Oderlei Cassanego - Bioética aborto

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<p>UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI</p><p>CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS – CEJURP</p><p>CURSO DE DIREITO</p><p>ABORTO:</p><p>BIOÉTICA E LEGISLAÇÃO</p><p>ODERLEI CASSANEGO</p><p>Monografia submetida à Universidade</p><p>do Vale do Itajaí – UNIVALI, como</p><p>requisito parcial à obtenção do grau de</p><p>Bacharel em Direito.</p><p>Orientador: Professor Msc. Rodrigo Jose Leal</p><p>Itajaí, dezembro de 2007.</p><p>AGRADECIMENTOS</p><p>Aos Professores do Curso de Direito,</p><p>por compartilharem seus conhecimentos</p><p>com grande empenho e êxito.</p><p>Aos meus pais, Aurea e João Antonio,</p><p>pela compreensão, amor incondicional e apoio</p><p>em todos os momentos de minha vida.</p><p>Por sempre acreditarem em meu potencial.</p><p>Aos meus irmãos e amigos</p><p>pelo incentivo e companheirismo.</p><p>A minha esposa pelo carinho e dedicação.</p><p>E a todos aqueles que me apoiaram</p><p>na conquista deste projeto.</p><p>DEDICATÓRIA</p><p>A Esposa, Pais, Irmãos e Amigos.</p><p>TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE</p><p>Declaro para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo</p><p>aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade</p><p>do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora</p><p>e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.</p><p>Itajaí, dezembro de 2007.</p><p>Oderlei Cassanego</p><p>Graduado</p><p>PÁGINA DE APROVAÇÃO</p><p>A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do</p><p>Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduado Oderlei Cassanego, so o</p><p>título Aborto: Bioética e Legislação, fui submetida em ___ de ____________</p><p>de 2007 a banca examinadora composta pelos seguintes professores:</p><p>Rodrigo Jose Leal, Roseane Maria Rosa, Gilson Amilton Sgrott, e aprovado</p><p>com nota __________.</p><p>Itajaí, dezembro de 2007.</p><p>Professor Msc. Rodrigo Jose Leal</p><p>Orientador e Presidente da Banca</p><p>Professora Msc. Roseane Maria Rosa</p><p>Examinadora da Banca</p><p>Professor Msc. Gilson Amilton Sgrott</p><p>Examinador da Banca</p><p>SUMÁRIO</p><p>RESUMO ................................................................................... VII</p><p>INTRODUÇÃO ........................................................................... 01</p><p>CAPITULO 1 .............................................................................. 03</p><p>CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE ABORTO .......... 03</p><p>1.1 Breve Histórico do Aborto ................................................... 05</p><p>1.2 Conceituação de Aborto ...................................................... 12</p><p>1.3 Início da Vida ...................................................................... 19</p><p>CAPITULO 2 .............................................................................. 26</p><p>ABORTO E BIOÉTICA ............................................................... 26</p><p>CAPITULO 3 .............................................................................. 35</p><p>DELITO DE ABORTO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO ...... 35</p><p>3.1 Espécies de Delitos de Aborto Conforme o Código Penal</p><p>Brasileiro .................................................................................... 39</p><p>3.1.1 Auto Aborto ....................................................................... 39</p><p>3.1.2 Aborto Provocado por Terceiro ......................................... 41</p><p>3.2 Dos Sujeitos do Crime de Aborto ........................................ 44</p><p>3.2.1 Sujeito Ativo ...................................................................... 45</p><p>3.2.2 Sujeito Passivo .................................................................. 46</p><p>CAPITULO 4 .............................................................................. 49</p><p>MODALIDADES DE ABORTO AUTORIZADAS ........................ 49</p><p>4.1 Aborto Necessário ou Terapêutico ...................................... 53</p><p>4.2 Aborto Sentimental ou Eugênico ......................................... 56</p><p>CAPITULO 5 .............................................................................. 63</p><p>No Caso do Feto Apresentar Anomalias ................................... 63</p><p>5.1 Aborto Espontâneo .............................................................. 70</p><p>CAPITULO 6 .............................................................................. 72</p><p>CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................... 72</p><p>REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ............................................... 74</p><p>RESUMO</p><p>A questão do aborto é de profundo cunho social e a</p><p>cada dia, como o avanço tecnológico na medicina, vem merecendo mais</p><p>estudos e calorosas discussões.</p><p>Este trabalho de conclusão de curso busca conceituar</p><p>e esclarecer o tema diante do que se refere dentro do Direito Penal</p><p>Brasileiro, enfatizando o ponto em que o aborto é permitido por lei.</p><p>Para isso, foram estudados temas relacionados</p><p>diretamente ao aborto, como a situação jurídica do delito de aborto, bioética</p><p>junto ao direito e o que diz respeito à modalidade de aborto autorizada e por</p><p>anomalia fetal, diante do Código Penal Brasileiro de 1940, citando conceitos</p><p>de alguns autores, doutrinadores, médicos e filósofos como Mirabete,</p><p>Fragoso, Costa Jr., Diniz, Sapucaia, Dworkin, Moore, Platão e Aristóteles.</p><p>Partiu-se de uma pesquisa bibliográfica, de cunho teórico, baseando-se em</p><p>doutrinas e na legislação que tratam do assunto.</p><p>Tendo considerações na área jurídica, social, filosófica</p><p>e medica. Analisando artigos científicos, livros e revistas relacionados ao</p><p>assunto.</p><p>Palavra-chave: Aborto. Bioética. Delito de Aborto. Aborto Legal.</p><p>RESUMEN</p><p>La cuestión del aborto es de matriz social y a cada día,</p><p>como el avance tecnológico en la medicina, viene mereciendo más estudios</p><p>y peleas calientes.</p><p>Este trabajo de conclusión por supuesto a continuación</p><p>para valorar y para clarificar el tema de lo que se menciona dentro del</p><p>derecho penal brasileño, acentuando el punto donde el aborto es permitido</p><p>por la ley.</p><p>Para esto, los temas se relacionaron directamente con</p><p>el aborto habían sido estudiados, como la situación legal del delict del</p><p>aborto, bioética y qué dice respecto a la modalidad autorizada del aborto y</p><p>para la anomalía fetal, delante del código penal brasileño de 1940, citando</p><p>conceptos de algunos autores, doutrinadores, doctores y a filósofos como</p><p>Mirabete, Fragoso, Costa Jr., Diniz, Sapucaia, Dworkin, Moore, Platão y</p><p>Aristóteles. Inició con una investigación bibliográfica, de la matriz teórica,</p><p>siendo basado en las doctrinas y la legislación que se ocupan del tema.</p><p>Teniendo consideraciones en el área legales, sociales,</p><p>filosóficas medicates. Analizando los artículos científicos, los libros y los</p><p>compartimientos que se relacionan con el tema.</p><p>Palabra-llave: Aborto. Bioética. Delict del aborto. Aborto legal.</p><p>INTRODUÇÃO</p><p>O ser humano é uma pessoa desde o momento da</p><p>fecundação. O aborto consiste na eliminação de um ser humano no período</p><p>da vida compreendido entre a fecundação e o nascimento.</p><p>O debate em torno do direito à vida, como bem maior</p><p>da humanidade, em contraste com a interrupção voluntária da gravidez, vem</p><p>de longa data. Oscilam, de acordo com a cultura e o desenvolvimento da</p><p>ciência, os parâmetros legais que regulam a proteção à vida, em especial,</p><p>do nascituro. Demonstra a história, desde os primórdios da civilização, que</p><p>os povos, através de suas legislações, têm disciplinado, de forma não</p><p>homogênea, o trato ao nascituro, em especial, quando a ação do homem</p><p>envolve a interrupção voluntária da gravidez em período em que o feto não</p><p>dispõe de condições de sobreviver afastado do corpo da mãe.</p><p>Os avanços mais recentes na área da genética têm</p><p>contribuído para o surgimento de novos dilemas</p><p>precisam ter melhor respaldo do poder judiciário.</p><p>65 BARRETTO, V. P. As relações da bioética com o biodireito. In: BARBOZA, H. H. e</p><p>BARRETTO, V. P. (orgs). Temas de biodireito e bioética. 2001, p. 61.</p><p>CAPÍTULO 3 DELITO DE ABORTO NO DIREITO</p><p>PENAL BRASILEIRO</p><p>Como já mencionado, no Brasil o aborto é considerado</p><p>um crime, com duas exceções: quando a gravidez resulta de estupro ou se</p><p>colocar em risco a vida da gestante. Nestes dois casos o aborto torna-se</p><p>legal, com a condição de ser realizado por um médico.</p><p>Segundo Pe. Lodi66, “a criança não pode pagar com a</p><p>vida o crime de estupro cometido pelo seu pai”. Ainda a respeito do aborto</p><p>por estupro, interessante posição é a seguinte: "Bem, no estupro temos uma</p><p>vítima, a mulher, temos um agressor (ou agressores) o estuprador. Porém,</p><p>se provocarmos o aborto condenaremos à pena Capital (morte) alguém que</p><p>não cometeu crime algum, o feto.”.</p><p>Pedroso67 cita que para o crime ser configurado e</p><p>passível de punição, a gestação deve estar normal, isto é, não patológica.</p><p>Cabe ressaltar, ainda, que, além da comprovação da gravidez, esta não</p><p>pode ser extra-uterina nem molar.</p><p>A gravidez que se interrompe deliberadamente, todavia, há</p><p>de ser normal, e não patológica, como a extra-uterina ou</p><p>molar. O feto deve ser um produto fisiológico, e não</p><p>patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo</p><p>verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer</p><p>uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto,</p><p>não há falar em aborto.</p><p>66 CRUZ, L. C. L. A vitória do achismo. Aborto. Faça alguma coisa!, Anápolis, n. 3, p. 2. 21</p><p>jul. 1996.</p><p>67 PEDROSO, F. A. Homicídio, Participação em Suicídio, Infanticídio e Aborto. Rio de</p><p>Janeiro: Aide, 1995 p. 259.</p><p>No aborto o bem jurídico tutelado é a vida, assim, com</p><p>a tipificação ou criminalização do aborto o legislador procurou defender e</p><p>salvaguardar o direito de sobrevida do nascituro em iminente formação, que</p><p>segundo o entendimento doutrinário - seria o produto da concepção, seja ele</p><p>ovo, feto ou embrião.</p><p>No entendimento de Prado68:</p><p>Bem jurídico: a vida do ser humano em formação e a vida e</p><p>a incolumidade física e psíquica da mulher grávida. Todavia,</p><p>apenas é possível vislumbrar a liberdade ou a integridade</p><p>pessoal como bens jurídicos secundariamente protegidos</p><p>em se tratando de aborto não-consentido (art. 125, CP) ou</p><p>qualificado pelo resultado (art.127, CP).</p><p>Mirabete comenta o conceito de aborto citando os tipos</p><p>de aborto conforme o código penal:</p><p>O aborto é a interrupção da gravidez com a morte do</p><p>produto da concepção, que pode ser o ovo, o embrião ou o</p><p>feto, conforme a fase de sua evolução. Pode ser</p><p>espontâneo, natural ou provocado, sendo neste último caso</p><p>criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art.</p><p>128.69</p><p>Calgaro70 cita a classificação do aborto nos três</p><p>estágios de início da vida:</p><p>Aborto ovular: praticado até a oitava semana de gestação;</p><p>Aborto embrionário: praticado até a décima quinta semana</p><p>de gestação; Aborto fetal: praticado após a quinta semana</p><p>de gestação.</p><p>68 PRADO, D. O que é Aborto? São Paulo: Brasiliense, 1985.</p><p>69 MIRABETE, J. F. Código penal interpretado. 2005, p.968.</p><p>70 CALGARO, C. Aborto: enfoque jurídico e social. Vitória: Jus Vigilantibus, 2004.</p><p>Segundo Diniz71, o aborto é tipificado quanto ao</p><p>consentimento, sendo: sofrido, não havendo o consentimento da gestante,</p><p>consentido, realizado com a anuência da gestante e procurado, sendo a</p><p>gestante o agente principal.</p><p>O Código Penal prevê, nos artigos 124 a 128, as</p><p>diversas hipóteses em que o aborto será punido ou considerado lícito. As</p><p>penas variam de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e reclusão de 1 (um) a</p><p>10 (dez) anos.</p><p>Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento</p><p>Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que</p><p>outrem lho provoque:</p><p>Pena - detenção, de um a três anos.</p><p>Aborto provocado por terceiro</p><p>Art 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:</p><p>Pena - reclusão de três a dez anos.</p><p>Art 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:</p><p>Pena - reclusão, de um a quatro anos.</p><p>Parágrafo único. aplica-se a pena do artigo anterior, se a</p><p>gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil</p><p>mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude,</p><p>grave ameaça ou violência.</p><p>Forma qualificada</p><p>Art 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são</p><p>aumentadas de um terço se, em conseqüência do aborto, ou</p><p>dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre</p><p>lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por</p><p>qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.</p><p>Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:</p><p>Aborto necessário</p><p>I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;</p><p>Aborto no caso de gravidez resultante de estupro</p><p>II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido</p><p>de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu</p><p>representante legal.</p><p>71 DINIZ, M. O Estado atual do biodireito, 2002. p. 33</p><p>Partindo, então, da posição conservadora de que o feto</p><p>é um ser humano, o legislador brasileiro respeitou principalmente a</p><p>Constituição Federal, que assegura em seu art. 5o, o direito a vida para</p><p>todos; o Código Civil, que põe a salvo, desde a concepção os direitos do</p><p>nascituro; e, ainda, o estatuto da criança e do adolescente (que em seu art.</p><p>7o diz que toda criança tem direito a vida mediante a efetivação de políticas</p><p>social-públicas que permitam o nascimento).</p><p>Assim, a legislação pátria renega a premissa abortista</p><p>de que a mulher tem o direito de dispor do próprio corpo. Considera inegável</p><p>a liberdade, assegurando-a na própria Constituição, mas esta não diz</p><p>respeito ao feto, porquanto não é corpo da gestante, apêndice, órgão, mas</p><p>um sistema independente, todavia, não autônomo que, por força da</p><p>natureza, utiliza-se do útero da mãe temporariamente, para se aperfeiçoar.</p><p>Além disso, há quem afirme que se fosse permitida a</p><p>prática do aborto, estar-se-ia contrariando ainda o princípio de igualdade</p><p>entre os indivíduos, presente na CF de 1988:</p><p>"Art. 5o - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de</p><p>qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos</p><p>estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à</p><p>vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade".</p><p>O texto constitucional não se reporta à expressão do</p><p>antigo Código Civil de 1916, em seu art. 4º, segunda parte, que se refere ao</p><p>fato de a lei colocar a salvo “desde a concepção os direitos do nascituro”. Da</p><p>mesma maneira se refere o Novo Código Civil, em seu art. 2º, segunda</p><p>parte, dizendo: Art. 2º - A personalidade civil da pessoa começa do</p><p>nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos</p><p>do nascituro.72</p><p>72 CAHALI, Y. S. Código Civil, Código de Processo Civil e Constituição Federal. São</p><p>Paulo: RT, 2004.</p><p>3.1 ESPÉCIES DE DELITO DE ABORTO CONFORME O CÓDIGO PENAL</p><p>BRASILEIRO</p><p>Enquadram-se neste subtítulo os casos de aborto</p><p>provocado pela própria gestante, o aborto provocado por terceiro com ou</p><p>sem o consentimento da gestante. Baseando-se nos artigos 124 a 126 do</p><p>Código Penal Brasileiro.</p><p>3.1.1 Auto-Aborto</p><p>Art. 124 – provocar aborto em si mesma ou consentir</p><p>que outrem lho provoque: Pena – detenção de um a três anos.</p><p>O art. 124, em sua primeira parte, descreve o chamado</p><p>auto-aborto: "provocar aborto em si mesma". Trata-se de um crime especial,</p><p>só podendo praticá-lo a mulher gestante. E na segunda parte do artigo é</p><p>disciplinado o aborto consentido, em que a agente é incriminada em</p><p>consentir que alguém, o provoque. Este que provoca o aborto, responde</p><p>pelo crime previsto no art.</p><p>126, em que se comina pena mais severa.</p><p>O auto-aborto possui duas modalidades:</p><p>• Provocar o aborto em si mesma (1ª parte). Onde é</p><p>a própria gestante que pratica as manobras abortivas, quer por meios</p><p>mecânicos, quer ingerindo medicamentos com essa finalidade, sendo, dessa</p><p>forma, o sujeito ativo a gestante e o sujeito passivo o feto.</p><p>• Consentir para que terceiro lhe provoque o aborto</p><p>(2ª parte). Nessa hipótese, a gestante não pratica em si mesma o aborto,</p><p>mas permite que uma terceira pessoa o faça. É o caso comum da gestante</p><p>que procura um médico ou uma parteira e pede (e na maioria das vezes até</p><p>paga) para que pratiquem o aborto.</p><p>Se a gestante presta o consentimento, mas a manobra</p><p>abortiva não chega a ser iniciada, ainda que por circunstância alheias à sua</p><p>vontade, não há tentativa de aborto, pois não se iniciou o processo de</p><p>execução, havendo mero ato preparatório.</p><p>Se, entretanto, já havia se iniciado o ato abortivo que</p><p>vem a ser interrompido e o feto não morre, haverá tentativa.</p><p>Mirabete73 cita a jurisprudência referente à participação</p><p>de terceiro no crime do art. 124 do CP:</p><p>TJSP: “quem apenas auxilia a gestante, induzindo,</p><p>indicando, instigando, acompanhando e pagando seu</p><p>aborto, será co-partícipi do delito previsto no art. 124, e não</p><p>no art. 126, do CP de 1940. A co-autoria neste dispositivo</p><p>deve ser reservada apenas a quem eventualmente auxilie o</p><p>autor da execução do material do delito, vale dizer,</p><p>enfermeira, anestesista, etc” 74 TJSP: “se o auxílio foi</p><p>prestado pela acusada à gestante, e não à abortadeira, o</p><p>concurso se verifica relativamente ao delito capitulado no</p><p>art. 124, do CP de 1940” 75 No mesmo sentido, TJSP: RT</p><p>438/328, 595/347, RTJESP 28/283, 133/367.</p><p>73 MIRABETE, J. F. Código penal interpretado. 2005, p.969.</p><p>74 RT 598/299.</p><p>75 RT 598/315-6.</p><p>O autor comenta a jurisprudência afirmando ser uma</p><p>conduta típica provocar o aborto, por qualquer meio, ou seja, qualquer ato</p><p>que possa produzir, promover, causar, originar o aborto, interrompendo a</p><p>gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ocorrer no útero</p><p>ou fora dele. Admitindo-se a prática do crime por meios químicos, físicos,</p><p>mecânicos e elétricos, e até por omissão.</p><p>O auto-aborto e o aborto consentido exigem o dolo,</p><p>ainda que eventual. Como refere-se a jurisprudência:</p><p>Existência do dolo – TJSP: “Aborto. Caracterização.</p><p>Ingestão de comprimidos de Cytotec, de propriedades</p><p>abortivas. Ignorância da gravidez alegada. Existência,</p><p>contudo, de circunstâncias que evidenciam o dolo.</p><p>Pronúncia decretada. Recurso provido.” 76</p><p>Para Salles Jr.77, essa modalidade de aborto “trata-se</p><p>do aborto praticado pela própria gestante, admitindo-se a figura da co-</p><p>participação, nos termos do artigo 29 do CP”.</p><p>Ambas as hipóteses do art. 124 – auto-aborto e</p><p>consentimento para aborto – são consideradas crimes próprios, já que nelas</p><p>o sujeito ativo é a gestante. São, também, crimes de mão própria, uma vez</p><p>que não admitem co-autoria, mas apenas participação.</p><p>76 JTJ 176/305.</p><p>77 SALLES Jr., R. A. Curso Completo de Direito Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.p.</p><p>9.</p><p>3.1.2 Aborto Provocado Por Terceiro</p><p>É considerado crime praticado por terceiros, será</p><p>qualificado, com ou sem o consentimento da gestante, de duas formas. A</p><p>primeira quando do aborto ou de seus meios empregados surgirem na</p><p>gestante, lesões corporais de natureza grave, nesse caso a pena será</p><p>aumentada em um terço. E, no segundo caso quando em razão das mesmas</p><p>causas a gestante morrer, aqui a pena será duplicada. Aplicam-se os</p><p>dispositivos referentes às formas qualificadas apenas aos autores desses</p><p>crimes previstos nos artigos 125 e 126 do Código Penal, excluída a</p><p>gestante. Não responderá, também, pela qualificadora o partícipe quando</p><p>lhe for imputado o crime previsto no artigo 124.</p><p>Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da</p><p>gestante:</p><p>Pena – reclusão de três a dez anos.</p><p>Mirabete78 cita que neste caso o aborto é praticado</p><p>com violência ou ameaça, nada impedindo também a fraude. Existe a</p><p>possibilidade do crime ser cometido por omissão, quando a gestante tem o</p><p>dever jurídico de impedir o resultado (art. 12, § 2º). Caso o agente pratique o</p><p>crime em gestante menor de 14 anos, ou se esta é alienado ou débil mental,</p><p>ou, ainda, se há consentimento, mas obtido mediante fraude, grave ameaça</p><p>ou violência, também responde como incurso no art. 125.</p><p>78 MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado. 2005, p. 974.</p><p>O autor, para um melhor entendimento, cita a</p><p>jurisprudência:</p><p>Existência da prova de aborto provocado – TJSP:</p><p>“Demonstrada a gravidez precedente e positivado que a</p><p>morte da vítima se verificou em virtude das manobras</p><p>abortivas nela praticadas pelo réu, configurado está o delito</p><p>do art. 125 do Código Penal” (RT 504/326-7).79</p><p>A não concordância da gestante para o aborto pode ser</p><p>diferenciada. Segundo Damásio80, pode-se dizer que “é real quando há</p><p>emprego de violência física, grave ameaça ou fraude” e “É presumida</p><p>quando a gestante não é maior de 14 anos, alienada ou débil mental”.</p><p>No aborto provocado por terceiro é necessário se ater</p><p>ao fato do dissentimento da ofendida, que poderá ser real ou presumida. O</p><p>primeiro ocorre quando o sujeito emprega violência, fraude ou grave</p><p>ameaça, enquanto no segundo, quando a vitima é menor de quatorze anos,</p><p>alienada ou débil mental, e nessa ultima hipótese a conduta se enquadrará</p><p>na descrita no art. 126 do citado código.</p><p>Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da</p><p>gestante:</p><p>Pena - reclusão, de um a quatro anos.</p><p>Também conhecido como aborto consensual, conforme</p><p>art. 126 CP, o mesmo ocorre com o consentimento da gestante. O</p><p>consentimento pode ser tácito ou expresso, devendo existir desde o início da</p><p>conduta até a consumação do crime.</p><p>79 MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado. 2005. p. 974.</p><p>80 JESUS, D. E. Direito penal. 1999. p. 121.</p><p>É executado por terceiro com a anuência da gestante.</p><p>Esta coopera, não apenas consentido, mas também posicionando</p><p>fisicamente. A gestante responde, nessa hipótese, por aborto,</p><p>compreendendo sua atuação simplesmente em consistir. O terceiro terá</p><p>participação em termos de execução material, estando incursos no artigo</p><p>126, enquanto a gestante responderá nos termos do artigo 124, segunda</p><p>parte do Código Penal.</p><p>Mirabete81 discorre que é indispensável para a</p><p>caracterização desse crime o consentimento livre da gestante, caso contrário</p><p>ocorrerá o ilícito previsto no art. 125.</p><p>O autor complementa que o consentimento pode ser</p><p>expresso ou tácito, devendo existir desde o início da conduta até a</p><p>consumação do delito.</p><p>O erro do agente, supondo equivocadamente que há</p><p>consentimento da gestante, quando isso não ocorre, deve</p><p>ser responsabilizado pelo crime previsto no art. 126 e não</p><p>pelo art. 125. Absolvendo a gestante da prática do crime</p><p>previsto no art. 124 por qualquer causa de exclusão da</p><p>ilicitude, não há crime a ser punido, o que aproveita o</p><p>acusado de provocação do aborto.</p><p>Para Salles Jr., nesse caso de aborto a gestante estará</p><p>incursa no art. 124, 2ª parte. Salientando que “Inexistirá consentimento se a</p><p>gestante for alienada ou débil mental, não maior de 14 anos, ou o seu</p><p>consentimento for obtido mediante violência, grave ameaça ou fraude”82.</p><p>Portanto, para se configurar esse delito deve-se levar</p><p>em conta a capacidade de consentimento da gestante, caso a gestante seja</p><p>induzida de alguma forma a cometer esse delito.</p><p>81 MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado. 2005, p. 977.</p><p>82 SALLES Jr, R. A. Curso Completo de Direito Penal. 1999, p. 187.</p><p>3.2 DOS SUJEITOS DO CRIME DE ABORTO</p><p>No Código Penal Brasileiro, o aborto está inserido no</p><p>título "Dos crimes contra a pessoa" e no capítulo "Dos crimes contra a vida".</p><p>O objeto jurídico tutelado é a vida do feto. Trata-se de crime material, vez</p><p>que as figuras típicas descrevem a conduta de provocar e o resultado, que é</p><p>a morte do feto, exigindo para tal este resultado.</p><p>O sujeito ativo no artigo 124 do Código Penal é a</p><p>gestante, tratando-se de crime próprio, e nos demais dispositivos qualquer</p><p>pessoa pode ser sujeito ativo.</p><p>Há divergência com relação ao sujeito passivo, para</p><p>alguns seria o feto, ou seja, o produto da concepção, e para outros é o</p><p>Estado ou a comunidade social, ou também a gestante nos casos de aborto</p><p>provocado sem o seu consentimento. É necessário que o agente queira o</p><p>resultado morte ou assuma o risco de produzi-lo, ou seja, é um crime de</p><p>natureza doloso.</p><p>A consumação se caracteriza com a interrupção da</p><p>gravidez e a morte do feto.</p><p>3.2.1 Sujeito Ativo</p><p>Conforme a 1ª parte do art. 124 do CP, no crime de</p><p>auto-aborto, o sujeito ativo é a própria mulher grávida.</p><p>Na 2ª parte do art. 124, e no art. 126, no caso de</p><p>aborto praticado com o consentimento da gestante, o sujeito ativo é qualquer</p><p>pessoa tendo a própria gestante como participe.</p><p>Nada impede a co-autoria ou participação de terceiros</p><p>que atuarem em favor do agente. A gestante, e os que colaboraram com</p><p>esta, porem, respondem pelo crime previsto no art. 124, com pena menos</p><p>severa.83</p><p>Conforme cita Mirabete84, sendo o aborto praticado por</p><p>terceiro, sem o consentimento da gestante, o sujeito ativo no crime é</p><p>qualquer pessoa.</p><p>O sujeito ativo tanto pode ser a gestante, como</p><p>qualquer pessoa, em regra parteira ou médico. A gestante é o sujeito ativo</p><p>do crime de aborto provocado e do aborto consentido, isto é, quando</p><p>provoca em si mesma o aborto ou quando consente que lhe provoquem. São</p><p>as duas formas previstas no 124. O terceiro provocador é o sujeito ativo do</p><p>aborto sofrido, como do consentido. (art. 125 e 126). A diferença neste</p><p>último caso, está em que a gestante será punida em conformidade com o</p><p>disposto no art. 124, enquanto que o provocador sofrerá aperta do art. 126.</p><p>83 MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado. 2005, p. 974.</p><p>84 MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado. 2005, p. 974.</p><p>O terceiro provocador é o sujeito ativo do aborto sofrido</p><p>e também do consentido, consoante dispõem os artigos 125 e 126 do CP. A</p><p>diferença, neste último caso, está em que a gestante será punida em</p><p>conformidade com o disposto no art. 124, detenção de um a três anos,</p><p>enquanto que o provocador sofrerá a pena do art. 126, reclusão de um a</p><p>quatro anos. Se o sujeito ativo for médico ou parteira, sofrerá também a</p><p>pena acessória prevista no art. 69, parágrafo único do CP. É evidente que se</p><p>houver instigação ou auxílio, o terceiro, instigador ou auxiliador, será co-</p><p>partícipe e responderá tendo em vista o art. 29 do CP, nas penas do art.</p><p>124, se tratar de auto-aborto, e nas penas do art. 126, se tratar de aborto</p><p>provocado.</p><p>Para Silveira,85 "ainda que a gestante participe da ação</p><p>provocatória do aborto, em colaboração com o terceiro, o crime será sempre</p><p>o mesmo, não se alterando a situação."</p><p>4.2.2 Sujeito Passivo</p><p>Entende-se que poderá ser sujeito passivo no crime de</p><p>aborto, em todos os casos previstos pelo Código Penal, o produto da</p><p>concepção, ou seja, o "ser" que está para nascer. Como também, no caso</p><p>de resultar lesão grave ou a morte da gestante, esta ser sujeito passivo do</p><p>crime de aborto, não importando se o produto da concepção é viável ou não.</p><p>Os autores juristas citam que o sujeito passivo do crime</p><p>de aborto poderá ser, além do feto e da gestante, o Estado ou a comunidade</p><p>nacional.</p><p>85 SILVEIRA, E. C. Direito Penal – Crimes contra a Pessoa. São Paulo: RT, 1973.</p><p>No caso de auto-aborto ou aborto consentido,</p><p>Mirabete86, cita como sujeito passivo o Estado, que está interessado no</p><p>nascimento, e não o feto, ou seja, o produto da concepção, que não é titular</p><p>de bens jurídicos.</p><p>O feto é o objeto material do crime, sobre o qual recai a</p><p>ação. Sujeito passivo é o Estado. No aborto sem o consentimento da</p><p>gestante, também ela será sujeito passivo do delito.</p><p>Fragoso e Mirabete87 afirmam que o sujeito passivo é o</p><p>feto, no caso de auto-aborto, e argumentam que o feto não pode ser vítima</p><p>de nenhuma das modalidades de aborto criminoso. Alegam esses autores</p><p>que o feto não é titular de direitos (salvo aqueles expressamente</p><p>mencionados na lei civil) e, por tal razão, o sujeito passivo seria o Estado.</p><p>Sendo o aborto provocado por terceiro sem o</p><p>consentimento da gestante, Mirabete88, coloca que o sujeito passivo é a</p><p>gestante, bem como o Estado, quem tem interesse não só na integridade</p><p>corporal da mulher, como também no nascimento.</p><p>O feto será objeto material do crime de aborto somente</p><p>com a comprovação da morte do mesmo, onde haverá a consumação do</p><p>delito. Neste sentido:</p><p>Sendo o feto humano vivo, em qualquer momento de sua</p><p>evolução até o início do parto, o objeto material do crime de</p><p>aborto, somente com a sua morte é que se consuma o</p><p>delito.</p><p>86 MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado. 2005, p. 968 e 977.</p><p>87 FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal: parte especial, v.1. Rio de Janeiro: Forense,</p><p>1988.</p><p>MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. Parte especial. 13 ed. São Paulo: Atlas, 1997.</p><p>88 MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado. 2005, p. 974.</p><p>Em conformidade com o assunto ora pesquisado, os</p><p>ensinamentos abaixo transcritos:</p><p>No aborto provocado, ou provocado pela própria gestante</p><p>(auto-aborto), assim como no consentido (art. 124 e 126), o</p><p>sujeito passivo é o produto da concepção, não se</p><p>distinguindo entre óvulo fecundado, embrião ou feto. É, em</p><p>suma, o nascituro, o ente que está para nascer. No aborto</p><p>sofrido (art. 125 e 126, § único) e no consentido provocado</p><p>por terceiro (art. 126, caput), também a gestante é sujeito</p><p>passivo se lhe resulta lesão grave ou morte. Pouco importa</p><p>que o produto da concepção seja viável ou não, pois o</p><p>objeto jurídico do crime é a vida endo-uterina, e não a</p><p>vitalidade, ou a capacidade de alcançar a maturidade.</p><p>Conclui-se, portanto, que poderá haver no máximo três</p><p>sujeitos passivos no crime de aborto. O produto da concepção, a gestante e</p><p>o Estado.</p><p>CAPÍTULO 4 MODALIDADES DE ABORTO</p><p>AUTORIZADAS</p><p>A prática do abortamento é punida penalmente por ser</p><p>considerada uma espécie de homicídio, sendo excluídas da punibilidade</p><p>legal apenas duas hipóteses previstas no artigo 128 do Código Penal, são</p><p>elas: o aborto necessário (não havendo outro meio de salvar a vida da</p><p>gestante) e o aborto emocional ou ético em caso de gravidez resultante de</p><p>estupro.</p><p>Art 128. Não se pune o aborto praticado por médico</p><p>Aborto necessário:</p><p>I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;</p><p>Aborto no caso de gravidez resultante de estupro</p><p>II - se a gravidez resultou de estupro e o aborto é precedido</p><p>de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu</p><p>representante legal.89</p><p>Existe permissão legal para a realização do</p><p>abortamento, se a gravidez representar perigo de vida para a gestante, ou</p><p>se for resultante de um estupro, conforme o artigo 128, I e II.</p><p>89 BRASIL. Código Penal. 2003.</p><p>A respeito da utilização da expressão "aborto legal"</p><p>para designar o consentimento do aborto em caso de estupro, há uma</p><p>contestação por parte do Pe. Luís Carlos</p><p>Lodi 90 Frisa ele que não existe</p><p>aborto legal, pois não há direito algum de a mulher fazer o aborto neste</p><p>caso, mas uma suspensão da pena por razões de política criminal. Assim,</p><p>considera, mesmo neste caso, um crime, só que não punível. Segundo ele,</p><p>se o aborto não punível fosse um direito, estaria ferindo a Constituição</p><p>Federal91 bem como o art. 5o em seu inciso XLV da mesma que diz:</p><p>"Nenhuma pena passará da pessoa do condenado".</p><p>A lei não exige a autorização judicial para a prática do</p><p>aborto sentimental.92 Justificada “a credulidade do médico, nenhuma culpa</p><p>terá este, no caso de verificar-se, posteriormente, a inverdade da alegação.</p><p>Somente a gestante, em tal caso, responderá criminalmente”93.</p><p>Segundo Belo94, existe permissão legal para a</p><p>realização do abortamento, se a gravidez representar perigo de vida para a</p><p>gestante, ou se for resultante de um estupro, conforme o artigo 128, I e II.</p><p>“Trata-se de política criminal que não exclui o crime (a tipicidade e a ilicitude</p><p>continuam) e nem a culpabilidade (há o juízo de censura). Só a pena é</p><p>excluída”</p><p>Belo95 afirma que o inciso que possibilita a interrupção</p><p>da gravidez ao mesmo tempo coloca vários obstáculos para sua efetiva</p><p>90 CRUZ, L. C. L. A vitória do achismo. Aborto. Faça alguma coisa!, Anápolis, n. 3, p. 2. 21</p><p>jul. 1996.</p><p>91 Artigo 5o caput.</p><p>92 Artigo 128, inciso II, do Código Penal.</p><p>93 HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 5, p.</p><p>300.</p><p>94 BELO, W. R. Aborto: Considerações Jurídicas e Aspectos Correlatos. Belo Horizonte:</p><p>Del Rey, 1999, p.255.</p><p>95 BELO, W. R. Aborto: Considerações Jurídicas e Aspectos Correlatos. 1999, p.80.</p><p>realização, pois requer, em primeiro lugar, um diagnóstico firmado por três</p><p>médicos. Somente após esse relatório é que, em havendo o consentimento</p><p>da mãe, ou no caso de ela estar impossibilitada de consentir, a anuência de</p><p>seu cônjuge ou companheiro, poderá ser realizado o aborto.</p><p>O que se pretende é a possibilidade que a mãe, sabedora</p><p>que seu filho está sendo gerado com malformação genética</p><p>grave, irreversível, inevitável e incompatível com a vida</p><p>pratique o ato de paralisar uma gravidez sem lógica, onde o</p><p>futuro se resume a uma gestação desprovida de sua</p><p>finalidade: gerar uma vida.</p><p>Predroso96, sita que no Título I dos crimes contra a</p><p>pessoa, Capítulo I dos crimes contra a vida, o aborto:</p><p>(...) pressupõe, como elementos estruturais indeclináveis, já</p><p>que atinge a vida intra-uterina, a existência de um processo</p><p>de gestação em curso, interrompido pela conduta humana</p><p>com a eliminação da vida e do produto da concepção. Por</p><p>conseguinte, pode-se definir o aborto como a interrupção</p><p>dolosa (pois a culpa não é punível) de uma gravidez, com a</p><p>conseqüente morte do produto da concepção.</p><p>O autor continua, “para a configuração desse delito são</p><p>necessários três elementos: a certeza de um processo de gestação, o dolo e</p><p>a morte do produto da concepção”.</p><p>A objetividade jurídica é a vida do feto. Portanto, não é</p><p>considerado crime se o feto já estiver morto por causa natural e o médico</p><p>efetuar apenas a retirada, pois o que se pune no crime de aborto é a</p><p>conduta de tirar a vida do feto.</p><p>96 PEDROSO, F. A. Homicídio, Participação em Suicídio, Infanticídio e Aborto. 1995,</p><p>p.255.</p><p>Também não há crime se o feto estiver morto e o</p><p>agente, sem saber disso, pratica uma manobra abortiva. Tem-se, nessa</p><p>hipótese crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. Outro caso</p><p>seria se o meio utilizado pelo agente não pode provocar o aborto, como no</p><p>caso da ingestão de medicamentos que não podem provocar a morte do</p><p>feto, ou na realização de rezas ou simpatias para provocar o aborto. Nessas</p><p>hipóteses também torna o crime impossível, mas agora por absoluta</p><p>ineficácia do meio.</p><p>Bruno97 discorre:</p><p>No que atine, entretanto, como os meios uso exemplificado,</p><p>de conotação psicológica (feitiçaria, rezas e despachos), há</p><p>mister assinalar-se que podem haver casos onde tamanha é</p><p>a fé da gestante ou tão forte o choque emocional nela</p><p>determinado por essas práticas que haja o risco de</p><p>provocação do aborto ou que este mesmo se consume,</p><p>corporificando-se meios psíquicos ou morais revestidos de</p><p>idoneidade.</p><p>O aborto terapêutico também é legalmente permitido,</p><p>mas o progresso da ciência tende a diminuir os casos em que se</p><p>considerará a prática abortiva como de salvamento de vida ou da integridade</p><p>física da gestante. Inúmeras complicações vão sendo afastadas pelos</p><p>métodos da medicina moderna, sem maiores agravamentos à interessada e</p><p>ao nascituro.</p><p>97 BRUNO, A. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito Ltda,</p><p>1956, p. 401.</p><p>O aborto cometido em defesa da honra da gestante</p><p>(aborto por estupro) é plenamente justificável, segundo os legisladores</p><p>pátrios. No aparente conflito de direitos de personalidade, tem-se o direito ao</p><p>uso do corpo da gestante violado, bem como seu direito à honra e à</p><p>integridade física e psíquica, em contraste com o direito à vida do nascituro.</p><p>Assim, o constrangimento físico, a tortura psíquica, o vexame social ao qual</p><p>se submeteu a vítima significam a redução de sua dignidade, dever</p><p>constitucional do Estado para com ela.</p><p>4.1 ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO</p><p>Quando se fala de aborto necessário, deve-se ter em</p><p>mente que é o tipo de aborto permitido por lei com o intuito de possibilitar o</p><p>médico provocar o aborto, sendo este o único meio possível para se salvar a</p><p>vida da gestante. Importante salientar que só poderá ser realizado por</p><p>médico.</p><p>O aborto terapêutico é também chamado “aborto</p><p>necessário” e praticado quando a vida da mãe corre perigo.</p><p>Para evitar qualquer dificuldade, deixou o legislador</p><p>consignado expressamente a possibilidade de o médico provocar o aborto</p><p>se verificar ser esse o único meio de salvar a vida da gestante. No caso não</p><p>é necessário que o perigo seja atual, bastando à certeza que o</p><p>desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte da gestante.</p><p>Barros98 mostra as diferenças existentes entre o aborto</p><p>necessário e o estado de necessidade, uma vez que não se pode punir</p><p>nenhum dos dois casos, quando comprovadas as circunstâncias que</p><p>excluem a ilicitude. Da leitura se pode inferir que o autor admite a realização</p><p>do abortamento no momento em que for diagnosticado que a continuação da</p><p>gravidez coloca em risco a vida da mulher.</p><p>Com efeito, no aborto necessário basta um prognóstico</p><p>seguro de que a evolução da gravidez trará grave risco de</p><p>morte, não se exigindo o perigo atual ou iminente. No estado</p><p>de necessidade, ao inverso, torna-se imprescindível o perigo</p><p>atual ou iminente à vida da gestante. Outras diferenças</p><p>ainda podem ser apontadas: o aborto necessário só pode</p><p>ser executado por médico, ao passo que o estado de</p><p>necessidade pode ser invocado por qualquer pessoa. No</p><p>aborto necessário, o médico é obrigado a optar pela vida da</p><p>gestante, não podendo sacrificá-la para salvar o feto,</p><p>quando apenas um dos dois pode ser salvo. No estado de</p><p>necessidade, torna-se legítima a morte da gestante para</p><p>salvar a vida do feto.</p><p>Branco e Stoco99 citam que “O aborto necessário é</p><p>restrito ao perigo de vida, inevitável por outro meio, não compreendendo o</p><p>perigo para a saúde".</p><p>Para Costa Jr.100, o aborto necessário é aquele em que</p><p>não há outro meio de salvar a vida da gestante. Justifica-se, assim, face ao</p><p>estado de necessidade.</p><p>98 BARROS , 1997, p. 79</p><p>99 BRANCO, A. S.; STOCO, R. Código penal e sua interpretação jurisprudencial (parte</p><p>especial). 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.2126.</p><p>100 COSTA JR., P. J., Aborto: Eugênico ou Necessário? Professor e Advogado em São</p><p>Paulo.</p><p>O autor discorre ainda, “Em relação ao aborto</p><p>necessário, é de se ponderar que, mesmo suprimida a excludente específica</p><p>constante do tipo penal, a hipótese estaria acobertada pelo estado de</p><p>necessidade, que se aplica a todo e qualquer crime”.</p><p>Neste sentido, faze-se questão de transcrever logo</p><p>abaixo uma sentença da Comarca de Campinas. Comarca de Campinas</p><p>Vara do Júri Processo n° 000/99</p><p>De tal contexto probatório, resulta clara a existência de</p><p>qualquer justificativa a que se obrigue a apelante a levar a</p><p>termo uma gravidez que é absolutamente inviável a</p><p>sobrevivência do nascituro, em detrimento de sua sanidade</p><p>psicológica, e até mesmo física, sendo certa a inexistência</p><p>de vida humana na espécie, eis que se está diante de um</p><p>ser que somente apresenta outros sinais de vitais por sugar</p><p>as energias e substâncias do corpo materno, e nada mais.</p><p>101</p><p>Referem-se ao aborto terapêutico os autores Pessini e</p><p>Barchifontaine102, como sendo a tendência médica, legal e internacional de</p><p>alegar o conceito de abortamento terapêutico à preservação da saúde</p><p>mental da mãe.</p><p>Por tanto, o aborto terapêutico é legalmente permitido,</p><p>mas o progresso da ciência tende a diminuir os casos em que se</p><p>considerará a prática abortiva como de salvamento de vida ou da integridade</p><p>física da gestante. Inúmeras complicações vão sendo afastadas pelos</p><p>métodos da medicina moderna, sem maiores agravamentos à interessada e</p><p>ao nascituro.</p><p>101 Tribunal de Alçada de Minas Gerais, ap. n° 219.008-9; por v.u. foi dado provimento ao</p><p>apelo da interessada e AUTORIZADA a interrupção da gravidez, 18. 06. 96.</p><p>102 PESSINI, L.; BERCHIFONTAINE, C. P. Problemas Atuais de Bioética. 2000.</p><p>A gravidez resultante de estupro se enquadra na</p><p>categoria de aborto terapêutico e também na de aborto eugênico. Costuma-</p><p>se classificar esse tipo de gravidez na categoria de aborto terapêutico uma</p><p>vez que, como decorrência de forte abalo psíquico produzido pelo estupro, a</p><p>gestante tem sua saúde mental abalada. Mas, enquadra-se também na</p><p>categoria de aborto eugênico, porque quando não se conhece a saúde</p><p>mental e física do estuprador, pode haver possibilidade dele ser portador de</p><p>fatores hereditários patógenos ou doenças adquiridas que podem ser</p><p>transmitidas ao feto.</p><p>4.2. ABORTO SENTIMENTAL OU EUGÊNICO</p><p>Permite-se a realização de aborto no caso de gravidez</p><p>resultante de estupro, previsto no artigo 123 do Código Penal, referentes aos</p><p>crimes praticados contra a liberdade sexual. “Estupro Art. 123 - Constranger</p><p>mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça".</p><p>Na mira dos defensores da legalização do aborto, está</p><p>o do feto gerado por estupro, que já possui amparo legal por meio de várias</p><p>jurisprudências.</p><p>Classifica-se os estupros em três tipos:</p><p>1. O inevitável: Muitos estupros são extremamente</p><p>violentos, comprovados e inevitáveis, como no caso</p><p>de arrombamento e invasão de domicílios, violação</p><p>de privacidade, violentação da dona de casa e, em</p><p>muitos casos, de suas filhas. Este é um estupro</p><p>tremendamente doloroso e com imensuráveis efeitos</p><p>psicológicos e morais sobre as vítimas. A gravidez</p><p>resultante de semelhante estupro é traumatizante e</p><p>quase insuportável. O estupro por dominação</p><p>psicológica ou física: abuso de autoridade. Há pais,</p><p>tios e padrastos que, valendo-se da autoridade e da</p><p>intimidade, estupram menores da família por</p><p>dominação ou por sedução, levando-as à concepção.</p><p>Nestes casos, o mal psicológico pode ser menor,</p><p>mas o moral é muito maior.</p><p>2. O evitável ou induzido: Muitas vezes a mulher</p><p>comete imprudência, andando sozinha em lugares</p><p>ermos, escuros e em horas noturnas avançadas. A</p><p>falta de cautela confere à estuprada uma parcela de</p><p>culpa por não ter evitado o evitável.</p><p>3. Em conseqüência de sedução: O homem é</p><p>visualmente seduzível; e a mulher sabe disso. Não</p><p>podendo conquistar, muitos se descontrolam e</p><p>atacam-na. Há indumentárias sexualmente</p><p>excitantes e não excitantes. Mulheres com hábitos</p><p>religiosos ou com uniformes militares normalmente</p><p>não excitam o homem.</p><p>Os estupros alegados, mas não testemunhados nem</p><p>cientificamente comprovados, não são passíveis de alegação jurídica para</p><p>efeito de aborto ou de imputação de crime.</p><p>E a este tipo de aborto dá-se o nome de aborto</p><p>sentimental, eugênico, ético ou ainda humanitário. O aborto sentimental é</p><p>aquele que pode ser praticado por ter a gravidez sido resultado de estupro.</p><p>Esta modalidade de aborto deverá de ser realizada por</p><p>médico e com o consentimento expresso da gestante. Justifica-se</p><p>plenamente o aborto em tais circunstâncias, desde que praticado por</p><p>médico, com o consentimento da gestante ou de seu representante legal,</p><p>tendo-se em vista a violência e a estupidez da fecundação. O estupro é em</p><p>regra obra de um anormal sexual, cuja reprodução altamente indesejável.</p><p>Conforme Hungria103:</p><p>Para sua própria segurança, o médico deverá obter o</p><p>consentimento da gestante ou de seu representante legal,</p><p>por escrito ou perante testemunhas idôneas. Se existir, em</p><p>andamento, processo criminal contra o estuprador, seria</p><p>mesmo de bom aviso que fossem consultados o juiz e o</p><p>representante do Ministério Público, cuja aprovação não</p><p>deveria ser recusada, desde que houvesse indícios</p><p>suficientes para a prisão preventiva do acusado.</p><p>Ainda sobre este aspecto, Mirabete104 complementa</p><p>que:</p><p>Muitas vezes a autorização judicial, para o aborto por</p><p>estupro, erroneamente requerida, e às vezes, concedida, é</p><p>relevante como causa obstantiva de persecução penal</p><p>contra o médico e a gestante, no caso de falsidade do</p><p>estupro, por não concorrer para a formação de coisa</p><p>julgada.</p><p>Costa Jr.105 cita que, “no aborto em caso de gravidez</p><p>decorrente de estupro, a excludente da ilicitude decorre da própria violência</p><p>sexual praticada contra a mulher, da qual resultou a gravidez indesejada”.</p><p>Nesse caso, a gravidez é conseqüência de um crime.</p><p>103 HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.</p><p>20.</p><p>104 MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 100.</p><p>105 COSTA JR, P. J. Curso de direito penal (parte especial). 2.ed. São Paulo: Saraiva,</p><p>1992.</p><p>Há de se levar em consideração que esta norma é</p><p>permissiva, e que também há a necessidade de efetiva gravidez resultante</p><p>de estupro, o qual deverá ser realizado com consentimento da gestante.</p><p>Tem-se entendido que, no caso, há, também, estado</p><p>de necessidade ou causa de não-exigibilidade de outra conduta. Justifica-se</p><p>a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um</p><p>filho resultante de coito violento, não desejado.</p><p>Se a gravidez é resultante de estupro, crime previsto no</p><p>art. 213 do CP, o aborto só é permitido em face de prévio consentimento da</p><p>gestante. É possível, porém, que ela seja menor de 21 anos de idade. Neste</p><p>caso, deve estar presente o consentimento de seu representante legal,</p><p>requisito também necessário quando se trate de doente mental.</p><p>No caso de aborto de estuprada, é Indispensável, in</p><p>casu, o consentimento da gestante, ou de seu representante legal, se</p><p>incapaz. Necessário ainda que o aborto seja praticado por médico, que</p><p>deverá acautelar-se, solicitando o consentimento escrito, com testemunha.</p><p>A discussão referente ao aborto legal, quando a</p><p>gravidez for decorrente de estupro, leva à preocupação com outros tipos</p><p>penais que deveriam ser considerados para que fosse possibilitado à mulher</p><p>o aborto legal, como, por exemplo, a sedução. Mesmo que não seja um dos</p><p>crimes tipificados que goza de atualidade, a sua argumentação como fato</p><p>capaz de autorizar a realização do aborto legal, viabilizaria o abortamento</p><p>legal em grande parte dos casos de gravidez na adolescência no Brasil.</p><p>Alves106 cita:</p><p>Para nós, a lei é ainda tímida. O aborto deveria ser</p><p>autorizado legalmente quando a gravidez resultasse de</p><p>crime. Assim, o aborto poderia ser autorizado não apenas</p><p>no caso de gravidez resultante de estupro (art. 213, do CP)</p><p>ou de atentado violento ao pudor (art. 214, do CP), mas</p><p>também no caso de gravidez resultante de “posse sexual</p><p>mediante fraude” (art. 215, do CP); “atentado ao pudor</p><p>mediante fraude” (art. 216, do CP) e até mesmo no caso de</p><p>“sedução” (art. 217, do CP). A justificativa para a</p><p>autorização legal do aborto no caso de gravidez resultante</p><p>de estupro, sedimentado na doutrina penal, serve de</p><p>alicerce para justificar a realização legal do aborto quando</p><p>resultar dos crimes acima mencionados.</p><p>Pode-se verificar que a legislação brasileira trata o</p><p>aborto sentimental (art. 128, II, CP), como uma espécie de aborto legal, ou</p><p>mais especificamente, aquele autorizado por lei. A fundamentação para tal</p><p>liberalidade decorre da liberdade sexual do indivíduo, garantida pelo</p><p>legislador também em outros permissivos legais, como aqueles previstos no</p><p>Capítulo I, Título VI, Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual, nos artigos 213,</p><p>214, 215, 216 do CP.</p><p>De certo modo o legislador, preferiu inserir a hipótese</p><p>de aborto legal conjuntamente com aqueles delitos contidos no Capítulo I,</p><p>Dos crimes contra a vida, juntamente com as outras modalidades de aborto;</p><p>embora entendamos que a opção mais acertada seria colocá-lo no capítulo</p><p>específico dos crimes contra a liberdade sexual, já que visivelmente procura-</p><p>se defender a liberdade do indivíduo de se relacionar sexualmente com</p><p>quem de fato seja de sua escolha.</p><p>106 ALVES, I. F. Crimes Contra a Vida. Belém: Unama, 1999, p.217.</p><p>Verifica-se que no aborto decorrente de estupro,</p><p>inicialmente a intenção do legislador é à proteção à liberdade sexual ou o</p><p>livre arbítrio da mulher, e por decorrência de tal fato a eliminação do material</p><p>desta relação forçada e indesejada, a qual seria: o concepto.</p><p>Todavia, é incontestável, a Constituição Federal e o</p><p>Código Penal, tutelam tanto o direito à vida como o direito à liberdade</p><p>sexual, ressalvando a superioridade concedida por este último diploma legal</p><p>ao direito à liberdade sexual, quanto à exclusão de ilicitude do aborto</p><p>precedido de estupro, em detrimento da vida.</p><p>Tão logo, pode-se analisar que nesta modalidade de</p><p>aborto o direito à liberdade da mulher prevista no Código Penal, interage</p><p>com o direito à expectativa de vida do concepto, tutelado na Constituição</p><p>Federal. O legislador não verificou tão somente o livre arbítrio da mulher</p><p>molestada sexualmente, mas também a sobrevida do concepto, por ser este</p><p>oriundo de uma relação odiosa e repudiante.</p><p>Aborto sentimental (melhor seria intitulá-lo de aborto</p><p>justificado), que é aquele em que a gravidez resulta de estupro. Exige-se,</p><p>porém, que: a) seja praticado por médico; b) seja precedido de autorização</p><p>da gestante, ou, não sendo ela capaz, ou não podendo autorizar, o seu</p><p>representante legal. Com isso, a lei permite que a mulher violentada não se</p><p>veja compelida a dar à luz a uma criança que seja fruto de uma relação</p><p>forçada.</p><p>No entanto, vale verificar até onde vai este direito de</p><p>liberdade sexual e a sua consonância com a expectativa de vida.</p><p>Afirma Hungria, sobre o aborto sentimental, que “nada</p><p>justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade</p><p>odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível</p><p>episódio da violência sofrida”107. O autor lembra a lição de Binding, segundo</p><p>o qual “seria profundamente iníqua a terrível exigência do direito, de que a</p><p>mulher suporte o fruto de sua involuntária desonra”.</p><p>Assim, verificada a agressão sexual, de imediato deve-</p><p>se fazer interagir a tutela Estatal; verificando o real estado da mulher</p><p>molestada e o seu desejo de não prosseguir com uma suposta gravidez</p><p>indesejada, oriunda de um relacionamento forçado.</p><p>Para tanto deve haver um acompanhamento social e</p><p>psicológico efetivo, capaz de verificar e acompanhar a futura gestante a uma</p><p>decisão desejável, já que a relação sexual assim não foi.</p><p>Por sua vez, alguns doutrinadores como Diniz108,</p><p>destacam o critério da justiça, fazendo prevalecer diante de um conflito de</p><p>normas a superioridade da especialidade do Código Penal frente ao critério</p><p>hierárquico da Constituição.</p><p>107 HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 312. v.</p><p>5.</p><p>108 DINIZ, D. Aborto seletivo no Brasil e os alvarás judiciais. São Paulo: Infojur, 2000.</p><p>A polêmica sobre o assunto se dá em razão da existência de</p><p>uma antinomia de segundo grau, ou seja, de um critério</p><p>hierárquico e o da especialidade, pois, havendo norma</p><p>superior geral (CF, artigos. 1o, II e III, 4o, II, 5o, caput,</p><p>XXXIX, XLVII, a e XLV, e 6o) e outra inferior especial (CP,</p><p>art. 128, I e II), não será possível estabelecer uma meta-</p><p>regra, preferindo-se o critério hierárquico ao da</p><p>especialidade, ou vice-versa, sem contrariar a</p><p>adaptabilidade do direito. Poder-se-á, então, preferir</p><p>qualquer um dos critérios, não existindo, portanto,</p><p>prevalência, mesmo porque o da especialidade é a segunda</p><p>parte do princípio constitucional da isonomia de que deve</p><p>tratar desigualmente os desiguais, A supremacia do critério</p><p>da especialidade só se justificaria, a partir do mais alto</p><p>princípio da justiça: suum cuique tribuere, baseado na</p><p>interpretação de que “o que é igual deve ser tratado como</p><p>igual e o que é diferente, de maneira diferente”. Esse</p><p>princípio serviria numa certa medida para solucionar a</p><p>antinomia, fazendo prevalecer os comandos contidos no</p><p>art.128, I e II, do Código Penal.</p><p>No entanto, mais do que este debate entre a liberdade</p><p>sexual e o direito à vida, estão os valores éticos e morais de justiça que</p><p>envolvem o tema, e que devem ser inseridos no ordenamento jurídico</p><p>através de normas, respeitando os direitos individuais.</p><p>Salles Jr.109 discorre da seguinte forma:</p><p>O aborto sentimental é ato que ocorre quando uma mulher</p><p>que foi estuprada engravida desta violência. Exige-se que</p><p>haja fecundação oriunda de estupro; o consentimento prévio</p><p>da gestante para o aborto, o consentimento de ser</p><p>representante, se ela for incapaz ou menor de 21 anos.</p><p>Opina-se no sentido de que o aborto será permitido tanto</p><p>para a gravidez resultante de estupro com violência como</p><p>para a presumida. Não é exigido autorização judicial para a</p><p>realização do aborto, cabendo ao médico decidir.</p><p>109 SALLES Jr., R. A. Curso Completo de Direito Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.</p><p>188</p><p>Desta forma, nesta excludente de ilicitude verifica-se a</p><p>sua interação entre os princípios Constitucionais, vida, liberdade e dignidade</p><p>da pessoa humana, já que o legislador não previu na redação do artigo 128</p><p>do CP, tempo para proceder este abortamento.</p><p>Destarte, dentro de uma visão do direito natural sob um</p><p>ideal de justiça, devemos verificar até onde este aborto seria moral, ou mais</p><p>especificamente, em que período pode-se dizer que o cometimento do</p><p>aborto precedido de estupro seria aceitável, tendo como orientação os</p><p>preceitos constitucionais do direito à vida.</p><p>A doutrina não aduz com clarividência o período correto</p><p>e sensato para a prática do aborto legal precedido de estupro, havendo</p><p>apenas uma orientação da Organização mundial de saúde, para a sua</p><p>interrupção até vigésima semana de gravidez ou um feto de até quinhentas</p><p>gramas.</p><p>No entanto alguns médicos orientam a sua interrupção</p><p>até a décima segunda semana de gestação, devido às dificuldades técnicas</p><p>e os riscos à vida e a saúde da mãe, após este período.</p><p>Todavia, o entendimento de que este abortamento</p><p>deverá ocorrer em tempo suficiente para</p><p>a real prestação Estatal e de todos</p><p>os amparos para a vítima deste crime, diminuindo os riscos de vida da</p><p>gestante, e não mais prolongando a vida de um ser indesejado. Assim, a</p><p>utilização e distribuição de alguns métodos como a pílula do dia seguinte,</p><p>que seria um método contraceptivo, poderia resolver a problemática em</p><p>questão, deixando de prevalecer em alguns casos um direito de vida do</p><p>concepto.</p><p>Conclui-se que nesta modalidade de aborto legal, as</p><p>condições de sobrevida do feto são tão pouco aceitáveis como no aborto por</p><p>feto inviável decorrente de anomalia fetal. No entanto, neste último caso o</p><p>feto não possui probabilidade de vida, enquanto naquele outro, esta é viável</p><p>clinicamente, mas não psicologicamente.</p><p>CAPÍTULO 5 NO CASO DO FETO APRESENTAR</p><p>ANOMALIAS</p><p>Alguns doutrinadores defendem, com muita</p><p>propriedade a atipicidade do aborto seletivo, ou seja, aquele em que o feto é</p><p>portador de anomalia inviável, partindo-se do pressuposto de que o bem</p><p>jurídico tutelado pelo direito positivo, a vida intra-uterina, não existiria em</p><p>face de não haver expectativa de vida do concepto.</p><p>Assim, defende-se que o direito à vida amplamente</p><p>difundido em nossa constituição, também tutelado como bem jurídico no</p><p>Código Penal, não teria aplicabilidade no aborto seletivo. Preconiza-se que o</p><p>bem jurídico vida defendido, sobretudo no delito de aborto, seria na verdade</p><p>uma expectativa de direito defendida pelo legislador, assim o feto portador</p><p>de anomalia fetal inviável, por não possuir esta expectativa, não teria este</p><p>bem jurídico tutelado, não possuindo legitimidade passiva na figura típica do</p><p>crime de aborto. Desta forma o aborto seletivo seria um ato atípico, ou seja,</p><p>legal, já que para se ter um crime deve-se ter um ato típico e antijurídico.</p><p>Nesse mesmo diapasão verifica-se na doutrina de Diniz</p><p>e Ribeiro110:</p><p>Direito Penal, ao punir o aborto, está, efetivamente, punindo</p><p>a frustração de uma expectativa, a expectativa potencial de</p><p>surgimento de uma pessoa. Por essa razão, o crime de</p><p>aborto é contra uma futura pessoa – nesse ponto reside a</p><p>sua virtualidade - não porque o Código Penal teria atribuído</p><p>o status de pessoa ao feto – o que nem o Código Civil</p><p>atribuiu -, mas porque o feto contém a energia genética</p><p>potencial para um futuro próximo, constituir uma realidade</p><p>jurídica distinta de seus pais, o que ocorrerá se for cumprido</p><p>110 DINIZ, D; RIBEIRO D. C. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras livres, 2004.</p><p>o tempo natural de maturação fetal e se o parto ocorrer com</p><p>sucesso. [...] Isso significa que só a conduta que frustra o</p><p>surgimento de uma pessoa tipificaria o crime de aborto.[...]</p><p>Esse feto portador de inviabilidade extraordinária não é</p><p>sujeito passivo do crime de aborto, pois não apresenta</p><p>aptidão para atingir o status de pessoa, para ser investido,</p><p>com o nascimento, dos demais atributos da personalidade.</p><p>Verifica-se que este entendimento doutrinário encontra</p><p>respaldo e congruência para prosperar, resolvendo a “omissão” na</p><p>legislação pertinente.</p><p>Outro argumento constitucional defendido por alguns</p><p>doutrinadores e que encontra respaldo judicial, baseia-se em alguns</p><p>princípios do Estado Democrático de Direito, como o direito à vida e o direito</p><p>à liberdade, os quais não podem se opor, em desfavor da saúde psíquica da</p><p>gestante. Defendem, Alexandre Moraes e Luiz Regis Prado, que a vida do</p><p>feto não estará mais presente após alguns dias do parto, já o dano</p><p>psicológico sofrido pela mãe, este poderá se verificar após vários anos de</p><p>gestação ilusória.</p><p>Nesta mesma égide verifica-se a intenção do legislador</p><p>ao defender a saúde psíquica da gestante como uma excludente da ilicitude</p><p>prevista no Código Penal, nos casos de aborto precedido de estupro111.</p><p>Deste modo, não haveria congruência legal o mesmo</p><p>ordenamento jurídico outrora defender aplicação de uma forma de exclusão</p><p>de ilicitude, quando ainda existe vida e possibilidade de vida do concepto,</p><p>para amenizar o sofrimento materno; e nos casos de inexistência de vida do</p><p>concepto pós-parto, não acolher este mesmo argumento, em face de</p><p>situações análogas em que se busca resguardar a integridade física e</p><p>psicológica da mãe.</p><p>111 Artigo 128, II, Código Penal.</p><p>Torna-se oportuno trazer à colação:</p><p>O dano psicológico sofrido pela gestante que optou por</p><p>interromper a gravidez sem possibilidades de êxito, e teve</p><p>que insistir no prosseguimento desta em virtude da norma</p><p>penal, além do sofrimento natural, poderá ensejar grave</p><p>comprometimento psicológico, sendo comparado a um</p><p>processo de tortura.</p><p>O princípio da dignidade humana expresso na</p><p>Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, III, tem que ser considerado</p><p>como o princípio responsável pelo limite ético que deve ser respeitado</p><p>quando das inovações biotecnológicas e, também, quando interesses</p><p>individuais devam ser considerados, como no caso do aborto.</p><p>Barboza112 discute:</p><p>Neste processo gradual e que encontra ainda resistências, a</p><p>proteção do indivíduo, nos moldes liberais, e, em verdade,</p><p>privilegiava o patrimônio como bem fundamental, cede lugar</p><p>a valores maiores, como a dignidade humana, a qual</p><p>assume o papel de eixo central que deve equilibrar todo</p><p>turbilhonamento pelo qual passa o Direito.</p><p>Belo113, ao analisar a questão do aborto, também se</p><p>refere à deficiência presente na legislação penal frente aos avanços</p><p>tecnológicos que atualmente podem conceder um diagnóstico preciso sobre</p><p>determinadas anomalias que irão impossibilitar a vida do feto após seu</p><p>nascimento.</p><p>112 BARBOZA, H. H. Bioética x Biodireito: Insuficiência dos conceitos jurídicos. Rio de</p><p>Janeiro: Renovar, 2001, p.03.</p><p>113 BELO, W. R. Aborto: Considerações Jurídicas e Aspectos Correlatos. 1999, p.88.</p><p>É mesmo impor uma pena à gestante que ela seja obrigada</p><p>a gerar um portador de uma síndrome de Edwards, por</p><p>exemplo, mesmo sabendo disso aos 3 meses de gestação.</p><p>Se a medicina nos permite saber que o feto está sendo</p><p>formado com taras irreversíveis que são incompatíveis com</p><p>a vida extra-uterina, por que deixar a mãe, o pai, a família</p><p>alimentando uma “vida” que já se sabe incompatível extra-</p><p>útero? A questão central reside aqui: por que se proibir uma</p><p>manobra médica que irá expelir do útero materno um</p><p>organismo impossibilitado de sobreviver?</p><p>O Jurista Mirabete114 caracteriza como aborto eugênico</p><p>o executado ante a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias</p><p>graves, por herança genética.</p><p>Em relação a esse tipo de aborto, a posição de</p><p>Almeida115, apresenta-se favorável que a decisão seja concedida aos pais,</p><p>sendo eles a cuidar e conviver com a criança, se ela sobreviver, e é sobre</p><p>eles que recai toda a responsabilidade pelo desenvolvimento desse novo</p><p>ser.</p><p>Este é um assunto delicado e, no meu entender, o aborto</p><p>eugenésico deve ser legalizado porque cabe aos pais,</p><p>principalmente à mulher, decidir sobre o nascimento ou não</p><p>de criança com anomalia, já que quem cuida, dá amor,</p><p>carinho e educa são os pais, cabe a estes a decisão. O</p><p>Estado não deve interferir em assuntos que fazem parte da</p><p>intimidade, privacidade das pessoas; os pais devem ter</p><p>liberdade para optar, mas é necessário que eles estejam</p><p>bem informados sobre a anomalia, as possibilidades de cura</p><p>e a forma de vida da criança, se possível fazer os pais</p><p>conversarem com outros pais de crianças com a mesma</p><p>anomalia e visitarem instituições especializadas para que</p><p>eles tomem uma decisão consciente.116</p><p>114 MIRABETE, J. F. Código penal interpretado. 2005.</p><p>115 ALMEIDA, A. M. Bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p.144.</p><p>116 ALMEIDA, A. M.</p><p>Bioética e biodireito. 2000, p.145.</p><p>Belo117 mostra, ainda, que a situação de sofrimento</p><p>pela qual a mulher deverá passar não pode ser considerada como humana,</p><p>afinal, durante nove meses alimentar e proteger um feto que não terá vida, é</p><p>um tanto cruel para quem não deseja levar a termo uma gestação e, no</p><p>momento do nascimento em lugar de uma nova vida, receber a morte.</p><p>Ademais, como se não bastassem os argumentos expostos,</p><p>faz-se mister dizer que a tristeza, a dor da mãe que vivencia</p><p>diuturnamente a formação de uma criança que, se</p><p>sobreviver á gestação, após o parto, não terá vida, é</p><p>miríade. Imaginável, tão somente àqueles que presenciam</p><p>essa evolução ou tem a oportunidade de conhecer tais</p><p>gestantes.</p><p>Quanto à definição de aborto eugênico e aborto por</p><p>anomalia fetal, passa-se a verificar as diferenças.</p><p>A eugenia, na doutrina de Tessaro:</p><p>Corresponde ao melhoramento da humanidade pela</p><p>alteração de sua composição genética, estimulando a raça</p><p>daqueles que supostamente possuem gens desejáveis</p><p>(eugenia positiva), e desestimulando a raça daqueles que</p><p>possuem supostamente gens indesejáveis (eugenia</p><p>negativa).</p><p>117 BELO, W. R. Aborto: Considerações Jurídicas e Aspectos Correlatos. 1999, p.88.</p><p>Destarte, pode-se tirar da lição de Diniz118, o conceito</p><p>de aborto eugênico:</p><p>São os casos de aborto ocorridos práticas eugênicas, isto é,</p><p>situação em que se interrompe a gestação por valores</p><p>racistas, sexistas, étnicos etc. Comumente, sugere-se o</p><p>praticado pela medicina nazista como exemplo de IEG</p><p>quando mulheres foram obrigadas a abortar por serem</p><p>judias, ciganas ou negras. Regra geral, a IEG processa-se</p><p>contra a vontade da gestante, sendo esta obrigada a</p><p>abortar.</p><p>Ainda, verifica-se que eugenia ou aborto eugênico na</p><p>contextualização que vem sendo mensurada pela doutrina encontra uma</p><p>carga discriminatória, conquanto nada deve ser comparado com o aborto</p><p>nos casos de anomalia fetal, pois este não busca a seleção discriminadora</p><p>de raça ou etnia, mas sim, a autonomia reprodutiva em casos específicos,</p><p>de feto sem perspectiva de vida pós-parto.</p><p>Na verdade, o problema do chamado “aborto eugênico”</p><p>se referia então às deformidades físicas e mentais que o feto poderia</p><p>apresentar e, nestes casos, a defesa do aborto em casos como tais</p><p>guardava simetria com o horror nazista de propostas de eliminação similares</p><p>às Leis eugênicas então editadas. Nesse diapasão, a autorização do aborto</p><p>se referia a uma situação em que não havia prognóstico de morte.</p><p>É Noronha119 quem comenta a “falibilidade do</p><p>prognóstico: no caso concreto, não haverá fatalidade do efeito pernicioso no</p><p>ente em formação: é mais uma razão para não se admitir sua morte</p><p>antecipada”.</p><p>118 DINIZ, D. Aborto seletivo no Brasil e os alvarás judiciais. 2000.</p><p>119 NORONHA, E. M. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1987-1988, p. 62.</p><p>Corroborando com este entendimento assevera Diniz e</p><p>Ribeiro120:</p><p>Há, no entanto, uma perspectiva política e histórica atrelada</p><p>ao conceito de eugenia que o remete a um passado de</p><p>intolerância e desrespeito, valores distante do atual contexto</p><p>do aborto por anomalia fetal. Nesse sentido, o mais correto</p><p>seria reservar o conceito de aborto eugênico para situações</p><p>em que o aborto é realizado contra a vontade da mulher e</p><p>por valores discriminatórios.</p><p>Assim, salienta-se que anomalia fetal inviável trata-se</p><p>de defeitos congênitos irreversíveis, tornando a sobrevida do feto inviável em</p><p>ambiente extra-uterino.</p><p>Com este entendimento busca-se introduzir no Código</p><p>Penal mais uma possibilidade de exclusão da antijuridicidade do aborto para</p><p>parte da doutrina que ainda considera como ato típico o aborto “eugênico”</p><p>cometido pela gestante.</p><p>A preocupação presente no Código Civil está dividida</p><p>entre o nascituro e a mulher: essa já adquiriu personalidade, é sujeito de</p><p>direito, e o feto tem proteção desde a concepção, mas somente adquire a</p><p>personalidade com o nascimento. Assim, até esse evento, o feto não é</p><p>pessoa. Tal fato evidencia que o crime de aborto está mal localizado no</p><p>Código Penal, pois colocado no título pessoa, está em contradição com o</p><p>Código Civil, para o qual a personalidade inicia com o nascimento com vida</p><p>e o nascituro ainda não possui tal atributo.</p><p>120 DINIZ, D; RIBEIRO D. C. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras livres, 2004.</p><p>Existe o Anteprojeto de Lei que o regula propondo uma</p><p>nova redação para o Código Penal, alterando seus três incisos, que é a</p><p>seguinte:</p><p>"Art. 128. Não constitui crime o aborto praticado por médico</p><p>se:</p><p>I. não há outro meio para salvar a vida ou preservar a saúde</p><p>da gestante;</p><p>II. a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do</p><p>emprego não consentido de técnica de reprodução assistida;</p><p>III. há fundada probabilidade, atestada por dois outros</p><p>médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis</p><p>anomalias físicas ou mentais.</p><p>Parágrafo 1o . Nos casos dos incisos II e III e da segunda</p><p>parte do inciso I, o aborto deve ser precedido do</p><p>consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou</p><p>impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do</p><p>cônjuge ou de seu companheiro;</p><p>Parágrafo 2o . No caso do inciso III, o aborto depende,</p><p>também, da não oposição justificada do cônjuge ou</p><p>companheiro".</p><p>Como se pode ver, a proposta visa possibilitar o aborto</p><p>seletivo, além de trazer outras alterações.</p><p>Pode-se verificar hoje a existência de várias técnicas</p><p>para avaliar o crescimento e o desenvolvimento do feto intra-uterino.</p><p>Detectando assim, casos de mal formação ou anormalidades</p><p>cromossômicas.</p><p>Desta forma, a doutrina, com estes argumentos</p><p>perseguem a legalização do aborto por feto inviável; ressalta-se que a</p><p>legalização almejada trás para a gestante uma possibilidade de legalização</p><p>do aborto cometido com o seu consentimento, ficando esta previsão restrita</p><p>à autorização da mãe, como a legalização do aborto precedido de estupro.</p><p>Esta possibilidade busca também a liberdade de opção da mãe e de sua</p><p>livre escolha.</p><p>5.1. ABORTO ESPONTÂNEO</p><p>É considerado aborto espontâneo quando a perda do</p><p>embrião se dá antes da vigésima semana de gestação (5 meses), quando o</p><p>feto não está em condições de sobreviver fora do útero materno.</p><p>Pedroso121 caracteriza o aborto espontâneo, quando</p><p>ocorre involuntariamente, por acidente, por anormalidades orgânicas da</p><p>mulher ou por defeito do próprio ovo. Discorre, ainda o estágio de vida em</p><p>que ocorre, sendo normalmente nos 1º dias ou semanas da gravidez, com</p><p>um sangramento quase igual ao fluxo menstrual, podendo confundir muitas</p><p>vezes a mulher do que realmente está acontecendo.</p><p>Gonçalves (1998) subdivide o aborto espontâneo em</p><p>dois tipos: o aborto iminente e o inevitável.</p><p>O aborto iminente é uma ameaça de aborto. A mulher tem</p><p>um leve sangramento seguido de dores nas costas e outras</p><p>parecidas com as cólicas menstruais. O aborto inevitável é</p><p>quando se tem a dilatação do útero para expulsão do</p><p>conteúdo seguido de fortes dores e hemorragia. O aborto</p><p>inevitável é dividido em três tipos: o incompleto que é</p><p>quando ocorre depois da saída dos coágulos a saída</p><p>restante do conteúdo e o aborto preso, que é quando o ovo</p><p>morre, mas não é expelido.</p><p>Salomão (1994, p. 363) classifica a formação do</p><p>embrião utilizando parâmetros do conhecimento obstétrico.</p><p>121 PEDROSO, F. A. Homicídio, Participação em Suicídio, Infanticídio e Aborto. Rio de</p><p>Janeiro: Aide, 1995.</p><p>Considera-se aborto a expulsão ou a extração do feto ou</p><p>embrião que pese menos de 500 gramas (idade gestacional</p><p>de aproximadamente 20 – 22</p><p>semanas completas) ou</p><p>qualquer outro produto de gestação de qualquer peso e</p><p>especificamente designada, independente da idade</p><p>gestacional, tenha ou não sinal de vida e seja ou não</p><p>espontâneo ou induzido.</p><p>O aborto espontâneo também é chamado de aborto</p><p>involuntário ou "falso parto". Ocorre quando uma gravidez que parecia estar</p><p>desenvolvendo-se normalmente termina de maneira involuntária, ou seja,</p><p>quando a morte é produto de acidente, alguma anomalia ou disfunção não</p><p>prevista nem desejada pela mãe.</p><p>Portanto, conclui-se que o abortamento espontâneo é a</p><p>interrupção natural da gravidez antes da 20ª semana de gestação. Não</p><p>sendo considerado crime.</p><p>CAPÍTULO 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS</p><p>O aborto é uma realidade social. Ele é praticado à</p><p>margem da lei, colocando em risco as mulheres que a ele se submetem,</p><p>quanto pior forem suas condições financeiras. Mulheres sem suporte sócio-</p><p>econômico e psicológico. Mulheres carentes de tudo. Ironicamente só não</p><p>lhes falta fertilidade. Mulheres que não tem condições de ter filhos, mas se</p><p>engravidam. Então só há duas saídas: Renegar o filho antes de nascer ou</p><p>abandoná-lo, depois de nascido.</p><p>Sem dúvida, o aborto provocado é o resultado de uma</p><p>gravidez indesejada, é o último recurso de que a mulher lança mão para</p><p>evitar o nascimento de um filho que ela não quer. Por isso, o planejamento</p><p>familiar apresenta-se como a única ação capaz de diminuir o número de</p><p>abortos e mortes dele decorrentes.</p><p>Tratar do tema aborto, em qualquer de suas situações,</p><p>gera angústia e sofrimento. Contudo, a maior carga de dor está reservada às</p><p>mulheres, em cujo útero habita o ser, ao se depararem com o dilema que</p><p>nasce com a possibilidade de interromper uma gravidez, ainda que</p><p>indesejada.</p><p>Pode-se concluir que as motivações que levam ao</p><p>dilema do aborto são muitas: ter sido a mulher vítima de violência sexual;</p><p>doenças no corpo ou na mente da mãe; diagnóstico de doenças do</p><p>nascituro; situação sócio-econômica desfavorável; medo de não ter</p><p>condições de desempenhar a função materna; temor de não contar com a</p><p>aceitação social; situação familiar, especialmente em decorrência do elevado</p><p>número de filhos, entre tantas outras sentidas pelas mulheres que levam o</p><p>assunto ao conhecimento dos profissionais da saúde.</p><p>Infelizmente, parcela significativa da população toma a</p><p>decisão de interromper a gestação sem buscar os recursos da assistência</p><p>social, da saúde, da psicologia, dos programas de orientação ao</p><p>planejamento familiar, tornando-se, mais uma vez, vítimas do sistema, ao</p><p>recorrerem a métodos clandestinos de abortamento, com sérios e por vezes</p><p>irreversíveis prejuízos à sua saúde física, reprodutiva e emocional.</p><p>O que se constata, com indignação, é um desinteresse</p><p>das políticas públicas com a situação das gestantes. Conhecer a realidade</p><p>das mulheres que buscam o aborto como alternativa parece ser o primeiro</p><p>passo para lidar adequadamente com o tema. A partir do levantamento de</p><p>dados poder-se-ia pensar na adoção de medidas eficazes de prevenção,</p><p>envolvendo o enfrentamento da violência; a criação de programas de</p><p>acompanhamento e orientação à mulher e ao casal, inclusive com relação</p><p>ao planejamento familiar; estudo do histórico familiar, voltado à prevenção</p><p>de doenças genéticas, entre tantas outras que poderiam ser acrescentadas.</p><p>O tema está em debate – O aborto continua a</p><p>acontecer, na clandestinidade, para as mulheres de classes menos</p><p>favorecidas. O trabalho de reversão da dura realidade que nos circunda não</p><p>pode ser executado por setores isolados da saúde, da justiça, da área social</p><p>ou mesmo política, exigindo, cada vez mais, ações transdisciplinares,</p><p>preferencialmente de caráter preventivo, à luz da bioética, privilegiando o</p><p>desenvolvimento de mecanismos que favoreçam a dignidade da vida em</p><p>detrimento da morte desassistida.</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>ALMEIDA, A. M. Bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.</p><p>ALVES, I. F. Crimes Contra a Vida. Belém: Unama, 1999.</p><p>ARISTÓTELES. A política. Tradução Roberto Leal Ferreira. 2.ed. São Paulo:</p><p>Martins Fontes, 1998.</p><p>ARMANI, G; GLIOZZI, E; MODONA, G. N. Aborto. In: Enciclopédia Garzanti</p><p>del diritto. Italy: Garzanti, 1995.</p><p>BARBOZA, H. H. Bioética x Biodireito: Insuficiência dos conceitos jurídicos.</p><p>Rio de Janeiro: Renovar, 2001.</p><p>BARRETTO, V. P. As relações da bioética com o biodireito. 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Acesso em 10 de maio de 2007.</p><p>http://fantastico.globo.com/Jornalismo/Fantastico/0,,AA1517321-4005,00.html</p><p>http://fantastico.globo.com/Jornalismo/Fantastico/0,,AA1517321-4005,00.html</p><p>ODERLEI CASSANEGO</p><p>Declaro para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.</p><p>INTRODUÇÃO</p><p>No primeiro capítulo está discorrido conceitos sobre o tema e discutido sobre que momento há vida no feto, expostos por autores profissionais da área do direito, filosofia, medicina, como Dworkin, Fávero, Alves, Costa Jr., Mirabete, Barbosa, Singer. Ainda, neste capítulo é apresentado um breve histórico sobre as práticas de aborto e o surgimento do direito à vida.</p><p>No segundo capítulo, a bioética é analisada como conduta criminalizada, com relação ao início da vida e ao aborto. Onde se tornam claro seus conceitos e sua importância em se tratando do aborto.</p><p>Esta pesquisa monográfica será de cunho bibliográfico, na qual o estudo terá embasamento em doutrinas e na legislação que tratem do assunto. Além ainda de contribuições por parte de encartes tanto na área jurídica quanto na área médica.</p><p>CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE ABORTO</p><p>A preocupação presente no Código Civil está dividida entre o nascituro e a mulher: essa já adquiriu personalidade, é sujeito de direito, e o feto tem proteção desde a concepção, mas somente adquire a personalidade com o nascimento. Assim, até esse evento, o feto não é pessoa. Tal fato evidencia que o crime de aborto está mal localizado no Código Penal, pois colocado no título pessoa, está em contradição com o Código Civil, para o qual a personalidade inicia com o nascimento com vida e o nascituro ainda não possui tal atributo.</p><p>antes não enfrentados pelo</p><p>homem. Técnicas sofisticadas têm permitido suspeitar, de forma</p><p>fundamentada, a existência de má formação genética, hereditária ou de</p><p>doenças graves transmitidas pelos genitores que levarão a criança a</p><p>apresentar deformidades que viabilizarão, por tempo indeterminado e com</p><p>limitações, a vida extra-uterina ou tornar inviável a vida após o nascimento,</p><p>em decorrência de nascer morta ou falecer poucas horas após o parto.</p><p>A presente monografia não pretende esgotar o tema,</p><p>mas dar alguma contribuição sobre algo frequentemente descuidado: a</p><p>proteção jurídica do ente humano na fase inicial de sua vida, que vai da</p><p>concepção até o nascimento.</p><p>No primeiro capítulo está discorrido conceitos sobre o</p><p>tema e discutido sobre que momento há vida no feto, expostos por autores</p><p>profissionais da área do direito, filosofia, medicina, como Dworkin, Fávero,</p><p>Alves, Costa Jr., Mirabete, Barbosa, Singer. Ainda, neste capítulo é</p><p>apresentado um breve histórico sobre as práticas de aborto e o surgimento</p><p>do direito à vida.</p><p>No segundo capítulo, a bioética é analisada como</p><p>conduta criminalizada, com relação ao início da vida e ao aborto. Onde se</p><p>tornam claro seus conceitos e sua importância em se tratando do aborto.</p><p>No terceiro capítulo são apresentadas as espécies do</p><p>delito de aborto dentro do Direito Penal Brasileiro, conforme o Código Penal</p><p>Brasileiro em seus artigos 124 a 126. Em seguida, os sujeitos ativo e passivo</p><p>do crime em cada situação.</p><p>Tem-se o intuito de levantar a questão sobre quando o</p><p>aborto é considerado crime ou não, e se o médico está amparado para</p><p>realizar um ato como este sem ser considerado fato típico.</p><p>No quarto capítulo são descritas as modalidades de</p><p>aborto possíveis de serem autorizadas, seguindo a legislação exposta no</p><p>Código Penal Brasileiro, nos artigos 127 e 128. Ainda, neste capítulo é</p><p>destacada a importância da inserção do inciso III, no artigo 128, que trata do</p><p>aborto no caso de fetos que apresentam anomalias que não possibilitam a</p><p>vida fora do útero.</p><p>A prática do aborto será tratada como tema central em</p><p>seu aspecto jurídico, não deixando de dar respaldo aos assuntos sociais que</p><p>fazem parte de nossa sociedade.</p><p>Esta pesquisa monográfica será de cunho bibliográfico,</p><p>na qual o estudo terá embasamento em doutrinas e na legislação que tratem</p><p>do assunto. Além ainda de contribuições por parte de encartes tanto na área</p><p>jurídica quanto na área médica.</p><p>CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES</p><p>SOBRE ABORTO</p><p>A maior parte das doutrinas estudadas fazem menção</p><p>ao uso do termo abortamento, porém a expressão aborto é mais utilizada em</p><p>maior número de países, devido a:</p><p>“Preferem alguns o termo abortamento para a designação</p><p>do ato de abortar, uma vez que a palavra aborto se referiria</p><p>apenas ao produto da interrupção da gravidez. Outros</p><p>entendem que o termo legal-aborto é melhor, quer porque</p><p>está no gênio da língua dar preferência às formas</p><p>contraídas, quer porque é o termo de uso corrente, tanto na</p><p>linguagem popular como na erudita, quer, por fim, porque</p><p>nas demais línguas neolatinas, com exceção do francês, diz</p><p>aborto.”</p><p>Já para Jesus:</p><p>“A palavra abortamento tem mais significado técnico que</p><p>aborto. Aquela indica a conduta de abortar; esta, o produto</p><p>da concepção cuja gravidez foi interrompida. Entretanto, de</p><p>observar-se que a expressão aborto é mais comum e foi</p><p>empregada pelo CP nas indicações marginais das</p><p>disposições incriminadoras.1”</p><p>Para Costa Jr., "no rigor etimológico, abortamento é o</p><p>ato de abortar; aborto é o produto morto, ou expelido.” 2</p><p>Portanto, será utilizado neste trabalho o termo</p><p>ABORTO.</p><p>1 JESUS, D. E. Código Penal Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.</p><p>2 COSTA JR, P. J. Curso de direito penal (parte especial). 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1992.</p><p>O aborto é regrado pelo sistema jurídico através dos</p><p>artigos 124 a 128 do Código Penal3, tendo com amparo jurídico o direito à</p><p>vida do feto. Como o aborto não foi definido pelo legislador, cabe esta tarefa</p><p>aos intérpretes. São diversos os entendimentos do significado da palavra</p><p>aborto, neste trabalho serão destacados apenas os propostos por</p><p>doutrinadores jurídicos e profissionais da saúde.</p><p>A palavra aborto é de origem latina e significa “ab”</p><p>privação e “ortus” nascimento. Limongi4, na Enciclopédia de Direito,</p><p>diferencia os termos aborto, abortamento e aborticídio. Esse último,</p><p>conforme o autor é um neologismo que significa a morte da criança dada a</p><p>luz antes do tempo, independente da causa desta antecipação. O termo</p><p>aborto é diferenciado pelo autor através da finalidade de sacrificar o feto. Já</p><p>abortamento, seria o ato de abortar, gerando o produto aborto.</p><p>3 BRASIL. Código Penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.</p><p>4 LIMONGI, R. F. Enciclopédia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977.</p><p>1.1 BREVE HISTÓRICO DO ABORTO:</p><p>As discussões em torno do direito à vida, como bem</p><p>maior da humanidade, em contraste com a interrupção voluntária da</p><p>gravidez, vem de longa data. Oscilam, de acordo com a cultura e o</p><p>desenvolvimento da ciência, os parâmetros legais que regulam a proteção à</p><p>vida, em especial, do nascituro.</p><p>Demonstra a história, desde os primórdios da</p><p>civilização, que os povos, através de suas legislações, têm disciplinado, de</p><p>forma não homogênea, o trato ao nascituro, em especial, quando a ação do</p><p>homem envolve a interrupção voluntária da gravidez em período em que o</p><p>feto não dispõe de condições de sobreviver afastado do corpo da mãe.</p><p>Os avanços mais recentes na área da genética têm</p><p>contribuído para o surgimento de novos dilemas antes não enfrentados pelo</p><p>homem. Técnicas sofisticadas têm permitido, na atualidade, suspeitar, de</p><p>forma fundamentada, da existência de mal genético, hereditário ou de</p><p>doenças graves transmitidas pelos genitores que levarão a criança a</p><p>apresentar deformidades que poderão viabilizar, por tempo indeterminado e</p><p>com limitações, a vida extra-uterina ou tornar inviável a vida após o</p><p>nascimento, em decorrência de nascer morta ou falecer poucas horas após</p><p>o parto.</p><p>Inicialmente o aborto era visto de duas formas, ou era</p><p>considera assunto de cunho exclusivamente familiar, com algumas</p><p>repercussões somente no direito privado, ou um ato criminoso passível de</p><p>punição penal.</p><p>Segundo histórico de Hungria e Fragoso5, o aborto</p><p>nem sempre foi uma conduta criminalizada:</p><p>A prática do aborto é de todos os tempos, mas nem sempre</p><p>foi objeto de incriminação: ficava, de regra, impune, quando</p><p>não acarretasse dano à saúde ou morte da gestante. Entre</p><p>os hebreus, não foi senão muito depois da lei mosaica que</p><p>se considerou ilícita, em si mesma, a interrupção da</p><p>gravidez.</p><p>Segundo Bouzon, o aborto foi tratado como conduta</p><p>criminalizada pela primeira vez no Código de Hamurábi:</p><p>§ 209 Se um awilum bateu na filha de um awilum e a fez</p><p>expelir o (fruto) de seu seio, pesará 10 siclos de prata pelo</p><p>(fruto) de seu seio.</p><p>§ 210 Se essa mulher morreu, matarão a sua filha.</p><p>§ 211 Se pela pancada fez a filha de um muskênum expelir</p><p>o (fruto) de seu seio, ele pesará 5 siclos de prata.</p><p>§ 212 Se essa mulher morreu, ele pesará ½ mina de prata.</p><p>§ 213 Se bateu na escrava de um awilum e a fez expelir o</p><p>(fruto) de seu seio, ele pesará 2 siclos de prata.</p><p>§ 214 Se essa escrava morreu, ele pesará 1/3 de uma mina</p><p>de prata.6</p><p>Para Hungria e Fragoso7, o aborto sempre foi uma</p><p>conduta bastante utilizada pelas mulheres, que, devido aos mais diversos</p><p>motivos, não desejavam gerar um feto. Desde a Grécia, o aborto era usual e</p><p>não se restringia, como hoje, a nenhuma classe específica, afinal, essa</p><p>preocupação de não levar uma gestação</p><p>a termo existe em qualquer classe</p><p>social. “Somente o tratamento concedido às mulheres é que é diferenciado</p><p>em uma classe mais elevada em relação a outra mais baixa”.</p><p>5 HUNGRIA, N; FRAGOSO, H. C. Comentários ao Código Penal. 6 ed. Rio de Janeiro:</p><p>Forense, 1981. V. 5.</p><p>6 BOUZON, E. O Código de Hammurabi. 4.ed. Petrópolis: Vozes, 1987, p.186.</p><p>7 HUNGRIA, N; FRAGOSO, H. C. Comentários ao Código Penal. 1981, p.270. V. 5</p><p>A possibilidade de um melhor atendimento e de</p><p>condições mais seguras são garantias para aquelas que podem pagar por</p><p>esses serviços.</p><p>Desde os povos da Antigüidade, o aborto era difundido</p><p>entre a maioria das culturas. O imperador chinês Shen Nung cita em texto</p><p>médico escrito entre 2737 e 2696 a.C. a receita de um abortífero oral,</p><p>provavelmente contendo mercúrio.</p><p>Na antiga Grécia, o aborto era preconizado por</p><p>Aristóteles como método eficaz para limitar os nascimentos e manter</p><p>estáveis as populações das cidades gregas. Por sua vez, Platão opinava</p><p>que o aborto deveria ser obrigatório, por motivos eugênicos, para as</p><p>mulheres com mais de 40 anos e para preservar a pureza da raça dos</p><p>guerreiros. Sócrates aconselhava às parteiras que facilitassem o aborto às</p><p>mulheres que assim o desejassem.</p><p>Já Hipócrates, em seu juramento, assumiu o</p><p>compromisso de não provocar aborto.</p><p>Hungria e Fragoso8 citam:</p><p>Na Grécia, era corrente a provocação do aborto. LICURGO,</p><p>e SÓLON proibiram, e HIPÓCRATES, no seu famoso</p><p>juramento, declarava: “a nenhuma mulher darei substancia</p><p>abortiva”; mas ARISTÓTELES e PLATÃO foram</p><p>predecessores de MALTHUS: o primeiro aconselhava o</p><p>aborto (desde que o feto ainda não tivesse adquirido alma)</p><p>para manter o equilíbrio entre a população e os meios de</p><p>subsistência, e o segundo preconizava o aborto em relação</p><p>a toda a mulher que concebesse depois dos quarenta anos.</p><p>E o uso do aborto difundiu-se por todas as camadas sociais.</p><p>8 HUNGRIA, N; FRAGOSO, H. C. Comentários ao Código Penal. 1981, p.270. V. 5</p><p>Em sua obra, Platão9 concede aos governantes a</p><p>tarefa de melhorar a descendência dos membros da cidade, por meio de</p><p>casamentos entre homens e mulheres superiores. “Onde, aos governantes</p><p>era dado o poder de decidir sobre a realização dos matrimônios, em que</p><p>número esses aconteceriam e quem seriam os cônjuges”. Complementa</p><p>afirmando que “as crianças nascidas pertenceriam à Cidade e serão</p><p>cuidadas por autoridades competentes para cumprir esse objetivo”. O</p><p>filósofo aconselha sobre a idade dos nubentes e especifica punições para</p><p>aqueles que não seguirem as regras da polis.</p><p>Platão descreve como seria a Cidade perfeita e, para</p><p>tanto, determina que os pais não saberão quem serão seus filhos e filhas,</p><p>pois esses pertencerão à Cidade. O argumento eugênico, nesse contexto,</p><p>refere-se à melhor população para a polis. Nessa época, as ciências</p><p>médicas não eram avançadas a ponto de propiciar uma boa vida para</p><p>aqueles que nascessem portadores de deficiências.</p><p>Para Platão, a preocupação estava voltada ao</p><p>aprimoramento da raça, pois reflete a impossibilidade de conceder</p><p>condições de uma vida digna às crianças portadoras de anomalias e</p><p>deformidades.</p><p>Já Aristóteles, segundo Ferreira10, defendia a</p><p>realização de abortos como forma de controle populacional, além de afirmar</p><p>que as crianças que apresentassem anomalias deveriam ser deixadas para</p><p>morrer. Esse argumento é considerado eugênico certamente, mas é preciso</p><p>compreender que Aristóteles, da mesma forma que Platão, viveu há mais de</p><p>dois mil anos, ou seja, em um tempo em que as anomalias congênitas</p><p>impediam a própria manutenção da vida dos seus portadores.</p><p>9 PLATÃO. A República. Introdução e tradução Maria Helena Rocha Pereira. 8.ed. Lisboa:</p><p>Fundação Calouste Gulbenkian, p. 230.</p><p>10 ARISTÓTELES. A política. Tradução Roberto Leal Ferreira. 2.ed. São Paulo: Martins</p><p>Fontes, 1998, p.73.</p><p>Para Armani, Gliozzi e Modona11, no direito romano,</p><p>não existia o aborto enquanto conduta criminalizada, uma vez que o feto era</p><p>considerado parte do corpo da mulher e, portanto, ela podia dispor</p><p>livremente de seu corpo, conforme fosse sua vontade. Assim, quando a</p><p>mulher grávida era vítima de agressão que não resultasse na sua morte ou</p><p>ameaça à sua saúde, geralmente o agressor não era punido, pois a morte do</p><p>feto não estava tipificada como crime.</p><p>Segundo Alves:</p><p>Para o direito romano antigo, o aborto não tinha existência</p><p>autônoma como crime, a Lei das XII Tábuas e as leis</p><p>republicanas não tratavam da matéria. A conduta era</p><p>considerada crime contra a mulher, porquanto o ser humano</p><p>em vida intra-uterina era tido como uma porção do corpo da</p><p>mulher ou parte de suas vísceras (mulieris pars vel</p><p>viscerum): Geralmente, ficava-se a salvo da punição quando</p><p>não implicasse óbito da mulher ou mesmo agressão à sua</p><p>saúde.12</p><p>O autor complementa:</p><p>Sob o governo de Septímio Severo (193-211 d.C.), a lei</p><p>romana passou a tratar do aborto como uma privação do pai</p><p>ao direito de possuir sua prole. Nessa época, a repressão</p><p>social romana era a mesma dada a homicídio praticado com</p><p>a propinação de veneno.13</p><p>11 ARMANI, G; GLIOZZI, E; MODONA, G. N. Aborto. In: Enciclopédia Garzanti del diritto.</p><p>Italy: Garzanti, 1995, p. 2.</p><p>12 ALVES, I. F. Crimes Contra a Vida. Belém: Unama, 1999, p. 193.</p><p>13 ALVES, I. F. Crimes Contra a Vida. p. 193.</p><p>Entre os Gauleses, o aborto era considerado um direito</p><p>natural do pai, que era o chefe incontestável da família, com livre arbítrio</p><p>sobre a vida ou a morte de seus filhos, nascidos ou não nascidos. O mesmo</p><p>ocorria em Roma, onde o aborto era uma prática comum, embora</p><p>interpretada sob diferentes óticas, dependendo da época. Quando a</p><p>natalidade era alta, como nos primeiros tempos da República, ela era bem</p><p>tolerada. Com o declínio da taxa de natalidade a partir do Império, a</p><p>legislação se tornou extremamente severa, caracterizando o aborto</p><p>provocado como delito contra a segurança do Estado.</p><p>No Livro do Êxodo é discorrido que no direito penal</p><p>hebreu o ato voluntário de abortar constituía um crime, punível com pena de</p><p>morte, sendo permitido apenas para resguardar a vida da genitora.14</p><p>Complementa-se que dentre os povos hebreus, era</p><p>multado aquele homem que ferisse mulher grávida, fazendo-a abortar. Esse</p><p>ato de violência obrigava aquele que ferisse a mulher a pagar uma multa ao</p><p>marido desta, diante dos juízes; se, porém, a mulher viesse a morrer em</p><p>conseqüência dos ferimentos recebidos aplicava-se ao culpado a pena de</p><p>morte.</p><p>Com o advento do Cristianismo, o aborto passou a ser</p><p>definitivamente condenado, com base no mandamento "Não Matarás". Essa</p><p>posição é mantida até hoje pela Igreja Católica.</p><p>No Brasil o aborto foi regulamentado pela primeira vez</p><p>pelo Código Criminal do Império de 16 de dezembro de 1830 e era</p><p>enquadrado nos crimes contra a segurança da pessoa e da vida, nos artigos</p><p>199 e 200. Até então não havia previsão jurídica para este ato e,</p><p>consequentemente não era proibido ou penalmente punido.</p><p>14 Livro do Êxodo capítulo 21 versículos 22 e 23.</p><p>Após o Código Penal da República de 1890, no Título</p><p>X, ampliou a impunibilidade nos crimes de aborto, prevendo punição para a</p><p>mulher que praticasse o auto-aborto, porém atenuou a pena nos casos de</p><p>estupro ou com a finalidade de ocultar a desonra própria. Introduziu, ainda,</p><p>uma exclusão de punibilidade para o aborto necessário que visava salvar a</p><p>vida da gestante.</p><p>A Lei das Contravenções Penais, no ano de 1941, por</p><p>sua vez, no capítulo “Das Contravenções Referente à Pessoa” dispõe no seu</p><p>artigo 20 que é também ilícito o anúncio do meio abortivo, seja ele processo,</p><p>substância ou objeto, estipulando pena</p><p>de multa.</p><p>No Século XIX, o aborto expandiu-se</p><p>consideravelmente entre as classes mais populares, em função do êxodo</p><p>crescente do campo para a cidade e da deterioração de seu nível de vida.</p><p>Na classe alta o controle da natalidade era obtida através de uma forte</p><p>repressão sexual sobre seus próprios membros e a prática do aborto,</p><p>embora comum, era severamente condenada.</p><p>Alguns acontecimentos históricos, no início deste</p><p>século, ocasionaram certas modificações importantes nas legislações que</p><p>regiam a questão do aborto.</p><p>Com a ascensão do nazifacismo, as leis antiabortivas</p><p>tornaram-se bastante severas nos países em que ele se instalou, com o</p><p>lema de se criarem "filhos para a pátria". O aborto passou a ser punido com</p><p>a pena de morte, tornando-se crime contra a nação, a exemplo do que</p><p>ocorreu em certo momento no Império Romano.</p><p>Após a Segunda Guerra Mundial, as leis continuaram</p><p>bastante restritivas até a década de 60, com exceção dos países socialistas,</p><p>dos países escandinavos e do Japão (país que apresenta lei favorável ao</p><p>aborto desde 1948, ainda na época da ocupação americana).</p><p>A partir dos anos 60, em virtude da evolução dos</p><p>costumes sexuais, da nova posição da mulher na sociedade moderna e de</p><p>outros interesses de ordem político-econômica, a tendência foi para uma</p><p>crescente liberalização.</p><p>Apesar de bastante polêmica, a questão do aborto não</p><p>data de épocas recentes, mas de tempos remotos, variando durante toda a</p><p>história.</p><p>Atualmente no Brasil o aborto é considerado crime,</p><p>exceto em duas situações: de estupro e de risco de vida materno.</p><p>Este tema tem sido discutido desde inúmeras</p><p>perspectivas, variando desde a sua condenação até a sua liberação</p><p>inclusive descaracterizando-o como aborto, mas denominando o</p><p>procedimento de antecipação terapêutica de parto.</p><p>http://www.portalmedico.org.br/Regional/crmpb/artigos/Abt_eug.htm</p><p>http://www.portalmedico.org.br/Regional/crmpb/artigos/Abt_eug.htm</p><p>http://www.providaanapolis.org.br/jurabeug.htm</p><p>http://www.anis.org.br/informe/visualizar_informes.cfm?IdInformes=9</p><p>A nova redação proposta para o Código Penal, altera</p><p>todos os três itens, é a seguinte:</p><p>Exclusão de Ilicitude</p><p>Art. 128. Não constitui crime o aborto praticado por médico</p><p>se:</p><p>I - não há outro meio de salvar a vida ou preservar a saúde</p><p>da gestante;</p><p>II - a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do</p><p>emprego não consentido de técnica de reprodução assistida;</p><p>III - há fundada probabilidade, atestada por dois outros</p><p>médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis</p><p>anomalias físicas ou mentais.</p><p>Parágrafo 1º. Nos casos dos incisos II e III e da segunda</p><p>parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de</p><p>consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou</p><p>impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do</p><p>cônjuge ou de seu companheiro;</p><p>Parágrafo 2º. No caso do inciso III, o aborto depende,</p><p>também, da não oposição justificada do cônjuge ou</p><p>companheiro.</p><p>1.2. CONCEITUAÇÃO DO ABORTO</p><p>São vários os conceitos de aborto que pode-se</p><p>encontrar na seleta doutrina, assim, buscar-se-a destacar os conceitos:</p><p>médico-legal e jurídico, os quais serão matéria de discussão.</p><p>Numa visão médico-legal do conceito de aborto, mais</p><p>especificamente na obstetrícia, disciplina que estuda as questões ligadas à</p><p>procriação dos seres humanos, é a interrupção da gestação dentro de um</p><p>lapso de tempo predeterminado. Assim, na definição de Kunde e Sabino</p><p>abortamento é:</p><p>A interrupção da gestação antes de completar 20 semanas</p><p>ou 139 dias, com expulsão parcial ou total dos produtos da</p><p>concepção, com ou sem identificação do embrião ou feto</p><p>vivo ou morto, pesando menos de 500g. Pode-se dividir em</p><p>precoce, se ocorrer antes de 12 semanas, ou tardio, se</p><p>entre 12 semanas e 20 semanas.</p><p>Já, a Embriologia humana, ciência que estuda a origem</p><p>e o desenvolvimento humano, numa visão egocêntrica, trata o aborto como</p><p>uma expulsão prematura do embrião antes do seu desenvolvimento.</p><p>Corroborando com este entendimento, assim define</p><p>Moore:</p><p>Aborto significa uma interrupção prematura do</p><p>desenvolvimento e refere-se ao nascimento de um embrião</p><p>ou feto antes de se tornarem viáveis – suficientemente</p><p>amadurecidos para sobreviverem fora do útero15.</p><p>15 MOORE, K. L. Embriologia básica. 5. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2000.</p><p>Segundo Alves16, “o aborto é o resultado das práticas</p><p>de abortamento que esperam ter como produto a morte do concepto”.</p><p>Afirmando que, “Assim, o abortamento é a ação, aborto será o seu produto,</p><p>tanto que o crime, conforme norma legal, admite a tentativa”.</p><p>Para Dworkin17, “aborto significa matar</p><p>deliberadamente um embrião humano em formação”.</p><p>Aborto, definido por de Placido e Silva18, é a expulsão</p><p>prematura do feto, ou embrião antes do tempo do parto.</p><p>A definição de aborto por Favero19 é “a interrupção da</p><p>gravidez antes do termo normal, com morte do produto da concepção, em</p><p>nexo de causa e efeito”.</p><p>E, para que haja aborto, complementa Favero, é</p><p>necessário que haja a gravidez cujo termo inicial é a fusão dos gametas ou</p><p>concepção. É preciso também que essa gravidez seja interrompida antes do</p><p>termo normal. Que o ente humano produto da concepção morra. E, por fim,</p><p>é necessário que um nexo de causa e efeito entre sua morte e a interrupção</p><p>da gravidez. Ou seja, o bebê deve morrer por causa da interrupção da</p><p>gravidez.</p><p>Examinando bem os termos da definição acima, Favero</p><p>conclui que, para que haja aborto, não é necessária a expulsão da criança,</p><p>podendo seus restos mortais ser reabsorvidos pelo organismo materno.</p><p>16 ALVES, I. F. Crimes Contra a Vida. p. 195.</p><p>17 DWORKIN, R. Domínio da Vida. Aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo:</p><p>Martins Fontes, 2003, p. 1.</p><p>18 SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 17.</p><p>19 FAVERO, F. Medicina Legal: introdução ao estudo de medicina legal, identidade,</p><p>traumatologia, 12 ed. Belo Horizonte: Villa Rica, 1991, p. 750.</p><p>Costa Jr. afirma:</p><p>Entende-se por aborto (de ab-ortus, privação do</p><p>nascimento) a interrupção voluntária da gravidez, com a</p><p>morte da concepção. Não distinguiu a lei entre óvulo</p><p>fecundado, embrião e feto. Contentou-se a lei com a</p><p>interrupção da gravidez. 20</p><p>Para Singer21, o aborto apresenta variáveis que devem</p><p>ser consideradas quando da possibilidade de realização do abortamento. A</p><p>escolha deve ser pensada, tendo por base a ética, já que a responsabilidade</p><p>por uma nova vida recai sobre os pais, e algumas vezes somente sobre a</p><p>mãe. Esse fato importante deve ser considerado, quando for o momento de</p><p>decidir por levar uma gestação a termo ou interrompê-la. “Nos casos de</p><p>aborto, porém, admitimos que as pessoas mais atingidas – os futuros pais,</p><p>ou, pelo menos, a futura mãe – desejam fazer o aborto”.</p><p>Jesus cita Tardieu22, o aborto "é a expulsão prematura</p><p>e violentamente provocada do produto da concepção, independentemente</p><p>de todas as circunstâncias de idade, viabilidade e mesmo de formação</p><p>regular do feto". Essa definição, embora seja aceita por muitos, pode ser</p><p>considerada incompleta, pois o mestre francês considera a existência do</p><p>delito independentemente de idade, vitalidade e formação regular do feto.</p><p>Isso imputaria como ato criminalmente punível a interrupção de gravidez em</p><p>mulher portadora de um ovo degenerado, sem condições de</p><p>desenvolvimento ou de semelhante a um ser humano.</p><p>20 COSTA JR., P. J. Direito Penal Objetivo.</p><p>Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p.</p><p>203.</p><p>21 SINGER, P. Ética prática. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes,</p><p>1998, p. 183.</p><p>22 JESUS, D. E. Código Penal. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.250.</p><p>Para Silva Soares23, “o aborto consiste na eliminação</p><p>de um ser humano no período da vida compreendido entre a fecundação e o</p><p>nascimento”. Por aborto, pois, não se entende apenas a expulsão provocada</p><p>do feto imaturo do útero: entende-se a morte procurada do nascituro, de</p><p>qualquer maneira e em qualquer altura, desde o momento da concepção.</p><p>Morin e Terena24, afirmam que "o aborto é a cessação</p><p>prematura e voluntária da gravidez, ou a sua interrupção intencionalmente</p><p>provocada, com ou sem aparição de fenômenos expulsivos".</p><p>Já Gomes25, define o aborto criminoso como "a</p><p>interrupção ilícita da prenhez, com a morte do produto, haja ou não</p><p>expulsão, qualquer que seja seu estado evolutivo, desde a concepção até</p><p>momentos antes do parto". Aqui o ato criminoso é caracterizado por ser uma</p><p>ação não autorizada por lei, resultando na expulsão do produto e tem seu</p><p>período estabelecido até momentos antes do parto.</p><p>Para Pessini e Berchifontaine o aborto é:</p><p>A expulsão ou a extração de toda e qualquer parte da</p><p>placenta ou das membranas, sem um feto identificável, ou</p><p>com um recém-nascido vivo ou morto que pese menos de</p><p>quinhentos gramas. Na ausência do conhecimento de peso,</p><p>uma estimativa da duração da gestação de menos de vinte</p><p>semanas completas, contando desde o primeiro dia do</p><p>último período menstrual normal, pode se utilizada.26</p><p>23 SILVA SOARES, J. A., Aborto, in: POLIS. Enciclopédia VERBO da Sociedade e do</p><p>Estado, vol. 1, Lisboa 1982, p. 13.</p><p>24 MORIN, E., TERENA, M. Saberes Globais e Saberes Locais. Trad. Paula Yone Stroh. 3</p><p>ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2001.</p><p>25 GOMES, H. Medicina Legal. 10 ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1968.</p><p>26 PESSINI, L.; BERCHIFONTAINE, C. P. Problemas Atuais de Bioética. São Paulo:</p><p>Loyola, 2000.</p><p>No âmbito jurídico a definição do aborto encontra-se na</p><p>remansosa doutrina, associação entre a interrupção da gravidez com a</p><p>morte do produto da concepção, em qualquer fase do ciclo gravídico.</p><p>Na visão do jurista Mirabete:</p><p>Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do</p><p>produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas</p><p>de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou</p><p>feto (após três meses), não implicando necessariamente sua</p><p>expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido,</p><p>reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado,</p><p>ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não</p><p>deixará de haver, no caso, o aborto.27</p><p>Já, sob a ótica do jurista Mehmeri28, “aborto é a</p><p>expulsão violenta, dolosa e prematura do feto do útero materno, de que</p><p>resulte sua morte, ou seja, a interrupção de seu curso fisiológico no útero</p><p>materno, causando-lhe a morte”.</p><p>Assim, o aborto consiste num delito, o qual é a</p><p>interrupção violenta do processo de gestação, com a conseqüente morte do</p><p>feto. Nesse delito se atinge o feto que ainda não nasceu, isto é, que se</p><p>encontra ainda no ventre materno, portanto, alguém sem nenhuma defesa.</p><p>27 MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. Parte especial. São Paulo: Atlas, 2002, p. 93.</p><p>28 MEHMERI, A. Noções Básicas de Direito Penal. Curso completo. São Paulo: Saraiva,</p><p>2000, p. 427.</p><p>Conforme Fragoso:</p><p>O aborto é crime material e se consuma com a destruição</p><p>do óvulo fecundado ou do embrião ou com a morte do feto,</p><p>sendo indiferente que esta venha a ocorrer após a expulsão,</p><p>por imaturidade. O lapso de tempo mais ou menos longo em</p><p>que sobrevém a morte é irrelevante, pressuposta a relação</p><p>de causalidade. 29</p><p>Ocorre a consumação do aborto, segundo Mirabete,</p><p>com a interrupão da gravidez e a morte do feto, sendo necessária a</p><p>expulsão. O autor complementa que a expulsão prematura do feto ainda</p><p>com vida não desnatura o crime, não importando que a morte ocorra só</p><p>após.</p><p>A tentativa existe quando as manobras abortistas não</p><p>interrompem a gravidez ou causam apenas a aceleração do</p><p>parto. Nesse caso, se houver a provocação da morte do</p><p>recém-nascido, ocorrerá concurso de tentativa de aborto,</p><p>infanticídio ou homicídio.30</p><p>Como se pode observar no Código Penal31, para a</p><p>conceituação jurídica doutrinária do aborto, os elementos básicos são: a</p><p>retirada do feto do ventre materno, tendo como conseqüência sua morte.</p><p>Neste mesmo sentido diz textualmente Damásio32 que</p><p>o aborto é a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto</p><p>(produto da concepção).</p><p>29 FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal: parte especial, v.1. Rio de Janeiro: Forense,</p><p>1988, p. 138.</p><p>30 MIRABETE, J. F. Código penal interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.973.</p><p>31 BRASIL. Código Penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.</p><p>32 JESUS, D. E. Código Penal Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.</p><p>No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de</p><p>nascimento. A palavra abortamento tem maior significado técnico que</p><p>aborto. Aquela indica a conduta de abortar; esta, o produto da concepção</p><p>cuja gravidez foi interrompida. Entretanto, de observar que a expressão</p><p>aborto é mais comum e foi empregada pelo CP33 nas indicações marginais</p><p>das disposições incriminadoras.</p><p>A jurisprudência, na voz do Supremo Tribunal Federal</p><p>entendeu, que “pode ocorrer aborto desde que tenha havido a fecundação”,</p><p>sendo esta, portanto, pressuposto para a configuração do delito.</p><p>Nesta égide pode-se observar a importância da</p><p>integração entre o conceito jurídico e o médico-legal, para a definição do</p><p>aborto, a fim de pré-determinar o objeto a ser normatizado.</p><p>Dentre os diversos tipos de aborto existentes, torna-se</p><p>importante ressaltar aqui os mais discutidos atualmente, a fim de facilitar o</p><p>entendimento de considerações posteriormente expostas neste trabalho:</p><p>• Aborto terapêutico ou necessário, que é aquele</p><p>feito porque a gravidez põe em risco a vida da</p><p>gestante;</p><p>• Honoris causa, honroso ou moral, que consiste</p><p>em abortar o feto por ser a gestação resultante de</p><p>estupro;</p><p>• Eugênico ou profilático, representado o aborto</p><p>feito, pois o feto apresenta alguma anomalia grave;</p><p>• O social, que é realizado por questão de controle</p><p>de natalidade.</p><p>33 BRASIL. Código Penal, 2003</p><p>.</p><p>Além desses tipos citados, há um critério de</p><p>classificação que o divide em dois grupos principais: espontâneo e</p><p>provocado.</p><p>O primeiro consiste naquele em que o próprio</p><p>organismo se encarrega de realizar. Assim, independente da vontade da</p><p>mulher, o organismo expulsa o feto (pode acontecer pelos motivos mais</p><p>diversos), impossibilitando, então, a continuidade da gestação.</p><p>Já o aborto provocado, é aquele feito intencionalmente,</p><p>ocasionando, então, a morte do feto por vontade própria. Possui a seguinte</p><p>definição médico-legal: “Sempre que a gravidez for interrompida</p><p>dolosamente, independente do período gestacional (ovo, embrião, feto),</p><p>estará configurado o crime de aborto." É em relação a este tipo de aborto</p><p>que surgem diversas polêmicas, e é a seu respeito que discorrerá o presente</p><p>trabalho.</p><p>1.3. INÍCIO DA VIDA</p><p>A vida deve partir de algum ponto e a respeito desse</p><p>marco inicial existe, desde a Antigüidade, grande controvérsia. O marco que</p><p>delimita a partir de que momento existe uma vida foi defendido, conforme</p><p>algumas das opiniões abalizadas de cada época, por médicos, filósofos,</p><p>teólogos.</p><p>Mammana afirma que a vida já teve seu início marcado</p><p>pela alma, isto é, quando o feto recebia a alma passava a existir vida.</p><p>Existiam aqueles que defendiam a animação imediata,</p><p>ou seja, o</p><p>identificavam com o momento da concepção, entre eles estão São Gregório</p><p>Niseno.</p><p>Por outro lado, os que consideravam a animação retardada,</p><p>isto é, após algum tempo de desenvolvimento do feto, ou</p><p>ainda outros que consideravam a animação da alma</p><p>somente após o nascimento. Dentre os defensores desta</p><p>teoria estão Hipócrates, Aristóteles e Santo Agostinho com</p><p>base na doutrina deste último, e São Tomás de Aquino.34</p><p>Mais tarde, e com a evolução das ciências médicas, o</p><p>momento em que a alma habitava o corpo deixou de marcar o início da vida,</p><p>o qual passou, então, a ser identificado com o nascimento. Essa é a teoria</p><p>natalista, que protege a vida existente antes do nascimento, mas somente</p><p>considera os direitos decorrentes desta, após o parto.</p><p>34 MAMMANA, C. Z. O aborto. São Paulo: Ltda, 1969, vol I, p. 50.</p><p>Analisando os conceitos de início da vida, Sapucaia</p><p>evidencia as posições dos biólogos, entendendo que a vida é considerada a</p><p>partir da fixação do óvulo no útero materno, e refere o outro posicionamento,</p><p>que entende que a vida existe a partir do momento em que há o início da</p><p>atividade cerebral, fato que tende a ocorrer a partir da 8ª semana de</p><p>gestação:</p><p>Alguns biólogos não reconhecem o caráter humano do</p><p>embrião até o 14° dia da concepção, que é o final da</p><p>implantação e formação dos tecidos placentários, nutritivos</p><p>e protetores. Para eles, só quando este sistema de ‘suporte’</p><p>está estabelecido, inicia-se a chamada ‘linha primitiva’, é</p><p>que se teria o desenvolvimento individual do embrião. Para</p><p>outros biólogos, o caráter humano se daria ainda mais tarde,</p><p>no início da vida cerebral, que é a partir da 8ª semana de</p><p>gestação. E terminaria com a morte cerebral.35</p><p>A teoria discorrida por Singer36 é que a vida somente</p><p>passará a existir quando o embrião tornar-se sensível, isto é, quando o seu</p><p>tecido nervoso estiver formado, o que dará ao feto sensações de dor e de</p><p>prazer. Somente a partir da décima oitava semana de gestação é que se</p><p>pode considerar a situação de sensibilidade do embrião.</p><p>Quanto ao valor da vida, à consciência do feto e início</p><p>da vida, Singer destaca que a concepção, o início da vida, até hoje é aquele</p><p>presente no Direito, no qual a vida apresenta caráter sagrado e, por isso, o</p><p>embrião é tratado como um indivíduo, quando ainda é apenas um</p><p>agrupamento de células, isto é, considera-se indivíduo tão logo ocorre a</p><p>união dos gametas.37</p><p>35 SAPUCAIA, M. R. Pater semper incertus est. In RIOS, A. R. et al. Bioética no Brasil. Rio</p><p>de Janeiro: Espaço e Tempo, 1999, P. 88.</p><p>36 SINGER, P. Ética prática. p. 174.</p><p>37 SINGER, P. Ética prática. p. 167.</p><p>Quando o autor faz referência à consciência do feto,</p><p>explicita o fato de que o córtex cerebral (responsável pelas sensações) só</p><p>inicia seu desenvolvimento a partir da décima oitava semana de gestação,</p><p>portanto, o feto só poderá sentir dor a partir desse ponto da gestação.</p><p>As principais teorias a respeito do significado de vida</p><p>podem ser resumidas assim: animação, a partir do ingresso da alma no</p><p>corpo; concepção, quando ocorre a união dos gametas; natalista, a partir do</p><p>nascimento; nidação, a partir do 14º dia de gestação, quando ocorre a</p><p>fixação do óvulo no útero materno; percepção de dor e prazer, a partir da</p><p>décima oitava semana de gestação; qualidade de vida - ainda não é possível</p><p>conceituá-la, mas requer condições mínimas de possibilidade de</p><p>sobrevivência de uma vida digna.</p><p>O princípio da dignidade humana expresso na</p><p>Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, III, tem que ser considerado</p><p>como o princípio responsável pelo limite ético que deve ser respeitado</p><p>quando das inovações biotecnológicas e, também, quando interesses</p><p>individuais devam ser considerados, como no caso do aborto.</p><p>Neste processo gradual e que encontra ainda resistências, a</p><p>proteção do indivíduo, nos moldes liberais, e que, em</p><p>verdade, privilegiava o patrimônio como bem fundamental,</p><p>cede lugar a valores maiores, como a dignidade humana,</p><p>que assume o papel de eixo central que deve equilibrar todo</p><p>turbilhonamento pelo qual passa o Direito. 38</p><p>38 BARBOZA, H. H. Bioética x biodireito: insuficiência dos conceitos jurídicos. 2001, p. 03.</p><p>O chamado ‘turbilhonamento’ também está presente no</p><p>tema do aborto, que atualmente se apresenta como uma questão de saúde</p><p>pública, por ser uma situação que se repete diariamente e que, muitas vezes</p><p>por falta de um atendimento digno do ser humano, acaba por ser causa de</p><p>seqüelas físicas que chegam a acarretar a morte de muitas mulheres que se</p><p>submeteram ao abortamento por ser essa a única opção naquele momento</p><p>de suas vidas. “Não é compreensível que, ainda hoje, o aborto seja uma</p><p>conduta passível de punição estatal, pois como identificar o interesse do</p><p>Estado em manter uma gravidez quando essa questão diz respeito somente</p><p>à mulher, ao casal ou família envolvidos?”39 O que cabe ao Estado é</p><p>propiciar às mulheres que decidem pelo abortamento a sua realização em</p><p>locais que apresentem condições sanitárias condizentes com a sua</p><p>qualidade de ser humano.</p><p>Contudo, deve-se extrair a definição de formação da</p><p>vida, ou seja, verificar qual o seu marco inicial, para desta forma aplicar o</p><p>preceito constitucional, o direito à vida tutelado como bem jurídico.</p><p>Assim, parte da doutrina entende que a vida tem início</p><p>a partir da concepção, com a fecundação do óvulo (gameta feminino) pelo</p><p>espermatozóide (gameta masculino), originando o zigoto, sendo este um</p><p>conjunto estruturado de células.</p><p>Neste lapidar temos o entendimento doutrinário:</p><p>Pesquisas feitas por embriologistas e geneticistas revelam</p><p>que o bebê pré-nascido, desde a concepção, constitui no</p><p>zigoto um conjunto estruturado de células, biologicamente</p><p>humana. Assim, quando um óvulo é fecundado por</p><p>espermatozóide, já surge um novo ser humano com vida.</p><p>Desta forma o feto não é apenas uma ‘massa celular viva’,</p><p>nem um pedaço do corpo da mãe.40</p><p>39 SINGER, P. Ética prática. 1998.</p><p>40 SINGER, P. Ética prática. 1998.</p><p>Todavia, encontram-se entendimento diverso na lição</p><p>de alguns doutrinadores, no sentido de se verificar que a vida teria o seu</p><p>marco inicial com a nidação, ou seja, no momento da implantação do ovo no</p><p>útero materno, cerca de 14 dias após a fecundação. Sendo este o momento</p><p>em que o feto possui mais condições existenciais de sobrevida, em face dos</p><p>nutrientes encontrados no útero.</p><p>Assim, define a doutrina, acerca da fase de nidação:</p><p>Após aproximadamente 14 dias, a contar da fecundação, o</p><p>trofoblasto começa a se diferenciar em dois tipos estruturais:</p><p>uma camada superficial, multinucleada, o sinciciotrofoblasto;</p><p>e uma camada interna, com limites celulares nítidos, o</p><p>citotrofoblasto. Os cordões trofoblásticos aprofundam-se,</p><p>como raízes, no endométrio, e, aos poucos, todo o ovo fica</p><p>envolvido pela mucosa uterina que, a partir do momento da</p><p>implantação do ovo, passou a ser denominada decídua. 41</p><p>Já sem membrana pelúcida, as células trofoblásticas</p><p>vão estabelecer contato com a superfície o que provocará a erosão da</p><p>mucosa uterina, permitindo que o ovo penetre no interior do endométrio,</p><p>constituindo, assim a implantação ou nidação.</p><p>Este preparo é de grande importância, pois, como o</p><p>ovo não possui substância de reserva, dependerá para a sua sobrevida, de</p><p>material nutritivo que possa obter do endométrio.</p><p>41 SINGER, P. Ética prática. 1998.</p><p>Ainda neste lapidar verificamos que por política criminal</p><p>adotada pelo Código Penal e pela imensa doutrina, pune-se a titulo de</p><p>aborto, a expulsão prematura</p><p>do ovo, óvulo ou embrião. Logo, se</p><p>considerarmos a fecundação como marco inicial da vida, estaríamos punindo</p><p>a titulo de aborto alguns métodos tidos como anticoncepcionais, como o DIU</p><p>(dispositivo intra-uterino) e as pílulas anticoncepcionais, já que seus efeitos</p><p>são posteriores à fecundação, ocasionando a aceleração do ovo e o seu não</p><p>desenvolvimento no útero materno; não sendo esta a intenção do legislador.</p><p>Podemos verificar este entendimento em Mirabete:</p><p>Segundo a doutrina, a vida intra-uterina se inicia com a</p><p>fecundação ou constituição do ovo, ou seja, a concepção. Já</p><p>se tem apontado, porém, como início da gravidez, a</p><p>implantação do óvulo do útero materno (nidação).</p><p>Considerando que é permitido no País a venda do DIU e de</p><p>pílulas anticoncepcionais cujo efeito é acelerar a passagem</p><p>do ovo pela trompa, de modo que atinja ele o útero sem</p><p>condições de implantar-se, ou transformar o endométrio</p><p>para criar nele condições adversas à implantação do óvulo,</p><p>forçoso é concluir-se que se deve aceitar a segunda</p><p>posição, tendo em vista a lei penal. Caso contrário, dever-</p><p>se-á incriminar como aborto o resultado da ação das pílulas</p><p>e dos dispositivos intra-uterinos que atuam após a</p><p>fecundação42.</p><p>42 MIRABETE, J. F. Código penal interpretado. 2005.</p><p>Destarte, este é o direito a vida que deve ser tutelado</p><p>pelas normas constitucionais e infraconstitucionais, a partir da nidação até o</p><p>momento em que é iniciado o parto. Corroborando com este entendimento</p><p>exemplifica Moraes:</p><p>O início da mais preciosa garantia do individuo deverá ser</p><p>dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe</p><p>o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a</p><p>vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo</p><p>espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida</p><p>viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a</p><p>gravidez. Conforme adverte o biólogo Botelha Luziá, o</p><p>embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma</p><p>carga genética própria, que não se confunde nem com a do</p><p>pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do</p><p>embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe.43</p><p>No entanto, a medicina ainda não consegue determinar</p><p>com exatidão a data inicial da concepção, pois este processo de fertilização</p><p>ainda não é perceptível dentro do corpo da mãe. Os médicos calculam a</p><p>idade do embrião ou feto a partir do primeiro dia do último período menstrual</p><p>normal, deduzidas 2 (duas) semanas, as quais trata-se da fecundação ,</p><p>somados ao período de aproximadamente 14 (quatorze) dias, obtendo-se</p><p>assim, a nidação, ou seja, o momento em que o ovo se implanta no útero</p><p>materno, possuindo condições nutritivas para se desenvolver.</p><p>Em entrevista para o jornal do Fantástico, programa</p><p>exibido pela rede globo de televisão, o ministro da Saúde, José Gomes</p><p>Temporão, declarou ser a favor e apoiador do debate nacional sobre a Lei</p><p>de Biossegurança, ao tratar do aborto.</p><p>43 MORAES, A. Direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2000.</p><p>Esse debate aconteceu em Brasília, abril de 2007.</p><p>Teve a participaçao do frei Antônio Moser, doutor em bioética, da CNBB, de</p><p>José Roberto Goldim, do Laboratório de Bioética da UFRGS, de Stevens</p><p>Rehen, presidente da Associação Brasileiar de Neurociência, e Fermin</p><p>Roland Schramm, da Sociedade de Bioética, do Rio de Janeiro. 44</p><p>Existe muita polêmica em relação ao momento exato</p><p>em que a vida humana começa. Mas é possível dizer que há quatro linhas</p><p>de pensamento principais.</p><p>A primeira delas é a tese defendida pela Igreja</p><p>Católica, que afirma que a vida começa na fertilização do óvulo pelo</p><p>espermatozóide. Afirma o frei Antônio Moser, doutor em bioética, da CNBB</p><p>que “A vida é humana desde o momento da fecundação”.</p><p>A segunda teoria é que o indivíduo surge na terceira</p><p>semana de gestação, quando o embrião não pode mais se dividir, explica</p><p>José Roberto Goldim, do Laboratório de Bioética da UFRGS, “Esse novo</p><p>conjunto genético começa a assumir o controle da célula nova”,</p><p>A terceira teoria é que a vida humana começa com o</p><p>surgimento do cérebro, a partir da oitava semana. defende Stevens Rehen,</p><p>presidente da Associação Brasileiar de Neurociência, “O que se tem que</p><p>procurar é uma definição legal. A definição de morte é uma definição legal. O</p><p>coração continua batendo, o cérebro parou de funcionar e a pessoa é</p><p>declarada morta”. Ou seja, se a morte é definida pelo fim da atividade</p><p>cerebral, a vida seria definida pelo início dessa atividade.</p><p>44 Quando a vida começa? 15/04/2007.</p><p>Fermin Roland Schramm, da Sociedade de Bioética, do</p><p>Rio de Janeiro, diz que “porque tem um organismo constituído, tem a</p><p>capacidade desse organismo sentir dor ou prazer. E isso é relevante no</p><p>momento de fazer um aborto, porque quando já tem um cérebro formado ou</p><p>em formação, evidentemente, esmagar esse cérebro é relevante”.</p><p>E a quarta teoria é de que a vida começa a partir da</p><p>24ª semana de gestação, quando os pulmões estão formados e o feto tem</p><p>condições se sobreviver fora da barriga da mãe. “Quanto mais tempo passar</p><p>nessa relação mãe e feto, revogar essa relação se torna mais difícil”, afirma</p><p>Fermin.</p><p>“Quando uma sociedade começa a discutir essa</p><p>questão, o mais importante é tentar ver o que representa realmente um</p><p>conjunto de valores dessa população, para que ela aceite isso não como</p><p>imposição legal, mas como um reflexo da vontade e da crença de que aquilo</p><p>é o melhor para ela, naquele momento histórico, naquele contexto”, analisa</p><p>José Roberto Goldim.</p><p>CAPÍTULO 2 ABORTO E BIOÉTICA</p><p>Com os avanços científicos da medicina na captação</p><p>de informações acerca da legalização do aborto em diversas situações,</p><p>podemos verificar na bioética a ciência que acompanha estas questões, sob</p><p>uma visão ética. Para Durant:</p><p>A bioética é o estudo interdisciplinar do conjunto das</p><p>condições exigidas por uma administração responsável da</p><p>vida humana (ou da pessoa humana), tendo em vista os</p><p>progressos rápidos e complexos do saber e das tecnologias</p><p>biomédicas.45</p><p>O termo apareceu pela primeira vez em 1971 no título</p><p>da obra de Van Rens Selaer Potter (Bioethics: bridge to the future, Prenctice</p><p>Hall, Englewood Clifs, New York). Vieira46, explica que sua finalidade é</p><p>auxiliar a humanidade no sentido de participação racional, porém cautelosa</p><p>no processo da evolução biológica e cultural.</p><p>Bio, segundo Pessini e Barchifontaine47, “exige que se</p><p>leve seriamente em conta as disciplinas e as implicações do conhecimento</p><p>científico, de modo que possamos entender as questões, perceber o que</p><p>está em jogo e aprender a avaliar possíveis conseqüências das descobertas</p><p>e suas aplicações...”. Os autores citam também a ética, onde, por sua vez,</p><p>“é uma tentativa para se determinar os valores pelos quais vivemos. Quando</p><p>vista num contexto social, é uma tentativa de avaliar as ações pessoais e as</p><p>ações dos outros de acordo com uma determinada metodologia ou certos</p><p>valores básicos”.</p><p>45 DURANT, G. A Bioética: natureza, princípios, objetos. São Paulo: Paulus, 1995.</p><p>46 VIEIRA, T. R. Bioética e Direito, ed. 2 São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2003.</p><p>47 PESSINI L., BARCHIFONTAINE C. P. Problemas Atuais de Bioética, 2 ed. São Paulo:</p><p>Loyola, 1994, p.14.</p><p>Sapucaia48 conclui sobre o surgimento da bioética:</p><p>A bioética surgiu ligada principalmente à Medicina, com o</p><p>intuito de superar obstáculos surgidos das relações entre</p><p>médicos e pacientes, e também como forma de</p><p>regulamentar os avanços obtidos com a engenharia</p><p>genética e a biomedicina.</p><p>Segundo Vieira, bioética é a combinação de</p><p>conhecimentos biológicos e valores humanos.</p><p>O vocábulo bioética indica um conjunto de pesquisas e</p><p>práticas pluridisciplinares, objetivando elucidar e solucionar</p><p>questões éticas provocadas pelo avanço das tecnologias</p><p>biomédicas.Seu estudo vai além da área médica, abarcando</p><p>psicologia, direito, biologia, sociologia, ecologia, tecnologia,</p><p>filosofia, etc, sempre observando as diversas culturas e</p><p>valores.49</p><p>Desde então vários pesquisadores têm se debruçado</p><p>sobre o termo Bioética, ampliando e modificando esta concepção original.</p><p>Na Encyclopedia of Bioethics50, lê-se:</p><p>"Bioética é um neologismo derivado das palavras gregas</p><p>"bios" (vida) e "ethike" (ética). Pode-se defini-la como o</p><p>estudo sistemático das dimensões morais – incluindo visão,</p><p>decisão, conduta e normas morais - das ciências da vida e</p><p>do cuidado da saúde, utilizando uma variedade de</p><p>metodologias éticas em um contexto interdisciplinar".</p><p>48 SAPUCAIA, M. R. Pater semper incertus est. In RIOS, A. R. et al. Bioética no Brasil. Rio</p><p>de Janeiro: Espaço e Tempo, 1999, p.82.</p><p>49 VIEIRA, T. R. Bioética e Direito. 2003.</p><p>50 REICH, W. T. Encyclopedia of Bioethics, v. 4. New York: Wilkins, 1995.</p><p>Reich afirma que a Bioética é o estudo sistemático das</p><p>dimensões morais - incluindo visão moral, decisões, conduta e políticas - das</p><p>ciências da vida e atenção à saúde, utilizando uma variedade de</p><p>metodologias éticas em um cenário interdisciplinar51.</p><p>Vieria interpreta o conceito de bioética, como um</p><p>estudo sistemático da conduta humana no campo das ciências biológicas e</p><p>da atenção de saúde, sendo esta conduta examinada à luz de valores e</p><p>princípios morais, constituindo um conceito mais amplo que o da ética</p><p>médica, tratando da vida do homem, da fauna e da flora.</p><p>Pode-se observar nas obras pesquisadas, que a</p><p>bioética se preocupa em estudar principalmente os dilemas éticos</p><p>associados à pesquisa biológica e seu emprego na medicina.</p><p>Para tanto, a lei deve assegurar o princípio da</p><p>prioridade da pessoa aliando-se às exigências legítimas do processo do</p><p>conhecimento científico e da proteção da saúde pública. E, quando não</p><p>houver uma lei específica, cabe ao juiz dizer o direito, baseando-se em</p><p>princípios gerais, determinando os limites.</p><p>Meirelles52 considera insuficiente a ética nos casos que</p><p>estão se colocando diariamente, e defende a criação de regras jurídicas,</p><p>com base nos princípios bioéticos, para que se possam apresentar soluções</p><p>que sejam condizentes com os valores defendidos e que abrangiam o maior</p><p>número de “casos”.</p><p>51 REICH, W. T. Encyclopedia of Bioethics. 1995.</p><p>52 MEIRELLES, J. M. L. de. Bioética e biodireito. In: BARBOZA, H. H. e BARRETTO, V. P.</p><p>Temas de Biodireito e bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.</p><p>O autor discorre:</p><p>A Bioética propõe limites à biotecnologia e à</p><p>experimentação, com a finalidade de ver protegidas a</p><p>dignidade e a vida da pessoa humana como prius sobre</p><p>qualquer valor. Porém, a norma moral é insuficiente porque,</p><p>ainda que alcance a dimensão social da pessoa humana,</p><p>opera apenas no plano interno da consciência, impondo-se,</p><p>portanto, um novo ramo do dever ser, mediante o qual se</p><p>regulem as relações intersubjetivas à luz dos princípios da</p><p>Bioética. Necessário, por isso, que as normas sejam</p><p>jurídicas, e não somente éticas, pois somente o caráter</p><p>coercitivo daquelas impedirá ao científico sucumbir à</p><p>tentação experimentalista e à pressão de interesses</p><p>econômicos.53</p><p>A partir da ótica da bioética, vários autores, entre eles,</p><p>filósofos, teólogos, médicos, juristas, se dividem entre distintas correntes</p><p>doutrinárias que, por sua vez, podem ser aglutinadas em três grandes eixos</p><p>de discussão: as absolutamente favoráveis, as favoráveis em determinadas</p><p>situações e as não favoráveis à prática do aborto. Os argumentos são os</p><p>mais diversos e nem sempre são desvinculados da perspectiva religiosa – a</p><p>crença determina, em muitos casos, o posicionamento sobre o aborto. Cada</p><p>pessoa apresenta um conjunto de princípios, uma marca de contexto</p><p>pessoal e, dessa forma, não é fácil apresentar uma visão que não seja</p><p>comprometida com os valores que a compõem.</p><p>Varga54 ao tratar do aborto, considera-o como a morte</p><p>de vida recém-nascida. Filia-se à teoria de concepção que estabelece que</p><p>existe vida humana a partir da união do óvulo com o espermatozóide.</p><p>Entende que o feto é uma “pessoa” em desenvolvimento.</p><p>53 MEIRELLES, J. M. L. de. Bioética e biodireito. 2001.</p><p>54 VARGA, A. C. Bioética e Biodireito. Trad. Pe Guido Edgar Wenzel. São Paulo: Unisinos,</p><p>1998, p. 70.</p><p>É claramente contrário ao aborto, uma vez que</p><p>considera o feto com características humanas e, assim, a vida presente deve</p><p>ser o maior de todos os valores, conforme está claro em seu texto:</p><p>Depois de ter discutido o problema central do aborto, isto é,</p><p>a humanidade do feto, deve-se discutir os argumentos que</p><p>são, geralmente, invocados, para a justificação do aborto.</p><p>Todos os argumentos comparam o valor da vida humana em</p><p>desenvolvimento com algum outro valor. O raciocínio é o</p><p>seguinte: no caso de valores morais conflitantes, quando</p><p>apenas um valor pode ser respeitado, que a escolha lógica e</p><p>moral seja em favor do valor maior.55</p><p>O autor continua o raciocínio com argumentos bastante</p><p>conhecidos por desprezarem, inclusive, a saúde física e psíquica da mulher</p><p>para que se proteja o feto, sendo que este, por não ser uma vida autônoma,</p><p>ainda depende da mãe para manter-se. Despreza o sofrimento causado à</p><p>mulher, pois ela tem este grande mérito, qual seja o de gerar uma nova vida,</p><p>independente do que possa com ela acontecer:</p><p>Não se pretende afirmar, que há casos em que a saúde da</p><p>mãe não sofra por causa da gravidez ou que esta saúde não</p><p>seja um grande valor, mas deve-se manter o princípio de</p><p>que a vida do feto é um valor maior do que a saúde e que os</p><p>remédios poderão ser aplicados para curar a doença da</p><p>mãe, em vez de provocar um aborto.56</p><p>Esse autor coloca o valor da vida do feto acima de</p><p>todos os demais valores que podem concorrer quando o tema é o aborto. A</p><p>mulher é considerada como um casulo que serve para abrigar o feto, tanto</p><p>que, quando é preciso escolher entre a vida da mãe ou do feto, a vida da</p><p>mãe pode prevalecer, em caso de risco dessa vida. Em qualquer outra</p><p>situação, a vontade, a escolha, a liberdade, a autonomia da mulher, não</p><p>serão consideradas de forma alguma.</p><p>55 VARGA, A. C. Bioética e Biodireito. p.70.</p><p>56 JUNGES, J R Bioética e Biodireito. Trad. Pe Guido Edgar Wenzel. São Paulo: Unisinos,</p><p>19998, p.70.</p><p>Mesmo em caso de estupro, o autor se posiciona</p><p>contrariamente ao aborto, com o argumento de que o feto não é o agressor</p><p>e, por isso, não pode ser punido. Mas salienta que a mulher que teve o bebê</p><p>nessa situação deve ter ajuda religiosa, psicológica, porém, em hipótese</p><p>alguma, pode optar pela realização do aborto. E salienta que a sociedade</p><p>está empenhada tanto em adotar bebês que tenham mães vítimas de</p><p>estupro, como também em auxiliar essas mulheres.</p><p>Esse empenho não pode ser considerado no nosso</p><p>país, uma vez que se sabe que a adoção não é uma prática comum a ponto</p><p>de solucionar os problemas dos “órfãos”, e, principalmente, a prática da</p><p>adoção não tem o condão de fazer com que uma mulher vítima de estupro</p><p>se disponha a gerar uma vida, dependente dela por nove meses, quando</p><p>essa vida foi resultado de uma violência sexual. Essa decisão cabe a cada</p><p>mulher, por isso é preciso ser minimamente sensível para entender que o</p><p>fruto de uma violência não será bem-vindo, em grande parte dos casos.</p><p>Junges57, ao escrever sobre bioética, detalha várias</p><p>discussões acerca do aborto, mostrando argumentos dos defensores dessa</p><p>prática e contrários a</p><p>ela. Mas defende a vida do embrião em qualquer</p><p>estágio e apresenta, como uma solução ética, desestimular a prática do</p><p>aborto.</p><p>57 JUNGES, J R. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 136.</p><p>Apesar de entender que a mulher é a peça central</p><p>dessa discussão – que envolve questões contra a mulher, além da</p><p>discriminação e da violência, mesmo legal –, para esse autor a</p><p>autodeterminação da mulher não pode ser considerada com maior valor do</p><p>que o direito à vida do embrião, assim, defende a vida do feto em detrimento</p><p>da escolha da mulher, conforme deixa claro:</p><p>Em todo aborto existe um conflito de direitos: no aborto</p><p>terapêutico, entre o direito à vida da mulher e o direito à vida</p><p>do feto, mas, em todo os outros casos, é um conflito entre o</p><p>direito de autodeterminação da mulher e o direito à vida do</p><p>feto. Neste segundo caso, o direito à vida prevalece sobre o</p><p>direito à autodeterminação, porque é um direito mais</p><p>fundamental na hierarquia de bens essenciais do ser</p><p>humano.58</p><p>A preocupação que se evidencia nos textos que tratam</p><p>do aborto é a do estabelecimento de um limite temporal para a sua</p><p>realização, uma vez que, dependendo do período da gestação, há risco para</p><p>a vida da mulher. Nas legislações que consideram o abortamento possível</p><p>de ser efetuado por razões como o prejuízo para a saúde física e psíquica</p><p>da mulher ou de ser o feto portador de grave anomalia que impossibilite sua</p><p>vida, o prazo deve ser de até três meses do início da gestação, sendo que</p><p>nesse período a possibilidade de risco para a saúde da mulher é menor e a</p><p>intervenção pode ser melhor suportada.</p><p>58 JUNGES, J R. Bioética: perspectivas e desafios. 1999, p. 136.</p><p>A partir do primeiro trimestre de gestação, o risco para</p><p>a saúde da mulher aumenta, podendo gerar graves complicações.</p><p>Independentemente do prazo, a mulher sempre deverá consentir no aborto,</p><p>e o processo de abortamento deve ser realizado por médico competente</p><p>para tanto.</p><p>Nas suas reivindicações, as feministas do Rio de Janeiro</p><p>lutavam pela descriminalização do aborto até as primeiras</p><p>doze semanas de gestação e orientação para que o mesmo</p><p>não fosse compreendido como método contraceptivo.59</p><p>Vieira60 cita Englert, que estabelece uma diferença</p><p>entre a ética e o direito: “sendo que este se aplica uniformemente a todos; e</p><p>aquela pode variar em função das comunidades filosóficas onde ela se</p><p>exerce”.</p><p>Clotet61 afirma que a Bioética é uma resposta da ética</p><p>às questões apresentadas pelo desenvolvimento científico tecnológico nas</p><p>áreas das ciências, em especial nas ciências biomédicas, tratando de</p><p>questões tais como clonagem, aborto, eutanásia, transplantes,</p><p>biossegurança, entre outras. E, ainda destaca o papel crítico da Bioética</p><p>enquanto reflexão sobre o uso conveniente dos poderes da medicina</p><p>referentes à vida, morte e saúde da espécie humana.</p><p>59 BARSTED, L.L. Legalização e descriminalização do aborto no Brasil: 10 anos de luta</p><p>feminista. Revista Estudos Feministas, Rio de Janeiro, n.0. 1992, p. 116.</p><p>60 VIEIRA, T. R. Bioética e Direito. 2003.</p><p>61 CLOTET, J. Bioética, uma Aproximação. Porto Alegre: EDIPUCRS. 2003.</p><p>Para Barbosa e Berretto:</p><p>O vocábulo Bioética passa a indicar, portanto, um conjunto</p><p>de pesquisas e práticas pluridisciplinares tendentes a</p><p>solucionar questões éticas que o avanço das tecnociências</p><p>biomédicas tem provocado. Em tal sentido, o estudo da</p><p>Bioética ultrapassa a área da Medicina, abrangendo a</p><p>Psicologia, a Biologia, a Antropologia, a Sociologia, a</p><p>Ecologia, a Teologia, a Filosofia, dentre tantos outros ramos</p><p>do conhecimento humano.62</p><p>Segundo Alves63, cabe lembrar que o aborto é o</p><p>produto das práticas realizadas no abortamento, mas teve seu significado</p><p>ligado ao uso comum e ao tipo penal. O aborto pode ser estudado a partir de</p><p>vários aspectos, mas é preciso analisá-lo enquanto conduta criminalizada</p><p>que apresenta seu conceito primeiramente na Medicina. Assim,</p><p>complementa o autor:</p><p>Aborto é a interrupção da gestação com a morte do feto</p><p>acompanhada ou não da expulsão do produto da concepção</p><p>do útero materno. A gravidez pode ser interrompida e o feto</p><p>permanecer no claustro materno. Outras vezes, há expulsão</p><p>do produto da concepção antes de sua viabilidade no mundo</p><p>exterior. O feto, neste caso, é incapaz de sobrevida extra-</p><p>uterina. Para a configuração do crime de aborto não é</p><p>suficiente a simples interrupção da gestação, com a</p><p>expulsão do feto, pois este pode ser expulso em condições</p><p>de sobrevida e, em seguida, ser morto por outra ação</p><p>punível. A morte do feto é pressuposto essencial para a</p><p>configuração do aborto. Se, em decorrência da ação</p><p>abortiva praticada pelo sujeito ativo, a gravidez é</p><p>interrompida, mas o feto sobrevive, haverá tentativa de</p><p>aborto.64</p><p>62 BARRETTO, V. P. As relações da bioética com o biodireito. Temas de biodireito e</p><p>bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.87.</p><p>63 ALVES, I. F. Crimes Contra a Vida. 1999, p. 196.</p><p>64 ALVES, I. F. Crimes Contra a Vida. 1999, p. 196.</p><p>Para o entendimento bioético, o Conselho Federal de</p><p>Medicina classifica o aborto em 4 tipos:</p><p>1. Interrupção Eugênica da Gestação (IEG): situação</p><p>em que a gestação é interrompida por valores</p><p>racistas, sexistas, étnicos. Por regra geral, esse tipo</p><p>de interrupção é procedido contra a vontade da</p><p>gestante, sendo esta obrigada a abortar.</p><p>2. Interrupção Terapêutica da Gestação (ITG):</p><p>situação em que a gestação é interrompida para</p><p>salvar a vida da gestante.</p><p>3. Interrupção Seletiva da Gestação (ISG): situação</p><p>em que se interrompe a gestação pela constatação</p><p>de lesões fetais. Os casos que justificam essa</p><p>interrupção são de patologias incompatíveis com a</p><p>vida extra-uterina.</p><p>4. Interrupção Voluntária da Gestação (IVG): situação</p><p>em que o casal ou a gestante não deseja a gravidez,</p><p>seja ela fruto de estupro ou de relação consensual.</p><p>Barretto coloca, no parágrafo abaixo citado, de forma</p><p>sucinta, todas as questões levantadas neste capítulo, o tratamento dado ao</p><p>aborto no Brasil, ainda considerado como crime, a importância da bioética e</p><p>a necessidade do biodireito que tenha como função auxiliar no avanço das</p><p>ciências biomédicas sem descuidar do cuidado com o ser humano:</p><p>O mesmo com relação ao aborto, expressão eloqüente do</p><p>fracasso da sociedade contemporânea em controlar os</p><p>nascimentos com meios menos traumáticos. Podemos,</p><p>então, asseverar que não se pode esperar que o progresso</p><p>do conhecimento científico traga consigo, somente e</p><p>necessariamente, benefícios para a pessoa humana, pois o</p><p>que temos presenciado é exatamente o inverso, quando a</p><p>ciência e as tecnologias de aliados do ser humano passam a</p><p>atuar como seus algozes. Por outro lado, a conceituação de</p><p>Potter de que a bioética tinha por objetivo a utilização das</p><p>ciências biológicas como meio de melhoria da qualidade de</p><p>vida, encontra uma certa confirmação, quando verificamos</p><p>que a descoberta dos microorganismos, das bactérias e das</p><p>enzimas e suas aplicações terapêuticas e industriais</p><p>contribuiu para a melhoria das condições de vida da pessoa</p><p>humana. Entre esses dois pólos, oscilam a ciência e as</p><p>tecnologias da vida, cabendo à bioética estabelecer os</p><p>limites racionais para que se possa construir um sistema</p><p>jurídico, o biodireito, que não seja um empecilho para o</p><p>progresso do conhecimento e da medicina.65</p><p>Faz-se, assim, necessária a construção de um</p><p>biodireito que, em conformidade com os princípios fornecidos pela bioética,</p><p>possa apresentar soluções para os problemas que envolvem indivíduos e</p><p>que</p>