CHS 2024 - Introdução ao Direito Constitucional Ap_240722_141114

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<p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>Polícia Militar - Espírito Santo</p><p>Curso de Habilitação de Sargentos</p><p>Direito</p><p>Constitucional</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>Sumário</p><p>1. DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONALISMO ___________________________ 4</p><p>1.1. Aspectos Introdutórios ___________________________________________________ 4</p><p>1.2. Origem e evolução histórica do Constitucionalismo _______________________ 5</p><p>1.2.1. Constitucionalismo na Antiguidade, Idade Média e Moderna _____________ 6</p><p>1.2.2. Constitucionalismo moderno ____________________________________________ 6</p><p>1.2.3. Constitucionalismo contemporâneo _____________________________________ 7</p><p>1.3. Neoconstitucionalismo __________________________________________________ 7</p><p>1.4. Classificação das Constituições __________________________________________ 8</p><p>2. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ________________________________ 9</p><p>2.1. A Constituição Imperial de 1824 _________________________________________ 10</p><p>2.2. A Constituição Republicana de 1891 ____________________________________ 11</p><p>2.3. A Constituição de 1934 _________________________________________________ 11</p><p>2.4. A Constituição de 1937 _________________________________________________ 12</p><p>2.5. A Constituição Democrática de 1946 ___________________________________ 13</p><p>2.6. A Constituição de 1967 e a EC de 1969 __________________________________ 13</p><p>2.7. A Redemocratização do país com a Constituição de 1988 _______________ 14</p><p>3. ELEMENTOS DA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO __________________________________ 16</p><p>3.1. Poder Constituinte ______________________________________________________ 16</p><p>3.1. A Elaboração da Constituição __________________________________________ 16</p><p>3.1.2 Sua transformação _____________________________________________________ 16</p><p>3.1.3 Relação com a ordem anterior _________________________________________ 19</p><p>3.1.4 Estrutura da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ______ 20</p><p>3.2. Estado Democrático de Direito _________________________________________ 21</p><p>3.3. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais ____________________ 22</p><p>3.3.1. Normas de eficácia plena ______________________________________________ 22</p><p>3.3.2. Normas de eficácia contida ____________________________________________ 23</p><p>3.3.3. Normas de eficácia limitada ____________________________________________ 24</p><p>3.4. Os Tratados internacionais em Direitos Humanos _________________________ 24</p><p>4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS _____________________________________ 26</p><p>4.1. Distinção entre garantias e direitos fundamentais ________________________ 26</p><p>4.2. Evolução ______________________________________________________________ 27</p><p>4.3. Características _________________________________________________________ 28</p><p>4.4. Aplicabilidade e eficácia _______________________________________________ 29</p><p>4.5. Direito à vida ___________________________________________________________ 30</p><p>4.6. Princípio da igualdade _________________________________________________ 34</p><p>4.7. Princípio da legalidade _________________________________________________ 36</p><p>4.8. Inviolabilidade à intimidade, vida privada, honra e imagem ______________ 38</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>4.8.1. Inviolabilidade à intimidade e à vida privada ___________________________ 38</p><p>4.8.2 Inviolabilidade à honra e imagem _______________________________________41</p><p>4.8.3. Direito à indenização __________________________________________________ 42</p><p>4.9. Inviolabilidade domiciliar _______________________________________________ 42</p><p>4.10. Inviolabilidade da correspondência e das comunicações __ 45Erro! Indicador</p><p>não definido.</p><p>4.11. Liberdade de locomoção ______________________________________________ 48</p><p>4.12. Liberdade de reunião __________________________________________________ 49</p><p>5. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS_______________________________________________51</p><p>5.1 Introdução_______________________________________________________________51</p><p>5.2 Habeas Corpus___________________________________________________________53</p><p>5.3 Habeas Data ____________________________________________________________ 54</p><p>5.4 Ação Popular ___________________________________________________________ 55</p><p>5.5 Mandado de Segurança _________________________________________________56</p><p>5.6 Mandado de Injunção ___________________________________________________58</p><p>5.7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ____________________________________________58</p><p>5.8 FICHA TÉCNICA __________________________________________________________59</p><p>4</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>4</p><p>1. INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>1.1. Aspectos Introdutórios</p><p>A origem do Direito Constitucional está ligada a duas preocupações básicas:</p><p>organização do Estado e limitação do poder estatal através do estabelecimento de</p><p>direitos e garantias fundamentais aos indivíduos.</p><p>O Direito Constitucional é conceituado por Moraes (2017, p. 25), como,</p><p>Um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à</p><p>organização e funcionamento do Estado, à articulação dos</p><p>elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da</p><p>estrutura política. Tem, pois, por objeto a constituição política do</p><p>Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização</p><p>de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do</p><p>poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias</p><p>fundamentais.</p><p>Em síntese, o Direito Constitucional é parte do Direito destinada a fixar a estrutura do</p><p>Estado, a estabelecer e garantir os limites de seus poderes e a fixar os direitos</p><p>fundamentais individuais e sociais de todos. Em razão desses objetivos diz-se que o</p><p>objeto de estudo desse ramo do direito é a interpretação, sistematização, e crítica</p><p>das normas constitucionais vigentes em um Estado (Novelinho, 2019, p. 42). Ou seja,</p><p>seu objeto é a Constituição Federal do Estado, denominada de “Lei Maior do País”,</p><p>“Carta Magna”, “Lei Fundamental” e a “Lei das Leis”, dentre outras identificações.</p><p>Ou, ainda, pode-se afirmar que o conteúdo da Constituição Federal corresponde às</p><p>matérias estudadas no Direito Constitucional.</p><p>A palavra Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou,</p><p>ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas;</p><p>organização, formação.</p><p>Já no sentido jurídico, entende-se por Constituição, segundo MORAES: (2017, p.29):</p><p>Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas</p><p>referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes</p><p>públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar,</p><p>distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos</p><p>cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos</p><p>competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou</p><p>administrativas.</p><p>SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO</p><p>Em razão da Constituição tratar dos assuntos mais importantes do Estado, ela ocupa</p><p>no ordenamento jurídico uma posição diferenciada. Ela se posiciona no ápice de</p><p>uma pirâmide conhecida como pirâmide Kelsiana, que representa a organização do</p><p>ordenamento jurídico.</p><p>Destarte, quando você imaginar o conjunto de normas (leis, medidas provisórias,</p><p>5</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>5</p><p>decretos...) deve ter em mente que o ordenamento jurídico é muito organizado e</p><p>poderia ser visualmente ilustrado da seguinte maneira:</p><p>Essa estrutura conhecida como "pirâmide de Kelsen" foi pensada pelo professor</p><p>austríaco, Hans Kelsen, para demonstrar a ideia de que existe hierarquia entre as</p><p>normas que integram o ordenamento jurídico. Nesse sentido, podemos</p><p>(a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir a</p><p>29</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>29</p><p>efetivação dos direitos fundamentais);</p><p>g) interdependência (as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas,</p><p>possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades; assim, a liberdade de</p><p>locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como à</p><p>previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial);</p><p>h) complementaridade (os direitos fundamentais não devem ser interpretados</p><p>isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcançar os objetivos</p><p>previstos pelo legislador constituinte);</p><p>i) relatividade ou limitabilidade (os direitos fundamentais não têm natureza</p><p>absoluta).</p><p>Para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2015, p. 38) o fato de serem os direitos</p><p>fundamentais normas abertas (princípio da não tipicidade dos direitos</p><p>fundamentais), permite que se insiram novos direitos, não previstos pelo constituinte</p><p>na elaboração do Texto Maior, no âmbito de direitos já existentes.</p><p>4.4 Aplicabilidade e eficácia</p><p>A Constituição dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias</p><p>fundamentais têm aplicação imediata (art. 5.0, § 1.0).</p><p>Esse comando constitucional, embora inserto no art. 5.° da Constituição, não tem</p><p>sua aplicação restrita aos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos</p><p>arrolados nos incisos deste mesmo artigo. Sua incidência alcança as diferentes</p><p>classes de direitos e garantias fundamentais de nossa Carta Magna, ainda que</p><p>indicados fora do catálogo próprio, a eles destinado (arts. 5.° ao 17). (Vicente Paulo,</p><p>Marcelo Alexandrino, 2015,p.43).</p><p>Importante frizar que, dizer que as normas definidoras de direitos e garantias</p><p>fundamentais tenham aplicação imediata, não significa dizer que todas tenham</p><p>aplicabilidade imediata. Dito de outra forma, “aplicação” e “aplicabilidade” não</p><p>significam a mesma coisa.</p><p>Ter "aplicação imediata" significa que essas normas “são dotadas de todos os meios</p><p>e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou</p><p>comportamentos que elas regulam”. É dizer: são aplicáveis desde já no limite do</p><p>possível, até onde haja condições para seu atendimento por parte das instituições.</p><p>Afinal, não há norma constitucional sem ao menos eficácia mínima.</p><p>Importante destacar, portanto, que não se deve confundir “aplicação imediata”</p><p>com a aplicabilidade imediata das normas de eficácia plena e contida. Isso porque,</p><p>embora grande parcela das normas que definem os direitos e garantias</p><p>fundamentais possuam aplicabilidade imediata (notadamente as instituidoras de</p><p>direitos e garantias individuais), há ainda uma outra parcela que depende de</p><p>providências ulteriores (como a edição de uma lei integradora) que lhe completem</p><p>a eficácia (como algumas normas que definem os direitos sociais, culturais e</p><p>econômicos), possuindo, portanto, aplicabilidade indireta.</p><p>Nesse sentido, Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino lecionam que “embora a</p><p>regra seja a eficácia e a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, o fato é</p><p>que existem direitos fundamentais que consubstanciam normas de eficácia limitada,</p><p>dependentes de regulamentação por lei para a produção de seus efeitos</p><p>essenciais”. (DE PAULO, Vicente. ; ALEXANDRINO, Marcelo., 2015,p.43).</p><p>Desta forma, toda norma definidora de direitos e garantias fundamentais têm</p><p>30</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>30</p><p>aplicação imediata (art. 5.°, § 1.°), todavia, quanto a aplicabilidade, existem direitos</p><p>e garantias fundamentais de aplicabilidade imediata (definidos em normas de</p><p>eficacia plena e contida) e outros que tem sua eficácia limitada tendo em vista que</p><p>dependem de regulamentação para a produção de seus plenos efeitos, ou seja,</p><p>possuem aplicabilidade mediata ou indireta. Citamos como exemplos os incisos XX</p><p>e XXVII do art. 7.° da Carta Política.</p><p>Direito à vida</p><p>O direito à vida está consagrado no caput do art. 5º e deve ser observado por dois</p><p>prismas: o direito de permanecer vivo (vida intrauterina e extrauterina) e o direito a</p><p>uma vida digna.</p><p>O direito a permanecer vivo pode ser observado na vedação à pena de morte</p><p>(salvo em caso de guerra externa declarada) previsto no art. 5º, XLVII, a , e em outras</p><p>disposições legais , tais como: art. 124 CP, art. 121 CP.</p><p>Já o direito a uma vida digna, garante as necessidades vitais básicas, e proibe</p><p>qualquer tratamento desumano como a tortura, penas de caráter perpétuo,</p><p>trabalhos forçados, cruéis etc. (art. 5º, III e XLVII).</p><p>Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer</p><p>natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes</p><p>no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,</p><p>à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:</p><p>[...]</p><p>III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano</p><p>ou degradante;</p><p>[...]</p><p>XLVII - não haverá penas:</p><p>a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.</p><p>84, XIX;</p><p>b) de caráter perpétuo;</p><p>c) de trabalhos forçados;</p><p>d) de banimento;</p><p>e) cruéis; [grifo nosso]</p><p>Sobre o Direito à vida, importante questões podem ser levantadas, dentre elas,</p><p>destacam-se: 1) o julgamento da ADI 3.510; 2) o julgamento da ADPF 54; 3) os limites</p><p>e justificativas para o uso da força letal; 4) o uso de algemas e as implicações na</p><p>vida digna. Passemos a análise de cada uma delas.</p><p>1)Julgamento da ADI 3510</p><p>Sobre o direito à vida, importante o julgamento da ADI 3.510, que tinha como objeto</p><p>a possibilidade (ou não) de pesquisas com células-tronco embrionárias. Essa ação</p><p>direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, questionava o art. 5º da Lei</p><p>11.105/2005, que permitia a pesquisa com células-tronco embrionárias que não</p><p>fossem utilizadas na fertilização in vitro, sob o argumento de que o embrião já é uma</p><p>pessoa viva, cuja dignidade restaria violada.</p><p>Após intenso debate e em votação apertada, o STF deliberou pela</p><p>constitucionalidade da norma, liberando a utilização de células-tronco embrionárias</p><p>31</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>31</p><p>em pesquisas científicas e terapias. Ficou consignado naquela assentada que não</p><p>há, na manipulação das células-tronco embrionárias, ofensa ao direito à vida, que</p><p>só começaria no momento da nidação (fixação do embrião no útero materno). Na</p><p>espécie, prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que asseverou que:</p><p>“as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao</p><p>parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina</p><p>personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando</p><p>se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º, III), aos ‘direitos da</p><p>pessoa humana’ (art. 34, VII, b), ao ‘livre exercício dos direitos…</p><p>individuais’ (art. 85, III) e aos ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, §</p><p>4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa.</p><p>Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e</p><p>qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico,</p><p>mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque</p><p>nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito</p><p>exclusivamente a um indivíduo já personalizado”.</p><p>2) Julgamento da ADPF 54</p><p>Ainda merece destaque o julgamento da ADPF 54, em que o STF, por maioria, julgou</p><p>procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação</p><p>segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada</p><p>nos arts.124, 126, 128, I e II, todos do Código Penal, julgado em 12.04.2012.</p><p>Reconheceu-se naquela assentada o direito da gestante de submeter-se ao</p><p>procedimento de antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de</p><p>feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. De acordo</p><p>com</p><p>o voto do Min. Relator Marco Aurélio:</p><p>“(…) a incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao</p><p>parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a</p><p>qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher. No</p><p>caso, ainda que se conceba o direito à vida do feto anencéfalo – o</p><p>que, na minha óptica, é inadmissível, consoante enfatizado –, tal</p><p>direito cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à</p><p>dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à</p><p>autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e</p><p>à saúde, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, inciso III, 5º,</p><p>cabeça e incisos II, III e X, e 6º, cabeça, da Carta da República”.</p><p>3) os limites e justificativas para o uso da força letal;</p><p>No contexto do direito constitucional, o direito fundamental à vida é um dos pilares</p><p>essenciais da dignidade humana. No entanto, situações surgem onde autoridades</p><p>policiais necessitam empregar a força para proteger vidas, incluindo a própria e de</p><p>terceiros. Esta prerrogativa levanta questões cruciais sobre os limites e justificativas</p><p>para o uso da força letal. Vamos a algumas destas questões:</p><p>A primeira questão envolve a conformidade da ação policial com a lei. A legislação</p><p>brasileira, especialmente o Código Penal, permite uso da força letal, quando for para</p><p>legítima defesa ou no estrito cumprimento do dever legal.</p><p>Filosoficamente, a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal são</p><p>fundamentos morais e jurídicos reconhecidos para o uso da força. Conforme</p><p>preceitua o artigo 25 do Código Penal brasileiro, "entende-se em legítima defesa</p><p>32</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>32</p><p>quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual</p><p>ou iminente, a direito seu ou de outrem". Este princípio também se estende ao estrito</p><p>cumprimento do dever legal, onde agentes públicos, agindo dentro dos limites da lei,</p><p>podem utilizar a força quando estritamente necessário para proteger vidas.</p><p>A pergunta crucial, e talvez o ponto mais sensível, é se a ação policial estava de fato</p><p>dentro dos limites legais e se a intensidade da resposta foi proporcional à ameaça</p><p>enfrentada.</p><p>Aqui é importante ter em mente que o direito à vida é assegurado indistintamente a</p><p>todo brasileiro, mesmo aqueles que cometam delitos. A pena capital é permitida</p><p>pela Constituição apenas em caso de guerra.</p><p>Logo, surge uma questão importante: existe diferenças ou níveis diferentes de</p><p>proteção da vida a depender das condutas dos cidadãos. Quando um cidadão</p><p>transgride o ordenamento, ofende outros bens jurídicos, inclusive a vida de outros, a</p><p>constituição suprime a proteção de sua vida?</p><p>A resposta a isso é negativa. Mesmo psicopatas mantém sobre si a tutela</p><p>constitucional da vida. E então, o que autoriza o uso de força letal, inclusive por</p><p>cidadãos (como no caso da exclusão de ilicitude por legítima defesa)?</p><p>A utilização da força letal inevitavelmente afeta os direitos individuais das pessoas</p><p>envolvidas, incluindo o direito à vida daqueles contra quem a força é aplicada.</p><p>Ocorre que, ao lado do direito à vida do agente infrator, concorrem o direito à vida</p><p>do agente público, da potencial (ou potenciais) vítima(s), além do direito à</p><p>segurança pública da comunidade. A questão aqui é como equilibrar esses direitos</p><p>fundamentais em situações de conflito iminente.</p><p>Percebe-se que quando o agente necessita se socorrer do emprego de força letal,</p><p>neste exato momento estarão em colisão direitos fundamentais: de um lado, o do</p><p>agente infrator e, de outro, o do agente de segurança pública e o da comunidade.</p><p>Em casos tais, o ordenamento autorizará a supressão legítima da vida do agente</p><p>infrator, para proteger bens jurídicos de igual valor (a vida de outros cidadãos).</p><p>Perceba, no entanto, que a ponderação neste choque de direitos fundamentais</p><p>exige que direitos de igual valor estejam em risco. Em outras palavras, se a vida do</p><p>agente de segurança pública ou a vida de outros membros da comunidade não</p><p>estiver ameaçada, a força letal será considerada inconstitucional e poderá sujeitar</p><p>aquele que a empregar às sanções legais.</p><p>Logo, de acordo com a doutrina e entendimento do STJ e do STF, o uso de força letal</p><p>exige o preenchimento de dois requisitos: (1) a necessidade e (2) a</p><p>proporcionalidade.</p><p>A primeira condição para o uso da força letal é a necessidade. Isso implica que a</p><p>ação policial deve ser o último recurso viável diante de uma ameaça iminente e séria</p><p>à vida de pessoas inocentes, incluindo a dos próprios policiais. Por certo que isto deve</p><p>ser avaliado caso a caso, e situações há em que o agente deverá recorrer</p><p>prontamente ao uso de força letal. Esta, no entanto, é uma situação excepcional.</p><p>A necessidade sempre deverá ser amplamente demonstrada em instrução</p><p>33</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>33</p><p>adequada, mediante elementos que demonstrem que o agente teve naquele</p><p>momento elementos plausíveis que lhe permitiram concluir que sua vida, ou a de</p><p>outros cidadãos estava em risco.</p><p>A segunda condição é a proporcionalidade da resposta policial à ameaça. Isso</p><p>significa que a intensidade e a gravidade da força utilizada devem ser adequadas e</p><p>proporcionais à gravidade da situação. A utilização de força excessiva que não se</p><p>justifique pela ameaça iminente pode ser considerada abuso de poder. Aqui revela</p><p>indispensável o adequado treinamento dos agentes em técnicas como o emprego</p><p>progressivo da força.</p><p>A jurisprudência brasileira consolidou entendimentos sobre os requisitos para o uso</p><p>legítimo da força letal. Decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) e de tribunais</p><p>superiores reiteram a necessidade de que o uso de força seja estritamente necessário</p><p>para a proteção de vidas, sendo considerado legítimo apenas quando há risco</p><p>iminente e grave à vida.</p><p>Os tribunais consideram diversos fatores ao avaliar a proporcionalidade do uso da</p><p>força letal, como a iminência e a gravidade da ameaça, a possibilidade de uso de</p><p>meios menos letais, o contexto da abordagem policial e a conduta dos agentes</p><p>envolvidos.</p><p>Casos julgados têm estabelecido que o uso de arma de fogo deve ser restrito a</p><p>situações onde não há outra opção razoável para neutralizar a ameaça. A</p><p>avaliação inclui se os agentes policiais agiram de acordo com protocolos de</p><p>segurança, se houve esgotamento de outros meios não letais disponíveis e se a ação</p><p>foi proporcional à gravidade da situação. Vamos a dois exemplos:</p><p>1. STF - Habeas Corpus 112.906/SP:</p><p>- Este caso consolidou o entendimento de que o uso de arma de fogo</p><p>por policiais deve ser avaliado à luz dos princípios da necessidade e da</p><p>proporcionalidade. O Supremo Tribunal Federal destacou a importância</p><p>de que o uso da força letal seja a última alternativa frente a uma situação</p><p>de perigo iminente e grave à vida (STF, HC 112.906/SP, Rel. Min. Gilmar</p><p>Mendes).</p><p>2. STJ - Recurso Especial 1.658.182/SP:</p><p>- Neste recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou que a</p><p>avaliação da proporcionalidade no uso da força letal deve considerar</p><p>todos os elementos contextuais da situação, como a iminência do perigo,</p><p>a disponibilidade de meios menos letais e a conduta dos agentes policiais</p><p>(STJ, REsp 1.658.182/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).</p><p>4) o uso de algemas e as implicações na vida digna.</p><p>Outra questão, que desta vez diz respeito ao caráter qualitativo do direito à vida,</p><p>trata do uso de algemas.</p><p>Os tribunais brasileiros têm se posicionado de maneira a equilibrar a necessidade de</p><p>segurança pública com a proteção dos direitos individuais. O Supremo Tribunal</p><p>Federal, por exemplo, em diversas decisões, tem reiterado que o uso de algemas</p><p>deve ser justificado pela necessidade real de resguardar a integridade física dos</p><p>34</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO</p><p>CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>34</p><p>agentes de segurança e de terceiros, assim como a segurança pública.</p><p>Como já dito, o direito à vida digna é um princípio fundamental consagrado na</p><p>Constituição Federal brasileira, que abrange não apenas a preservação física dos</p><p>indivíduos, mas também o respeito à sua integridade moral e psicológica. A</p><p>dignidade humana orienta todas as ações do Estado, incluindo aquelas realizadas</p><p>pelas autoridades policiais no exercício de suas funções.</p><p>O uso de algemas é uma medida restritiva de liberdade que pode afetar</p><p>significativamente a dignidade dos indivíduos detidos. A aplicação inadequada de</p><p>algemas pode resultar em constrangimento desnecessário, humilhação pública e até</p><p>mesmo danos físicos, comprometendo a integridade psicológica dos envolvidos.</p><p>Os tribunais brasileiros têm se debruçado sobre o tema do uso de algemas,</p><p>estabelecendo diretrizes para garantir que essa prática seja realizada de forma a</p><p>respeitar a dignidade humana e os direitos fundamentais dos indivíduos detidos.</p><p>Os tribunais têm reforçado que o uso de algemas deve estar amparado pela</p><p>necessidade de resguardar a integridade física dos agentes de segurança, evitar</p><p>fuga ou resistência e proteger a segurança pública, conforme previsão no artigo 199</p><p>do Código de Processo Penal.</p><p>A jurisprudência brasileira tem sido enfática na necessidade de se evitar o uso abusivo</p><p>de algemas. Decisões judiciais têm destacado que o uso indiscriminado e excessivo</p><p>de algemas viola não apenas o direito à liberdade, mas também a dignidade</p><p>humana dos indivíduos detidos (STF, HC 82959/MG, Rel. Min. Ellen Gracie).</p><p>Os tribunais têm também orientado que o uso de algemas em certos grupos</p><p>vulneráveis, como gestantes, idosos, crianças e pessoas com deficiência, deve ser</p><p>ainda mais cuidadoso e justificado de forma excepcional (STJ, HC 432165/RJ, Rel. Min.</p><p>Reynaldo Soares da Fonseca).</p><p>Em conclusão, o uso de algemas pelas autoridades policiais deve ser uma medida</p><p>excepcional e estritamente necessária, alinhada com os princípios da dignidade</p><p>humana e respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos detidos. A aplicação</p><p>criteriosa dessa prática contribui para um sistema de justiça mais justo e humano,</p><p>protegendo a integridade física e moral dos cidadãos, ao mesmo tempo em que</p><p>garante a segurança pública de forma responsável.</p><p>4.5 Direito à igualdade</p><p>No texto Constitucional brasileiro, enquanto princípio balizador de condutas, a</p><p>igualdade encontra-se consagrada no “caput” do art. 5º da CF/88 sob a forma</p><p>“todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza (...)”.</p><p>Nada obstante, enquanto direito, afora o próprio “caput”, ela é tratada também nos</p><p>incisos I, XXXVII, XLI e XLII desse mesmo artigo e, em uma série de outros artigos do</p><p>texto constitucional, como por exemplo: no art. 3º , I, III, IV; art. 4º VIII, ;art. 7º, XXX,</p><p>XXXI, XXXII, XXXIII e XXXIV ; art. 12 §§2º e 3º ; art. 23, II; art. 37, I e VIII; art. 43 “caput”e</p><p>no art. 150, II, dentre outros.</p><p>Importa dizer que, atualmente, “à idéia de igualdade, presente no imaginário social</p><p>desde a antigüidade, reconhecida como direito a partir das conquistas advindas</p><p>das revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII, e, tratada sob o enfoque dos direitos</p><p>35</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>35</p><p>fundamentais, mormente, a partir da segunda dimensão dos direitos, acresce-se</p><p>uma nova batalha, qual seja, a luta por sua concretização.” (BELISARIO, Bethânia.</p><p>2007, p.11).</p><p>Portanto, o entendimento do principio passa a ser no sentido de que, “não basta vê-</p><p>lo reconhecido como um princípio basilar no regime dos direitos fundamentais ;</p><p>necessário tê-lo efetivado nas variadas esferas da vida social na medida em que o</p><p>homem, ser dotado de singularidades, se relaciona e desenvolve”. (BELISARIO,</p><p>Bethânia. 2007, p.12).</p><p>Por sua vez, essa compreensão nos permite afirmar que o princípio da igualdade</p><p>assume duas espécies básicas no ordenamento juridico brasileiro, quais sejam:</p><p>igualdade formal e igualdade material.</p><p>A igualdade formal é traduzida, em um primeiro momento, como uma absoluta</p><p>uniformidade de tratamento frente à lei e se consubstancia na expressão “todos são</p><p>iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza”. Expressão essa que se</p><p>coaduna com o art. 3º da Cf/88 que dispõe que o Brasil tem por objetivo, “ promover</p><p>o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer</p><p>outras formas de discriminação.”</p><p>Em contrapartida, a igualdade material é traduzida como a busca pela igualdade</p><p>na realidade e, para tanto, o legislador pode, por um lado, prescrever vedações</p><p>materiais em razão de critérios inadmissiveis no direito e, por outro, criar</p><p>diferenciações/discriminações na própria lei, para que seja dado “tratamento igual</p><p>aos iguais e desigual aos desiguais na medida da desigualdade deles”.</p><p>Vale dizer, que a palavra “discriminação” traz em si dois sentidos. No sentido</p><p>negativo, tem o conotação de “preconceito”, ‘inferiorização”, e assim considerada,</p><p>é proibida pela Constituição. Esse é o sentido do art. 3º da Cf/88.</p><p>Já no sentido positivo, assume a conotação de “diferenciação” ou “discriminação”</p><p>de tratamento às pessoas quando da elaboração da lei. Essa “discriminação</p><p>positiva” é permitida pela Constituição quanto o que se quer é a igualdade material.</p><p>Dito de outra maneira, no aspecto material, a igualdade comporta a diferença ou</p><p>a “ discriminação” de tratamento no momento da elaboração da lei. Afinal, tem</p><p>por finalidade buscar a equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive</p><p>o jurídico.</p><p>Assim, se a igualdade formal é a igualdade perante a lei, a igualdade material é a</p><p>igualdade na lei. E quando se busca essa ultima, o princípio da igualdade não veda</p><p>tratamento diferenciado entre pessoas que guarde distinções de raça, de idade, de</p><p>sexo, de condição econômica , dentre outras, desde que haja justificativas razoáveis</p><p>para que se estabeleça distinção, aplicando-se, portanto, o princípio da</p><p>proporcionalidade como limite à imposição de restrições ao princípio da igualdade.</p><p>Enfim, tratamentos diferenciados na lei são possiveis desde que não arbitrários mas</p><p>justificáveis e, assim sendo, não desrespeitam o principio da igualdade. Seguem</p><p>alguns exemplos disso:</p><p>1) Limite de idade para inscrição em concurso público:</p><p>Sobre o tema, registre-se o enunciado da Súmula 683, do STF, que limita a idade nos</p><p>concursos públicos: “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se</p><p>legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza</p><p>das atribuições do cargo a ser preenchido”.</p><p>36</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>36</p><p>2) Tratamento diferenciado às mulheres quando em concurso com exigências</p><p>físicas.</p><p>Registra-se ainda que diante da luta das mulheres por igualdade de direitos e de</p><p>participação no mercado de trabalho, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem</p><p>garantido tratamento diferenciado para elas quando o assunto é concurso público</p><p>com exigências físicas.</p><p>Tal tratamento tem o intuito de observar o “princípio da proporcionalidade na</p><p>compensação das diferenças”, como afirma o ministro do STF Dias Toffoli no RE</p><p>658.312, não há ofensa ao princípio da isonomia na aplicação de padrões diferentes</p><p>dos masculinos. Segundo Toffoli:</p><p>“o princípio da igualdade estabelecido pela Constituição Federal de 1988 não</p><p>é absoluto, tendo a Carta Magna se utilizado de alguns critérios para o</p><p>tratamento diferenciado entre homens e mulheres. (...) a Constituição “levou</p><p>em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de</p><p>trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas,</p><p>administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do</p><p>trabalho; considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento</p><p>diferenciado,</p><p>em virtude da menor resistência física da mulher; e observou um</p><p>componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de</p><p>atividades no lar e no ambiente de trabalho”.</p><p>3) Tratamento diferenciado pelo próprio constituinte.</p><p>Registram-se também as desigualdades de tratamento estabelecidas pelo próprio</p><p>legislador constituinte, por exemplo, ao dispor que homens e mulheres são iguais em</p><p>direitos e obrigações mas “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam</p><p>permanecer com seus filhos durante o período de amamentação” (art. 5º,L da CF/88)</p><p>4) Políticas afirmativas</p><p>Destaca-se ainda o julgamento da ADPF 186, onde o SFT concluiu pela</p><p>constitucionalidade das políticas de ação afirmativa na seleção para o ingresso no</p><p>ensino superior, especialmente nas escolas públicas; do uso do critério étnico racial</p><p>por essas políticas; da autoidentificação como método de seleção; e da</p><p>modalidade de reserva de vagas ou de estabelecimento de cotas.</p><p>Destaca-se ainda, as normas que asseguram às pessoas com deficiência a reserva</p><p>de vagas em cargos e empregos públicos e o direito à aposentadoria especial (CF,</p><p>art. 37, VIII e art. 40, § 4°, I, respectivamente).</p><p>Por fim, tal como a qualquer outro direito, o direito a igualdade não é absoluto.</p><p>4.6 Princípio da legalidade</p><p>Ele surgiu com o Estado de Direito, com o objetivo de limitar o poder do Estado de</p><p>modo a impedir ações e medidas arbitrárias e foi melhor estabelecido no Estado</p><p>Democrático de Direito.</p><p>O Princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito, como um limitador de toda</p><p>toda e qualquer forma de poder autoritário, arbitrário e desenfreado. Grosso modo,</p><p>legalidade significa o dever geral de submissão à Lei e é fundamental para garantir</p><p>a segurança jurídica e a proteção dos direitos e garantias individuais. No texto</p><p>constitucional, esse principio encontra-se previsto nos arts. 5º, II; 37 “caput” e 84, IV,</p><p>da CF.</p><p>http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=298062316&ext=.pdf</p><p>http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=298062316&ext=.pdf</p><p>37</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>37</p><p>De antemão, ressalta-se que a compreensão do princípio é diferente quando o mesmo se</p><p>referir ao indivíduo propriamente considerado (particular, na esfera das relações privadas)</p><p>ou ao Estado (Administração Pública). Quanto ao individuo, está disposto no art. 5ª, II da CF.</p><p>Quanto ao Estado, encontra-se inserido nos art. 37 “caput” e no 84, IV, ambos da CF/88.</p><p>Para o nosso estudo, destacaremos o inciso II, do art. 5º e o art. 37, “caput”. São eles:</p><p>Art. 5º [...]</p><p>II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa</p><p>senão em virtude de lei;</p><p>Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos</p><p>Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios</p><p>obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,</p><p>moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]</p><p>Sabe-se que, na esfera do direito privado (particular), o princípio da legalidade tem</p><p>sua aplicação no sentido de que se pode fazer tudo que a lei não proíbe (princípio</p><p>da legalidade no sentido amplo) , afinal, “no âmbito das relações particulares vigora</p><p>o principio da autonomia de vontade” (LENZA, Pedro. p. 880)</p><p>Todavia, quando o princípio é aplicado no domínio da Administração Pública, a</p><p>premissa de que “se pode fazer tudo que a lei não proíbe” não é válida, afinal, na</p><p>esfera pública vige o princípio da estrita legalidade, em que somente poderá fazer</p><p>o que a lei permitir. Essa estrita legalidade, segundo Lenza (p. 880), é análoga ao</p><p>princípio inglês do “rules of law, not of men”.</p><p>Afora a distinção acima disposta, outra distinção há de ser feita nesse estudo acerca</p><p>da legalidade, qual seja: a distinção entre o princípio da legalidade e o princípio da</p><p>reserva legal.</p><p>Ambos são princípios dispostos na Constituição Federal, todavia, o princípio da</p><p>legalidade é mais abrangente, afinal, representa o dever geral de submissão à lei</p><p>em sentido amplo, o que engloba a obediência qualquer ato normativo estatal.</p><p>Já o princípio da reserva legal, por sua vez, se baseia na imposição constitucional de</p><p>que determinadas matérias sejam regulamentadas somente por lei formal oriunda do</p><p>poder legislativo, previsto nos arts. 49 a 59 da CF/88. Desse modo, uma norma que</p><p>tenha respeitado os requisitos constitucionais acerca da iniciativa, do quórum de</p><p>aprovação, da revisão, sanção ou veto, dentre outros critérios, é considerada lei em</p><p>sentido estrito.</p><p>É neste sentido que se diz que somente a lei, e só ela, pode restringir direitos ou criar</p><p>deveres. Colacionamos abaixo um julgado do STF que traduz muito bem a amplitude</p><p>do princípio:</p><p>O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao</p><p>exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A</p><p>reserva de lei – analisada sob tal perspectiva – constitui postulado</p><p>revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas</p><p>matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título</p><p>primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula</p><p>constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis</p><p>que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade</p><p>da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária</p><p>submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do</p><p>legislador. (ADI 2.075 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 7-2-2001, P, DJ de</p><p>http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=2075&CLASSE=ADI%2DMC&cod_classe=555&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2116</p><p>38</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>38</p><p>27-6-2003). [grifo nosso]</p><p>Para finalizar, destaca-se que não há princípio absoluto. No direito toda regra tem</p><p>sua exceção. No caso do princípio citado, podemos trazer exemplos de restrições</p><p>ao mesmo existentes na própria CF/88, quais sejam: o estado de sítio, o estado de</p><p>defesa e a medida provisória.</p><p>4.7 Inviolabilidade à intimidade, vida privada, honra e imagem</p><p>Dispõe o art. 5º, X, da CF:</p><p>Art. 5º [...]</p><p>X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem</p><p>das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material</p><p>ou moral decorrente de sua violação;</p><p>Para melhor entender esse dispositivo constitucional, vamos dividir o tema em três</p><p>áreas de estudo: (1) inviolabilidade à intimidade e à vida privada; (2) inviolabilidade</p><p>à honra e à imagem e (3) o direito à indenização.</p><p>4.7.2 Inviolabilidade à intimidade e à vida privada</p><p>Os conceitos de intimidade e vida privada são bem próximos e por vezes pode levar</p><p>a uma confusão. No entanto, o campo de incidência do segundo é mais amplo que</p><p>o do primeiro.</p><p>De acordo com Moraes (2016, p. 122) “intimidade relaciona-se às relações subjetivas</p><p>e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida</p><p>privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos</p><p>(como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc)”</p><p>Devemos considerar que a inviolabilidade à intimidade e à vida privada deve ter,</p><p>como regra, a mais ampla proteção. No entanto, quando analisamos esse direito</p><p>em relação à pessoa pública que exerce atividade política e artistas em geral, há</p><p>uma relativização e uma interpretação mais restrita.</p><p>Outro aspecto a ser destacado, é que nessa amplitude de proteção, tanto a</p><p>doutrina como a própria jurisprudência, incorporam nessa inviolabilidade à</p><p>intimidade e à vida privada a proibição de revista íntima.</p><p>A Lei Federal n. 13.271/16, prescreve que a prática de revista íntima está proibida</p><p>em empresas privadas, em órgãos e entidades da Administração Pública direta e</p><p>indireta, seja por seus agentes ou terceiros. Estabelece o art. 1º, da Lei 13.271/16:</p><p>Art. 1º As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração</p><p>pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática</p><p>de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino.</p><p>A lei tem como base três princípios básicos: 1) a dignidade da pessoa humana; 2) a</p><p>igualdade material entre homens e mulheres; e, 3) a prescrição de que "ninguém</p><p>será submetido a tratamento desumano e degradante".</p><p>No entanto, a polêmica se acentuou mais quando o art. 3º da lei foi vetado pelo</p><p>Presidente da República. O referido artigo admitia a revista íntima feminina em</p><p>ambientes prisionais e sob investigação criminal desde que realizada por servidor</p><p>feminino. Dessa forma, com o veto, a revista íntima estaria proibida em qualquer</p><p>hipótese, mesmo que por servidor feminino.</p><p>Todavia, o tema guarda grande divergência em nossos tribunais.</p><p>39</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>39</p><p>O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no REsp 1696487/RS, demonstrou que</p><p>a lei deve ser interpretada levando em consideração outros fatores, como, por</p><p>exemplo, a segurança pública. Segundo o STJ:</p><p>Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, havendo</p><p>fundada suspeita de que o visitante do presídio esteja portando</p><p>drogas, armas, telefones ou outros objetos proibidos, é possível a</p><p>revista íntima que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa</p><p>humana, notadamente quando realizada dentro dos ditames legais,</p><p>sem qualquer procedimento invasivo [...] (AgRg no REsp 1696487/RS,</p><p>Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018,</p><p>DJe 26/03/2018)</p><p>Nesse citado julgado, o STJ adotou a posição de permitir a revista íntima, desde que</p><p>não se utilize procedimento invasivo. Essa posição do STJ já fora repetida em julgados</p><p>anteriores, como por exemplo no AgRg no REsp 1.686.767/RS, de 27/10/2017; no AgRg</p><p>no REsp 1.652.864/RS, de 21/06/2017; e no HC 328.843/SP, de 09/11/2015.</p><p>No âmbito dos tribunais estaduais, também há divergência, sendo que alguns</p><p>tribunais vedam a revista íntima, como por exemplo, o TJ/SP e o TJ/RS. Vejamos</p><p>algumas decisões:</p><p>APELAÇÃO. TRÁFICO. REVISTA ÍNTIMA NO INTERIOR DE</p><p>ESTABELECIMENTO PRISIONAL. 1. Prova dos autos restou fundada no</p><p>resultado da revista pessoal da ré, de natureza vexatória, realizada no</p><p>interior da Penitenciária II de São Vicente, quando estava indo visitar</p><p>seu companheiro. 2. A revista, por sua natureza violadora da</p><p>dignidade da apelada, invalida a prova colhida e anula os atos</p><p>dependentes dessa. 3. No caso dos autos, todas as provas derivadas</p><p>têm nexo de causalidade com a prova ilícita, não sendo hipótese de</p><p>aplicação das excepcionalidades da descoberta ou da produção</p><p>por fonte independente. Afastadas as provas colhidas por origem ou</p><p>derivação, só resta concluir que não há elementos para afirmar a</p><p>existência do fato. 4. Absolvição mantida. Recurso não provido. (TJSP;</p><p>Apelação 1500264-28.2016.8.26.0536; Relator (a): Kenarik Boujikian; 2ª</p><p>Câmara de Direito Criminal; Data de Registro: 15/08/2018).</p><p>APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO</p><p>DEFENSIVO. TENTATIVA DE INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL.</p><p>REVISTA VEXATÓRIA.[...] Apreensão de 01 tijolo de maconha (182g) na</p><p>vagina da ré, após procedimento de revista vexatória. Conduta que</p><p>desrespeita a inviolabilidade da intimidade (art. 5º, X, CF), o princípio</p><p>da dignidade humana (art. 1º, III, CF), além do o princípio de que a</p><p>pena não deve ultrapassar a pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF).</p><p>Prática vedada pelo artigo 2º da Resolução n.º 05/2014 do Conselho</p><p>Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Inexistência de</p><p>demonstração de adoção de qualquer outro recurso menos invasivo.</p><p>PLS n.º 480/2013 aprovado no Senado, ainda em trâmite na Câmara</p><p>dos Deputados sob nº 7.764/2014, e Lei Estadual n.º 15.552/2014,</p><p>vigente no Estado de São Paulo. Lei Federal n.º 13.271/2016. Razões</p><p>de veto que mencionam expressamente a vedação à revista íntima.</p><p>Caso 10.506 na Comissão Interamericana de Direitos Humanos da</p><p>OEA. Provas que foram obtidas por meio ilícito. Absolvição. Artigo 5º,</p><p>incisos X e LVI, da Constituição Federal, e 157, do Código de Processo</p><p>Penal. Repercussão Geral nº 959.620. Recurso provido. Absolvição.</p><p>(Apelação Crime Nº 70076382662, Terceira Câmara Criminal, Tribunal</p><p>de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado</p><p>em 18/07/2018).</p><p>40</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>40</p><p>Apesar de existir divergências, na maioria dos Estados, as revistas íntimas para</p><p>ingresso em unidades prisionais foram abolidas, inclusive com regulamentação local.</p><p>No Espírito Santo a Lei Estadual 6069/2000, dispõe sobre o sistema de revistas nos</p><p>estabelecimentos penais do Estado regulando em seu art. 3 º , um procedimento</p><p>único para revistas. Vejamos:</p><p>Art. 3º Todos os que necessitarem ingressar no interior de qualquer</p><p>estabelecimento prisional, inclusive seus servidores, serão submetidos a</p><p>procedimento único e padronizado de revistas.</p><p>Art. 4º O Poder Executivo, no prazo de 120 (cento e vinte) dias,</p><p>contados da publicação desta Lei, normatizará por ato administrativo</p><p>próprio, o procedimento único e padronizado de revista prevista no</p><p>"caput" do Art. 3º.</p><p>Ocorre que a referida lei, em seu art. 6 º traz que poderá haver exceção quanto a</p><p>padronização da revista íntima, regulando a possibilidade, em situações</p><p>excepcionais, de revista íntima nos presídios do Estado.</p><p>Art. 6º Fica excluída da rotina de revista padronizada prevista no Art.</p><p>4º a realização da revista íntima que será efetuada excepcionalmente,</p><p>dentro dos limites fixados nesta Lei.</p><p>§ 5º Quando necessária sua realização, a revista íntima deverá ser</p><p>efetuada de forma privada por pessoa do mesmo sexo do visitante e</p><p>com formação na área de saúde.</p><p>No Supremo Tribunal Federal, o tema acerca da possibilidade na revista íntima é</p><p>objeto do ARE 959.620, com repercussão geral (Tema 998), e servirá de base para a</p><p>resolução de outros caso. O julgamento virtual foi paralisado em 19/05/2023 e será</p><p>retomado presencialmente para decisão que deverá seguir uma das seguintes</p><p>teses:</p><p>A tese do Ministro Relator Edson Fachin:</p><p>"É inadmissível a prática vexatória da revista íntima em visitas sociais nos</p><p>estabelecimentos de segregação compulsória, vedados sob qualquer</p><p>forma ou modo o desnudamento de visitantes e a abominável</p><p>inspeção de suas cavidades corporais, e a prova a partir dela obtida é</p><p>ilícita, não cabendo como escusa a ausência de equipamentos</p><p>eletrônicos e radioscópicos."</p><p>Ministro Alexandre de Moraes:</p><p>"A revista íntima para ingresso em estabelecimentos prisionais será</p><p>excepcional, devidamente motivada para cada caso específico e</p><p>dependerá da concordância do visitante, somente podendo ser</p><p>realizada com protocolos preestabelecidos e por pessoas do mesmo</p><p>gênero, obrigatoriamente médicos, nas hipóteses de exames invasivos.</p><p>O excesso ou abuso na realização da revista íntima acarretarão</p><p>responsabilidade do agente público ou médico e ilicitude de eventual</p><p>prova obtida. Caso não haja concordância do visitante, a autoridade</p><p>administrativa poderá impedir a realização da visita."</p><p>41</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>41</p><p>Desta forma, conclui-se que há, no âmbito do Poder Judiciário, divergência em</p><p>relação a legalidade ou não da revista íntima realizada por agente feminino.</p><p>4.7.3 Inviolabilidade à honra e à imagem</p><p>Tal como a intimidade e a vida privada, a honra e a imagem também são invioláveis.</p><p>A honra está ligada à moral do indivíduo e compreende a boa fama, a reputação</p><p>e o bom nome. São qualidades atribuídas às pessoas e que são refletidas na</p><p>sociedade ou no meio social, por isso, sua proteção.</p><p>Por esta razão está dividida em honra objetiva que seria a forma como a sociedade</p><p>vê essa pessoa e a honra subjetiva que é o sentimento em si mesmo guardado pela</p><p>pessoa. Essa divisão guarda fundamental importância quando tratamos</p><p>da ofensa</p><p>à honra da pessoa jurídica que, neste caso, seria a honra objetiva.</p><p>No que tange a proteção à imagem, esta se relaciona com qualquer meio de</p><p>representação gráfica da pessoa que seja utilizada sem seu consentimento.</p><p>Por ser a imagem algo aparente da pessoa em seu meio social, sua proteção se dá</p><p>tanto à pessoa física (ou natural) quanto à pessoa jurídica.</p><p>A imagem se subdivide em três aspectos: imagem retrato, imagem atributo e</p><p>imagem voz. Esses três aspectos dizem respeitos a um único direito, o direito a</p><p>imagem que é um direito a identificação, a individualização e está expressamente</p><p>reconhecido na CF/88 nos incisos V e X do artigo 5ª:</p><p>Art. 5º [...]</p><p>V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além</p><p>da indenização por dano material, moral ou à imagem;</p><p>[...]</p><p>X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem</p><p>das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material</p><p>ou moral decorrente de sua violação;</p><p>http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10730887/inciso-v-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988</p><p>http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10730704/inciso-x-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988</p><p>http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988</p><p>42</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>42</p><p>4.7.4 Direito à indenização</p><p>O tema do uso indevido da imagem foi assim tratado pelo Min. Carlos Velloso:</p><p>“para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência de</p><p>ofensa à reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a</p><p>publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não,</p><p>causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não</p><p>importando o tamanho desse desconforto ou desse constrangimento.</p><p>Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado” (STF -</p><p>RE 215.984, relatado pelo Min. Carlos Velloso, 2ª Turma – 04/06/2002).</p><p>Como dispõe o art. 5º, Inc. V e X, e como corrobora o próprio julgado acima, aquele</p><p>que viola a honra ou a imagem de uma pessoa está obrigado a repará-lo.</p><p>Nesse aspecto é importante destacar que a reparação do dano não está ligada</p><p>somente a uma recomposição financeira. Quando tratamos de ofensa à honra e à</p><p>imagem, essa reparação também pode vir por meio de uma retratação ou direito</p><p>de resposta, inclusive cumuladas com a financeira.</p><p>Para finalizar, devemos frisar que essa reparação indenizatória, pela ofensa à honra</p><p>e à imagem, pode ser pleiteada tanto pela pessoa natural como pela pessoa</p><p>jurídica.</p><p>Além disso, por meio da Súmula 403, o STJ reconheceu o direito à indenização,</p><p>independente de prova do prejuízo, pela publicação sem autorização da imagem</p><p>de uma pessoa com fins econômicos ou comerciais.</p><p>SÚMULA nº 403-STJ, de 28/10/2009 - Independe de prova do prejuízo a</p><p>indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa</p><p>com fins econômicos ou comerciais.</p><p>4.8 Inviolabilidade domiciliar</p><p>A inviolabilidade domiciliar é direito conferido pela Carta Constitucional de 1988, e</p><p>tem por finalidade proteger a intimidade e vida privada do indivíduo. Vem disposto</p><p>no art. 5º, XI:</p><p>Art. 5º [...]</p><p>XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo</p><p>penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante</p><p>delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por</p><p>determinação judicial;</p><p>Faremos o estudo em três partes, quais sejam: a extensão do vocábulo “casa”; as hipóteses</p><p>de entrada na “casa”; compreensão de “dia e noite”.</p><p>a) Extensão do vocábulo “casa”</p><p>Para fins de análise do referido inciso, importante compreender o conceito de</p><p>“casa”.</p><p>Para o STF, o conceito de “casa” revela-se abrangente, estendendo-se a: i) qualquer</p><p>compartimento habitado; ii) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; e</p><p>iii) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce</p><p>profissão ou atividade pessoal.</p><p>43</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>43</p><p>Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da</p><p>Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se</p><p>abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não</p><p>aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art.</p><p>150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação</p><p>espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios</p><p>profissionais (...) (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.04.2007, DJ</p><p>de 18.05.2007 - cf., também, o voto de Sua Excelência no HC 82.788, j.</p><p>12.04.2005).</p><p>Portanto, “casa” alcança não só a residência do indivíduo como também recintos</p><p>profissionais, tais como o consultório do médico, o escritório do advogado, as</p><p>dependências da empresa, quartos de hotel, trailers, motor home, barco, etc.</p><p>Nos dizeres do Dr. Cezar Roberto Bitencourt: Para configurar “casa”, no sentido de</p><p>qualquer compartimento habitado, não é necessário que esteja fixa ou afixada em</p><p>determinado local; pode ser móvel, flutuante, “errante”, como, por exemplo, barco,</p><p>trailer, motor-home, cabina de um trem velho, vagão de metrô abandonado, abrigo</p><p>embaixo de ponte ou viaduto etc., além de abranger, evidentemente, quarto de</p><p>hotel, de pensão, de pensionato etc. (BITENCOURT, 2020, p. 1383, grifo nosso)</p><p>Em contrapartida, segundo entendimento do STJ a boleia de caminhão, não está</p><p>abrangida por esse artigo. Segue o entendimento:</p><p>EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL.</p><p>AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO</p><p>PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 14 DA LEI</p><p>N. 10.826/2003. APREENSAO DE ARMA DE FOGO NO INTERIOR DE</p><p>VEÍCULO AUTOMOTOR UTILIZADO COMO MEIO DE TRABALHO.</p><p>CAMINHAO NAO É EXTENSAO DE LOCAL DE TRABALHO. TIPIFICAÇAO</p><p>DO PORTE ILEGAL DE ARTEFATO BÉLICO. ABOLITIO CRIMINIS NAO</p><p>ALCANÇA O DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MATÉRIA</p><p>CONSTITUCIONAL. STF.</p><p>1. O caminhão é instrumento de trabalho do motorista, assim</p><p>como, mutatis mutandis, a espátula serve ao artesão. Portanto,</p><p>não pode ser considerado extensão de sua residência, nem</p><p>local de seu trabalho, mas apenas um meio físico para se chegar</p><p>ao fim laboral.</p><p>2. 2. Arma de fogo apreendida no interior da boleia do caminhão</p><p>tipifica o delito de porte ilegal de arma (art. 14 da Lei n.</p><p>10.826/2003). (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no</p><p>Recurso Especial nº 1.362.124/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis</p><p>Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe 10/04/2013).</p><p>Portanto, segundo entendimento supra citado, duas compreensões podem ser</p><p>extraidas: 1)compreende-se que diante da existência de arma de fogo, não haverá</p><p>a equiparação da boleia do caminhão ao conceito de casa. 2) compreende-se que</p><p>o voto não só impediu a caracterização da boleia do caminhão como residência</p><p>do caminhoneiro, mas também desconheceu a possibilidade do veículo ser seu local</p><p>de trabalho, considerando apenas um meio físico, a fim de que se alcançasse a</p><p>finalidade de sua profissão</p><p>b) hipóteses de entrada na “casa”</p><p>Depreende-se como regra geral da leitura do art. 5º , IX que somente se pode</p><p>44</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>44</p><p>ingressar na casa do indivíduo com o seu consentimento.</p><p>No entanto, será possível penetrar na casa do indivíduo mesmo sem o</p><p>consentimento, desde que amparado por ordem judicial (durante o dia) ou, a</p><p>qualquer tempo, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro.</p><p>Portanto, em caráter de exceção, a penetração sem consentimento do morador só</p><p>poderá ocorrer:</p><p>b.1) nos casos de “flagrante delito”, para intervir na prática atual de um crime,</p><p>arrimada em fundadas razões, por inteligência do art. 240, § 1º, do CPP – por</p><p>entendimento do STF:</p><p>A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período</p><p>noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a</p><p>posteriori,</p><p>que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob</p><p>pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de</p><p>nulidade dos atos praticados.1</p><p>Isso é particularmente relevante no caso da prática de crimes permanentes, nos</p><p>quais a situação de flagrância estende-se no tempo. Nesses crimes, exige-se uma</p><p>pronta resposta das autoridades policiais, que devem ingressar no domicílio sem</p><p>autorização judicial. Com vistas a evitar o abuso de autoridade, o STF enfatizou que</p><p>a licitude do procedimento deve passar pelo crivo do amparo “em fundadas razões,</p><p>devidamente justificadas a posteriori”, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil</p><p>e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.</p><p>b.2) Na ocorrência de “desastre” (enchente ou incêndio, por exemplo);</p><p>b.3) para “prestar socorro” (no caso de um acidente com o morador no interior da</p><p>casa, por exemplo); ou</p><p>b.4) “por ordem judicial” (determinação de um juiz competente para a execução</p><p>de um mandado de busca e apreensão, por exemplo);</p><p>c) Compreensão de “Dia” e Noite</p><p>Nota-se da simples leitura do artigo que, nos casos de flagrante delito, desastre ou</p><p>para prestar socorro é possível entrar na casa do indivíduo, a qualquer hora do dia</p><p>ou da noite.</p><p>Por outro lado, se a entrada se der por ordem judicial somente, deverá acontecer</p><p>apenas durante o dia; nesse sentido, cabe registrar que não há mais a possibilidade</p><p>de determinação de busca e apreensão administrativa (uma autoridade fiscal ou</p><p>policial não poderá, sem o consentimento do morador e sem autorização judicial,</p><p>ingressar forçosamente na “casa” para a apreensão de documentos).</p><p>Por fim, questão central gira em torno do conceito de “DIA” para fins de aplicação</p><p>do art. 5º, XI, da CF/88.</p><p>A doutrina não era unânime sobre o tema. Havia autores que entendiam que “dia”</p><p>é o período compreendido entre as 06:00 h e as 18:00 h. Outros utilizavam um critério</p><p>físico-astronômico, destacando que “dia” é o intervalo entre a aurora e o</p><p>crepúsculo. Todavia, foi promulgada em setembro de 2019 a Lei nº 13.869/2019</p><p>(Nova Lei de Abuso de Autoridade), que tipificou como crime a conduta daquele</p><p>que cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21:00 h (vinte e uma</p><p>horas) ou antes das 5:00 h (cinco horas).</p><p>1 RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 4 e 5.11.2015. (RE-603616)</p><p>45</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>45</p><p>Partindo disso, é possivel afirmar que há parâmetros legais e objetivos que</p><p>regulamentam o conceito de “dia”, e esse vai das 5:00 h até as 21:00 h.</p><p>4.9 Inviolabilidade da correspondência e das comunicações</p><p>4.10 Inviolabilidade da correspondência e das comunicações</p><p>Talvez esse seja um dos grandes temas da atualidade e abastece os noticiários com</p><p>discussão acerca de seus procedimentos, principalmente, nas grandes operações</p><p>da Polícia Federal. O art. 5º, XII, da CF estabelece:</p><p>art. 5º [...]</p><p>XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações</p><p>telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no</p><p>último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei</p><p>estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual</p><p>penal;</p><p>O estudo desse inciso constitucional pode ser dividido em três partes: (a) extensão</p><p>da proteção; (b) exceção à proteção e (c) os fins a que se destinam a</p><p>interceptação.</p><p>Quanto à extensão da proteção</p><p>Quanto à extensão da proteção, a inviolabilidade abrange as correspondências, as</p><p>comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas. A grande</p><p>dúvida está em delimitar o que seria cada uma delas, principalmente nos tempos</p><p>modernos de alta tecnologia.</p><p>Segundo a doutrina (LENZA, 2018) a proteção do inciso XII também abrange as</p><p>comunicações via internet, com destaque para os e-mails, mensagens diretas, como</p><p>whatsapp, messenger, etc.</p><p>Quanto à exceção à proteção</p><p>No que tange a possibilidade de quebra dessa inviolabilidade, a exceção expressa</p><p>está posta para as comunicações telefônicas. Nesse aspecto, a norma</p><p>constitucional, em uma interpretação literal, criou uma exceção apenas para a</p><p>inviolabilidade em relação às comunicações telefônicas, por meio de decisão</p><p>judicial fundamentada e para fins específicos de investigação criminal ou instrução</p><p>processual penal.</p><p>Uma observação deve ser realizada nesse ponto especifico. Não há direito absoluto,</p><p>diante disso, o ordenamento jurídico brasileiro, admite , mesmo sem previsão</p><p>expressa na Constituição, que lei ou decisão judicial também possam estabelecer</p><p>hipóteses de interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas</p><p>e de dados, sempre que a norma constitucional esteja sendo usada para acobertar</p><p>a prática de ilícitos. Portanto, mediante lei ou autorização judicial é possível a</p><p>quebra do sigilo em qualquer meio de comunicação, e não só na comunicação</p><p>telefônica.</p><p>Por exemplo, nesse sentido, o STF entende que “a administração penitenciária, com</p><p>fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de</p><p>preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que</p><p>respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder</p><p>à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a</p><p>cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento</p><p>46</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>46</p><p>de salvaguarda de práticas ilícitas”. (HC 70.814. Primeira Turma, Rel. Min. Celso de</p><p>Mello, DJ de 24/06/1994)</p><p>Em outra oportunidade, o STF dispôs sobre a interceptação de dados, ao afirmar que</p><p>a apreensão de disco rígido (HD) de um computador no qual estão armazenados os</p><p>e-mails recebidos pelo investigado, não viola o sigilo da comunicação de dados.</p><p>Dispos que, nesse caso, não houve interceptação da comunicação de dados</p><p>(quebra de sigilo das comunicações), mas mera apreensão de base física na qual</p><p>se encontram os dados (STF, RE 418416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.</p><p>10.05.2006, DJ em 19.12.2006)</p><p>Quanto aos fins a que se destinam a interceptação</p><p>Quanto a finalidade da interceptação, o inciso é claro em afirmar que a</p><p>possibilidade de interceptação é somente para fins de investigação criminal ou</p><p>instrução processual penal. Ou seja, não é admitida a interceptação telefônica para</p><p>fins de processo cível ou administrativo.</p><p>Afora essas observações outras questões podem ser levantadas nesse assunto:</p><p>1) Acesso a conversas de Whatsapp e demais dados s/ autorização judicial.</p><p>um ponto de discussão e polêmica, dividindo as opiniões no âmbito do Poder</p><p>Judiciário, é a legalidade ou não de acesso a conversas de whatsapp, messenger e</p><p>outros aplicativos, sem autorização judicial.</p><p>Para exemplificar, vale destacar a decisão proferida pelo STJ, em outubro de 2016,</p><p>em que considerou ilegal as provas obtidas, sem autorização judicial, de troca de</p><p>mensagens por aparelho celular.</p><p>[...] Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão dos</p><p>celulares, pois os réus encontravam-se em situação de flagrância, as</p><p>mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo</p><p>telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção</p><p>ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou</p><p>informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou</p><p>móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática. Em</p><p>verdade, deveria a autoridade policial, após a apreensão do</p><p>telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados</p><p>nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à</p><p>intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. [...] (STJ. RHC</p><p>67379/ RN - Ministro Ribeiro Dantas - DJe 09/11/2016)</p><p>Portanto, o posicionamento do STJ é no sentido de que em situação de flagrante é necessário</p><p>autorização judicial para acesso aos dados</p><p>(conversas de whatsapp, messenger</p><p>etc)em celular apreendido. Ou seja, é ilícita a prova obtida por acesso ao WhatsApp</p><p>sem autorização judicial.</p><p>Sobre o assunto, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O acesso a registro</p><p>telefônico, agenda de contatos e demais dados contidos em aparelhos celulares</p><p>apreendidos no local do crime atribuído ao acusado depende de prévia decisão</p><p>judicial que justifique, com base em elementos concretos, a necessidade e a</p><p>adequação da medida e delimite a sua abrangência à luz dos direitos fundamentais</p><p>à intimidade, à privacidade e ao sigilo das comunicações e dados dos indivíduos”</p><p>(CF, art. 5º, X e XX). (57 ARE 1042075 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento: 23.11.2017.)</p><p>Nada obstante, o STJ tem entendido que se a aprensão do celular for em operação</p><p>de busca e apreensão autorizada por ordem judicial, admite-se que a autoridade</p><p>47</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>47</p><p>policial verifique o conteúdo que estiver armazenado no aparelho, incluindo as</p><p>conversas pelo WhatsApp. Não haverá necessidade, para análise desses dados, de</p><p>nova autorização judicial. (STJ. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgamento:</p><p>03/10/2017.)</p><p>De igual forma, o TJES entende pela desnecessidade de autorização para acesso a</p><p>informações contidas em celular apreendido pela polícia, vejamos:</p><p>PELAÇÃO CRIMINAL. DEFESA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO</p><p>DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI</p><p>11.343/06). NULIDADE DA PROVA. Desnecessidade de autorização</p><p>judicial para acesso a informações contidas em celular apreendido</p><p>pela polícia (conversas de whatsapp). Negativa de autoria dos crimes</p><p>de tráfico e associação para o tráfico. Provas suficientes ao juízo</p><p>condenatório. Dosimetria da pena adequada em suas três fases.</p><p>Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Apelação, 007150012529,</p><p>Relator: Willian Silva, DJ 12/01/2018).</p><p>2) Prova Emprestada</p><p>Como já dito, a interceptação telefônica é medida possivel nos termos e moldes</p><p>descritos em Lei própria e, para fins de investigação criminal ou instrução processual</p><p>penal. Tal interceptação só pode ser autorizada por autoridade judicial de oficio ou</p><p>a requerimento o Ministério Público).</p><p>Embora a prova proveniente da interceptação telefônica deve ser obtida no curso</p><p>de uma investigação criminal ou instrução processual penal, o STF admite o seu uso</p><p>como prova emprestada em procedimento administrativo disciplinar.</p><p>Segundo o STF, “dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em</p><p>escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em</p><p>investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em</p><p>procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em</p><p>relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos</p><p>teriam despontado à colheita dessa prova.” (5 STF, Inq 2424, Rel. Min. Cesar Peluso,</p><p>DJ. 24.08.2007.)</p><p>3) Crimes-achados</p><p>A interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário tem como objetivo</p><p>subsidiar investigação de infração penal punível com reclusão. No entanto, é</p><p>bastante comum que, no curso da efetivação da interceptação telefônica, novas</p><p>infrações penais sejam descobertas. Essas novas infrações penais são o que a</p><p>doutrina chama de “crimes-achados”, que são conexos com os primeiros. O STF tem</p><p>entendido que “as informações e provas levantadas por meio da interceptação</p><p>telefônica poderão subsidiar a denúncia desses “crimes-achados”, ainda que estes</p><p>sejam punívei s com a pena de detenção. (61 STF, HC 83.515/RS. Rel. Min. Nelson</p><p>Jobim, Informativo STF nº 361.)</p><p>O STF também reconhece que “é válida a prova de um crime descoberta</p><p>acidentalmente durante a escuta telefônica autorizada judicialmente para</p><p>apuração de crime diverso”. (STF, HC 78098/SC, Rel. Min. Moreira Alves, j. 01.12.98)</p><p>48</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>48</p><p>4.11 Liberdade de locomoção</p><p>Contextualizando o estudo acerca desse direito fundamental, nada melhor que</p><p>trazer as palavras de Canotilho e Moreira (apud MORAES, 2017, p. 248), que afirmam</p><p>que “a liberdade de deslocação interna e de residência e a liberdade de</p><p>deslocação transfronteiras constituem, em certa medida, simples corolários do</p><p>direito à liberdade”.</p><p>A partir dessas colocações podemos estabelecer quatro situações: 1) direito de</p><p>acesso e ingresso no território nacional; 2) direito de saída do território nacional; 3)</p><p>direito de permanência no território nacional; 4) direito de deslocamento dentro do</p><p>território nacional.</p><p>Essas quatro situações estão muito claras no art. 5º, XV, da CF que diz “é livre a</p><p>locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos</p><p>termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.</p><p>Esse direito fundamental aplica-se tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros</p><p>residentes ou não no território nacional.</p><p>Outro aspecto importante, que deve ter atenção, é o fato do direito de locomoção,</p><p>como todo outro direito fundamental, não ser absoluto. A própria norma</p><p>constitucional prevê a regulamentação por lei. Ademais, na própria Constituição há</p><p>outro inciso que pode limitar essa liberdade de locomoção. Trata-se do inciso LXI que</p><p>traz em seu texto: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem</p><p>escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de</p><p>transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.</p><p>Percebemos que a própria Constituição, p. ex., abriu possibilidade de restrição à</p><p>locomoção quando diz que o cidadão poderá ser preso em flagrante ou por ordem</p><p>escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.</p><p>No que tange à possibilidade de prisão por transgressão militar, a Lei Nº 13.967, de</p><p>26 de dezembro de 2019, alterou o art. 18 do Dec. 667/69, extinguiu as sanções</p><p>disciplinares restritivas e privativas de liberdade (ex: prisão disciplinar) aplicáveis aos</p><p>policiais militares e integrantes dos corpos de bombeiros militares dos Estados, dos</p><p>Territórios e do Distrito Federal. Nas discussões parlamentares que resultaram na lei</p><p>aprovada, considerou-se a prevalência dos princípios da razoabilidade e</p><p>proporcionalidade, ao considerarem que a privação de liberdade foi concebida</p><p>para punir crimes graves e não para questões disciplinares.</p><p>Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) invalidou norma federal que</p><p>extinguiu a pena de prisão disciplinar no âmbito das polícias militares e dos corpos de</p><p>bombeiros militares. Na sessão virtual concluída em 20/5/22, o Tribunal julgou</p><p>procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6595 para derrubar a regra,</p><p>prevista na Lei 13.967/2019.</p><p>ADI 6595- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE</p><p>Origem: DF - DISTRITO FEDERAL</p><p>Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI</p><p>Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente o pedido</p><p>formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal</p><p>e material da Lei Federal 13.967/2019, nos termos do voto do Relator.</p><p>Plenário, Sessão Virtual de 13.5.2022 a 20.5.2022.</p><p>49</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>49</p><p>A norma teve origem por iniciativa parlamentar. Em voto seguido por unanimidade,</p><p>o relator, ministro Ricardo Lewandowski, explicou que compete ao chefe do Poder</p><p>Executivo federal a iniciativa de projeto de lei sobre o regime jurídico dos integrantes</p><p>das Forças Armadas, e não ao Poder Legislativo. Por sua vez, quando se trata do</p><p>regime jurídico de militares estaduais e distritais, a jurisprudência do STF é pacífica ao</p><p>concluir pela reserva da iniciativa do chefe do Executivo local, por força do princípio</p><p>da simetria.</p><p>O ministro afirmou, ainda, que os militares estaduais e distritais, à semelhança dos</p><p>integrantes das Forças Armadas, se submetem a um regime jurídico diferenciado,</p><p>que</p><p>tem como valores estruturantes a hierarquia e a disciplina. Segundo ele, a própria</p><p>Constituição Federal, "de forma clara e inequívoca", autoriza a prisão de militares, por</p><p>determinação de seus superiores hierárquicos, caso transgridam as regras do regime</p><p>jurídico ao qual estão sujeitos.</p><p>Outras restrições à liberdade de locomoção são trazidas pelo próprio texto</p><p>constitucional estão esculpidas no art. 136 §3º (estado de defesa) e 139 (estado de</p><p>sítio).</p><p>4.12 Liberdade de reunião</p><p>A CF/88 ao tratar do direito de reunião garante que todos podem reunir-se forma</p><p>pacífica, sem armas, em locais abertos ao público, sem necessidade de autorização.</p><p>Esse direito está consagrado no Inc. XVI, do art. 5º.</p><p>Art. 5º [...]</p><p>XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais</p><p>abertos ao público, independentemente de autorização, desde que</p><p>não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo</p><p>local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;</p><p>Moraes (2017, p. 70), citando Paolo Barile, lembra que o direito de reunião se trata</p><p>de “um direito individual e uma garantia coletiva, uma vez que consiste tanto na</p><p>possibilidade de determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se para livre</p><p>manifestação de seus pensamentos, concretizando a titularidade desse direito</p><p>inclusive para as minorias, quanto na livre opção do indivíduo de participar ou não</p><p>dessa reunião”.</p><p>O mesmo constitucionalista indica como elementos relevantes ao direito de reunião:</p><p>(a) pluralidade de participantes; (b) tempo; (c) finalidade e (d) lugar:</p><p>Pluralidade de participantes: a reunião é uma forma de ação coletiva.</p><p>Tempo: toda reunião deve ter duração limitada, em virtude de seu caráter</p><p>temporário e episódico.</p><p>Finalidade: a reunião pressupõe a organização de um encontro com propósito</p><p>determinado, finalidade lícita, pacífica e sem armas. O Ministro Celso de Mello</p><p>lembra que não será motivo para dissolução da reunião o fato de alguma pessoa</p><p>estar portando arma. Nesses casos, deverá a polícia desarmar ou afastar tal pessoa,</p><p>prosseguindo-se a reunião, normalmente, com os demais participantes que não</p><p>50</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>50</p><p>estejam armados.</p><p>Lugar: a reunião deverá ser realizada em local delimitado, em área certa, mesmo</p><p>que seja um percurso móvel, desde que predeterminada. Assim, as passeatas, os</p><p>comícios, os desfiles estão englobados no direito de reunião, sujeitando-se, tão</p><p>somente, aos requisitos constitucionais, da mesma forma que os cortejos e</p><p>banquetes com índole política.</p><p>Para finalizar, devemos destacar que o STF, em julgamento de arguição de</p><p>descumprimento de preceito fundamental - ADPF 187 - e ação de declaração de</p><p>inconstitucionalidade - ADI 4.224, fez várias considerações sobre o direito de reunião</p><p>e a liberdade de expressão em relação ao liame da apologia ao crime. Esses</p><p>julgados, à época trataram da discussão sobre a “marcha da maconha”.</p><p>Ao se manifestar na referida ADPF, o Min. Celso de Mello disse que “o debate sobre</p><p>abolição penal de determinadas condutas puníveis pode ser realizado de forma</p><p>racional, com respeito entre interlocutores, ainda que a ideia, para a maioria, possa</p><p>ser eventualmente considerada estranha, extravagante, inaceitável ou perigosa”.</p><p>Assim, admite-se que o direito de reunião seja exercido, inclusive, para defender a</p><p>legalização de drogas; não é permitida, todavia, a incitação, o incentivo ou estímulo</p><p>ao consumo de entorpecentes durante o evento.</p><p>O direito de reunião possui estreita relação com outro direito fundamental: a</p><p>liberdade de expressão. Assim, é possível afirmar que não se pode exercer plena</p><p>liberdade de expressão se não for assegurado o direito de reunião.</p><p>Nesse sentido, o STF, em sede de recurso extraordinário (RE 806339), discutiu o sentido</p><p>e a amplitude da expressão “exigido prévio aviso à autoridade competente”. No</p><p>julgado, a Corte fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 855):</p><p>“A exigência constitucional de aviso prévio relativamente ao direito</p><p>de reunião é satisfeita com a veiculação de informação que permita</p><p>ao poder público zelar para que seu exercício se dê de forma</p><p>pacífica ou para que não frustre outra reunião no mesmo local”.</p><p>Do julgado, conclui-se que a exigência constitucional de aviso prévio relativamente</p><p>ao direito de reunião é satisfeita com a simples veiculação de informação sobre sua</p><p>realização. Portanto, deve-se afastar qualquer interpretação que condicione a</p><p>exigência de “prévio aviso” à realização de uma manifestação. A exigência</p><p>constitucional de prévia notificação não pode ser confundida com a necessidade</p><p>de autorização prévia, o que restringiria o exercício desse direito fundamental.</p><p>O tema, sem dúvida, guarda discussões e ponderações de ambos os lados, pois tem</p><p>uma interpretação de razoabilidade e proporcionalidade muito subjetiva.</p><p>5.REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS</p><p>5.1 Introdução</p><p>A atual Carta Política prevê remédios constitucionais de natureza administrativa</p><p>(direito de informação, direito de petição e direito de certidão), utilizados junto à</p><p>Administração Pública. São eles o Direito de Petição, o Direito de Informação e o</p><p>Direito de Reunião.</p><p>1) Direito de Petição</p><p>51</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>51</p><p>O direito de petição encontra-se previsto no art. 5º, XXXIV, a, CF:</p><p>XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do</p><p>pagamento de taxas:</p><p>a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de</p><p>direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;</p><p>É Instrumento, à disposição dos particulares, para defesa, em âmbito não jurisdicional,</p><p>de direitos, da constituição, das leis e dos interesses gerais e coletivos contra</p><p>ilegalidades e abusos de poder. Independe de pagamento de taxas, independe de</p><p>advogado e independe de formalidades. Ex. recurso administrativo, abaixo assinados</p><p>direcionados ao Congresso...</p><p>Importa ressaltar que o direito de petição não se confunde com o direito de ação.</p><p>Esse é previsto no art. 5º, Inciso XXXV da CF/88 que dispõe: “a lei não excluirá da</p><p>apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;</p><p>Se o direito de petição é exercido em esfera não judicial, o direito de ação, ao</p><p>contrário, é um direito público subjetivo do cidadão, para defesa, em âmbito</p><p>jurisdicional. Só o Poder Judiciário tem jurisdição de dizer o direito com força de coisa</p><p>julgada. Seu exercicio, pode exigir pagamento de taxas, de assistência por meio de</p><p>advogado e de formalidades.</p><p>2) Direito de Informação</p><p>O acesso à informação é um direito fundamental previsto no ordenamento jurídico</p><p>brasileiro no art. 5º inciso XXXIII, bem como no inciso II do § 3 do art. 37 e no § 2 do art.</p><p>216 da Constituição Federal de 1988.</p><p>A Lei nº 12.527 de 18.11.2011regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do</p><p>art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal</p><p>Todos os cidadãos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu</p><p>interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo</p><p>da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja</p><p>imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, bem como o direito de</p><p>acesso aos registros administrativos e a informações sobre atos de governo.</p><p>O direito constitucional de acesso dos cidadãos às informações públicas foi</p><p>estipulado para aplicação aos três Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal</p><p>e dos Municípios, sendo o tema objeto do de regulamentação pelo Decreto</p><p>7.724/2012.</p><p>Esta norma é um marco que consolida a garantia e segurança jurídica que cada</p><p>cidadão terá em exercer este direito, tanto por pessoas físicas e jurídicas.</p><p>O objetivo da lei é viabilizar meios de esclarecimentos, informações, acesso a dados,</p><p>tudo de forma clara, transparente, e sem dúvidas, com pontos essenciais</p><p>que podem</p><p>ser elementos de prova através dos dados que virão no documento, seja certidão,</p><p>ofício, importante para uma ação judicial, processo administrativo que estiver em</p><p>trâmite com a finalidade de solucionar demandas, conflitos de interesses, não só na</p><p>atuação perante o órgãos públicos mas perante o Poder Judiciário.</p><p>52</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>52</p><p>3) Direito de Certidão</p><p>O direito de certidão é assegurado no art. 5º, XXXIV, b, CF:</p><p>XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do</p><p>pagamento de taxas:</p><p>(...)</p><p>b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para</p><p>defesa de direitos e esclarecimento de situações de</p><p>interesse pessoal;</p><p>Uma certidão atesta a existência de um ato ou de um fato jurídico, garantindo que</p><p>uma informação é verdadeira, pois sustenta-se por fé pública, já que foi emitida por</p><p>uma autoridade pública. Basicamente, são necessários três elementos:</p><p>✓ O primeiro deles é que a pessoa demonstre seu interesse na emissão da</p><p>certidão;</p><p>✓ O segundo é que a certidão atenda a pelo menos um de dois propósitos:</p><p>obtenção de informações que configurem uma defesa de direitos ou</p><p>esclarecimento de situações (por exemplo, uma Certidão Negativa de</p><p>Débitos); e</p><p>✓ Por fim, o solicitante deve ter relação com o conteúdo da certidão. Não se</p><p>pode, por exemplo, pedir a Certidão é relevante justamente pela função que</p><p>exerce: possibilitar um atestado, sustentado em fé pública, que comprova um</p><p>fato ou ato relacionado à pessoa que solicitou a certidão. Com esse atestado</p><p>em mãos, a pessoa pode tanto esclarecer a situação que a levou a pedir a</p><p>certidão quanto comprovar aquela situação para terceiros. Por exemplo, no</p><p>caso de alguma empresa solicitar uma certidão de antecedentes criminais</p><p>antes de uma contratação, o documento emitido por órgão público exerce</p><p>essa função.</p><p>Afora esses remédios de natureza administrativa, o texto constitucional contempla</p><p>também os remédios constitucionais de natureza judicial (habeas data, habeas</p><p>corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular), os quais</p><p>são utilizados junto ao Poder Judiciário como verdadeiras ações constitucionais.</p><p>Para os objetivos previsto no CHS trataremos a seguir de alguns dos remédios</p><p>constitucionais de natureza judicial.</p><p>5.1 Habeas Corpus</p><p>Previsto pela primeira vez na CF/1891 e no Código de Processo Criminal de 1832.</p><p>Art. 5º, LXVIII - Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer</p><p>ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua</p><p>liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.</p><p>O habeas corpus é uma espécie de remédio constitucional de natureza judicial que</p><p>visa garantir a liberdade de locomoção em face de ilegalidades ou abusos de poder.</p><p>Com efeito, de acordo com o art. 5º, LXVIII, “conceder-se-á habeas corpus sempre</p><p>que alguém sofrer (HC repressivo, também chamado de liberatório) ou se achar</p><p>53</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>53</p><p>ameaçado de sofrer (HC preventivo, também chamado de salvo-conduto) violência</p><p>ou coação em sua liberdade de locomoção (direito de ir, vir e permanecer), por</p><p>ilegalidade ou abuso de poder”.</p><p>Titular do direito de habeas corpus haveria de ser, em princípio, a pessoa natural</p><p>afetada por qualquer medida que restrinja ou ameace restringir a sua liberdade de</p><p>locomoção. Nos termos do Código de Processo Penal (art. 654, caput), o habeas</p><p>corpus pode ser impetrado, porém, por qualquer pessoa, advogado ou não, em seu</p><p>favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. Assim as condições de titular</p><p>do direito de habeas corpus (paciente) e impetrante não são, necessariamente,</p><p>coincidentes.</p><p>A ação é gratuita e não exige advogado para sua impetração, sendo então de suma</p><p>relevância para o Estado Democrático de Direito em vista das possíveis</p><p>irregularidades que podem ser praticadas.</p><p>Reza o texto constitucional que não caberá habeas corpus contra punições</p><p>disciplinares militares (art. 142, § 2º). A razão dessa vedação é que, como se sabe, o</p><p>meio militar segue regras próprias de conduta, de disciplina, bem mais rígidas do que</p><p>as que imperam no âmbito civil, e, portanto, não faria sentido o magistrado, estranho</p><p>às peculiaridades das corporações militares, substituir o juízo de conveniência da</p><p>autoridade militar na imposição de uma punição disciplinar.</p><p>Entretanto, segundo o STF essa vedação aplica-se, tão somente, no tocante ao</p><p>mérito da punição disciplinar, isto é, não será cabível habeas corpus para discutir o</p><p>mérito dessa medida. Nada impede, pois, a impetração de habeas corpus para</p><p>discutir aspectos formais da medida punitiva (incompetência da autoridade militar,</p><p>descumprimento dos procedimentos estabelecidos no regulamento militar, etc.).</p><p>5.2 Habeas Data</p><p>Previsto pela primeira vez na CF/88.</p><p>Art. 5º[...] LXXII - Conceder-se-á habeas data:</p><p>(a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa</p><p>do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de</p><p>entidades governamentais ou de caráter público;</p><p>(b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por</p><p>processo sigiloso, judicial ou administrativo.</p><p>Segundo a Súmula 2 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o exercício dessa ação</p><p>constitucional deve ser antecedido da negativa do administrador do banco de</p><p>dados em fornecer a informação desejada. A razão é simples, enquanto não houver</p><p>a resistência à pretensão do impetrante, faltará interesse de agir, uma das condições</p><p>da ação. O posicionamento do STJ ecoa o mandamento legal previsto no art. 8º,</p><p>parágrafo único, da citada Lei 9.507/1997.</p><p>Outro não é o posicionamento adotado pela Suprema Corte, que afirma que:</p><p>“o habeas data configura remédio jurídicoprocessual, de natureza</p><p>constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa</p><p>interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu</p><p>tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de</p><p>retificação dos registros; e (c) direito de complementação dos</p><p>54</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>54</p><p>registros. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição</p><p>constitucional das liberdades, a qual representa, no plano</p><p>institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações</p><p>que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da</p><p>pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem.</p><p>O acesso ao habeas data pressupõe, entre outras condições de</p><p>admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse</p><p>legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio</p><p>constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de</p><p>informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui</p><p>requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no</p><p>habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão</p><p>resistida, há carência da ação constitucional do ‘habeas data’” (RHD</p><p>22, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, j. 19.09.1991, Plenário, DJ</p><p>1º.09.1995. No mesmo sentido: HD 87-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.</p><p>25.11.2009, Plenário, DJe 05.02.2010). [grifo nosso]</p><p>Em verdade, a questão central que o instituto pretendeu arrostar assenta‐se, muito</p><p>provavelmente, no plano do direito material, isto é, em saber em que condições e</p><p>limites os dados pessoais – enquanto materializações do direito de personalidade –</p><p>podem ser arquivados. Além disso, o instituto também deve ser compreendido a</p><p>partir da valorização do direito constitucional de acesso à informação, afigurando‐</p><p>se, portanto, um importante instrumento de accountability (transparência,</p><p>responsabilidade) de que se vale o cidadão em face do Poder Público. (MENDES,</p><p>2016)</p><p>Acerca do seu a ̂mbito material de protec ̧ão, o Supremo Tribunal</p><p>Federal, no julgamento do RE 673.707, considerou que o habeas data</p><p>pode ser utilizado</p><p>dizer que as</p><p>normas não têm a mesma importância e, por isso, não podem ser colocadas no</p><p>mesmo plano. Assim, existirão normas que serão superiores e normas que serão</p><p>inferiores. As inferiores são consideradas normas fundadas pelas superiores e delas</p><p>retiram seu fundamento de validade.</p><p>A posição da Constituição no ordenamento jurídico, ocupando o ápice da pirâmide,</p><p>caracteriza o Princípio da Supremacia da Constituição, pois além de tratar dos</p><p>assuntos mais importantes do Estado, ela é o fundamento de validade de todas as</p><p>normas do ordenamento jurídico.</p><p>1.2. Origem e evolução histórica do Constitucionalismo</p><p>Essa ideia de uma Constituição para reger, em linhas gerais, a vida do país não surgiu</p><p>em um único momento, pelo contrário, trata-se de uma doutrina que atravessou</p><p>diferentes fases da história. A essa doutrina dá-se o nome de Constitucionalismo.</p><p>O constitucionalismo está associado a duas noções básicas que o identificam: o</p><p>principio da separação de poderes e a garantia de direitos, utilizada como</p><p>instrumento de limitação do exercício do poder estatal para a proteção das</p><p>liberdades fundamentais (Novelino, Marcelo 2019, p. 49).</p><p>O desenvolvimento contínuo dessas duas ideias nucleares ao longo da história</p><p>constitucional permite diferenciar, para fins didáticos, algumas fases marcantes</p><p>atravessadas pelo constitucionalismo até atingir sua configuração atual.</p><p>Vejamos:</p><p>6</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>6</p><p>1.2.1. Constitucionalismo na Antiguidade, na Idade Média e Moderna</p><p>Constitucionalismo na Antiguidade</p><p>A doutrina aponta que o constitucionalismo teve sua origem na antiguidade clássica,</p><p>no seio do povo hebreu, que se organizava politicamente por meio do regime</p><p>teocrático (os detentores do poder estavam limitados pela lei do Senhor). Ainda na</p><p>Antiguidade, é possível identificar, como exemplo de democracia constitucional, as</p><p>cidades-estados gregas (democracia direta), com ampla participação dos</p><p>governados na condução do processo político.</p><p>Constitucionalismo na Idade Média</p><p>Na Idade Média, importante manifestação do constitucionalismo foi a Magna Carta</p><p>inglesa (assinada pelo rei “João Sem Terra”, em 1215), que representou uma limitação</p><p>do poder monárquico à lei.</p><p>Constitucionalismo na Idade Moderna</p><p>Anos mais à frente, na Idade Moderna, registram-se novas manifestações do</p><p>constitucionalismo, como o Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679) e o Bill</p><p>of Rights (1689). Todos esses foram documentos que garantiram proteção aos direitos</p><p>fundamentais da pessoa humana, limitando a ingerência estatal na esfera privada.</p><p>Portanto, percebe-se que até a idade média o documento regulador da vida do pais</p><p>não era uma consituição propriamente dita mas uma série de documentos.</p><p>1.2.2. Constitucionalismo moderno</p><p>O constitucionalismo moderno surge apenas no final do século XVIII, com o propósito</p><p>de limitar o poder estatal absoluto, tendo como marcos históricos e formais: a</p><p>Constituição dos EUA de 1787, concebida após a independência das 13 Colônias; e</p><p>a Constituição da França de 1791(que teve como preâmbulo a Declaração Universal</p><p>dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789).</p><p>O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal (valores maiores:</p><p>liberdade, proteção à propriedade privada, proteção aos direitos individuais).</p><p>Caracteriza-se pelo absenteísmo estatal. Essa perspectiva influenciou</p><p>profundamente as constituições brasileiras de 1824 e 1891.</p><p>Portanto, pode-se afirmar que o Constitucionalismo moderno é representado pelo</p><p>surgimento de Constituições escritas, afinal, embora já houvesse, anteriormente,</p><p>alguns documentos escritos, esses não chegaram a ser constituições (como a Magna</p><p>Carta, Bill of Rights,Petition of Rights).</p><p>7</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>7</p><p>1.2.3. Constitucionalismo contemporâneo</p><p>Já no início do século XX, após a Primeira Guerra Mundial, com o agravamento da</p><p>ideologia socialista, surge a ideia da igualdade de oportunidades, uma vez que a</p><p>igualdade formal não mais satisfazia os interesses da coletividade. O Estado liberal</p><p>dá lugar ao Estado social de direito (passou a ser necessário que o Estado ofertasse</p><p>prestações positivas aos indivíduos, garantindo-lhes os chamados direitos sociais,</p><p>notadamente com o surgimento da Constituição Mexicana de 1917 e da</p><p>Constituição Alemã de 1919 (chamada de Constituição de Weimar).</p><p>Nesse contexto, o Estado abandona seu ideal abstencionista (Estado Liberal),</p><p>passando a intervir no corpo social com a finalidade de corrigir as desigualdades</p><p>existentes. Passam os entes políticos a executar políticas públicas tendentes a</p><p>garantir os direitos sociais como a saúde, a moradia, a previdência e a educação</p><p>(Estado Social). Essa nova fase é denominada constitucionalismo contemporâneo.</p><p>No Brasil, o constitucionalismo contemporâneo floresce na Constituição de 1934 que</p><p>foi a primeira a tratar da ordem econômica e social. Iinspirada na Constituição</p><p>Alemã de 1919.</p><p>1.3. Neocostitucionalismo</p><p>A doutrina passa a desenvolver a partir do século XXI, uma nova perspectiva em</p><p>relação ao constitucionalismo denominada neoconstitucionalismo, ou</p><p>constitucionalimso pós-moderno ou ainda novo constitucionalismo.</p><p>O Neoconstitucionalismo é uma doutrina que coloca a Constituição no centro do</p><p>ordenamento jurídico e que interpreta o direito a partir do viés de direitos</p><p>fundamentais.</p><p>Portanto, as Constituições passam a prever valores, como a dignidade da pessoa</p><p>humana. Formou-se um Estado Constitucional de Direito.</p><p>Há uma mudança de paradigmas: o Estado Legislativo de Direito dá lugar ao Estado</p><p>Constitucional de Direito. Busca-se a concretização dos direitos fundamentais e a</p><p>garantia de condições mínimas de existência aos indivíduos.</p><p>Conforme ensina Pedro Lenza (2017, p. 69-70) o caráter ideológico do</p><p>constitucionalismo moderno era o de limitar poder, o caráter ideológico do</p><p>neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais. Dessa forma,</p><p>dentro dessa nova realidade, visa-se não mais apenas atrelar o constitucionalismo a</p><p>ideia de limitação de poder político, mas acima de tudo, busca-se a eficácia da</p><p>constituição.</p><p>Passa a ser reconhecida a força normativa da Constituição, ou seja, a Lei Maior não</p><p>deve ser apenas teórica e utópica, mas possível de ser colocada em prática, sempre</p><p>tendo como principal finalidade atender os anseios e necessidades sociais do Estado.</p><p>8</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>8</p><p>➢ Marcos do Neoconstitucionalismo:</p><p>Temos três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional</p><p>para o estágio de “novo direito constitucional” ou neoconstitucionalismo. São eles:</p><p>o Marco histórico: pós-Segunda Guerra Mundial (resposta às atrocidades cometidas</p><p>pelos regimes totalitários).</p><p>o Marco Filosófico: pós-positivismo (reconhece centralidade dos direitos</p><p>fundamentais e reaproxima o Direito e a Ética). Os princípios passam ser</p><p>encarados como normas jurídicas.</p><p>o Marco Teórico: conjunto de mudanças que incluem a força normativa da</p><p>Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de</p><p>uma nova dogmática da interpretação constitucional.</p><p>Com a ênfase dada aos direitos fundamentais, a jurisdição constitucional ganha</p><p>novos contornos: passa a ser tarefa, também, do Poder Judiciário proteger os direitos</p><p>fundamentais. Cresce o ativismo judicial.</p><p>O texto da CF/88 foi formulado dentro do viés neoconstitucionalista, consagra</p><p>portanto direitos e garantias com alcance transindividual, garantindo a proteção a</p><p>bens e valores que vão além do indivíduo de forma isolada.</p><p>1.4 Classificação das Constituições:</p><p>Como dito em tópico anterior, o objeto de estudo do Direito Constitucional é</p><p>a Constituição</p><p>para a obtenc ̧ão de dados próprios armazenados</p><p>em cadastro utilizado pela receita estadual para fins de arrecadac ̧ão</p><p>tributária. O Tribunal afastou a tese de que esses dados seriam de uso</p><p>exclusivo do Fisco por estarem abrangidos por sigilo fiscal. O relator do</p><p>processo, Min. Luiz Fux, destacou que “a suposta ause ̂ncia de caráter</p><p>público não constitui argumento idôneo a impedir o acesso às</p><p>informac ̧ões e consequentemente indeferir o habeas data, haja vista</p><p>ser o cadastro mantido por entidade governamental, qual seja, a</p><p>Receita Federal, e não por pessoa privada” e que “argumentac ̧ões</p><p>de cunho técnico não podem solapar um direito subjetivo assegurado</p><p>ao cidadão‐contribuinte no texto constitucional”. Nos termos do voto</p><p>condutor, foi reconhecida repercussão geral à tese de que “o habeas</p><p>data é a garantia constitucional adequada para a obtenc ̧ão dos</p><p>dados concernentes ao pagamento de tributos do próprio</p><p>contribuinte constantes dos sistemas informatizados de apoio à</p><p>arrecadac ̧ão dos órgãos da administrac ̧ão fazendária dos entes</p><p>estatais” (MENDES, 2016, p. 400).</p><p>O habeas data é ação gratuita, mas exige advogado para sua impetração junto ao</p><p>poder judiciário. Por definição, o habeas data contempla uma fase extrajudicial,</p><p>destinada a obter as informações junto ao órgão ou entidade responsável pelo</p><p>banco de dados.</p><p>Questão controvertida diz respeito ao conhecimento de informações sigilosas.</p><p>Nos termos do art. 5º, XXXIII, o acesso a informações de órgãos públicos não abrange</p><p>aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.</p><p>Evidentemente, tal ressalva não pode ser banalizada sob pena de se tornar inócua</p><p>a garantia de que se cuida. “Ademais, dados de caráter pessoal não podem, em</p><p>55</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>55</p><p>princípio, estar cobertos pelo sigilo em relação ao próprio sujeito” (MENDES, 2016, p.</p><p>456).</p><p>5.3 Ação Popular</p><p>A Ação Poupular foi prevista pela primeira vez na CF/1824.</p><p>Segundo a Carta Política brasileira, “qualquer cidadão [legitimado ativo] é parte</p><p>legítima para propor ação popular que vise [finalidade desta ação constitucional]</p><p>anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à</p><p>moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,</p><p>ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da</p><p>sucumbência” (art. 5º, LXXIII).</p><p>A legitimação ativa pertence ao cidadão, entendido como a pessoa natural</p><p>brasileira que detém plenos direitos políticos, comprovados nos autos pela juntada</p><p>do título de eleitor. Os portugueses equiparados, atendidos os requisitos</p><p>constitucionais do art. 12, § 1º, também podem propor a ação popular, caso se</p><p>inscrevam como eleitor no Brasil.</p><p>Segundo o art. 6º da citada Lei 4.717/1965 – Lei da Ação Popular, são legitimados</p><p>passivos do presente remédio constitucional: i) as pessoas públicas ou privadas; ii) as</p><p>autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,</p><p>ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado</p><p>oportunidade à lesão; iii) os beneficiários diretos do mesmo.</p><p>A ação popular pode assumir a forma preventiva (ajuizada antes da consumação</p><p>do ato lesivo, a fim de evitar a consumação da lesão) e repressiva (visando</p><p>corrigir/ressarcir os efeitos danosos já consumados).</p><p>Sublinhe-se, por fim, que a ação popular é uma forma de expressão da participação</p><p>direta do povo na função fiscalizatória dos atos do Poder Público, tendo como</p><p>fundamento os princípios administrativos, em especial, o da legalidade e o da</p><p>moralidade.</p><p>5.4 Mandado de segurança</p><p>Previsto pela primeira vez na CF/1934.</p><p>Art. 5º [...] LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger</p><p>direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas</p><p>data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for</p><p>autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de</p><p>atribuições do poder público;</p><p>O mandado de segurança, é remédio constitucional de natureza supletiva,</p><p>subsidiária, isto é, somente poderão ser ajuizados para proteger direito líquido e</p><p>certo, não amparado pelos demais remédios constitucionais. Se o direito líquido e</p><p>certo é de locomoção, deverá ser protegido via habeas corpus, e não através de</p><p>mandado de segurança; se o direito líquido e certo é de reparar lesão ao meio</p><p>ambiente, a proteção deverá ser na via da ação popular, e não por meio do</p><p>mandado de segurança – e assim por diante.</p><p>O direito líquido e certo é aquele que pode ser provado em juízo mediante prova</p><p>56</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>56</p><p>pré-constituída – mais especificamente, mediante prova documental. Daí a razão</p><p>pela qual corretamente se aponta o mandado de segurança como espécie de</p><p>“procedimento documental”. A caracterização do direito líquido e certo, conforme</p><p>nos ensina Marinoni (2016), obedece à especial condição da alegação de fato no</p><p>processo, cuja veracidade pode ser idoneamente aferida mediante prova</p><p>documental pré-constituída.</p><p>Aliás, ainda que a Constituição Federal tenha excluído expressamente da proteção</p><p>do mandado de segurança somente o direito líquido e certo protegido pelo habeas</p><p>corpus e habeas data, o fato é que um remédio constitucional não substitui outro.</p><p>Se o direito é protegido por um remédio, não poderá ele ser amparado por outro. Se</p><p>for caso para ação popular, não caberá mandado de segurança; se for caso para</p><p>mandado de injunção, não caberá mandado de segurança – e assim por diante.</p><p>É uma ação de suma relevância para o Estado Democrático de Direito em vista das</p><p>possíveis irregularidades que podem ser praticadas pelo Poder Público.</p><p>O mandado de segurança poderá ser ajuizado por pessoas naturais ou jurídicas,</p><p>bem assim por órgãos públicos de alto escalão, estes desde que na defesa de suas</p><p>atribuições e prerrogativas (note-se que os órgãos públicos de alto escalão, que</p><p>possuam prerrogativas próprias, poderão ajuizar mandado de segurança na defesa</p><p>dessas prerrogativas, mesmo sendo entes despersonalizados, desprovidos de</p><p>personalidade jurídica própria).</p><p>No polo passivo, poderão figurar como réus, autoridades públicas ou agentes de</p><p>pessoa privada no exercício de atribuições do Poder Público. Note-se que o</p><p>mandado de segurança poderá ser ajuizado contra ato de particular, desde que</p><p>este esteja no exercício de atribuições do Poder Público, como é o caso dos agentes</p><p>delegados do Poder Público – concessionários, permissionários, e outros vinculados</p><p>ao poder público).</p><p>A petição inicial deverá indicar além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que</p><p>esta integra, ou que esteja vinculada ou da qual exerce atribuições.</p><p>Acrescenta-se que, segundo Mendes (2016) também os estrangeiros residentes no</p><p>País, pessoas físicas ou jurídicas, na qualidade de titulares de direitos, como disposto</p><p>no art. 5º, caput, da Constituição poderão manejar o mandado de segurança para</p><p>assegurar direito líquido e certo ameaçado ou lesionado por ato de autoridade</p><p>pública.</p><p>As partes no mandado de seguranc ̧a são o impetrante e a pessoa</p><p>jurídica a que se encontra vinculada a autoridade coatora. A</p><p>autoridade coatora não é parte no processo de mandado de</p><p>seguranc ̧a – é fonte de prova. A exige ̂ncia de indicac ̧ão na petição</p><p>inicial da autoridade coatora e da pessoa jurídica (art. 6.º, caput, da</p><p>Lei 12.016/2009) visa, sendo o caso, a facilitar a correc ̧ão da</p><p>autoridade coatora, o que pode ocorrer inclusive de ofício pelo juiz.</p><p>(MARINONI, MITIDIERO, 2016). Assim, “a Lei nº 12.016/2009 fixa os</p><p>procedimentos básicos que hão de presidir a impetrac ̧ão e o</p><p>julgamento do mandado de seguranc ̧a” (MENDES, 2016, p. 452).</p><p>O prazo para ajuizamento da ação, porém, é exíguo: 120 dias (art. 23 da Lei</p><p>12.016/2009 -– que trata sobre o mandado de segurança) a contar da ciência</p><p>formal</p><p>do ato ilegal ou arbitrário. O STF entende que é constitucional o prazo para</p><p>impetração do mandado de segurança (Súmula 632). Ademais, a ação não é</p><p>gratuita e exige advogado para sua impetração</p><p>Existem duas espécies de mandado de segurança: o mandado de segurança</p><p>individual e o mandado de segurança coletivo.</p><p>57</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>57</p><p>O mandado de segurança individual poderá ser ajuizado por uma pessoa na defesa</p><p>de direito subjetivo de índole individual, líquido e certo, não amparado pelos demais</p><p>remédios constitucionais, ou em conjunto, por várias pessoas, em um único</p><p>mandado de segurança na defesa de interesse comum, hipótese em que teremos</p><p>um mandado de segurança individual com uma pluralidade de sujeitos ativos – o</p><p>chamado litisconsorte ativo).</p><p>Art. 5º [...] LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado</p><p>por”:</p><p>a) partido político com representação no Congresso Nacional;</p><p>b) organização sindical, entidade de classe ou associação</p><p>legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano,</p><p>em defesa dos interesses de seus membros ou associados;</p><p>Vale destacar que é pacífica a tese de que a entidade de classe tem legitimação</p><p>para impetração de mandado de segurança, ainda que a pretensão veiculada</p><p>interesse apenas a uma parte da respectiva categoria (Súmula 630 do STF). E que “a</p><p>impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor</p><p>dos associados independe da autorização destes” (Súmula 629 do STF).</p><p>5.5 Mandado de Injunção</p><p>Previsto pela primeira vez na CF/88.</p><p>Art. 5º [...] LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de</p><p>norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades</p><p>constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e</p><p>à cidadania;</p><p>Conforme ensina Marcelo Novelio (2019, p.497), o mandado de injunção “é</p><p>uma garantia constitucional concebida pelo constituinte brasileiro para</p><p>assegurar o exercício de determinados direitos, liberdades e prerrogativas</p><p>inviabilizados por uma omissão constitucional”.</p><p>Caso um indivíduo não consiga usufruir dos seus direitos assegurados pela</p><p>Constituição Federal, em decorrência da falta de norma específica que o</p><p>regulamenta, ele poderá impetrar um mandado de injunção (MI) perante o</p><p>poder judiciário, de modo a fazer valer os seus direitos que estão suprimidos</p><p>devido à omissão normativa da administração pública, geralmente do poder</p><p>legislativo, que é a instância responsável pela criação de leis. Em outras</p><p>palavras, o mandado de injunção é um instrumento jurídico utilizado pelas</p><p>pessoas que se sentem prejudicadas pela omissão do poder público em criar</p><p>normas legais, para que elas possam usufruir dos seus direitos constitucionais.</p><p>Exemplo prático do uso do mandado de injunção:</p><p>58</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>58</p><p>Utilização do mandado de injunção impetrado por sindicatos de servidores</p><p>públicos, por meio do MI coletivo, reivindicando o direito de greve dos</p><p>servidores públicos.Isto aconteceu, pois, a Constituição Federal diz que o</p><p>direito de greve dos servidores públicos será exercido nos limites definidos em</p><p>lei específica, entretanto, essa lei nunca foi criada pelo Congresso Nacional,</p><p>e este direito não foi regulamentado.Dessa maneira, o Supremo Tribunal</p><p>Federal (STF) decidiu, por meio do julgamento do mandado de injunção</p><p>impetrado, que enquanto o Poder Legislativo não cria a lei específica para</p><p>regulamentar o direito de greve dos servidores públicos, as regras previstas</p><p>para os trabalhadores privados, que estão dispostas na Lei 7.783/89, serão</p><p>também aplicadas para os servidores públicos.</p><p>REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS</p><p>ARAÚJO, Luiz Alberto David. O Conteúdo do direito à própria imagem: um exercício</p><p>de aplicação de critérios de efetivação constitucional. Revista do Advogado, São</p><p>Paulo, Ano XXIII, n. 73, 2003.</p><p>BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 10. ed. São Paulo: Malheiros,</p><p>2011.</p><p>BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:</p><p>Senado Federal, 1988.</p><p>Brasil. Supremo Tribunal Federal. Repercussão no ARE 959620. Relator Min. Edson</p><p>Fachin. Dj 07/06/2023. Disponível em:</p><p>.</p><p>Acesso em: 18 jul./2023.</p><p>Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direita de Inconstitucionalidade. Relator Min.</p><p>Dj 05/08/2022. Disponivel em:</p><p>https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6051995>. Acesso em: 17</p><p>Jul. 2023.</p><p>CUNHA JÚNIOR, Dirley da; NOVELINO, Marcelo. Constituição Federal para</p><p>concursos. Doutrina, jurisprudência e questões de concursos. 7. ed., rev., ampl. e</p><p>atual. Salvador: Editora JusPODIVM, 2016.</p><p>DUTRA, Luciano. Direito constitucional essencial / Luciano Dutra. – 3. ed. rev., atual. e</p><p>ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.</p><p>Espírito Santo. Lei nº 6.069, de 10 de janeiro de 2000. Dispõe sobre o sistema de revistas</p><p>nos estabelecimentos penais do estado do espírito santo e dá outras providências.</p><p>Disponível em:</p><p>. Acesso em: 18 Jul. 2023.</p><p>LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 22 ed. São Paulo: Saraiva</p><p>Educação, 2018.</p><p>MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo:</p><p>Saraiva, 2016.</p><p>MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva,</p><p>2016.</p><p>MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2018.</p><p>SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo:</p><p>https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4956054</p><p>59</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>59</p><p>Malheiros, 2006.</p><p>__________. O estado democrático de direito. Revista de Direito Administrativo, Rio</p><p>de Janeiro, v. 173, p. 15-24, jul. 1988. ISSN 2238-5177. Disponível em:</p><p>. Acesso</p><p>em: 18 Jun. 2020.</p><p>FICHA TÉCNICA</p><p>COORDENAÇÃO GERAL</p><p>COORDENAÇÃO EXECUTIVA</p><p>APOSTILA / COORDENAÇÃO</p><p>APOSTILA / CONTEUDISTAS</p><p>PROJETO GRÁFICO</p><p>COLABORAÇÃO</p><p>60</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>60</p><p>Federal. Tal objeto pode ser classificado sob diferentes</p><p>aspectos conforme observa-se no quadro abaixo:</p><p>Figura 3 - Classificação das constituições (Moraes, 2017, p. 29)</p><p>Para orientar nossos estudos destacamos a seguinte classificação das constituições</p><p>com base nos aspectos acima enumerados:</p><p>• Quanto ao conteúdo: constituições materiais (ou substanciais) e formais.</p><p>Constituição material consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais,</p><p>estejam ou não codificadas em um único documento. Identifica-se com as normas</p><p>que regulam a estrutura do Estado, a sua organização e os direitos fundamentais. Na</p><p>9</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>9</p><p>constituição material, só os temas atinentes a esse escopo são constitucionais.</p><p>Enquanto a Constituição formal é aquela consubstanciada na forma escrita, por</p><p>meio de documento solene e processo de elaboração específico estabelecido pelo</p><p>poder constituinte originário. Quando falamos em constituição formal, nela não se há</p><p>de pesquisar qual o conteúdo da matéria, tudo que nela estiver é matéria</p><p>constitucional.</p><p>• Quanto à forma: constituições escritas e não escritas.</p><p>Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um único</p><p>documento solene, para fixar-se a organização fundamental. Corresponde ao</p><p>conceito de constituição legal, como resultado da elaboração de uma Carta escrita</p><p>fundamental, colocada no ápice da pirâmide normativa e dotada de</p><p>coercibilidade.</p><p>Constituição não escrita é o conjunto de regras não aglutinado em um texto solene,</p><p>mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções (exemplo:</p><p>Constituição inglesa).</p><p>• Quanto ao modo de elaboração: constituições históricas e dogmáticas.</p><p>Enquanto a constituição dogmática se apresenta como produto escrito e</p><p>sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias fundamentais</p><p>da teoria política e do direito dominante, a histórica é fruto da lenta e contínua</p><p>síntese da História e tradições de um determinado povo (exemplo: Constituição</p><p>inglesa).</p><p>• Quanto à origem: constituições promulgadas (democráticas, populares) e</p><p>outorgadas.</p><p>As promulgadas, também denominadas democráticas ou populares, as</p><p>Constituições que derivam de uma Assembleia Nacional Constituinte composta de</p><p>representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (constituições</p><p>de 1891, 1934, 1946 e 1988).</p><p>Outorgadas são as elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, impostas</p><p>por um soberano absolutista ou por um chefe de governo autoritário (constituições</p><p>de 1824, 1937, 1967 e EC nº 01/1969).</p><p>• Quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e semirrígidas.</p><p>São imutáveis as constituições onde se veda qualquer alteração, constituindo-se</p><p>relíquias históricas.</p><p>Rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo</p><p>legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais</p><p>espécies normativas (por exemplo: CF/88 – art. 60);</p><p>As constituições flexíveis, em regra não escritas, excepcionalmente escritas, poderão</p><p>ser alteradas pelo processo legislativo ordinário.</p><p>10</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>10</p><p>Já a constituição semiflexível ou semirrígida é aquela na qual algumas regras</p><p>poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente</p><p>por um processo legislativo especial e mais dificultoso.</p><p>• Quanto à sua extensão e finalidade: constituições sintéticas (negativas, garantias) e</p><p>analíticas (dirigentes).</p><p>As constituições sintéticas preveem somente os princípios e as normas gerais de</p><p>regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação</p><p>de direitos e garantias fundamentais (por exemplo: Constituição norte-americana).</p><p>Diferentemente das constituições analíticas, que examinam e regulamentam todos</p><p>os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do</p><p>Estado (por exemplo: CF/88).</p><p>Do exposto, inferimos que a Constituição Federal de 1988 tem a classificação: formal;</p><p>escrita/legal; promulgada (preâmbulo); rígida (art. 60 §4º); e analítica.</p><p>2. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS</p><p>2.1. A Constituição imperial de 1824</p><p>Com a proclamação da independência em 1822, o Brasil passa a se desenvolver</p><p>como Estado e nação politicamente independente. Nesse sentido, o Brasil viu-se na</p><p>necessidade de estruturar o funcionamento de seus poderes políticos e de organizar-</p><p>se enquanto Estado soberano. Surge, portanto, a primeira Constuição brasileira, qual</p><p>seja: a Constituição de 1824, outorgada em 24 de março.</p><p>A Constituição de 1824 sofreu forte influência do liberalismo clássico, ideologia fruto</p><p>das revoluções ocorridas no decorrer dos séculos XVII e XVIII, que simbolizaram a</p><p>superação do Estado absolutista através da luta pela liberdade e pela ampliação da</p><p>participação política. O primeiro texto constitucional brasileiro, instituiu um governo</p><p>monárquico, constitucional e representativo.</p><p>A influência do liberalismo pode ser vista, por exemplo, na própria organização do</p><p>Estado fundada na separação dos poderes. A carta de 1824 adotou a estrutura</p><p>quatripartite de separação dos poderes, sendo eles, o Poder Executivo, Poder</p><p>Legislativo, Poder Judiciário e o Poder Moderador, no qual foram atribuídas</p><p>competências que permitiam que o monarca pudesse intervir fortemente na esfera</p><p>dos demais poderes estatais.</p><p>Vale ressaltar que quanto ao Poder Legislativo, na Câmara dos Deputados vigorava</p><p>um regime representativo, no qual os integrantes eram eleitos por prazo determinado.</p><p>Já no Senado, os membros eram nomeados pelo Imperador e os cargos eram</p><p>marcados pela vitaliciedade.</p><p>Quanto à sua estabilidade, a carta de 1824 é considerada do tipo semirrígida (ou</p><p>semiflexível), em virtude de exigir um procedimento especial de alteração apenas</p><p>para aquelas normas consideradas materialmente constitucionais, enquanto as</p><p>11</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>11</p><p>demais, consideradas formalmente constitucionais, poderiam ser reformadas</p><p>seguindo processo menos complexo, menos dificultoso.</p><p>Por último, cumpre destacar que a Constituição de 1824 representa o documento</p><p>constitucional brasileiro que por mais tempo permaneceu em vigor, sendo possível</p><p>qualificar seu texto como formal, escrito, semiflexível, outorgado, analítico e</p><p>dogmático.</p><p>2.2. A Constituição Republicana de 1891</p><p>A segunda Constituição brasileira, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, sofreu</p><p>forte influência norte-americana em seu texto. Essa constituição trouxe inumeros</p><p>pontos significativos, contudo, merecem destaque os seguintes:</p><p>✓ Adoção da forma de governo republicana.</p><p>✓ Adoção da forma federativa de Estado: o país tornou-se uma federação,</p><p>denominada Estados Unidos do Brasil, onde as antigas províncias passaram à</p><p>condição de Estados-membros, dotados de autonomia.</p><p>✓ Sistema presidencialista de governo: a chefia do Estado federado e da União</p><p>foi conferida ao Presidente da República.</p><p>✓ Tripartição de Poderes: adotou-se o modelo de separação de Poderes</p><p>proposto por Montesquieu (Executivo, Legislativo e Judiciário). O Poder</p><p>Moderador foi extinto.</p><p>✓ Regime representativo: os chefes do Executivo e os membros do Legislativo</p><p>passaram a ser eleitos diretamente pelos cidadãos para exercer mandatos</p><p>por prazo certo e determinado.</p><p>✓ Fortalecimento do Poder Judiciário: uma Suprema Corte foi instituída à</p><p>semelhança da Corte existente no sistema norte-americano, com</p><p>competência para declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos</p><p>normativos editados em desarmonia com a Constituição.</p><p>✓ Rigidez constitucional: a Constituição estabeleceu regras solenes e rigorosas</p><p>para a modificação do seu texto, diferentes daquelas previstas para a feitura</p><p>das</p><p>demais espécies normativas, infraconstitucionais.</p><p>✓ Consagração do Estado laico: a concepção da secularização do poder</p><p>própria da ideologia liberal foi também adotada pela Carta constitucional de</p><p>1891, que estabeleceu a separação entre Igreja e Estado (deixando de</p><p>adotar religião oficial — na Constituição de 1824 era a Católica).</p><p>✓ Ampliação dos direitos individuais, com a expressa consagração de uma</p><p>importante garantia, qual seja, o habeas corpus.</p><p>Quanto às suas características, a Constituição de 1891 pode qualificada como</p><p>formal, escrita, rígida, promulgada (democrática), analítica e dogmática.</p><p>2.3. A Constituição de 1934</p><p>Promulgada pelo então Presidente Getúlio Vargas, a Constituição de 1934 instituiu</p><p>no Brasil o constitucionalismo social. Inspirada pela Constituição de Weimar de 1919,</p><p>é o primeiro documento constitucional Brasileiro a disciplinar os direitos sociais, os</p><p>chamados direitos de segunda geração.</p><p>Representou um importante marco jurídico na transição de uma democracia liberal,</p><p>12</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>12</p><p>marcadamente individualista, para uma democracia de cunho nitidamente social,</p><p>atentando-se à proteção das necessidades mais básicas dos indivíduos.</p><p>Quanto às principais características da Carta de 1934, cita-se: a manutenção da</p><p>estrutura organizacional da Constituição anterior, no caso, da República, da</p><p>Federação, do postulado da separação de Poderes, do sistema presidencialista e</p><p>do regime democrático-representativo.</p><p>Outrossim, quanto às novações introduzidas podem ser citadas as seguintes:</p><p>✓ Definição de normas de proteção social para o trabalhador.</p><p>✓ Definição de direitos políticos, com admissão do voto feminino (permitido</p><p>apenas às mulheres em exercício remunerado de funções públicas) e do voto</p><p>secreto.</p><p>✓ Instituição da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho, esta última vinculada</p><p>ao Poder Executivo.</p><p>✓ Instituição do Ministério Público e do Tribunal de Contas.</p><p>✓ Instituição da assistência judiciária aos necessitados e criação de órgãos</p><p>especiais, assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.</p><p>✓ Consagração do mandado de segurança e da ação popular, além da</p><p>manutenção do habeas corpus (constitucionalizado em 1891).</p><p>✓ Consagração de direitos culturais.</p><p>A Constituição de 1934 teve vida curta, vigorou por apenas três anos, e, pouco</p><p>relevantes foram seus reflexos práticos.</p><p>2.4. A Constituição de 1937</p><p>A Constituição de 1937, também chamada de Constituição Polaca, sofreu forte</p><p>influência da Constituição polonesa de 1935 e o seu caráter autoritário.</p><p>Getulio Vargas, mediante argumentos de manutenção da ordem, dissolveu a</p><p>Câmara e o Senado, e outorgou a Constituição de 10.11.1937, dando início ao</p><p>período ditatorial conhecido como "Estado Novo". Portanto, fruto de um golpe de</p><p>Estado, a Carta tinha um caráter marcadamente autoritário e com forte</p><p>concentração de poderes nas mãos do Presidente da República.</p><p>Quanto ao texto constitucional, ressalta-se que, embora contivesse um rol de</p><p>pretensos direitos fundamentais, não previa o princípio da legalidade, nem o da</p><p>irretroatividade das leis e também não previa o mandado de segurança. Ressalta-</p><p>se que apesar da sepração de poderes ter sido formalmente mantida, houve um</p><p>“esvaziamento” do poder legislativo e judiciário, em razão do forte traço autoritário</p><p>do regime instaurado.</p><p>Por outro lado, possibilitava a pena de morte para crimes políticos, previa a censura</p><p>prévia da imprensa e demais formas de comunicação e entretenimento, dentre</p><p>outras disposições restritivas incompatíveis com um verdadeiro Estado Democrático</p><p>de Direito.</p><p>Portanto, a Constituição de 1937 institucionalizou um regime autoritário no Brasil, e</p><p>revelou-se um documento formal, escrito, rígido, outorgado, analítico e dogmático.</p><p>2.5. A Constituição Democrática de 1946</p><p>13</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>13</p><p>A Constituição de 1946 foi promulgada em 18 de setembro. Tratou-se de uma</p><p>Constituição que se atentou ao cenário internacional, marcado pelo fim da Segunda</p><p>Grande Guerra.</p><p>Seu texto restabeleceu as conquistas obtidas com a Constituição de 1934, por</p><p>exemplo, ao distribuir os poderes entre a União, Estados e Municípios, traçar diretrizes</p><p>gerais da ordem econômica e social e prever os direitos políticos e sociais.</p><p>Quanto aos direitos fundamentais, dispos sobre o direito de greve e o retorno do rol</p><p>de direitos individuais, inclusive, dispos sobre o princípio da inafastabilidade da</p><p>jurisdição. No mesmo sentido, o mandado de segurança voltou a ser previsto como</p><p>remédio constitucional.</p><p>A carta de 1946 foi responsável pela renovação democrática do país, ao</p><p>restabelecer as eleições diretas para os membros do Executivo e do Legislativo e</p><p>restituir o equilíbrio entre os três Poderes.</p><p>O Poder Executivo passou a ter os seus poderes limitados, prevendo-se inclusive, a</p><p>possibilidade de responsabilização do Presidente da República por seus atos. No</p><p>âmbito Federal, o sistema bicameral retornou à sua estrutura, e o Senado passou a</p><p>julgar o Presidente da República assim como outras autoridades pela prática de</p><p>crimes de responsabildiade.</p><p>Ademais, a constituição de 1946, buscou se afastar dos retrocessos adotados pela</p><p>Carta anterior ao proibir expressamente as penas de morte, de banimento, de</p><p>confisco e de caráter perpétuo.</p><p>2.6 A Constituição de 1967 e a EC de 1969</p><p>“Na mesma linha da Carta de 1937, a de 1967 concentrou , bruscamente, o poder no</p><p>âmbito Federal, esvaziando os Estados e Municípios e conferindo amplos poderes ao</p><p>Presidente da República. Houve forte preocupação com a segurança nacional.”</p><p>(LENZA, Pedro. p. 116)</p><p>Foi elaborada pelo Congresso Nacional, a quem o Ato Institucional nº 4 atribuiu a</p><p>função de poder constituinte originário, ou seja, “inicial, ilimitado, incondicionado e</p><p>soberano”. O Congresso Nacional, transformado em Assembleia Nacional</p><p>Constituinte, com os membros da oposição afastados, elaborou sob pressão dos</p><p>militares uma Carta Constitucional que legalizou o regime militar de 1964. A</p><p>Constituição de 1967 foi outorgada.</p><p>Algumas características podem ser destacadas na Constituição de 1967, dentre elas:</p><p>✓ Forma de governo Republicana e Forma de Estado Federativa (na prática, o</p><p>que se observou foi um Estado Centralizado com concentração de poder na</p><p>esfera federal);</p><p>✓ Inexistencia de religião oficial;</p><p>✓ Separação de poderes (na prática, o judiciário e o legislativo teve sua</p><p>competencia diminuida e o executivo legislava por decretos);</p><p>✓ possibilidade de suspensão de direitos políticos por 10 anos (art. 151 CF/67).</p><p>Dentre as principais medidas da Constituição de 1967, destaca-se:</p><p>✓ concentra no poder Executivo o poder de decisão;</p><p>✓ confere somente ao Executivo o poder de legislar em matéria de segurança e</p><p>orçamento;</p><p>✓ estabelece eleições indiretas para presidente, com mandato de cinco anos;</p><p>14</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>14</p><p>✓ apresenta tendência à centralização, embora pregue o federalismo;</p><p>✓ estabelece a pena de morte para crimes de segurança nacional;</p><p>✓ restringe ao trabalhador o direito de greve;</p><p>✓ amplia a justiça militar e abre espaço para a decretação posterior de leis de</p><p>censura e banimento.</p><p>No que se refere a EC/69, algumas considerações hão de ser feitas: não foi subscrita</p><p>pelo então presidente Costa mas pela “Junta Militar”, já que consagrou-se no Brasil</p><p>por força do AI 12 de 31/08/69 essa permissão vez que o Congresso Nacional estava</p><p>fechado.</p><p>Afora isso, há quem considere a EC 1/69 como uma nova Constituição pois surge</p><p>como a “manifestação de um novo poder constuinte originário, que outorgou uma</p><p>nova Carta, que constitucionalizava a utilização dos Atos Institucionais, Nos termos do</p><p>seu art. 182, manteve em vigor o AI 5 e todos os demais atos baixados.” (LENZA, Pedro.</p><p>p. 119)</p><p>2.7 A redemocratização do país com a Constituição de 1988</p><p>Com o fim dos governos militares e a redemocratização do País, foi necessário adotar</p><p>uma nova Constituição.</p><p>Nesse sentido, a EC 26, de 27.11.1985, convocou a Assembleia Nacional Constituinte</p><p>que, entre fevereiro de 1987 a outubro de 1988, confeccionou o texto constitucional</p><p>de 1988. A instalação da Assembleia Nacional Constituinte ocorreu em l .º de</p><p>fevereiro de 1987 e os seus trabalhos foram concluídos em 5 de outubro de 1988, com</p><p>a promulgação da Constituição atual.</p><p>A Constituição de 1988, também chamada de Constituição Cidadã, pretendeu dar</p><p>ao Brasil a feição de uma social-democracia, criando um verdadeiro Estado</p><p>Democrático-Social de Direito, com a previsão de diversas obrigações para o</p><p>Estado, traduzidas em prestações positivas, passíveis, em tese, de serem exigidas pela</p><p>população em geral, muitas como verdadeiros direitos subjetivos.</p><p>O novo texto constitucional ampliou o rol dos direitos fundamentais, sobretudo das</p><p>garantias e remédios constitucionais. Em seu bojo trouxe enfática vedação à</p><p>censura prévia, a previsão das garantias do habeas data, do mandado de injunção,</p><p>do mandado de segurança coletivo, e também a ampliação do objeto da ação</p><p>popular etc,. No mesmo sentido, foram ampliados os direitos sociais e direitos de</p><p>terceira geração ou dimensão. Ademais, as instituições foram fortalecidas, dentre</p><p>elas o Ministério Público.</p><p>Outrossim, tornou-se mais amplo, também, o controle de constitucionalidade com o</p><p>surgimento de novas ações, como a ação direta de inconstitucionalidade por</p><p>omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, assim como</p><p>pelo aumento na previsão dos legitimados ativos.</p><p>O texto constitucional dispôs também sobre normas que tratam da organização</p><p>político-administrativa. Por exemplo: conferiu autonomia aos municipios e extinguiu</p><p>os territorios e; Trouxe normas referentes à organização e funcionamento da</p><p>Administração Pública; Trouxe disposições sobre os agentes públicos dando</p><p>destaque à proteção jurídica da moralidade administrativa e da probidade.</p><p>O texto Insituiu ainda normas abrangentes de proteção à infância, aos deficientes,</p><p>aos índios, ao meio ambiente etc. E os serviços, atividades e os benefíciários da</p><p>seguridade social foram estendidas.</p><p>Portanto, nota-se que com a Constituição de 1988 o Estado foi amplamente</p><p>15</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>15</p><p>reorganizado, em sua estrutura e em sua atuação como Estado-poder, com a</p><p>previsão de um rígido regramento da Administração Pública, com o fortalecimento</p><p>do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, inclusive ao incluir as atividades de</p><p>fiscalização do Executivo, com o alargamento dos direitos fundamentais de todas as</p><p>dimensões e a previsão de mecanismos de controle, populares e institucionais, do</p><p>Poder Público.</p><p>3. ELEMENTOS DA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO</p><p>3.1 PODER CONSTITUINTE</p><p>3.1.1 A elaboração da Constituição</p><p>A Constituição Federal de 1988 foi elaborada pelo chamado "Poder Constituinte</p><p>Originário" e promulgada em 05/10/1988. Nossos representantes (eleitos pelo povo),</p><p>se reuniram em uma Assembleia Nacional Constituinte e, de fevereiro de 1987 até</p><p>outubro de 1988, se dedicaram à redação da nossa atual Constituição criando assim</p><p>as normas constitucionais originárias.</p><p>Segundo Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino(2017,p.31):</p><p>Com o fim dos governos militares e a redemocratização do País,</p><p>mostrou- se evidente a necessidade de dotar o País de uma nova</p><p>Constituição. José Samey, o primeiro presidente da fase iniciada com</p><p>o ocaso do ciclo militar, denominada "Nova República'', encaminhou</p><p>ao Congresso Nacional a proposta de emenda à Constituição que</p><p>resultou na EC 26, de 27 de novembro de 1985. Essa emenda,</p><p>conforme acima apontado, convocava uma Assembleia Nacional</p><p>Constituinte, composta, na verdade, pelos próprios deputados</p><p>federais e senadores de então. A instalação da Assembleia Nacional</p><p>Constituinte ocorreu em l .º de fevereiro de 1987 e os seus trabalhos</p><p>foram concluídos em 5 de outubro de 1988, com a promulgação da</p><p>Constituição atual.</p><p>Nesse sentido, a natureza do poder constituinte é essencialmente política,</p><p>considerando que estamos diante um poder de fato, que busca fundamento em si</p><p>mesmo, sem se basear em regra alguma do direito anterior.</p><p>Nesse contexto, apresentamos as cinco características essenciais do poder</p><p>constituinte originário, tradicionais na ótica positivista, quais sejam:</p><p>I. Inicial: o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento</p><p>jurídico, é o documento que inaugura juridicamente um novo Estado e</p><p>ocasiona a ruptura total com a ordem anterior;</p><p>II. Ilimitado: as normas jurídicas anteriormente estabelecidas não são capazes</p><p>de limitar a sua atividade, restringindo juridicamente sua atuação;</p><p>III. Incondicionado: não se submete a qualquer regra ou procedimento formal</p><p>pré-fixado pelo ordenamento jurídico que o antecede;</p><p>IV. Autônomo: tem capacidade de definir o conteúdo que será implantado na</p><p>nova Constituição, bem como sua estruturação e os termos de seu</p><p>estabelecimento;</p><p>V. Permanente: não se esgota quando da conclusão da Constituição. Ele</p><p>permanece, em situação de latência, podendo ser ativado quando um novo</p><p>16</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>16</p><p>"momento constituinte", de necessária ruptura coma ordem estabelecida, se</p><p>apresentar</p><p>3.1.2 Sua transformação</p><p>Em que pese a Constituição Federal de 1988 ser do tipo Rígida, a rigidez, contudo,</p><p>não visa a impedir mudanças no texto da Constituição, mas, tão só, a assegurar uma</p><p>maior estabilidade à obra do Poder Constituinte Originário e a conferir às normas</p><p>nela vazadas supremacia sobre as demais normas jurídicas.</p><p>Nesse sentido, a sua transformação poderá ser dar da seguinte forma: por meio de</p><p>mutações constitucionais ou através do poder constituinte derivado reformador.</p><p>Podemos ter as denominadas mutações constitucionais (ou transições</p><p>constitucionais), na qual ocorrem contínuas, silenciosas e difusas modificações no</p><p>sentido e no alcance conferidos às normas constitucionais, sem que haja</p><p>modificação na letra de seu texto. Sendo assim, estaremos diante de uma</p><p>atualização não formal da Constituição. Portanto, ocorre uma mutação</p><p>constitucional quando muda o sentido da norma sem mudar o seu texto.</p><p>Em se tratando da Constituição vigente, haverá mutação constitucional, por</p><p>exemplo, na hipótese de o Supremo Tribunal Federal, conferir nova interpretação a</p><p>um determinado dispositivo constitucional, divergindo, por exemplo, de uma</p><p>interpretação que ele havia se perfilado anteriormente, tal interpretação implica na</p><p>alteração substancial na compreensão do conteúdo e alcance da norma</p><p>Constitucional.</p><p>Em síntese, podemos afirmar que as mutações constitucionais consubstanciam o</p><p>caráter dinâmico, mutável da Constituição. São mudanças "silenciosas" informais do</p><p>conteúdo e sentido das normas constitucionais. Silenciosas por~ue as mudanças não</p><p>atingem a literalidade do texto da Constituição, mas apenas o seu significado.</p><p>Resultam da interpretação constitucional, sobretudo daquela efetivada pelas cortes</p><p>do Poder Judiciário, bem como da evolução dos usos e costumes.</p><p>De outro modo, a transformação do texto Constitucional se dá pelo Poder</p><p>Constituinte Derivado Reformador que tem a função de alterar formalmente a</p><p>Constituição da República, exercendo a importante tarefa de ajustar e atualizar o</p><p>texto constitucional aos novos ambientes formatados pela dinâmica social.</p><p>O papel do Poder Constituinte Reformador é de fundamental importância, uma vez</p><p>que as Constituições não podem ser imultáveis, precisam se adpatar às mudanças</p><p>sociais e acompanhar à evolução histórica, sob pena de o texto fundante perde</p><p>sentindo prático se tornando somente um conjunto de recomendações.</p><p>Portanto, sempre que necessário, o texto Constitucional</p><p>passará por modificações o</p><p>qual lhe trará ajustes necessários e com o fito de melhor adequá-lo ao momento</p><p>histórico. Essas transformações textuais ocorrerão por meio de EMENDAS.</p><p>17</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>17</p><p>Esquematizando:</p><p>Vale dizer que o procedimento de emenda constitucional é permanente, isto é,</p><p>enquanto estiver em vigor a Constituição Federal de 1988, poderá ela ser modificada</p><p>mediante a aprovação de emenda constitucional segundo o procedimento rígido</p><p>do art. 60.</p><p>Contudo, para que a transformação textual ocorra, deverá o Poder Reformador</p><p>obedecer alguns limites impostos pelo Poder Constituinte Originário, tal previsão tem</p><p>a intenção de assegurar a estabilidade do texto aprovado pelo legislador</p><p>constituinte originário, garantindo a supremacia da Constituição em relação às</p><p>demais espécies normativas do nosso ordenamento.</p><p>Portanto:</p><p>As limitações ao Poder Constituinte Derivado de reforma são tradicionalmente</p><p>classificadas em quatro grupos:</p><p>a) limitações temporais: vedação de alteração das normas constitucionais por</p><p>determinado lapso de tempo. A Constituição insere norma proibitiva de modificação</p><p>de seus dispositivos por um prazo determinado. Não presente na ordem</p><p>constitucional vigente.</p><p>b) limitações circunstanciais: circunstanciais que impedem modificações da</p><p>Constituição quando se verificam, no País, determinadas situações anormais e</p><p>excepcionais, em que poderia estar ameaçada a livre manifestação do órgão</p><p>reformador. Busca-se afastar eventual perturbação à liberdade e à independência</p><p>dos órgãos incumbidos da modificação constitucional.(art. 60 §1 CF/88)</p><p>Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:</p><p>§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção</p><p>federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.</p><p>c) limitações processuais ou formais: dizem respeito aos procedimentos especiais</p><p>estabelecidos pelo legislador constituinte originário para o início e o trâmite do</p><p>procedimento de emenda da Constituição, distintos do processo de elaboração das</p><p>leis. Podemos agrupá-las em quatro grupos, a saber:</p><p>18</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>18</p><p>1) relativas à iniciativa de apresentação de uma proposta de emenda à</p><p>Constituição (art. 60, I, II e III);</p><p>Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:</p><p>I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado</p><p>Federal;</p><p>II - do Presidente da República;</p><p>III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,</p><p>manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.</p><p>2) relativas à deliberação para aprovação da proposta (art. 60, § 2.º);</p><p>§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois</p><p>turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos</p><p>membros.</p><p>3) relativas à promulgação da emenda (art. 60, § 3.º);</p><p>§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados</p><p>e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.</p><p>4) relativas à vedação de reapreciação de proposta rejeitada ou havida por</p><p>prejudicada (art. 60, § 5.º).</p><p>§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada</p><p>não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.</p><p>d) limitações materiais: excluem determinadas matérias ou conteúdos da</p><p>possibilidade de abolição, visando a assegurar a integridade da Constituição,</p><p>impedindo que eventuais reformas provoquem a destruição de sua unidade</p><p>fundamental ou impliquem profunda mudança de sua identidade. As limitações</p><p>materiais são tradicionalmente divididas em dois grupos: limitações explícitas (art.60</p><p>§4°) e limitações implícitas (titularidade do Poder Constituinte Originário e Derivado;</p><p>o Próprio Procedimento de Modificação da Constituição)</p><p>§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:</p><p>I - a forma federativa de Estado;</p><p>II - o voto direto, secreto, universal e periódico;</p><p>III - a separação dos Poderes;</p><p>IV - os direitos e garantias individuais.</p><p>Esse regramento deverá ser estritamente observado, sob pena de o produto do</p><p>trabalho do Poder Reformador ser viciado pela inconstitucionalidade.</p><p>3.1.3 Relação com a ordem anterior</p><p>Com a promulgação de uma Constituição revoga-se integralmente a Constituição</p><p>antiga, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos.</p><p>Nesse sentido, uma vez vigente a nova Constituição, a anterior é totalmente retirada</p><p>do ordenamento jurídico, sem que cogite a verificação de compatibilidade entre os</p><p>seus dispositivos, isoladamente. Não são apenas dispositivos isolados da Constituição</p><p>pretérita que perdem vigência, mas sim o seu conjunto.</p><p>Nesse sentido, Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino(2017,p.41):</p><p>19</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>19</p><p>Nada da Constituição anterior sobrevive, razão pela qual é</p><p>completamente descabido indagar de forma isolada acerca da</p><p>compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior</p><p>com a nova Constituição. Há uma autêntica revogação total, ou ab-</p><p>rogação.</p><p>Insta frisar que essa é a posição dominante no nosso País, portanto, sem controvérsia</p><p>digna de nota, pela doutrina e jurisprudência.</p><p>3.1.4 Estrutura da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.</p><p>A estrutura da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é baseada em</p><p>três partes distintas:</p><p>1) Preâmbulo – texto introdutório onde se estrutura o prefácio do texto constitucional.</p><p>Seu objetivo é explicitar os valores que guiam o texto constitucional, servindo</p><p>de orientação interpretativa para a aplicação das disposições contidas na Carta</p><p>Maior e no ordenamento jurídico brasileiro.</p><p>A corte constitucional brasileira conclui que o preâmbulo constitucional não se situa</p><p>no âmbito jurídico, mas única e exclusivamente no âmbito político, tendo como</p><p>finalidade evidenciar a ideologia constituinte.</p><p>No julgamento da ADI 2076, o STF entendeu que a supressão da expressão “sob a</p><p>proteção de Deus” na Constituição estadual acreana não materializa</p><p>inconstitucionalidade, logo o preâmbulo constitucional não possui força normativa.</p><p>2) Texto – parte dogmática (composto de nove títulos, dos artigos 1º a 250)</p><p>• TÍTULO I - Dos Princípios Fundamentais (art. 1° ao 4°)</p><p>• TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5° ao 17)</p><p>• TÍTULO III - Da Organização do Estado (art. 18 ao 43)</p><p>• TÍTULO IV - Da Organização dos Poderes (art. 44 ao 135)</p><p>• TÍTULO V - Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas (art.136 ao 144)</p><p>• TÍTULO VI - Da Tributação e do Orçamento (art. 145 ao 169)</p><p>• TÍTULO VII - Da Ordem Econômica e Financeira (art. 170 ao 192)</p><p>• TÍTULO VIII - Da Ordem Social (art. 193 ao 232)</p><p>• TÍTULO IX - Das Disposições Constitucionais Gerais (art. 233 ao 250)</p><p>3) ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) – Título X da CF.</p><p>• TÍTULO X - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 1° ao 114)</p><p>Pode-se pressupor que, em razão do termo “transitória”, o ADCT trata apenas de</p><p>normas de transição. Entretanto, essa dedução está incorreta. A promulgação de</p><p>uma Constituição gera grande impacto no sistema, e o novo texto constitucional, o</p><p>topo da pirâmide desenvolvida por Kelsen, repercute em todo o ordenamento. O</p><p>ADCT existe para amenizar essa mudança.</p><p>O ADCT é considerado pela doutrina como norma constitucional e serve como</p><p>parâmetro de interpretação, podendo inclusive sofrer modificação via EC, uma vez</p><p>que há nele normas já exauridas, mas também há normas em vigor.</p><p>https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/773544/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-2076-ac</p><p>20</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>20</p><p>Ex. de norma em vigor: O art. 10 do ADCT estabelece que, enquanto uma lei não</p><p>surgir, haverá licença-paternidade por cinco dias, podendo ser estendida por vinte</p><p>conforme a Lei 13.257, de 2016. Esse mesmo artigo também trata da estabilidade da</p><p>gestante, aplicada até os dias atuais, da confirmação da gravidez até cinco meses</p><p>após o parto.</p><p>Ex. de norma já exauridas: o art. Art. 2 do ADCT que ”No dia 21 de abril de 1993 o</p><p>eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma e o sistema de governo que devem</p><p>vigorar no país” e o art. 3º que dispoe que “ Art. 3º. A revisão constitucional será</p><p>realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da</p><p>maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.</p><p>3.2 Estado Democrático de Direito</p><p>É possivel entender o Estado de Direito como um Estado cujo uso do poder se legitima</p><p>nos limites da lei. Grosso modo, esse Estado de Direito, pode ser visto sobre diferentes</p><p>perspectivas dentre as quais destaca-se o Estado Liberal e o Estado Social de Direito.</p><p>Na origem, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal e constituía uma</p><p>das garantias das constituições liberais burguesas. O objetivo fundamental desse</p><p>Estado era assegurar o princípio da legalidade, segundo o qual toda atividade</p><p>estatal havia de submeter-se à lei. Uma lei que limitava o agir Estatal frente às</p><p>liberdades individuais.</p><p>Como características básicas desse Estado Liberal, pode-se citar:</p><p>✓ submissão ao império da lei;</p><p>✓ divisão de poderes;</p><p>✓ enunciado e garantia dos direitos individuais (liberdade civil e</p><p>econômica, direitos de propriedade e políticos).</p><p>✓ Em regra, um Estado que se abstinha de agir, ou seja, não intervinha na</p><p>esfera individual dos sujeitos.</p><p>Já o Estado social de Direito, foi uma construção que tentou corrigir o individualismo</p><p>e abstencionismo liberal, porém não foi capaz de assegurar a justiça social nem a</p><p>autêntica participação do povo no processo político.</p><p>O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram</p><p>imensas injustiças, e os movimentos sociais do século XIX e XX, especialmente neste</p><p>último, desvelando a insuficiência das liberdades burguesas, permitiram que se</p><p>tivesse consciência da necessidade da justiça social. O Estado de Direito, na</p><p>atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista para transformar-se em</p><p>Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a</p><p>justiça social.</p><p>Nesse sentido, o Estado Social de Direito tem por caracterísitcas:</p><p>✓ submissão ao império da lei;</p><p>✓ divisão de poderes;</p><p>✓ enunciado e garantia dos direitos individuais (liberdade civil e</p><p>econômica, direitos de propriedade e políticos) e coletivos.</p><p>✓ Em regra, um Estado que se age, ou seja, intervem na esfera dos direitos</p><p>com vistas à promover maior igualdade entre os individuos.</p><p>21</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>21</p><p>Todavia, o Estado de Direito, quer como Estado liberal de Direito, quer como Estado</p><p>social de Direito, nem sempre caracteriza Estado democrático de Direito. Afinal, o</p><p>que caracteriza o Estado Democrático de Direito?</p><p>Um Estado que se diz democrático é aquele cujo poder se legitima na Lei, mas, em</p><p>uma lei fundamentada, criada e aplicada a partir da ideia de um governo do povo,</p><p>pelo povo e para o povo. Portanto, um Estado que observa já em suas bases o</p><p>Princípio da Soberania Popular , sob o qual se desenvolvem o processo político e as</p><p>instuições que o representam.</p><p>Vale dizer que esse princípio "impõe a participação efetiva e operante do povo na</p><p>coisa pública, participação que não se exaure na simples formação das instituições</p><p>representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado democrático,</p><p>mas não o seu completo desenvolvimento". Nesse sentido, na verdade, contrapõe-</p><p>se ao Estado liberal, pois, como lembra Bonavides (2011, p. 50):</p><p>"a ideia essencial do liberalismo não é a presença do elemento</p><p>popular na formação da vontade estatal, nem tampouco a teoria</p><p>igualitária de que todos têm direito igual a essa participação ou que</p><p>a liberdade é formalmente esse direito”.</p><p>Dito isso, infere-se do texto constitucional em vigor que somos um Estado</p><p>Democrático de Direito. Nesse sentido, ja se destaca o Preâmbulo da Constituição</p><p>da República Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988, ao enunciar que:</p><p>"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia</p><p>Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado</p><p>a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a</p><p>segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça</p><p>como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem</p><p>preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na</p><p>ordem interna e internacional, com a solução pacífica das</p><p>controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte</p><p>Constituição da República Federativa do Brasil". [grifei]</p><p>Verifica-se ainda no art. 1º no texto Constitucional duas afirmações que ratificam</p><p>esse enunciado, quais sejam : 1) a declaração de que a República Federativa do</p><p>Brasil é um Estado Democrático de Direito construido sobre alguns fundamentos,</p><p>dentre os quais, a Soberania, cidade e a dignidade humana; 2) nessa República, o</p><p>poder advem do povo:</p><p>Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união</p><p>indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se</p><p>em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:</p><p>I - a soberania;</p><p>II - a cidadania;</p><p>III - a dignidade da pessoa humana;</p><p>IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;</p><p>V - o pluralismo político.</p><p>Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio</p><p>de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta</p><p>Constituição. [grifo nosso]</p><p>Portanto, o Estado democrático de direito é, pois, um Estado cuja legitimidade de</p><p>22</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>22</p><p>ações e decisões só é alcançada se respaldada na vontade do povo. Uma vontade</p><p>“destinada a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a</p><p>segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores</p><p>supremos”. Uma vontade que se expressa através do agir de representantes eleitos</p><p>quando esses elaboram ou aplicam as leis, ou ainda, quando esse próprio povo</p><p>participa direta e ativamente do processo político, nas formas permitidas na</p><p>Constituição.</p><p>3.3 Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais</p><p>Conforme classificação de José Afonso da Silva, quanto à eficácia e aplicabilidade</p><p>das normas, as nomas constitucionais são classificadas em: Normas Constitucionais</p><p>de Eficácia Plena, Normas Constitucionais de Eficácia Contida e Normas</p><p>Constitucionais de Eficácia Limitada.</p><p>3.3.1 Normas de Eficácia Plena</p><p>As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde sua criação</p><p>(entrada em vigor da Constituição ou da edição de uma emenda constitucional),</p><p>possuem aplicabilidade imediata, direta e integral. Vale dizer, as normas</p><p>constitucionais de eficácia plena, desde sua gênese, produzem, ou ao menos</p><p>possuem a possibilidade de produzir, todos os efeitos visados pelo constituinte</p><p>(originário ou derivado). São, portanto, autoaplicáveis.</p><p>Tem, portanto, aptidão para produzir todos os efeitos buscados pelo legislador</p><p>constituinte, uma vez que conformam de modo suficiente a matéria de que tratam.</p><p>Como exemplos, podemos citar os arts. 19; 37, caput; 53; e 230, § 2º.</p><p>3.3.2 Normas de Eficácia Contida</p><p>As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que possuem</p><p>aplicabilidade imediata, direta, mas não integral, uma vez que podem ter o seu</p><p>alcance reduzido por atos do Poder Público supervenientes. Ou seja, no caso das</p><p>normas constitucionais de eficácia contida, o legislador</p><p>constituinte regulou</p><p>suficientemente a matéria versada, mas possibilitou a atuação restritiva posterior por</p><p>parte do Poder Público. São, também, autoaplicáveis. São também chamadas pela</p><p>doutrina de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível.</p><p>Sublinhe-se que as normas constitucionais de eficácia contida, enquanto não</p><p>restringidas, não são iguais às normas constitucionais de eficácia plena, tão somente,</p><p>produzem os mesmos efeitos.</p><p>As restrições aptas a diminuir o âmbito de incidência de uma norma constitucional</p><p>de eficácia contida poderão ser impostas pelo legislador infraconstitucional, bem</p><p>como pela própria Constituição Federal.</p><p>23</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>23</p><p>Vejamos:</p><p>✓ Restrições impostas pela legislação infraconstitucional</p><p>Segundo o art. 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,</p><p>atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Neste exemplo de</p><p>norma constitucional de eficácia contida, enquanto não advier o ato normativo</p><p>infraconstitucional estabelecendo as qualificações necessárias para o exercício</p><p>profissional, qualquer pessoa poderá exercê-lo. Uma vez regulamentado, somente</p><p>exercerá o trabalho, o ofício ou a profissão aqueles que atenderem às qualificações</p><p>profissionais previstas em lei.</p><p>✓ Restrições impostas pela própria Constituição</p><p>Vejamos alguns exemplos em que a própria Constituição de 1988 diminuiu o âmbito</p><p>de incidência de uma norma constitucional de eficácia contida:</p><p>a) direito de propriedade: da leitura dos incisos XXII e XXIV do art. 5º, percebe-se que</p><p>o próprio legislador constituinte originário limitou o exercício do direito de</p><p>propriedade;</p><p>b) restrições a direitos fundamentais impostas pela decretação de estado de sítio: o</p><p>art. 139 restringiu o âmbito de incidência de diversos direitos fundamentais, dentre os</p><p>quais a liberdade de locomoção, a intimidade, a inviolabilidade domiciliar e a</p><p>propriedade.</p><p>Importante que se diga, ademais, que a restrição pode ser operada por conceitos</p><p>ético-jurídicos, como no caso do art. 5º, XXV, em que o “iminente perigo público”</p><p>autoriza à autoridade competente a imposição de restrições ao direito de</p><p>propriedade, a partir do instituto da requisição administrativa.</p><p>3.3.3 Normas de Eficácia Limitada</p><p>As normas constitucionais de eficácia limitada possuem aplicabilidade mediata e</p><p>indireta, uma vez que dependem da emissão de uma normatividade futura. Ou seja,</p><p>essas normas não produzem com a simples promulgação da Constituição ou da</p><p>edição de uma emenda constitucional os seus efeitos essenciais (aplicabilidade</p><p>mediata), dependendo da regulamentação posterior que lhes entregue a eficácia</p><p>(aplicabilidade indireta), sendo qualificadas, assim, como normas não</p><p>autoaplicáveis.</p><p>A utilização de certas expressões como “a lei regulará”, “a lei disporá”, ou “na forma</p><p>da lei” indicam que a vontade do constituinte precisa ser complementada para o</p><p>pleno efeito da norma constitucional. As normas constitucionais de eficácia limitada</p><p>subdividem-se em:</p><p>✓ Normas de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos</p><p>Dependem de lei posterior para dar corpo a institutos jurídicos e aos órgãos ou</p><p>entidades do Estado previstos na Constituição. Como exemplos, os arts. 88 e 102, §</p><p>1º. Essas normas podem assumir a natureza impositiva ou facultativa.</p><p>24</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>24</p><p>As impositivas estabelecem um dever de legislar (arts. 33 e 88). Por seu turno, as</p><p>facultativas trazem uma mera faculdade para o legislador (art. 22, § único).</p><p>✓ Normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos</p><p>São as que estabelecem programas, metas, objetivos a serem desenvolvidos pelo</p><p>Estado, típicas das Constituições Dirigentes. Impõe um objetivo de resultado futuro</p><p>ao Estado, direcionando as ações legislativas dos órgãos estatais. Não diz como o</p><p>Estado deverá agir, mas o fim a ser atingido. Como exemplos, os art. 3º; art. 7º, IV; e</p><p>art. 153, VII.</p><p>3.4 Tratados internacionais de direito humanos</p><p>Os direitos humanos são aqueles previstos em tratados internacionais (exemplo:</p><p>Convenção Americana de Direitos Humanos/Pactos de San José da Costa Rica-</p><p>1969), ainda que não incorporados no ordenamento jurídcio pátrio.</p><p>Os direitos humanos não se confundem com os direitos fundamentais, uma vez que</p><p>estes últimos encontram-se positivados no ordenamento constitucional interno de</p><p>cada país (exemplos na CF/88: direitos individuais - art. 5º; direitos sociais - art. 6º,</p><p>nacionalidade – art. 12). Já os Direitos humanos são aqueles ligados a liberdade e a</p><p>igualdade que estão positivados no plano internacional. Assim, o conteúdo dos dois</p><p>é essencialmente o mesmo, o que difere é o plano em que estão consagrados.</p><p>Os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Direito</p><p>extremamente recente, denominado "Direito Internacional dos Direitos Humanos",</p><p>que é o Direito do pós guerra, nascido como resposta às atrocidades e aos horrores</p><p>cometidos durante o Nazismo.</p><p>Em face do flagelo da Segunda Guerra Mundial, emerge a necessidade de</p><p>reconstrução do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a</p><p>orientar a ordem internacional.</p><p>Neste cenário fortalece-se a idéia de que a proteção dos direitos humanos não deve</p><p>se reduzir ao domínio reservado do Estado, isto é, não deve se restringir à</p><p>competência nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva, porque revela</p><p>tema de legítimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepção inovadora</p><p>aponta a duas importantes conseqüências:</p><p>1ª) A revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a</p><p>sofrer um processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções</p><p>no plano nacional em prol da proteção dos direitos humanos;</p><p>2ª) A cristalização da ideia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera</p><p>internacional, na condição de sujeito de Direito.</p><p>Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava</p><p>seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica,</p><p>decorrência de sua soberania.</p><p>No que se refere à posição do Brasil frente ao sistema internacional de proteção dos</p><p>direitos humanos, observa-se que tão somente a partir do processo de</p><p>democratização do país, deflagrado em 1985, é que o Estado Brasileiro passou a</p><p>ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos.</p><p>25</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>25</p><p>As inovações introduzidas pela Carta de 1988 — especialmente no que tange ao</p><p>primado da prevalência dos direitos humanos, como princípio orientador das</p><p>relações internacionais (art. 4º, II) — foram fundamentais para a ratificação de</p><p>importantes instrumentos de proteção dos direitos humanos de tratados</p><p>internacionais dos quais passamos a figurar como signatários.</p><p>Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações</p><p>internacionais pelos seguintes princípios:</p><p>I - independência nacional;</p><p>II - prevalência dos direitos humanos;</p><p>[...]</p><p>O valor da dignidade humana — ineditamente elevado a princípio fundamental da</p><p>Carta, nos termos do artigo 1º, III — impõe-se como núcleo básico e informador do</p><p>ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a</p><p>interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988.</p><p>A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios</p><p>constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos,</p><p>conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro. Na Carta de 1988</p><p>esses valores passam a ser dotados de uma especial força expansiva, projetando-se</p><p>por todo universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as</p><p>normas do ordenamento jurídico nacional.</p><p>É neste contexto que há de se interpretar o disposto no artigo 5º, § 2º da CF/88, que,</p><p>de forma inédita, tece a interação entre o Direito Brasileiro e os tratados</p><p>internacionais de direitos humanos:</p><p>Art. 5º [...]</p><p>§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem</p><p>outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou</p><p>dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil</p><p>seja parte.</p><p>A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente</p><p>protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja</p><p>signatário. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos</p><p>internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma</p><p>constitucional.</p><p>Atualmente, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos,</p><p>aprovados no Congresso Nacional (CN), guardam equivalência com as emendas</p><p>constitucionais, por força da EC n. 45/2004, do § 3.º ao art. 5.º da CF/88, nos seguintes</p><p>termos: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem</p><p>aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos</p><p>dos votos dos respectivos membros (quorum de EC), serão equivalentes às emendas</p><p>constitucionais”.</p><p>No momento presente, temos 4 (quatro) tratados internacionais de direitos humanos</p><p>com status equivalente ao de emenda constitucional. São eles:</p><p>1. Convenção da ONU sobre o Direito das Pessoa com Deficiência. (Convenção de</p><p>Nova York)</p><p>26</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>26</p><p>2. Protocolo adicional à Convenção da ONU sobre o Direito das Pessoa com</p><p>Deficiência.</p><p>3. Tratado de Marraqueche (tem por objetivo de facilitar o acesso a obras</p><p>publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades</p><p>para ter acesso ao texto impresso).</p><p>4. Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas</p><p>Correlatas de Intolerância.</p><p>Tratados de direitos humanos anteriores à EC 45/2004, que não foram submetidos à</p><p>formalidade estabelecida na emenda, passaram a ser considerados materialmente</p><p>constitucionais (aspecto material de supralegalidade) diferentemente daqueles que</p><p>equivalem às emendas constitucionais em razão do procedimento de incorporação</p><p>mais solene e por issso são classificados como material e formalmente constitucionais</p><p>(misto). Outros tratados comuns, a doutrina os caracteriza como infraconstitucionais.</p><p>Figura 4 - Supralegalidade dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos</p><p>(Lenza, 2018, p. 734)</p><p>4 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS</p><p>4.1 Distinção entre Direitos e Garantias Fundamentais</p><p>O título II da Constituição Federal de 1998 tem por título a seguinte expressão: “Direitos</p><p>e Garantias Fundamentais”. Nesse sentido, importante destacar o significado jurídico</p><p>dos dois termos com o fim de traçarmos uma distinção entre eles.</p><p>Conforme LENZA, p. 863:</p><p>“um dos primeiros estudiosos a enfrentar esse tormentoso tema foi</p><p>o sempre lembrado Rui Barboza, que, analizando a Constituição</p><p>de 1891, distinguiu as disposições meramente declaratórias, que</p><p>são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos,</p><p>e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos</p><p>direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as</p><p>garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição</p><p>constitucional a fixação da garantia com a declaração do</p><p>direito. “</p><p>Portanto, os direitos são os “bens” prescritos na norma constitucional, enquanto as</p><p>garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos direitos.</p><p>27</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>27</p><p>No referente às “Garantias”, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2015,p.37),</p><p>reforçam seu conceito na medida em que as exemplificam:</p><p>As garantias fundamentais são estabelecidas pelo texto</p><p>constitucional como instrumentos de proteção dos direitos</p><p>fundamentais. As garantias possibilitam que os indivíduos façam valer,</p><p>frente ao Estado, os seus direitos fundamentais. Assim, ao direito à vida</p><p>corresponde a garantia de vedação à pena de morte; ao direito à</p><p>liberdade de locomoção corresponde a garantia do habeas corpus;</p><p>ao direito à liberdade de manifestação do pensamento, a garantia</p><p>da proibição da censura etc.</p><p>Em síntese, os direitos fundamentais são bens jurídicos conferidos às pessoas pelo</p><p>texto constitucional. Já as garantias são instrumentos pelos quais é assegurado o</p><p>exercício desses direitos, bem como a devida reparação, caso sejam violados.</p><p>4.2 Evolução</p><p>Como dito, os direitos são prerrogativas fundamentais atribuídas aos particulares em</p><p>face do Estado e de outros particulares, visando à proteção de valores como a vida,</p><p>a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade. Já as garantias, são</p><p>instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade desses direitos</p><p>fundamentais.</p><p>Tais direitos fundamentais não surgiram de uma hora para outra como em um passo</p><p>de mágica, pelo contrário surgiram e se transformaram ao longo da história. A</p><p>doutrina juridica tem nomeado esse processo de surgimento e transformação do</p><p>Direito de “gerações” ou “Dimensões” de Direito.</p><p>Vale dizer que , na doutrina atual, há preferência pelo uso da expressão “dimensões”</p><p>dos direitos fundamentais no sentido de que uma nova “dimensão”não abandonaria</p><p>as conquistas da “dimensão” anterior.</p><p>Desse modo, demonstra-se que em um primeiro momento, partindo dos lemas da</p><p>28</p><p>CHS – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL</p><p>2024</p><p>28</p><p>Revolução Francesa — liberdade, igualdade e fraternidade(ou solidariedade),</p><p>anunciavam -se os direitos de 1.ª, 2.ª e 3.ª dimensão e que iriam evoluir,</p><p>posteriormente, para 4.ª e 5.ª dimensão.</p><p>Direitos e garantias fundamentais</p><p>1ª geração 2ª geração 3ª geração</p><p>Final do século XVIII Início do século XX Meados do século XX</p><p>Estado Liberal Estado Social Estado Social</p><p>Direitos negativos Direitos positivos</p><p>Direitos positivos</p><p>metaindividuais</p><p>Direitos civis e políticos.</p><p>Direitos sociais,</p><p>econômicos e</p><p>culturais.</p><p>Direito à preservação do meio</p><p>ambiente, à</p><p>autodeterminação dos povos,</p><p>à paz, ao progresso da</p><p>humanidade, ao patrimônio</p><p>histórico e cultural etc.</p><p>Liberdade Igualdade Fraternidade</p><p>Tabela 2- Evolução dos diretos e garantias fundamentais</p><p>Para Paulo Bonavides (apud, Lenza, 2018, p. 1176) “a globalização política na esfera</p><p>da normatividade jurídica introduz os direitos da 4ª dimensão, que, aliás,</p><p>correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social”,</p><p>destacando -se os direitos a: democracia (direta); informação; pluralismo.</p><p>Sobre os Direitos fundamentais da 5.ª dimensão, Bonavides entende que o direito à</p><p>paz deva ser tratado em dimensão autônoma, chegando a afirmar que a paz é</p><p>axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.</p><p>Os direitos e garantias individuais, sem embargo de estarem contemplados</p><p>sistematicamente no art. 5° da CF/88, não se restringem a ele, sendo possível</p><p>identificar outros direitos e garantias desta espécie ao longo do texto constitucional.</p><p>4.3 Características</p><p>São características dos direitos fundamentais:</p><p>a) imprescritibilidade (os direitos fundamentais não desaparecem pelo decurso do</p><p>tempo);</p><p>b) inalienabilidade (não há possibilidade de transferência dos direitos fundamentais</p><p>a outrem);</p><p>c) irrenunciabilidade (em regra, os direitos fundamentais não podem ser objeto de</p><p>renúncia);</p><p>d) inviolabilidade (impossibilidade de sua não observância por disposições</p><p>infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas);</p><p>e) universalidade (devem abranger todos os indivíduos, independentemente de sua</p><p>nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica);</p><p>f) efetividade</p>