AULA 05

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<p>As doutrinas jurídicas do</p><p>Estado de Direito e o Legal</p><p>Estado (Rechtsstaat)</p><p>### Capítulo 1</p><p>### O Que é o Estado de Direito e Por Que Ele é Tão Importante?</p><p>Mortimer N. S. Sellers</p><p>M. N. S. Sellers (*)</p><p>Centro de Direito Internacional e Comparado, Universidade de Baltimore,</p><p>Baltimore, MD, EUA</p><p>e-mail: msellers@ubalt.edu</p><p>Observações.</p><p>As Doutrinas Jurídicas do Estado de Direito e do Estado Legal (Rechtsstaat)"</p><p>Algumas observações sobre a tradução:</p><p>"Rule of Law" é comumente traduzido para o português como "Estado de</p><p>Direito". Embora a tradução literal seria "Império da Lei" ou "Governo da Lei", o termo</p><p>"Estado de Direito" é mais amplamente utilizado e reconhecido no contexto jurídico</p><p>e político brasileiro.</p><p>"Legal State" foi traduzido como "Estado Legal". Esta é uma tradução mais</p><p>literal, mas é importante notar que este conceito é menos comum em português do</p><p>que o termo alemão "Rechtsstaat".</p><p>"Rechtsstaat" foi mantido em alemão, pois é um termo específico da</p><p>tradição jurídica alemã que nem sempre tem uma tradução exata em outras</p><p>línguas. No entanto, é frequentemente associado ao conceito de "Estado de</p><p>Direito" em português.</p><p>A estrutura da frase foi mantida o mais próximo possível do original,</p><p>preservando a ênfase nas doutrinas jurídicas e a apresentação dos dois conceitos</p><p>principais.</p><p>#### Resumo</p><p>Este capítulo considera o Estado de Direito a partir da tradição jurídica, com</p><p>o objetivo de esclarecer o que é o Estado de Direito, por que ele é tão valioso e como</p><p>podemos garanti-lo. O Estado de Direito, em seu sentido original, melhor e mais útil,</p><p>significa o "imperium legum" dos antigos e da modernidade iluminada: "o império</p><p>das leis, e não dos homens". Isso exige a remoção da vontade arbitrária dos</p><p>funcionários públicos da administração da justiça na sociedade, tanto quanto</p><p>possível. O Estado de Direito implica constitucionalismo, e todos os estados e</p><p>sociedades que lutam pelo Estado de Direito estão também trabalhando em</p><p>direção a um governo constitucional, porque apenas constituições bem</p><p>construídas oferecem a esperança de controlar tanto os governantes quanto os</p><p>cidadãos. Acima de tudo, o Estado de Direito requer um judiciário independente e</p><p>autoconfiante, com poder de interpretar e aplicar as leis de forma imparcial, sem</p><p>medo ou favorecimento. O Estado de Direito pode ser difícil de alcançar, mas sua</p><p>ausência nunca é difícil de perceber. Sempre que o poder e o interesse próprio</p><p>prevalecem sobre a razão e o bem comum, o Estado de Direito não está completo.</p><p>O objetivo último de toda sociedade e todo sistema jurídico deve ser justiça igual e</p><p>imparcial para todos, livre de opressão e poder arbitrário.</p><p>### 1.1 Introdução</p><p>Estas reflexões sobre o Estado de Direito consideram o tema a partir da</p><p>tradição jurídica. Este capítulo esclarece: (1) o que é o Estado de Direito; (2) o que</p><p>o Estado de Direito exige de nós; (3) de onde vem o Estado de Direito; (4) por que ele</p><p>é tão valioso; e (5) como podemos garanti-lo. Não deve haver confusão sobre o</p><p>tema desta investigação. O Estado de Direito, em seu sentido original, melhor e</p><p>mais útil, significa o "imperium legum" dos antigos: "o império das leis e não dos</p><p>homens", perseguido pelos primeiros humanistas, pelos partidários do Iluminismo</p><p>liberal e pelas revoluções republicanas ao redor do mundo. Este não é o</p><p>entendimento posterior, positivista e mais limitado, do Estado de Direito como</p><p>"Rechtsstaat", que minou o Estado de Direito em todos os lugares e causou tanta</p><p>confusão. O Estado de Direito, em seu sentido original e mais natural, é um bem</p><p>social puro, no qual o legalismo do Rechtsstaat desempenha apenas um papel</p><p>parcial e de apoio. As sociedades que desfrutam do Estado de Direito estão em uma</p><p>posição muito melhor do que aquelas que não o têm. Isso torna o verdadeiro Estado</p><p>de Direito (ou sua ausência) a medida central que divide o bom do mau governo em</p><p>todo lugar. Todas as leis e instituições políticas podem e devem ser avaliadas para</p><p>determinar se promovem ou não o Estado de Direito.</p><p>Cinco pontos principais devem ser colocados da forma mais clara possível</p><p>desde o início. Primeiro, a definição: "Estado de Direito" é a tradução para o inglês</p><p>da frase latina "imperium legum", mais literalmente "o império das leis e não dos</p><p>homens". Isso vai além do mero legalismo de uma "governança pela lei" ou</p><p>"Rechtsstaat", através do qual um homem, ou uma facção, ou um partido governa</p><p>por meio da lei positiva para impor sua vontade sobre os outros. Segundo o Estado</p><p>de Direito — o imperium legum — exige que eliminemos tanto quanto possível a</p><p>vontade dos funcionários públicos da administração da justiça na sociedade.</p><p>Nenhum executivo, legislador, juiz ou cidadão deve desfrutar de poder arbitrário</p><p>para agir contra o bem-estar público. Terceiro, o ideal do Estado de Direito surge da</p><p>natureza humana, pois todas as pessoas buscam justiça por meio da lei e todos os</p><p>governos afirmam — explicitamente ou implicitamente — que as leis que</p><p>promulgam servem à justiça de fato. Disso se segue (quarto) que apenas o Estado</p><p>de Direito pode garantir uma justiça estável na sociedade, o que torna o Estado de</p><p>Direito imensamente importante. Assim, a quinta e maior questão é como</p><p>descobrir, criar, interpretar e aplicar o Estado de Direito de tal forma que a lei</p><p>controle e governe os vários interesses privados, não apenas dos cidadãos</p><p>comuns, mas também dos funcionários públicos que administram o estado. Tudo</p><p>isso decorre da compreensão original, outrora dominante, e ainda a mais útil, do</p><p>"Estado de Direito" como "o império das leis e não dos homens" — não</p><p>simplesmente o governo dos homens por meio da lei.</p><p>### 1.2 O Que é o Estado de Direito</p><p>O Estado de Direito significa "o império das leis e não dos homens": a</p><p>subordinação do poder arbitrário e da vontade dos funcionários públicos, tanto</p><p>quanto possível, à orientação de leis feitas e aplicadas para servir ao seu propósito</p><p>adequado, que é o bem público ("res publica") da comunidade como um todo.</p><p>Quando as leis positivas, ou sua interpretação ou aplicação, servem a outros</p><p>propósitos, não há Estado de Direito em seu sentido pleno, mas sim "governança</p><p>pela lei" — mero legalismo — a serviço do poder arbitrário. O vocabulário aqui é</p><p>importante, pois o conceito de Estado de Direito foi mais plenamente elaborado em</p><p>conjunto com lutas relacionadas por "liberdade" e "governo republicano" contra</p><p>tirania e opressão. A liberdade ("libertas") dos antigos, o Iluminismo e as revoluções</p><p>republicanas da modernidade emergente, significavam proteção pela lei e pelo</p><p>governo de todos os membros da sociedade contra a dominação por outras</p><p>pessoas, ou por estados, ou pelos governos dos estados (onde "dominação"</p><p>consiste no controle arbitrário de uma pessoa ou facção sobre outra, sem</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>referência ao bem comum). A chave aqui são os propósitos para os quais as leis</p><p>positivas e a ação estatal são criadas, interpretadas ou aplicadas. A lei pode</p><p>legitimamente nos controlar, mas os funcionários públicos devem respeitar o</p><p>propósito adequado da lei, que é o bem comum da sociedade como um todo, e não</p><p>seus próprios interesses privados.</p><p>Quando temos e mantemos um sistema jurídico que serve ao bem comum</p><p>da sociedade como um todo, então temos o Estado de Direito (porque as leis</p><p>governam e não os homens), temos liberdade (porque a lei impede a opressão) e</p><p>vivemos em uma república (porque o governo promove a "res publica" ou "bem</p><p>comum dos seus súditos"). O Estado de Direito, a liberdade e o governo republicano</p><p>são três facetas do mesmo bem substantivo, garantido apenas onde as leis</p><p>governam e nos protegem da tirania e opressão. Quando as leis positivas e sua</p><p>interpretação e aplicação servem ao bem público e impedem a dominação por</p><p>qualquer pessoa ou grupo de pessoas, então temos o "imperium</p><p>legum", o Estado</p><p>de Direito em seu sentido mais pleno e melhor: "o império das leis e não dos</p><p>homens".</p><p>### 1.3 O Que o Estado de Direito Exige de Nós</p><p>O Estado de Direito exige que eliminemos a vontade privada dos</p><p>funcionários públicos tanto quanto possível da administração da justiça na</p><p>sociedade. Tanto o poder privado quanto o poder público devem ser regulados pela</p><p>lei, para promover o bem comum. Ao agir em uma capacidade pública, nossa única</p><p>preocupação deve ser o bem público. Ao agir em uma capacidade privada, a lei</p><p>também deve limitar nosso interesse próprio para proteger a comunidade como um</p><p>todo. O conceito de lei, incorporado na tradição do Estado de Direito, portanto,</p><p>inclui um elemento de imparcialidade que regula o alcance do poder público.</p><p>Os legisladores devem legislar para o bem comum. Fazer o contrário seria</p><p>“corrupção” (um termo técnico) e minaria o Estado de Direito. Os funcionários</p><p>públicos devem executar as leis à luz do bem comum. Fazer o contrário seria</p><p>“tirania” (outro termo técnico) e violaria o Estado de Direito. Os juízes devem</p><p>interpretar a lei de modo a promover o bem comum. Fazer o contrário seria</p><p>“arbitrário” (um terceiro termo técnico) e violaria seu dever para com a sociedade.</p><p>O Estado de Direito restringe os guardiões da lei a servir aos interesses da lei, que</p><p>são os interesses do todo, em vez de qualquer partido ou facção particular.</p><p>O Estado de Direito exige fidelidade a um valor superior, às vezes chamado</p><p>de "liberdade", o estado que se obtém quando a lei impede a dominação por</p><p>interesses poderosos, públicos ou privados. Note os limites dessa exigência. O</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>Estado de Direito não requer que os cidadãos sempre ajam no interesse público,</p><p>mas sim que o façam quando a lei determina que tal deferência é necessária, à luz</p><p>do bem comum. Os cidadãos podem e devem ter e perseguir interesses privados,</p><p>mas não às custas de seus deveres públicos (que aumentam à medida que</p><p>adquirem mais autoridade). Pode haver uma lacuna significativa entre os requisitos</p><p>da lei e da moralidade. A lei determina o que é necessário e, portanto, o que é</p><p>exigido para evitar a dominação e promover o bem público. A moralidade reflete o</p><p>que é útil para promover o bem da sociedade como um todo, mas pode não ser</p><p>exigido. A lei tem jurisdição muito mais estreita.</p><p>O Estado de Direito exige que as leis sejam feitas e aplicadas apenas para</p><p>servir ao seu propósito adequado, que é o bem comum ou res publica da sociedade</p><p>como um todo. Disso, seguem-se muitos outros requisitos, mas sempre limitados</p><p>pelo propósito central da empreitada. Por exemplo, a segurança jurídica é uma</p><p>grande amiga da liberdade. Leis bem conhecidas e facilmente compreendidas</p><p>podem ser restrições significativas ao poder egoísta. Mas a segurança jurídica às</p><p>custas do bem comum derrotaria o propósito da lei. Defensores do governo pela lei</p><p>às vezes minam o Estado de Direito ao legitimar os decretos de tiranos. Leis</p><p>positivas promulgadas no interesse privado não satisfazem o Estado de Direito —</p><p>embora às vezes possam representar um avanço em relação à tirania não</p><p>regulamentada. A promulgação e outras virtudes do formalismo legal muitas vezes</p><p>promovem o império das leis. Mas elas são apenas requisitos secundários e</p><p>contingentes do Estado de Direito, e não o próprio Estado de Direito.</p><p>### 1.4 De Onde Vem o Estado de Direito</p><p>O ideal do Estado de Direito surge, em primeira instância, da natureza</p><p>humana, porque todas as pessoas e todas as nações buscam — ou afirmam buscar</p><p>— a justiça através da lei. Todos os sistemas jurídicos afirmam ser de fato e</p><p>normativamente “legítimos”, no sentido de que possuem o direito moral de</p><p>governar. Isso não sugere que todas essas alegações sejam verdadeiras ou</p><p>sinceras, mas sim que são feitas — implícita ou explicitamente — por todos os</p><p>sistemas jurídicos existentes. A reivindicação universal da lei à obediência depende</p><p>de uma reivindicação anterior de servir à justiça. Note a vagueza e a ambiguidade</p><p>processual da reivindicação de legitimidade em primeira ordem. Os governantes</p><p>podem alegar encontrar a lei por meio de sorteio, ou por sua própria infalibilidade,</p><p>ou (como Numa) por consulta direta a Deus. A veracidade (ou não) de tais</p><p>alegações é menos significativa do que sua unanimidade. Todos os sistemas</p><p>jurídicos dependem da afirmação (explícita ou implícita) de que as leis devem e</p><p>deveriam governar, e não os homens. Todos afirmam implementar o Estado de</p><p>Direito.</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>A alegação da lei de servir à justiça, em vez dos interesses daqueles que</p><p>estão no poder, surge da natureza humana e das realidades do poder social. As</p><p>pessoas se submetem mais prontamente às leis que percebem como justas,</p><p>portanto, todos os sistemas jurídicos afirmam realizar a justiça de fato. Essas</p><p>origens naturais e universais do Estado de Direito explicam o apelo latente do</p><p>conceito, mas não seu sucesso real. Além do desejo humano universal pelo Estado</p><p>de Direito, existe a tradição histórica do Estado de Direito, através da qual</p><p>advogados, governos e nações buscaram especificar, implementar e, finalmente,</p><p>realizar o Estado de Direito na prática. Isso dá ao mundo uma base para avaliar os</p><p>sistemas jurídicos existentes. Não basta simplesmente afirmar a primazia da lei.</p><p>Os estados devem de fato promovê-la. Se a "lei" na prática fosse reduzida às ordens</p><p>egoístas daqueles que estão no poder, o "Rechtsstaat" seria um instrumento de</p><p>opressão, e a própria lei não seria mais do que uma arma, a ser usada para o bem</p><p>ou para o mal por quem quer que empunhasse a espada do estado.</p><p>O americano John Adams, seguindo o inglês James Harrington, citou o</p><p>florentino Donato Giannotti, que dividiu toda a história do direito e da política em</p><p>uma batalha entre dois partidos: aqueles que lutam pelo Estado de Direito (ou</p><p>governo "de jure") e aqueles que lutam pelo governo de certos homens particulares</p><p>(ou governo "de facto"). Essa descendência de autoridade, de volta da América e da</p><p>França para a Inglaterra, Veneza, Florença e, finalmente, Roma, ilustra os pontos</p><p>altos da moderna tradição do Estado de Direito, que buscava trabalhar na prática o</p><p>que o Estado de Direito exige em princípio. O conflito entre a teoria "de facto", de</p><p>que a lei é o instrumento do poder, e a concepção "de jure", de que a lei é o produto</p><p>da razão e da justiça, tem sido a força motriz da modernidade jurídica e do</p><p>desenvolvimento do governo constitucional em todo o mundo.</p><p>### 1.5 Por Que o Estado de Direito é Tão Valioso</p><p>O Estado de Direito possui um valor vasto e permanente para qualquer</p><p>sociedade, porque apenas o Estado de Direito pode garantir a justiça, prevenindo a</p><p>tirania e a opressão. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela</p><p>Assembleia Geral das Nações Unidas sem dissidência, reconheceu que "é</p><p>essencial, para que o homem não seja compelido a recorrer, como último recurso,</p><p>à rebelião contra a tirania e a opressão, que os direitos humanos sejam protegidos</p><p>pelo Estado de Direito." Mais recentemente, a Assembleia Geral identificou "direitos</p><p>humanos, Estado de Direito e democracia" como "princípios universais e</p><p>indivisíveis das Nações Unidas". Essas afirmações categóricas, repetidas ou</p><p>parafraseadas pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos, pela Convenção</p><p>Americana sobre Direitos Humanos, pela Carta Africana dos Direitos Humanos e</p><p>dos Povos e por inúmeros outros acordos regionais e constituições nacionais,</p><p>ilustram o componente moral substantivo sempre presente nos apelos ao "Estado</p><p>de Direito". O "Estado de Direito", em seu melhor e mais usual sentido, implica o</p><p>cumprimento da justiça através da lei e a negação do governo arbitrário.</p><p>### 1.6 Como Garantir o Estado de Direito</p><p>O princípio fundamental</p><p>do Estado de Direito é amplamente aceito e</p><p>universalmente reconhecido a ponto de ser quase um truísmo: as leis devem</p><p>governar, e não o poder arbitrário. A verdadeira dificuldade surge ao tentar garantir</p><p>o Estado de Direito na prática. O grande constitucionalista, John Adams, observou</p><p>que "ao estabelecer um governo que deve ser administrado por homens sobre</p><p>homens", a maior dificuldade "reside em primeiro lugar em capacitar o governo a</p><p>controlar os governados; e, em seguida, em obrigá-lo a controlar a si mesmo." Isso</p><p>exige uma "constituição bem organizada" para que a justiça prevaleça "mesmo</p><p>entre salteadores de estrada", ao "colocar um canalha para vigiar outro", de modo</p><p>que "os próprios patifes possam, com o tempo, se tornar homens honestos pela</p><p>luta". Muitos desses controles legais e políticos necessários eram tão bem</p><p>conhecidos (como expressou John Adams) "desde a época do relinchar do cavalo</p><p>de Dario" quanto são hoje. Os garantidores básicos do Estado de Direito incluem o</p><p>governo representativo, um legislativo dividido, um executivo eleito e, acima de</p><p>tudo, um judiciário independente que sirva por mandatos extremamente longos e</p><p>não renováveis.</p><p>Reconhecer a conexão necessária entre o Estado de Direito como um ideal</p><p>e o governo constitucional bem estruturado não deve ser interpretado como</p><p>implicando que todos os estados possam ou devam manter as mesmas estruturas</p><p>constitucionais na prática. As circunstâncias sociais, históricas, geográficas e</p><p>outras em diferentes sociedades nunca serão inteiramente as mesmas, limitando</p><p>necessariamente o que é apropriado, prudente e possível. No entanto, certas</p><p>práticas nunca serão justificadas, e certos padrões e instituições básicas serão</p><p>compartilhados por todas as sociedades que aspiram a alcançar "o governo das</p><p>leis e não dos homens". Esta breve investigação não pode e não deve presumir</p><p>oferecer uma fórmula detalhada para garantir o verdadeiro Estado de Direito, mas</p><p>pode ajudar a estabelecer um esboço básico dos elementos comuns necessários</p><p>a qualquer regime político baseado no Estado de Direito, incluindo algumas das</p><p>exceções e concessões que podem ser necessárias para estabelecer o Estado de</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>Direito de fato, quando a história e os governos estão profundamente contrários a</p><p>ele.</p><p>O Estado de Direito será melhor garantido por um governo constitucional</p><p>estável, porque apenas constituições bem construídas oferecem a esperança de</p><p>controlar os próprios governantes. Se o único propósito legítimo do governo é</p><p>promover o bem comum e estabelecer a justiça (o que decorre do bem comum),</p><p>então serão necessários procedimentos para determinar o que o bem comum exige</p><p>na prática e para arbitrar entre concepções rivais do bem público. Uma constituição</p><p>baseada no Estado de Direito faz isso estruturando as instituições públicas e o</p><p>debate cívico de tal forma que os interesses privados não possam usurpar o poder</p><p>público. Essa arquitetura cívica de lei e governo tem dois propósitos principais:</p><p>primeiro, garantir bons funcionários públicos; segundo, fazer com que eles</p><p>governem bem. Os dois estão relacionados, mas um não necessariamente segue o</p><p>outro. O constitucionalismo e a tradição do Estado de Direito reconhecem a</p><p>inevitável falibilidade do julgamento humano. Nenhuma pessoa está tão bem</p><p>posicionada ou tem intenções tão boas que não se beneficiaria dos freios e</p><p>contrapesos de um Estado de Direito constitucional estável.</p><p>### 1.7 Alguns Requisitos Práticos</p><p>O primeiro desiderato necessário e inescapável do Estado de Direito é um</p><p>judiciário independente. Os juízes devem ser seguros e bem pagos, para que</p><p>possam aplicar a lei sem medo ou favorecimento. O grande avanço na garantia do</p><p>Estado de Direito na maioria das sociedades ocorre quando os juízes obtêm a posse</p><p>"quam diu se bene gesserint" (durante bom comportamento) em vez de "durante</p><p>bene placito" (à vontade das autoridades). Essa transição ocorreu na Inglaterra com</p><p>a "Revolução Gloriosa" de 1688, confirmada pelo Ato de Liquidação em 1701, que</p><p>também impediu o executivo de diminuir os salários dos juízes, uma vez que eles</p><p>foram estabelecidos por lei. O Ato de Liquidação foi um ponto de virada no</p><p>progresso do Estado de Direito, que fez da Grã-Bretanha a inveja de outras nações</p><p>europeias. Onde quer que os juízes não desfrutem de posse segura em seus cargos,</p><p>suas decisões estão sujeitas a influência imprópria e coerção.</p><p>Juízes seguros em seus salários e na posse de seus cargos, que acreditam</p><p>que a lei é justa, farão o possível para sustentar o império das leis, não menos</p><p>porque seu próprio status e prestígio dependem da posição do sistema jurídico na</p><p>sociedade. Isso confirma a segunda grande base do Estado de Direito, que é que as</p><p>leis em si mesmas devem buscar a justiça. Não apenas os juízes devem aplicar as</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>adtor</p><p>Realce</p><p>leis de forma justa, mas o processo de legislação também deve tentar promover a</p><p>justiça, para que seus produtos atinjam adequadamente o status de "lei".</p><p>Este é um ponto complicado. Os conceitos de lei e fidelidade à lei implicam</p><p>uma reivindicação à justiça. O Estado de Direito pressupõe uma teoria da lei que</p><p>separa a lei da vontade daqueles que a servem. Assim, a busca pelo Estado de</p><p>Direito também requer a manutenção de procedimentos legislativos que gerarão</p><p>legislação para o bem público, e não simplesmente para promover os interesses</p><p>privados daqueles que detêm o poder.</p><p>Essa ligação entre o Estado de Direito e uma teoria da justiça baseada no</p><p>"bem comum" é profunda e essencial. O "império das leis e não dos homens" busca</p><p>um mundo de leis "iguais" que sirvam a todos aqueles sujeitos ao seu controle. Essa</p><p>ausência de parcialidade é o que distingue o governo "de jure" do governo "de facto"</p><p>(para usar a antiga terminologia) e separa "o império das leis" do "governo de</p><p>homens". Mas a questão permanece: como encontrar "leis boas e iguais"? O</p><p>"governo representativo" e os "freios e contrapesos" no legislativo (e a separação de</p><p>ambos da administração real da justiça) parecem ser precursores necessários para</p><p>"leis boas e iguais" — e aqui começamos a alcançar os limites do que é "essencial"</p><p>ou "necessário" ao Estado de Direito.</p><p>### 1.8 Exceções ao Estado de Direito</p><p>John Stuart Mill avançou uma teoria de liberdade e governo, ainda</p><p>extremamente popular entre os estadistas, segundo a qual algumas sociedades</p><p>podem não estar suficientemente desenvolvidas em suas instituições e cultura</p><p>para apoiar até mesmo exigências simples de um governo justo, como a separação</p><p>de poderes entre os poderes executivo e legislativo, freios e contrapesos na</p><p>legislatura e administração da justiça, ou instituições representativas em qualquer</p><p>ramo do governo. Em circunstâncias como essas, talvez "um governante cheio do</p><p>espírito de melhoria" possa ser "justificado no uso de quaisquer expedientes que</p><p>possam atingir um fim talvez de outra forma inatingível". No entanto, há implicações</p><p>ofensivas ao fazer o julgamento de que certos povos ou nações ainda não são</p><p>capazes de serem confiados com liberdade política e igualdade.</p><p>O despotismo no interesse comum, mesmo quando perseguido com o</p><p>objetivo de desenvolver as faculdades superiores daqueles sujeitos a seu governo,</p><p>ainda é despotismo e vulnerável ao abuso. A dependência do Estado de Direito das</p><p>instituições de governo representativo surge da observação de que o governo por</p><p>qualquer subgrupo dentro da sociedade inevitavelmente se tornará governo para os</p><p>interesses desse subgrupo, em detrimento dos outros. E mesmo que os efeitos</p><p>naturais do interesse próprio fossem de alguma forma evitados, as leis de um</p><p>déspota benevolente sofreriam de um conhecimento muito incompleto das</p><p>necessidades e circunstâncias reais dos cidadãos que todas as leis devem</p><p>realmente servir para serem dignas do nome. Portanto, o conceito de Estado de</p><p>Direito implica uma tentativa de estabelecer leis justas, o que, por sua vez, implica</p><p>governo representativo,</p><p>a fim de alcançar o grau de conhecimento geral e</p><p>compromisso com o bem comum necessário para um sistema jurídico imparcial.</p><p>O Estado de Direito implica a busca imparcial pela justiça, o que requer uma</p><p>preocupação igual com o bem-estar de todos os membros da sociedade.</p><p>Embora o Estado de Direito sem governo representativo possa ser uma</p><p>quase impossibilidade, devido à falibilidade da natureza humana, o governo</p><p>representativo por si só não garante o Estado de Direito, e às vezes pode até impedi-</p><p>lo. As mais antigas reflexões registradas sobre lei e justiça já distinguem a "tirania"</p><p>da governança pela lei e contemplam os perigos da tirania da maioria, assim como</p><p>de facções menores. A palavra "democracia" implicou uma espécie de despotismo</p><p>popular por grande parte de sua história, e o conceito de "governo representativo"</p><p>foi desenvolvido para distinguir assembleias deliberativas eleitas de governos mais</p><p>estritamente "democráticos". As legislaturas representativas devem ser</p><p>estruturadas para respeitar os direitos das minorias e exigirão os freios e</p><p>contrapesos do poder dividido para guiá-las longe do populismo e da opressão.</p><p>### 1.6 Como Garantir o Estado de Direito</p><p>O princípio fundamental do Estado de Direito é amplamente aceito e</p><p>universalmente reconhecido a ponto de ser quase um truísmo: as leis devem</p><p>governar, e não o poder arbitrário. A verdadeira dificuldade surge ao tentar garantir</p><p>o Estado de Direito na prática. O grande constitucionalista, John Adams, observou</p><p>que "ao estabelecer um governo que deve ser administrado por homens sobre</p><p>homens", a maior dificuldade "reside em primeiro lugar em capacitar o governo a</p><p>controlar os governados; e, em seguida, em obrigá-lo a controlar a si mesmo." Isso</p><p>exige uma "constituição bem organizada" para que a justiça prevaleça "mesmo</p><p>entre salteadores de estrada", ao "colocar um canalha para vigiar outro", de modo</p><p>que "os próprios patifes possam, com o tempo, se tornar homens honestos pela</p><p>luta". Muitos desses controles legais e políticos necessários eram tão bem</p><p>conhecidos (como expressou John Adams) "desde a época do relinchar do cavalo</p><p>de Dario" quanto são hoje. Os garantidores básicos do Estado de Direito incluem o</p><p>governo representativo, um legislativo dividido, um executivo eleito e, acima de</p><p>tudo, um judiciário independente que sirva por mandatos extremamente longos e</p><p>não renováveis.</p><p>Reconhecer a conexão necessária entre o Estado de Direito como um ideal</p><p>e o governo constitucional bem estruturado não deve ser interpretado como</p><p>implicando que todos os estados possam ou devam manter as mesmas estruturas</p><p>constitucionais na prática. As circunstâncias sociais, históricas, geográficas e</p><p>outras em diferentes sociedades nunca serão inteiramente as mesmas, limitando</p><p>necessariamente o que é apropriado, prudente e possível. No entanto, certas</p><p>práticas nunca serão justificadas, e certos padrões e instituições básicas serão</p><p>compartilhados por todas as sociedades que aspiram a alcançar "o governo das</p><p>leis e não dos homens". Esta breve investigação não pode e não deve presumir</p><p>oferecer uma fórmula detalhada para garantir o verdadeiro Estado de Direito, mas</p><p>pode ajudar a estabelecer um esboço básico dos elementos comuns necessários</p><p>a qualquer regime político baseado no Estado de Direito, incluindo algumas das</p><p>exceções e concessões que podem ser necessárias para estabelecer o Estado de</p><p>Direito de fato, quando a história e os governos estão profundamente contrários a</p><p>ele.</p><p>O Estado de Direito será melhor garantido por um governo constitucional</p><p>estável, porque apenas constituições bem construídas oferecem a esperança de</p><p>controlar os próprios governantes. Se o único propósito legítimo do governo é</p><p>promover o bem comum e estabelecer a justiça (o que decorre do bem comum),</p><p>então serão necessários procedimentos para determinar o que o bem comum exige</p><p>na prática e para arbitrar entre concepções rivais do bem público. Uma constituição</p><p>baseada no Estado de Direito faz isso estruturando as instituições públicas e o</p><p>debate cívico de tal forma que os interesses privados não possam usurpar o poder</p><p>público. Essa arquitetura cívica de lei e governo tem dois propósitos principais:</p><p>primeiro, garantir bons funcionários públicos; segundo fazer com que eles</p><p>governem bem. Os dois estão relacionados, mas um não necessariamente segue o</p><p>outro. O constitucionalismo e a tradição do Estado de Direito reconhecem a</p><p>inevitável falibilidade do julgamento humano. Nenhuma pessoa está tão bem</p><p>posicionada ou tem intenções tão boas que não se beneficiaria dos freios e</p><p>contrapesos de um Estado de Direito constitucional estável.</p><p>### 1.7 Alguns Requisitos Práticos</p><p>O primeiro desiderato necessário e inescapável do Estado de Direito é um</p><p>judiciário independente. Os juízes devem ser seguros e bem pagos, para que</p><p>possam aplicar a lei sem medo ou favorecimento. O grande avanço na garantia do</p><p>Estado de Direito na maioria das sociedades ocorre quando os juízes obtêm a posse</p><p>"quam diu se bene gesserint" (durante bom comportamento) em vez de "durante</p><p>bene placito" (à vontade das autoridades). Essa transição ocorreu na Inglaterra com</p><p>a "Revolução Gloriosa" de 1688, confirmada pelo Ato de Liquidação em 1701, que</p><p>também impediu o executivo de diminuir os salários dos juízes, uma vez que eles</p><p>foram estabelecidos por lei. O Ato de Liquidação foi um ponto de virada no</p><p>progresso do Estado de Direito, que fez da Grã-Bretanha a inveja de outras nações</p><p>europeias. Onde quer que os juízes não desfrutem de posse segura em seus cargos,</p><p>suas decisões estão sujeitas a influência imprópria e coerção.</p><p>Juízes seguros em seus salários e na posse de seus cargos, que acreditam</p><p>que a lei é justa, farão o possível para sustentar o império das leis, não menos</p><p>porque seu próprio status e prestígio dependem da posição do sistema jurídico na</p><p>sociedade. Isso confirma a segunda grande base do Estado de Direito, que é que as</p><p>leis em si mesmas devem buscar a justiça. Não apenas os juízes devem aplicar as</p><p>leis de forma justa, mas o processo de legislação também deve tentar promover a</p><p>justiça, para que seus produtos atinjam adequadamente o status de "lei".</p><p>Este é um ponto complicado. Os conceitos de lei e fidelidade à lei implicam</p><p>uma reivindicação à justiça. O Estado de Direito pressupõe uma teoria da lei que</p><p>separa a lei da vontade daqueles que a servem. Assim, a busca pelo Estado de</p><p>Direito também requer a manutenção de procedimentos legislativos que gerarão</p><p>legislação para o bem público, e não simplesmente para promover os interesses</p><p>privados daqueles que detêm o poder.</p><p>Essa ligação entre o Estado de Direito e uma teoria da justiça baseada no</p><p>"bem comum" é profunda e essencial. O "império das leis e não dos homens" busca</p><p>um mundo de leis "iguais" que sirvam a todos aqueles sujeitos ao seu controle. Essa</p><p>ausência de parcialidade é o que distingue o governo "de jure" do governo "de facto"</p><p>(para usar a antiga terminologia) e separa "o império das leis" do "governo de</p><p>homens". Mas a questão permanece: como encontrar "leis boas e iguais"? O</p><p>"governo representativo" e os "freios e contrapesos" no legislativo (e a separação de</p><p>ambos da administração real da justiça) parecem ser precursores necessários para</p><p>"leis boas e iguais" — e aqui começamos a alcançar os limites do que é "essencial"</p><p>ou "necessário" ao Estado de Direito.</p><p>### 1.8 Exceções ao Estado de Direito</p><p>John Stuart Mill avançou uma teoria de liberdade e governo, ainda</p><p>extremamente popular entre os estadistas, segundo a qual algumas sociedades</p><p>podem não estar suficientemente desenvolvidas em suas instituições e cultura</p><p>para apoiar até mesmo exigências simples de um governo justo, como a separação</p><p>de poderes entre os poderes executivo e legislativo, freios e contrapesos na</p><p>legislatura e administração da justiça, ou instituições representativas em qualquer</p><p>ramo do governo. Em circunstâncias como essas, talvez "um governante cheio do</p><p>espírito de melhoria" possa ser</p><p>"justificado no uso de quaisquer expedientes que</p><p>possam atingir um fim talvez de outra forma inatingível". No entanto, há implicações</p><p>ofensivas ao fazer o julgamento de que certos povos ou nações ainda não são</p><p>capazes de serem confiados com liberdade política e igualdade.</p><p>O despotismo no interesse comum, mesmo quando perseguido com o</p><p>objetivo de desenvolver as faculdades superiores daqueles sujeitos a seu governo,</p><p>ainda é despotismo e vulnerável ao abuso. A dependência do Estado de Direito das</p><p>instituições de governo representativo surge da observação de que o governo por</p><p>qualquer subgrupo dentro da sociedade inevitavelmente se tornará governo para os</p><p>interesses desse subgrupo, em detrimento dos outros. E mesmo que os efeitos</p><p>naturais do interesse próprio fossem de alguma forma evitados, as leis de um</p><p>déspota benevolente sofreriam de um conhecimento muito incompleto das</p><p>necessidades e circunstâncias reais dos cidadãos que todas as leis devem</p><p>realmente servir para serem dignas do nome. Portanto, o conceito de Estado de</p><p>Direito implica uma tentativa de estabelecer leis justas, o que, por sua vez, implica</p><p>governo representativo, a fim de alcançar o grau de conhecimento geral e</p><p>compromisso com o bem comum necessário para um sistema jurídico imparcial.</p><p>O Estado de Direito implica a busca imparcial pela justiça, o que requer uma</p><p>preocupação igual com o bem-estar de todos os membros da sociedade.</p><p>Embora o Estado de Direito sem governo representativo possa ser uma</p><p>quase impossibilidade, devido à falibilidade da natureza humana, o governo</p><p>representativo por si só não garante o Estado de Direito, e às vezes pode até impedi-</p><p>lo. As mais antigas reflexões registradas sobre lei e justiça já distinguem a "tirania"</p><p>da governança pela lei e contemplam os perigos da tirania da maioria, assim como</p><p>de facções menores. A palavra "democracia" implicou uma espécie de despotismo</p><p>popular por grande parte de sua história, e o conceito de "governo representativo"</p><p>foi desenvolvido para distinguir assembleias deliberativas eleitas de governos mais</p><p>estritamente "democráticos". As legislaturas representativas devem ser</p><p>estruturadas para respeitar os direitos das minorias e exigirão os freios e</p><p>contrapesos do poder dividido para guiá-las longe do populismo e da opressão.</p>