 197 do CP): constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça: I - a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias (Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência); II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica (pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que a vítima cede à exigência do sujeito ativo, exercendo ou deixando de exercer a atividade determinada pelo infrator. A tentativa é possível se a vítima, apesar de constrangida, não cede à exigência do infrator. • Ação penal: pública incondicionada. Em que pese o art. 109, VI, da CF disponha que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, a jurisprudência majoritária do STF e do STJ entende que a competência da Justiça Federal se materializa apenas quando o crime ofender a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. Quando se tratar de trabalhador atingido de forma individual, a competência será da Justiça Estadual 21.2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO OU BOICOTAGEM VIOLENTA • Descrição do Tipo (art. 198 do CP): constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho, ou a não fornecer a outrem ou a não adquirir de outrem matéria- prima ou produto industrial ou agrícola. Pena — detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Tipo penal possui duas figuras típicas: a) constranger mediante violência ou grave ameaça alguém a celebrar contrato de trabalho e b) constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a não fornecer ou não adquirir matéria prima ou produto industrial ou agrícola, o que se denomina de boicotagem. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 144 • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa e, no caso da boicotagem, o empresário é vítima indireta do crime. • Tipo Subjetivo: Apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: No caso da primeira parte do tipo, o crime se consuma quando o trabalhador celebra o contrato de trabalho. Já na boicotagem, o crime se consuma no momento em que a vítima não fornece ou adquire a mercadoria. A tentativa é possível se a vítima, apesar de constrangida, não cede à exigência do infrator. • Ação penal: Pública incondicionada. 21.3. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO • Descrição do Tipo (art. 199 do CP): constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional. Pena — detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que a vítima cede à exigência do sujeito ativo, integrando ou deixando de integrar sindicato ou associação. A tentativa é possível se a vítima, apesar de constrangida, não cede à exigência do infrator. • Ação penal: pública incondicionada. 21.4. PARALISAÇÃO DE TRABALHO SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA ORDEM • Descrição do Tipo (art. 200 do CP): participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou coisa. Pena — detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. A suspensão do trabalho é feita pelo empregador (lockout) enquanto que o abandono se refere à greve dos trabalhadores. Trata-se de crime de concurso necessário, já que, para que se considere coletivo o abandono de trabalho, o parágrafo único do art. 200 do CP dispõe que é indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados. • Sujeitos: a) sujeito ativo: no caso de greve os sujeitos ativos são os empregados e no caso de lockout os empregadores, b) sujeito passivo: a pessoa atingida ou, no caso violência contra a coisa, o seu proprietário. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que for empregada a violência. A tentativa é possível quando os infratores não conseguirem usar a violência, por razões alheias às suas vontades (Ex.: chegada da polícia). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 145 • Ação penal: pública incondicionada. 21.5. INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA. SABOTAGEM • Descrição do Tipo (art. 202 do CP): invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor. Pena — reclusão, de um a três anos, e multa. O crime engloba duas figuras típicas: a) invadir ou ocupar com intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho e b) danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor com intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho (sabotagem). Em ambos os casos, só haverá crime se a conduta for praticada com o fim específico de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho. Não havendo esse fim específico, não há que se falar no crime do art. 202 do CP, podendo caracterizar crime comum (ex.: violação de domicílio, dano, apropriação indébita, etc.). • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: coletividade e empresário. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que ocorre a invasão, ocupação, danificação ou disposição do bem, sem a necessidade de prejuízo da atividade empresarial (crime formal). A tentativa é possível se o infrator não conseguir invadir, ocupar, danificar ou dispor da coisa por circunstâncias alheias à sua vontade. • Ação penal: pública incondicionada. 21.6. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA• Descrição do Tipo (art. 203 do CP): frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena — detenção, de um a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. O crime disposto no art. 203 do Código Penal é considerado norma penal em branco, uma vez que os direitos trabalhistas estão previstos em outras leis e na própria Constituição Federal. • Forma equiparada: na mesma pena incorre quem: I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida; II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 146 • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causa de aumento de pena: A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental. • Consumação e tentativa: no momento em que o direito é frustrado. A tentativa é possível se, apesar da conduta do agente, o direito não for frustrado. • Ação penal: pública incondicionada. 21.7. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA • Descrição do Tipo (art. 205 do CP): exercer atividade, de que está impedido por decisão administrativa. Pena — detenção, de três meses a dois anos, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pessoa que viola decisão administrativa (crime própria), b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre pela reiteração de atos (crime habitual) que demonstrem o exercício da atividade vedada administrativamente. Não admite tentativa, porque se trata de crime habitual. • Ação penal: pública incondicionada. DICAS: • Se o agente exercer profissão para qual nunca foi habilitado, haverá a prática de contravenção de exercício ilegal de profissão ou atividade (art. 47 da LCP), salvo se exercer ilegalmente medicina, arte dentária ou farmacêutica, já que haverá a prática do crime do art. 282 do CP. • Se o agente exercer atividade da qual está impedido por decisão judicial, haverá o crime específico previsto no art. 359 do Código Penal, salvo quando se trata de exercício ilegal de função pública por parte de quem foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, hipótese em que haverá a prática do crime do art. 324 do Código Penal. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 147 22 22. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL É importante destacar que algumas características são comuns para todos os crimes contra a dignidade sexual: a) Com a Lei n. 13.718/18 todos os crimes contra a dignidade sexual passaram a ser de ação pública incondicionada, b) conforme previsto no art. 234-B do Código Penal, os processos que apuram crimes contra a dignidade sexual correm em segredo de justiça e c) conforme previsto nos artigos 226 e 234-A do CP, que também sofreram alterações com a Lei n. 13.718/18, os crimes contra a dignidade sexual terão a pena aumentada com base nos seguintes critérios: AUMENTO DE 1/4 AUMENTO DE 1/2 AMENTO DE 1/3 (UM TERÇO) A 2/3 (DOIS TERÇOS) AUMENTO DE 1/3 (UM TERÇO) A 2/3 (DOIS TERÇOS • Se o crime é cometido com concurso de duas ou mais pessoas. • Se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. • Se resulta gravidez • Se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência • Estupro Coletivo • Estupro Corretivo 22.1. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL 22.1.1. ESTUPRO • Descrição do Tipo (art. 213 do CP): constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. • Forma qualificada TEMA COBRADO NO XIII EXAME DA OAB/FGV • Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. • Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 148 • Se a vítima for menor de 14 anos, haverá a prática crime de estupro de vulnerável (art. 217-A), mesmo que não haja emprego de violência ou grave ameaça, uma vez que a violência é presumida. • As figuras qualificadas são de caráter preterdoloso, de modo que a lesão grave ou morte ocorrem de forma culposa. Havendo dolo em relação à lesão corporal ou morte, o agente responderá pelo crime de estupro em concurso material com o crime de lesão corporal ou homicídio. • O crime de estupro, na forma simples ou qualificada, é considerado crime hediondo (art. 1º, V, da Lei n. 8.072/90) • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causas de aumento: conforme previsto nos artigos 226 e 234-A do CP, os crimes contra a dignidade sexual terão a pena aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas e II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; III - de 2/3, se do crime resultar gravidez; IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência; V - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado: a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes (estupro coletivo); b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima (Estupro preventivo). • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a conjunção carnal ou com a prática do ato libidinoso. A tentativa é possível se, apesar da violência ou grave ameaça, não há a conjunção carnal ou o ato libidinoso TEMA COBRADO NO VII EXAME DA OAB/FGV. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. 22.1.2. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE TEMA COBRADO NO XIII EXAME DA OAB/FGV. • Descrição do Tipo (art. 215 do CP): ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos e, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causas de aumento: aplicam-se as causas de aumento de pena previstas nos artigos 226 e 234-A do CP. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a conjunção carnal ou com a prática do ato libidinoso. A tentativa é possível Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 149 • Ação penal: ação penal pública incondicionada. 22.1.3. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL • Descrição do Tipo (art. 215-A do CP): praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a próprialascívia ou a de terceiro. Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causas de aumento: a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. Além disso, aplicam-se as demais causas de aumento previstas nos artigos 226 e 234-A do CP • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento da conduta do ato libidinoso. A tentativa é possível. • Ação penal: ação pública incondicionada. • O crime de importunação sexual foi inserido no código penal a partir da Lei nº 13.718/2018, visando punir as condutas libidinosas contra terceiros, como nos casos noticiados pela mídia de sujeitos que se masturbavam e ejaculavam em passageiros de ônibus. Antes, esse tipo de conduta era enquadrada na contravenção penal chamada de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da Lei de Contravenções penai), que foi revogada pela Lei nº 13.718/2018. • Se o ato libidinoso não se destinar a uma vítima determinada, como no caso da masturbação em público sem ofender pessoa específica, o ato poderá configurar o crime de ato obsceno (art. 233 do C). 22.1.4. ASSÉDIO SEXUAL • Descrição do Tipo (art. 216-A do CP): constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena — detenção, de um a dois anos • Sujeitos: a) sujeito ativo: superior hierárquico da vítima (crime próprio), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causas de aumento: a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. Além disso, aplicam-se as demais causas de aumento previstas nos artigos 226 e 234-A do CP • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento da conduta do assédio, independentemente do resultado (crime formal). A tentativa é possível, como no caso do assédio praticado por bilhete interceptado. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 150 • Ação penal: ação penal pública incondicionada. 22.2. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 22.2.1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL • Descrição do Tipo (art. 217-A do CP): ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos: Pena — reclusão, de oito a quinze anos. • Forma equiparada: incorre nas mesmas penas quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. • O conceito de vulnerável, portanto, abrange os menores de 14 anos, os que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, assim como os que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência (idade avançada, pessoa desmaiada, pessoa embriagada completamente, em coma, etc). TEMA COBRADO NOS EXAME XX E XXXV DA OAB/FGV. • Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. TEMA COBRADO NOS EXAMES XXXI E XXXVII DA OAB • Forma majorada: • Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave. Pena — reclusão, de dez a vinte anos. • Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. • As figuras qualificadas são de caráter preterdoloso, de modo que a lesão grave ou morte ocorrem de forma culposa. Havendo dolo em relação à lesão corporal ou morte, o agente responderá por estupro de vulnerável em concurso material com o crime de lesão corporal ou homicídio. • O crime de estupro, na forma simples ou qualificada, é considerado crime hediondo (art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/90) • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum); b) sujeito passivo: qualquer pessoa vulnerável. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causas de aumento: a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. Além disso, aplicam-se as demais causas de aumento previstas nos artigos 226 e 234-A do CP Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 151 • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a conjunção carnal ou com a prática do ato libidinoso. A tentativa é possível se, apesar da violência ou grave ameaça, não há a conjunção carnal ou o ato libidinoso. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. A Lei nº 13.718/2018 acrescentou o § 5º ao art. 217 do CP, dispondo que as penas previstas no artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. 22.2.2. CORRUPAÇÃO DE MENORES • Descrição do Tipo (art. 218 do CP): induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: menor de 14 anos de idade. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causas de aumento: aplicam-se as causas de aumento previstas nos artigos 226 e 234-A do CP. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que o ato é realizado, mesmo que o terceiro não tenha ficado sexualmente satisfeito. A tentativa é possível. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. DICA: Não confundir o crime de corrupção de menores previsto no art. 218 do CP com o crime de corrupção de menores previsto no art. 244-B do ECA, já que neste último caso o crime se caracteriza quando o agente corrompe pessoa menor de 18 anos para praticar infração penal. 22.2.3. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE • Descrição do Tipo (art. 218-A do CP): praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascívia própria ou de outrem. Pena — reclusão, de dois a quatro anos. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: menor de 14 anos de idade. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causas de aumento: aplicam-se as causas de aumento previstas nos artigos 226 e 234-A do CP. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que o ato é realizado na presença do menor de 14 anos. A tentativa é possível quando, por exemplo, o agente induz a vítima a presenciar determinado ato sexual, mas o ato não é praticado por circunstancias alheias a sua vontade. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 152 • Ação penal: ação penal pública incondicionada. 22.2.4. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL • Descrição do Tipo (art. 218-B do CP): submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone. Pena — reclusão, de quatro a dez anos. • Formas equiparadas: incorre nas mesmas penas: I — quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput deste artigo (pune-se, portanto, o cliente que faz o programa com a vítima menor de 18 anos e maior de 14 anos. Se a vítima for menor de 14 anos,haverá o crime de estupro de vulnerável); II — o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo (pune-se, portanto, os envolvidos na casa de prostituição ou show). • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: menor de 18 anos de idade. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causas de aumento: aplicam-se as causas de aumento previstas nos artigos 226 e 234-A do CP. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre quando a vítima passa a ser explorada sexualmente. A tentativa é possível. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. 22.2.5. DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA • Descrição do Tipo (art. 218-C): oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia. Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa, mas, se a vítima for criança ou adolescente haverá a prática do crime do art. 241 ou o do art. 241-A do ECA. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa, não se exigindo dolo específico. • Causas de aumento: a pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que um dos atos previsto no tipo é praticado. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 153 • Ação penal: ação penal pública incondicionada. • Excludente de ilicitude: não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos. O crime sob análise foi inserido no código penal a partir da Lei nº 13.718/2018, visando punir as condutas corriqueiras de transmissão e divulgação de cenas de estupro ou estupro de vulnerável ou, sem consentimento da vítima, de sexo e de nudez. Se o crime for praticado contra pessoa que o agente tenha mantendo relação íntima ou de afeto (ex-mulher, namorada, etc) ou por vingança (“revenge porn”), a pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços). 22.3. LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL 22.3.1. MEDIAÇÃO PARA SATISFAZER A LASCÍVIA DE OUTREM • Descrição do Tipo (art. 227 do CP): induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem. Pena — reclusão, de um a três anos. • Formas qualificadas: • Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda. Pena - reclusão, de dois a cinco anos. • Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Pena- reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência. SE a vítima for menor de 14 anos de idade, o agente pratica o crime de corrupção de menores. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em a vítima realiza o ato, mesmo que o terceiro não tenha ficado sexualmente satisfeito. A tentativa é possível quando a vítima é induzida, mas não realiza o ato sexual. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. 22.3.2. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 154 • Descrição do Tipo (art. 228 do CP): induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone. Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa. • Formas qualificadas: • Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Pena — reclusão, de três a oito anos. • Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Pena — reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. 22.3.3. CASA DE PROSTITUIÇÃO • Descrição do Tipo: manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. Pena — reclusão, de dois a cinco anos • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: pessoas exploradas sexualmente no estabelecimento e a coletividade. • Tipo Subjetivo: Apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com o funcionamento do estabelecimento, tratando-se de crime habitual e permanente. Sendo crime habitual, a tentativa não é admitida. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. Entende-se majoritariamente que o fato de não existir resistência da sociedade em relação às casas de prostituição não retira a tipicidade do fato, ou seja, não se aplica o princípio da adequação social. 22.3.4. RUFIANISMO • Descrição do Tipo (art. 230 do CP): tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa. • Formas qualificadas: • Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 155 ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena — reclusão, de três a oito anos, e multa. • Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Pena — reclusão, de dois a oito anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: qualquer pessoa. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre na participação habitual nos lucros da prostituta. Sendo crime habitual, a tentativa não é admitida. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. 22.4. PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL A Lei nº 13.445/17, que institui a Lei de Migração, revogando o Estatuto do Estrangeiro, acrescentou o art. 232-A ao Código Penal. A inserção, entretanto, ocorreu indevidamente no Título dos crimes contra a dignidade sexual, já que o tipo penal objetiva tutelar a soberania nacional, garantindo a segurança interna do país, não havendo, portanto, qualquer conotação sexual. • Descrição do Tipo(art. 232-A do CP): promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. O tipo penal pune apenas o terceiro que promove a migração ilegal. O migrante ilegal não comete o crime. • Forma equiparada: na mesma pena incorre quem promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro. • Causas de aumento de pena: a pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se: I - o crime é cometido com violência; ou II - a vítima é submetida a condição desumana ou degradante. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: apenas na forma dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a entrada ilegal do estrangeiro no território brasileiro ou com a entrada ilegal do brasileiro em território estrangeiro e, na forma equiparada, com a saída do estrangeiro do território brasileiro. A tentativa é possível. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 156 O § 3º do art. 232-A do CP estabelece que a pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas. Assim, caso o agente cometa outros crimes no contexto da promoção de migração material (falsificação de documento, por exemplo), haverá concurso material, não se aplicando princípio da consunção. Assim, é perfeitamente possível a ocorrência de concurso material com os crimes do art. 232-A e de tráfico de pessoas (art. 149-A do CP). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 157 23 23. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA 23.1. CRIMES CONTRA O CASAMENTO 23.1.1. BIGAMIA • Descrição do Tipo (art. 235 do CP): contrair alguém, sendo casado, novo casamento. Pena - reclusão, de dois a seis anos. • Exceção à teoria monista do concurso de pessoas: aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. Em outras palavras, embora o crime seja de concurso necessário, a pessoa casada e o terceiro com quem se casa terão penas diferentes pela prática do crime. • Sujeitos: a) sujeito ativo: apenas pessoa casada (crime próprio), b) sujeito passivo: Estado e, indiretamente, o cônjuge enganado. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento da celebração do casamento. • Ação penal: ação penal pública incondicionada. Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime (§ 2º do art. 235 do CP). 23.1.2. INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO • Descrição do Tipo (art. 236 do CP): contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior. Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado e, indiretamente, o cônjuge enganado. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento da celebração do casamento. • Ação penal (art. 236, parágrafo único, do CP): a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 158 23.2. CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR 23.2.1. ABANDONO MATERIAL • Descrição do Tipo (art. 244 do CP): deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo. Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. • Forma equiparada: nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pode ser o cônjuge, genitor, ascendente ou descendente (crime próprio), b) sujeito passivo: pode ser o cônjuge, o filho enfermo, menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ascendente enfermo, maior de sessenta anos de idade ou inválido. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a recusa de prestar assistência. Não cabe tentativa. • Ação penal: pública incondicionada. 23.2.2. ABANDONO INTELECTUAL • Descrição do Tipo (art. 246 do CP): deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: pais do menor (crime próprio), b) sujeito passivo: filho em idade escolar obrigatória. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre quando o sujeito ativo, por tempo relevante, deixa de providenciar a instrução primária do filho. Não cabe tentativa. • Ação penal: pública incondicionada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 159 24 24. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 24.1. INCITAÇÃO AO CRIME TEMA COBRADO NO IV EXAME DA OAB/FGV. • Descrição do Tipo (art. 286 do CP): incitar, publicamente, a prática de crime: Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: coletividade. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a incitação pública. Possível a tentativa quando a execução for pela forma escrita. • Ação penal: pública incondicionada. 24.2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO • Descrição do Tipo (art. 287 do CP): fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: coletividade. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Ação penal: pública incondicionada. “Marcha da Maconha” - No julgamento da ADPF 187, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o art. 287 do Código Penal deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, de forma a não impedir manifestações públicas em defesa da legalização do uso de drogas ou quaisquer entorpecentes. 24.3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA • Descrição do Tipo (art. 288 do CP): associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Se não houver combinação ou liame subjetivo entre os sujeitos que cometeram os crimes, não há que se falar em associação criminosa TEMA COBRADO NO XV EXAME DA OAB/FGV. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: coletividade. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 160 • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. Exige-se, ainda, o doloespecífico consubstanciado na expressão “para o fim específico de cometer crimes” • Causa de aumento: a pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que três ou mais pessoas se associam para o fim específico de cometer crimes, não se exigindo que o crime de fato ocorra, tratando-se, portanto, de crime formal. A tentativa não é possível porque a associação deve ser permanente. • Ação penal: pública incondicionada. DICAS: • A associação de pessoas para o fim específico de cometer contravenções penais (jogo do bicho, por exemplo) não constitui crime de associação criminosa, já que o art. 288 se refere expressamente à prática de crimes TEMA COBRADO NO XVIII EXAME DA OAB/FGV. • Para a caracterização da associação criminosa basta a associação estável e permanente para a prática de crimes (crime formal). Caso os integrantes da associação pratiquem os crimes, haverá concurso material do art. 288 do CP com os delitos cometidos. • A associação criminosa não se confunde com a organização criminosa prevista na Lei n. 12.850/2013, que se caracteriza mediante “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. TEMA COBRADO NOS EXAMES XXXI e XXXII DA OAB/FGV. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 161 25 25. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA 25.1. MOEDA FALSA • Descrição do Tipo (art. 289 do CP): falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro. Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa. • Forma Equiparada: nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa (§ 1º do art. 289). • Forma privilegiada: quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa. • Forma qualificada: é punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão: I - de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei; II - de papel-moeda em quantidade superior à autorizada. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado e pessoas prejudicadas. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com fabricação ou alteração da moeda, desde que não haja erro grosseiro. A tentativa é possível quando o agente é pego antes de terminado a falsificação ou alteração. • Se a falsificação da moeda for grosseira, imediatamente perceptível pela vítima, como no caso de moeda falsificada de R$ 3,00, haverá crime impossível ( TEMA COBRADO NO XXVII EXAME DA OAB/FGV), podendo responder o agente pelo crime de petrechos para falsificação de moeda (art. 291 do CP), caso tenha realizado a fabricação. • No entanto, se a falsificação, mesmo que grosseira, enganar a vítima, a conduta poderá configurar o crime de estelionato, conforme Súmula73 do STJ: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual”. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 162 25.2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO • Descrição do Tipo (art. 297 do CP): falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena — reclusão, de dois a seis anos, e multa. • Documento público é o elaborado por funcionário público no exercício das suas atribuições. Entretanto, para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular (§ 2º do art. 297 do CP). • A falsidade de documento público também é chamada de falsidade material. • A “falsificação grosseira”, que não é capaz de atingir a fé-pública do documento e enganar terceiro, não caracteriza o crime de falsificação de documento TEMA COBRADO NO III EXAME DA OAB/FGV. • Forma equiparada: a Lei n. 9.983/2000 acrescentou os §§ 3º e 4º ao art. 297, punindo com as mesmas penas quem insere ou faz inserir dados falsos na CTPS ou documento que deva produzir efeito perante a previdência social. Ocorre que houve um equívoco do legislador na inserção desses parágrafos no crime de falsificação de documento, já que a inserção de dados não é falsificação material e sim falsidade ideológica, prevista no art. 299 do CP. No entanto, para a prova da OAB, deve-se considerar o crime como de falsidade material. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado e pessoas prejudicadas. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Causa de aumento: se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo- se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a falsificação ou alteração do documento público, independentemente do seu uso (crime de perigo). A tentativa é possível quando o agente é pego antes de terminada a falsificação ou alteração do documento. A comprovação do crime de falsidade material depende da realização de perícia. • Ação penal: pública incondicionada. COMPETÊNCIA: Justiça federal: Se o documento falsificado é de atribuição de autoridade federal (como o passaporte), a competência é da Justiça Federal. Justiça Estadual: Se o documento falsificado devia ter sido emitido por funcionário público estadual ou municipal, a competência é da Justiça Estadual (Exemplo; CNH, já que emitida por autoridade estadual) Falsificação de Carteira de Trabalho (CTPS): Se a finalidade da falsificação é prejudicar a previdência social, a competência será da Justiça Federal, ao passo que, se a falsificação for para fins particulares, a competência é da Justiça Estadual (Súmula n. 62 do STJ). Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 163 25.3. FALSIDADE DE DOCUMENTO PARTICULAR • Descrição do Tipo (art. 298 do CP): falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa O conceito de documento particular é obtido por exclusão, ou seja, todo documento que não for público ou a ele equiparado para fins penais será documento particular, inclusive os cartões de crédito e de débito. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado e as pessoas prejudicadas. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a falsificação ou alteração do documento público, independentemente do seu uso (crime de perigo). A tentativa é possível quando o agente é pego antes de terminada a falsificação ou alteração do documento. • Ação penal: pública incondicionada. Súmula n. 104 do STJ: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino. 25.4. FALSIDADE IDEOLÓGICA TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/FGV. • Descrição do Tipo (art. 299 do CP): omitir, em documento público ou particular, declaraçãoque dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a três anos, e multa, se o documento é particular. O crime de falsidade ideológica também é conhecido como falsidade intelectual e pode recair sobre documento público ou particular, variando apenas quanto a pena (no documento público a pena é de reclusão, de um a cinco anos, e multa, e, no documento particular a pena é de reclusão, de um a três anos, e multa). • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado e as pessoas prejudicadas. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa TEMA COBRADO NO XXI EXAME DA OAB/FGV. • Causa de aumento: se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo- Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 164 se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre quando o documento fica pronto com a omissão ou alteração dos seus dados. A tentativa é possível apenas se a conduta por comissiva. • Ação penal: pública incondicionada. 25.5. USO DE DOCUMENTO FALSO • Descrição do Tipo (art. 304 do CP): fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302. Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. • Fazer uso significa apresentar o documento a alguém. A mera posse do documento não caracteriza o crime. Assim, se “A” obteve um documento falsificado, mas nunca o apresentou a ninguém não poderá responder pelo crime do art. 304 do CP. • A pessoa que falsificou o documento e depois o utilizou responde apenas pelo crime de falsificação, uma vez que o uso é considerado fato posterior não punível. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), menos quem praticou a falsificação b) sujeito passivo: Estado e as pessoas prejudicadas. • Tipo Subjetivo: apenas na modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com o uso, a apresentação, do documento, ainda que o agente não obtenha qualquer vantagem (crime formal). A tentativa não é possível, porque se o agente não apresenta o documento o fato é atípico. • Ação penal: pública incondicionada. DICA: O agente que usa documento falso para cometer estelionato responde apenas pelo estelionato, uma vez que o uso é considerado apenas crime-meio. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 165 26 26. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 26.1. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 26.1.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS Os crimes praticados por funcionários públicos, chamados de crimes funcionais, possuem algumas características importantes que devem ser memorizadas: • Conceito: considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Além disso, equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (art. 327 do CP). • Concurso de pessoas: nos crimes funcionais a condição de funcionário público é elementar do tipo, ou seja, comunica-se aos demais particulares envolvidos no delito. Assim, o particular que conhece da condição de funcionário do comparsa e participa do crime (concurso de pessoas), também responderá pelo crime funcional TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. • Efeito da pena: a condenação nos crimes funcionais pode ter como efeito a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública (art. 92, I, do CP). Esse efeito não é automático, devendo ser motivadamente declarado na sentença TEMA COBRADO NO XXVI EXAME DA OAB/FGV. • Progressão de regime: o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (§ 4º do art. 33 do CP). • Princípio da Insignificância: de acordo com a Súmula n. 599 do STJ, aprovada em 20/11/2017, o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. Entretanto, como exceção à referida súmula, embora não mencionado no seu texto, deve-se recordar que o STJ admite a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho. Súmula n. 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 166 26.1.2. PECULATO • Descrição do Tipo (art. 312, caput, do CP): apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. Peculato próprio: A figura típica do caput do art. 312 do CP contempla o peculato próprio, que abrange o denominado peculato-apropriação (primeira parte do tipo: “apropriar-se”) e o peculato-desvio (segunda parte do tipo penal: “desviá-lo”). • Forma equiparada (peculato impróprio ou peculato-furto): aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário (§ 1º do art. 312 do CP). • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer funcionário público (crime próprio), exceto os prefeitos que respondem pelos crimes específicos do Decreto-Lei n. 201/67, b) sujeito passivo: Estado e, em algumas situações, as pessoas prejudicadas. • Tipo Subjetivo: admite a modalidade dolosa e culposa. • Peculato culposo: se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem. Pena - detenção, de três meses a um ano. No caso de peculato culposo, se houver reparação do dano, antes da sentença irrecorrível, haverá extinção da punibilidade. Se a reparação for posterior ao trânsito em julgado, a pena imposta será reduzida pela metade (§ 2º e § 3º do art. 312 do CP). • Consumação e tentativa: a consumação no peculato próprio ocorre quando o funcionário passa a agir como proprietário do bem (peculato-apropriação) ou o desvia (peculato desvio), no peculato impróprio quando o funcionário retira o bem da esfera de vigilância da vítima e no peculato culposo quando houver a consumação do crime do terceiro. A tentativa não é possível apenas na modalidade peculato culposo. • Ação penal: pública incondicionada. 26.1.3. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM • Descrição do Tipo (art. 313 do CP): apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer funcionário público (crime próprio), b) sujeito passivo: Estado e a pessoa prejudicada. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre quando o funcionário se comporta como dono do objeto. A tentativa é possível. • Ação penal: pública incondicionada. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OAB N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 167 26.1.4. PECULATO ELETRÔNICO A Lei nº 9.983/2000 acrescentou os artigos 313-A e 313-B ao código penal, que punem a conduta do funcionário público referente à inserção de dados falsos, alteração ou modificação de dados no sistema de informações da administração pública, o que é denominado pela doutrina de peculato eletrônico TEMA COBRADO NO II EXAME DA OAB/FGV. Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: 26.1.5. CONCUSSÃO • Descrição do Tipo (art. 316 do CP): exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Pena - reclusão, de dois a 12 anos, e multa. • Na concussão a exigência feita pelo funcionário implica uma ameaça, direta ou indireta, já que no caso de mero pedido, há o crime de corrupção passiva TEMA COBRADO NO XXIII EXAME DA OAB/FGV. • Na concussão a vantagem deve ser indevida. Se a vantagem for devida, poderá caracterizar o crime de abuso de autoridade. • Forma qualificada (excesso de exação): se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: funcionário público (crime próprio), b) sujeito passivo: Estado e a pessoa prejudicada. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que a exigência chega ao conhecimento da vítima, mesmo que o funcionário público não consiga a vantagem indevida (crime formal). A tentativa é possível, como no caso de exigência feita por carta interceptada. • Ação penal: pública incondicionada. 26.1.6. CORRUPÇÃO PASSIVA • Descrição do Tipo (art. 317 do CP): solicitar ou receber, para si ou para outrem, Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 168 direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. TEMA COBRADO NO XXXIII EXAME DA OAB/ FGV: • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer funcionário público (crime próprio), b) sujeito passivo: Estado e a pessoa prejudicada. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Causa de aumento de aumento (§ 1º): a pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. • Forma privilegiada (§ 2º): se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Na corrupção passiva privilegiada o agente não objetiva vantagem indevida, por isso a pena é menor. • Consumação e tentativa TEMA COBRADO NO XXI EXAME DA OAB/FGV: a consumação ocorre no momento em que o funcionário solicita, recebe ou aceita a vantagem indevida (crime formal). A tentativa é possível na modalidade solicitar, quando feita por escrito. Já na corrupção passiva privilegiada, o crime se consuma quando o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda o ato (crime material). • Ação penal: pública incondicionada. 26.1.7. PREVARICAÇÃO • Descrição do Tipo (art. 319 do CP): retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa TEMA COBRADO NOS EXAME X E XXXV DA OAB/FGV. • Para a caracterização da prevaricação é essencial que a conduta do agente seja realizada para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Dessa forma, se for constatado que o funcionário público agiu de forma irregular, mas não for possível apurar o motivo de sua conduta, não haverá o crime de prevaricação. • A prevaricação não se confunde com corrupção passiva privilegiada, uma vez que nesta o agente age a pedido ou influência de outrem, enquanto que na prevaricação o funcionário age por conta própria. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer funcionário público (crime próprio), b) sujeito passivo: Estado e a pessoa eventualmente prejudicada. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que o funcionário omite, retarda ou pratica o ato (crime formal). A tentativa é possível na modalidade comissiva. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 169 • Ação penal: pública incondicionada. PREVARICACÃO IMPRÓPRIA: A Lei n. 11.466/2007 inseriu o art. 319-A ao CP, prevendo uma nova modalidade típica, chamada pela doutrina de prevaricação imprópria, para punir Diretor de Penitenciária e/ou agente público que deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo 26.1.8. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA • Descrição do Tipo (art. 312 do CP): patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário. Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. • Forma qualificada: se o interesse é ilegítimo: Pena — detenção, de três meses a um ano, além da multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: Qualquer funcionário público (crime próprio), b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: Admite apenas a modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que o funcionário patrocina interesse alheio (crime formal), ainda que não consiga beneficiar o particular. A tentativa é possível. • Ação penal: pública incondicionada. 26.2. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃOA EM GERAL 26.2.1. RESISTÊNCIA • Descrição do Tipo (art. 329 do CP): opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio. Pena — detenção, de dois meses a dois anos. • Forma qualificada: se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena — reclusão, de um a três anos. Para a caracterização da resistência é necessário o emprego de violência ou ameaça. Assim, se determinada pessoa se jogar no chão ou sair correndo para não ser presa, não há crime de resistência. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que o agente emprega violência ou ameaça (crime formal). Se em razão da sua conduta o agente evitar a pratica do ato resistido, estará consumada a forma qualificada. A tentativa é possível, como no caso de ameaça feita por escrito. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 170 • Ação penal: pública incondicionada. 26.2.2. DESOBEDIÊNCIA • Descrição do Tipo (art. 330 do CP): desobedecer a ordem legal de funcionário público. Pena — detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. O crime de desobediência pode ocorrer na modalidade comissiva ou omissiva. Será comissiva quando a ordem emanada corresponder a um não fazere o agente descumpri-la e omissiva quando a ordem estipular um fazer e o agente permanecer inerte. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado e indiretamente o funcionário público. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que o agente descumpre o ordem emanada. A tentativa é possível apenas na modalidade comissiva. • Ação penal: pública incondicionada. A recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público, caracteriza o crime específico do art. 10 da Lei n. 7.347/85 26.2.3. DESACATO • Descrição do Tipo (art. 331 do CP): desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena — detenção, de seis meses a dois anos, e multa. DICA: Desacatar significa desrespeitar ou ofender o funcionário público, como no caso do agente que xinga, faz gestos ou sinais obscenos contra o funcionário que está exercendo as suas funções. Para a configuração do desacato é essencial que o funcionário público presencie a conduta ofensiva ou desrespeitosa. Caso a conduta não ocorra na presença do funcionário, poderá haver o crime de injúria majorada. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), b) sujeito passivo: Estado e o funcionário público. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento da ofensa. Não se admite a tentativa, porque a ofensa deve ocorrer na presença do funcionário público. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 171 • Ação penal: pública incondicionada. A redação originária do § 2º do art. 7º do EAOAB previa que os advogados tinham imunidade em relação a condutas que pudessem caracterizar o crime de desacato. Entretanto, no julgamento da ADIN 1.127-8, o STF suspendeu a eficácia da expressão “desacato” do referido artigo, de modo que o advogado responde normalmente se cometer o crime de desacato, ainda que esteja no exercício de sua função. 26.2.4. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA • Descrição do Tipo (art. 332 do CP): solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa. “B” está respondendo pelo crime de furto. Sabendo disso, “A” fala para “B” que é amigo íntimo do juiz que julgará o seu processo e exige dinheiro para ajudá-lo na causa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, b) sujeito passivo: Estado e pessoa enganada. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Causa de aumento de pena: a pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que o agente solicita, exige, cobra ou obtém a vantagem ou promessa de vantagem. A tentativa é possível, como no caso de exigência feita por escrito que é interceptada. • Ação penal: pública incondicionada. 26.2.5. CORRUPÇÃO ATIVA • Descrição do Tipo (art. 333 do CP): oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. A entrega de bem ou quantia solicitada por funcionário público não configura por si só corrupção ativa, uma vez que esta depende da ação de oferecer ou prometer vantagem indevida. Se o particular apenas entregar vantagem solicitada, sem praticar os verbos do tipo, será vítima de corrupção passiva. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Causa de aumento de pena: a pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 172 infringindo dever funcional. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que o funcionário público toma conhecimento da oferta ou promessa feita pelo agente. A tentativa é possível na forma escrita. • Ação penal: pública incondicionada. 26.2.6. DESCAMINHO • Descrição do Tipo (art. 334 do CP): iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.. • Forma equiparada: incorre na mesma pena quem: I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências (§ 2º do art. 334 do CP). • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Causa de aumento de pena: a pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento da passagem alfandegária sem o pagamento do tributo. A tentativa é possível. • Ação penal: pública incondicionada. • Princípio da insignificância: prevalece o entendimento de que se aplica o princípio da insignificância, incidindo, segundo o STJ, para os valores sonegados até R$ 10.000,00 e, para Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 173 o STF, para os valores até R$ 20.000,00 TEMA COBRADO NO XV EXAME DA OAB/FGV. SÚMULA 151 do STJ - A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENÇÃO DO JUIZO FEDERAL DO LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS. 26.2.7. CONTRABANDO • Descrição do Tipo (art. 334-A do CP): importar ou exportar mercadoria proibida. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. • Formas equiparadas: Incorre na mesma pena quem: I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências (§ 2º do art. 334-A do CP). • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Causa de aumento de pena: apena aplica-se em dobro se o crime é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento da passagem alfandegária ou na entrada ou saída irregular do país. A tentativa é possível. • Ação penal: Pública incondicionada. • Princípio da insignificância: não se aplica ao crime de contrabando. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 174 DESCAMINHO CONTRABANDO Bem lícito Bem ilícito Entrada ou saída de produtos permitidos, mas que não passaram pelos trâmites burocrático- tributários devidos. Entra e saída de produtos vedados por lei (armas, drogas, etc). Aplica-se o princípio da insignificância. Não se aplica o princípio da insignificância. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 175 27 27. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 27.1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA • Descrição do Tipo (art. 339 do CP): Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 14.110, de 2020) TEMA COBRADO NOS EXAMES V, XIX E XXXII DA OAB/FGV. A mera imputação a alguém de fato definido como crime, sem a instauração de investigação administrativa ou policial, processo judicial, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, pode configurar o crime de calúnia (art. 138 do CP), mas não configura denunciação caluniosa TEMA COBRADO NO II EXAME DA OAB/FGV. Antes da Lei n. 14.110/2020, para a configuração do crime de denunciação caluniosa, o agente deveria imputar, a alguém que sabe inocente, a prática de CRIME, dando causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. Com a nova lei, além da imputação de crime, poderá também configurar denunciação caluniosa a imputação de infração ético-disciplinar ou ato ímprobo a alguém que se sabe que é inocente. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, b) sujeito passivo: Estado e, em segundo plano, a pessoa inocente. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. O sujeito ativo deve saber que a pessoa a quem o crime é imputado é inocente. • Causa de aumento de pena (§ 1º): a pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. • Causa de diminuição de pena (§ 2º): a pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a instauração dos procedimentos de investigação. A tentativa é possível. • Ação penal: Pública incondicionada. A Lei nº 13.834/2019 inseriu o art. 326-A ao Código Eleitoral, prevendo o crime de denunciação caluniosa com finalidade eleitoral. Desse modo, se alguém praticar denunciação caluniosa com finalidade eleitoral responderá pelo crime do art. 326-A do CE, e não pelo art. 339 do CP. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 176 27.2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO • Descrição do Tipo (art. 340 do CP): provocar a ação de autoridade, comunicando- lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado. Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, b) sujeito passivo: Estado.] • Tipo Subjetivo: Admite apenas a modalidade dolosa. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que a autoridade pública adota alguma providência para esclarecer os fatos denunciados. A tentativa é possível. • Ação penal: pública incondicionada. Diferentemente do que ocorre na denunciação caluniosa, no crime do art. 340 do CP não se imputa a alguém a prática de crime, mas apenas comunica-se falsamente a ocorrência de crime ou contravenção, provocando a ação de autoridade. Ex1: “A” comunica falsamente que “B” matou “C”, dando causa à instauração de inquérito policial (crime de denunciação caluniosa). Ex2: “A” passa trote para a polícia relatando que houve um homicídio em determinada localidade, provocando o deslocamento de policiais ao local (comunicação falsa de crime). 27.3. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA • Descrição do Tipo (art. 342 do CP): fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. . • Sujeitos: a) sujeito ativo: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, exigindo- se a atuação pessoal do agente (crime de mão própria), b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Causas de aumento: as penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. • Consumação e tentativa: a consumação ocorre no momento em que a testemunha, tradutor ou intérprete, terminam o seu depoimento, ou na entrega do laudo pericial pelo perito. A tentativa é possível apenas na forma escrita (entrega de laudo, por exemplo). • Ação penal: pública incondicionada. • Retratação: o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. Licensed to Nilza de Oliveira Santos - estudosexamedeordem.oab@gmail.com - 373.000.834-04 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 177 DICAS: • Teoria subjetiva: Prevalece a adoção da teoria subjetiva no falso testemunho, ou seja, o crime estará caracterizado quando não houver correspondência entre o depoimento e aquilo que a testemunha de fato presenciou. Sendo assim, é possível o falso testemunho sobre fato verdadeiro, como na hipótese da testemunha que alega ter presenciado um crime que de fato ocorreu, mas ela não estava no local. • Súmula n. 165 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. 27.4. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES • Descrição do Tipo (art. 345 do CP): fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite. Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. A pretensão deve ser legítima para configurar o crime do art. 345 do CP. Caso a pretensão seja ilegítima, a conduta do agente pode configurar o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP) • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, mas se for funcionário público pode configurar o crime de abuso de autoridade, b) sujeito passivo: Estado e, em segundo plano, a pessoa prejudicada. • Tipo Subjetivo: admite apenas a modalidade dolosa. • Ação penal: se o crime for praticado sem violência, o delito se processa mediante ação penal privada. Se o crime for praticado com violência, a ação será pública incondicionada. 27.5. FAVORECIMENTO PESSOAL • Descrição do Tipo (art. 348 do CP): auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão. Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. Se ao crime não é cominada pena de reclusão. Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa. • Sujeitos: a) sujeito ativo: qualquer pessoa, mas se for funcionário público pode configurar o crime de abuso de autoridade, b) sujeito passivo: Estado. • Tipo Subjetivo: admite apenas
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