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Ceisc OAB E-book Direito Civil 1 Ceisc OAB E-book Direito Civil 2 Olá! Boas-Vindas! Cada material foi preparado com muito carinho para que você possa absorver da melhor forma possível, conteúdos de qualidade! Lembre-se: o seu sonho também é o nosso! Bons estudos! Estamos com você até a sua aprovação! Com carinho, Equipe Ceisc. ♥ Ceisc OAB E-book Direito Civil 3 2ª FASE OAB | CIVIL | 40º EXAME Direito Civil Prof.ª Dra. Maitê Damé Sumário 1. Parte Geral do Código Civil.....................................................................5 1.2 Direito civil e Constituição ................................................................5 1.3 Divisão da parte geral ......................................................................5 1.4 Pessoas naturais .............................................................................6 1.5 Tutela e curatela............................................................................ 17 1.6 Direitos da personalidade............................................................... 24 1.7 Ausência....................................................................................... 39 1.8 Pessoas jurídicas .......................................................................... 39 1.9 Domicílio....................................................................................... 49 1.10 Bens jurídicos.............................................................................. 53 1.11 Fatos jurídicos ............................................................................. 66 1.12 Negócio jurídico........................................................................... 75 1.13 Ato ilícito ................................................................................... 117 1.14 Prescrição e decadência ............................................................ 119 2. Direito das Coisas ......................................................................... 130 2.1 Direitos Reais.............................................................................. 151 2.2 Direito de Vizinhança ................................................................... 172 2.3 Condomínio ................................................................................ 178 2.4 Propriedades Temporárias ........................................................... 189 2.5 Fundo de Investimento ................................................................ 191 2.6 Direitos Reais Sobre Coisa Alheia ................................................ 192 Ceisc OAB E-book Direito Civil 4 3. Direito de Família .......................................................................... 204 3.1 Direito das famílias ...................................................................... 204 3.2 Direito Matrimonial....................................................................... 206 3.3 Regime de bens .......................................................................... 230 3.4 União estável .............................................................................. 258 3.5 Dissolução do vínculo conjugal..................................................... 270 3.6 Guarda ....................................................................................... 279 3.7 Parentesco.................................................................................. 285 3.8 Filiação e reconhecimento dos filhos ............................................ 288 3.9 Alimentos .................................................................................... 304 4. Direito das Sucessões ................................................................... 322 4.1 Sucessão em Geral ..................................................................... 322 4.2 Sucessão Legítima ...................................................................... 369 4.3 Sucessão Testamentária.............................................................. 387 4.4 Inventário e partilha ..................................................................... 414 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em maio de 2024. Ceisc OAB E-book Direito Civil 5 1. Parte Geral do Código Civil Prof.ª Maitê Damé @maitedame 1.2 Direito civil e Constituição Apesar de o Direito Civil ser ramo do direito privado, em razão de ter utilidade particular, deve ser interpretado a luz das normas constitucionais. Os ramos do Direito não podem ser interpretados de forma isolada e estanque. Há, nesse sentido, a chamada constitucionalização do direito privado ou do direito civil. Este processo refere-se à aplicação das normas constitucionais na interpretação do direito privado. Então, se houver a interpretação das leis civis de acordo com a Constituição e os direitos fundamentais haverá a possibilidade da permanente evolução do Direito Civil, adaptando-se, dessa maneira, à evolução da sociedade. No direito brasileiro, este processo ocorreu, especialmente, a partir da Constituição Federal de 1988, quando as normas garantidoras de direitos e garantias fundamentais passaram a ser aplicados e respeitados no âmbito civil. Com isto, o direito civil está, permanentemente sob a tutela constitucional e os direitos fundamentais, que já eram respeitados por parte do Estado, passam a ser, também, no âmbito privado, nas relações entre particulares. Exemplo disto são os direitos fundamentais da igualdade, liberdade, dignidade, devido processo legal, etc. 1.3 Divisão da parte geral O Código Civil divide a parte geral em três partes. A teoria das pessoas, que trabalha com os sujeitos de direitos (pessoas naturais e jurídicas); a teoria dos bens, que se destina a estudar os objetos de direitos; e a teoria dos fatos, que são os eventos que criam, modificam, conservam, transferem ou extinguem direitos (negócios jurídicos, atos jurídicos – lícitos e ilícitos, prescrição e decadência, prova). Existe, portanto, uma lógica de estudo. 1) estudam-se as pessoas; 2) estudam-se os bens, que são os objetos dos direitos; 3) estuda-se os fatos jurídicos, ou seja, o meio pelo qual nascem, modificam-se e extinguem-se os direitos. Ceisc OAB E-book Direito Civil 6 P A R T E G E R A L DAS PESSOAS pessoas naturais pessoas jurídicas domicílioDOS BENS DOS FATOS JURÍDICOS negócios jurídicos atos jurídicos lícitos atos ilícitos prescrição e decadência prova 1.4 Pessoas naturais A função do Direito é regular a sociedade e esta última é formada de pessoas. A todo direito, corresponde um sujeito, que é, então, o titular. É nesse sentido o art. 1.º, CC: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Somente as pessoas podem ser sujeitos de Direito, sejam elas naturais ou jurídicas. Animais e coisas são objetos do Direito, mas não podem ser sujeitos dele. A questão, agora, é saber a partir de quando a pessoa pode ser considerada sujeito de Direito, ou seja, basta que uma pessoa nasça para que seja assim considerada e, dessa forma, adquira personalidade. Personalidade/ Aquisição da personalidade jurídica Personalidade jurídica é a “aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito”1. A partir do momento em que o sujeito tem personalidade, que ele se torna sujeito de direito, podendo praticar atos e negócios jurídicos. Oart. 2.º, CC afirma que a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas traz a ressalva de que a lei protege os direitos do nascituro desde a concepção. 1 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 18.ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 132. Ceisc OAB E-book Direito Civil 7 Dessa maneira, o marco inicial da personalidade é o nascimento com vida. O nascimento ocorre quando a criança é separada do ventre materno, seja por parto natural, seja por cesárea. O importante é que a unidade biológica seja desfeita, de forma que mãe e filho sejam dois corpos, cada um com uma vida biológica e orgânica própria. Mas como saber se houve nascimento com vida? Basta que a criança tenha respirado. Se respirou, viveu, mesmo que tenha morrido em seguida. Neste caso, lavra-se o assento de nascimento e o de óbito (art. 53, § 2.º, Lei de Registros Públicos). Qual o motivo de toda essa importância dada ao nascimento com vida, a saber se a criança respirou ou não? Traga-se um exemplo para clarificar. Ex.: casal João e Maria, casados pelo regime da separação de bens. João falece e Maria está grávida. Se o filho de Maria e João nascer com vida, respirar, tornar-se-á herdeiro do patrimônio junto com Maria. Assim, se ele falecer em seguida, Maria receberá todo o patrimônio, pois é herdeira do filho. Contudo, se a criança não tiver respirado, o patrimônio de João será transmitido a Maria e aos pais de João. Nascituro Nascituro é aquele que está por nascer, ou seja, aquele que está se desenvolvendo no ventre materno, que foi concebido, mas não nasceu ainda. O art. 2.º, CC protege os direitos do nascituro desde sua concepção. Mas o art. 2.º, CC também protege os direitos do natimorto, ou seja, aquele que não chegou a nascer com vida (não chegou a respirar). Nesse aspecto, o enunciado 1 das Jornadas de Direito Civil prevê que há a proteção do nome, da imagem e da sepultura: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura”. Capacidade de fato e Capacidade de direito As pessoas naturais possuem dois tipos de capacidade: capacidade de direito e capacidade de fato. Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigações. Dessa forma, passa a ter a capacidade de direito, ou seja, a aptidão que as pessoas têm, conferida pelo ordenamento jurídico, para serem titulares de uma situação jurídica. Ceisc OAB E-book Direito Civil 8 Assim, toda pessoa tem capacidade de direito. Contudo, nem todos podem exercer seus direitos pessoalmente, pois pode faltar a consciência para o exercício de atos de natureza privada, em razão de determinadas limitações (orgânicas – idade, p.ex. – ou psicológicas – viciados em tóxicos). Estes detêm apenas a capacidade de direito. Aqueles que puderem atuar pessoalmente no exercício de seus direitos terão, além da capacidade de direito, a capacidade de fato. Assim, aqueles que tiverem as duas capacidades – de fato e de direito – terão a capacidade civil plena. Contudo, capacidade é diferente de legitimidade/legitimação. Muitas vezes, uma pessoa capaz não é legitimada a praticar determinados atos. Não pode uma pessoa vender bem de outra, pois não terá legitimidade para tanto. Incapacidades As pessoas que não possuem a capacidade de fato têm capacidade limitada e são chamadas de incapazes. Não existe incapacidade de direito, já que, conforme o art. 2.º, CC todos que nascem com vida adquirem a capacidade de direito (mas não a de fato). Dessa maneira, as incapacidades são restrições impostas às pessoas, em condições peculiares, que necessitam, em razão dessa condição, de proteção especial. C A P A C ID A D E C IV IL P L E N A Capacidade de Direito comum a toda pessoa inerente a personalidade toda pessoa é capaz de direitos e deveres termina com a morte Capacidade de Fato relacionada com o exercício dos atos da vida civil nem todas as pessoas possuem capacidade de fato adquire-se com a maioridade civil ou emancipação Ceisc OAB E-book Direito Civil 9 Deve-se destacar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.246/2015, alterou significativamente a teoria das incapacidades. Segundo o art. 6º do Estatuto, a pessoa com deficiência é plenamente capaz para os atos da vida civil. Pessoas Absolutamente Incapazes Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. A incapacidade absoluta impede que a pessoa exerça por si própria o direito. Dessa forma, o ato só poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz. O absolutamente incapaz possui direito. Porém, não pode exercê-lo por si próprio. São as pessoas que não tem aptidão para praticarem, sozinhas ou por si próprias, os atos da vida civil. Significa dizer que possuem capacidade de direito, mas não possuem a capacidade de fato ou exercício. Nestes casos, o ato jurídico é praticado por outra pessoa (o representante legal), em nome do incapaz. Trata-se da REPRESENTAÇÃO. Dessa maneira, o ato não é praticado diretamente pelo incapaz, mas sim pelo seu representante legal – pais ou tutores. Ex.: Fulano de tal, menor absolutamente incapaz, representado por seus pais, Beltrano e Beltrana de Tal. A inobservância dessa regra gera a nulidade do ato, nos termos do art. 166, I, CC. Pessoa com Deficiência O art. 6.º do Estatuto da pessoa com deficiência (lei 13.146/2015) determina que a deficiência não afeta a plena capacidade para gestão do plano familiar e existencial do indivíduo. Poderá ocorrer alguma situação de incapacidade relativa (art. 4.º, CC). Neste caso, contudo, a pessoa com deficiência deverá ser interditada e sua capacidade plena retirada em razão de outra circunstância e não pela deficiência. Além disto, às pessoas com deficiência é permitida a adoção da tomada de decisão apoiada ou o estabelecimento da curatela, conforme art. 84 do Estatuto da pessoa com deficiência. A tomada de decisão apoiada está prevista, também, no art. 1.783-A, CC. Trata-se de um processo pelo qual o deficiente pode escolher duas pessoas idôneas e de sua confiança para Ceisc OAB E-book Direito Civil 10 auxiliar nas decisões de atos da vida civil. Neste caso não há interdição! A pessoa com deficiência pratica o ato, tendo o apoio de duas pessoas para a tomada da decisão. Pessoas Relativamente Incapazes Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. A incapacidade relativa é para CERTOS ATOS OU À MANEIRA DE EXERCER ESTES ATOS! Em certos casos, pode o incapaz praticar sozinho, por si próprio o ato. Em outros, permite que o incapaz realize o ato, desde que esteja assistido pelo representante legal. Nesses casos, o próprio indivíduo, relativamente incapaz, pratica o ato, sendo assistido pelo representante legal. Trata-se da ASSISTÊNCIA. Maiores de 16 anos e menores de 18 anos. Aqueles indivíduos que estejam entre os 16 e os 18 anos de vida podem praticar atos da vida civil, mas assistidos pelos representantes legais, sob pena de ser anulado o ato. Caso seja praticado o ato, poderá ser anulado (art. 171, I, CC), desde que a ação seja proposta no prazo de 4 anos a contar do momento em que cessar a incapacidade (art. 178, CC). Contudo, existem atos que podem ser praticados pelo relativamente incapaz, mesmo sem a assistênciado seu representante legal, como p. ex., ser testemunha (art. 228, I, CC), aceitar mandato (art. 666, CC), fazer testamento (art. 1.860, § único, CC), casar (art. 1.517, CC – necessita de autorização dos genitores). Havendo conflito de interesses entre o pai/representante legal e o relativamente incapaz, o juiz deverá nomear curador especial (art. 1.692, CC). Deve-se observar que o objetivo do Código Civil é estabelecer uma proteção diferenciada para os maiores de 16 e menores de 18 anos. Dessa forma, caso o relativamente incapaz pratique um ato ocultando sua idade, não poderá invocar a idade para eximir-se de obrigação, pois o Código não protege a má-fé. Nesse sentido é a disposição do art. 180, CC. Ceisc OAB E-book Direito Civil 11 Se, contudo, não houver malícia por parte do relativamente incapaz, o ato será anulável, nos termos do art. 171, I, CC. Mas essa incapacidade, por se tratar de exceção pessoal, só pode ser arguida pelo próprio incapaz ou pelo representante legal, conforme o art. 105, CC. Deve-se observar que esse ato pode ser convalidado, salvo direito de terceiro (art. 172, CC). Ébrios habituais e viciados em tóxicos Aqueles que sejam viciados em álcool ou tóxicos serão considerados relativamente incapazes. Situações de uso de tóxicos ou álcool que seja habitual e reduza a capacidade de discernimento. Os que forem usuários eventuais e que, temporariamente não puderem exprimir sua vontade, serão enquadrados o inciso III, do mesmo dispositivo. Deverá haver um processo de interdição, com a retirada da plena capacidade civil e a instituição da curatela. Neste caso, o processo de interdição e curatela está disposto no CPC/2015, no art. 747 e seguintes. Especificamente, o art. 753, § 2.º, CPC/2015 dispõe que a perícia a ser realizada no processo de interdição, definirá a extensão da mesma, ou seja, para quais atos o interditado estará impedido de praticar e, nestes casos, dependerá de assistência. Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a vontade Aqui enquadram-se todas as pessoas que não possam exprimir sua vontade, seja por situação permanente ou transitória. Nesse quadro estão os surdos-mudos, desde que não tenham recebido educação adequada e permaneçam isolados. Se tiverem recebido educação e puderem, por qualquer forma, exprimir sua vontade, serão capazes. Também se encaixam os portadores de mal de Alzheimer. Em todos os casos, necessária a interdição, conforme já mencionado. Alguns, mais desavisados, podem questionar: e os portadores de síndrome de down, são enquadrados como? Em razão do Estatuto da pessoa com deficiência que, sabiamente, alterou a teoria das incapacidades, estes indivíduos – até por questões de desenvolvimento e estímulo – são, via de regra, plenamente capazes. Eventualmente, pode ser caso de tomada de decisão apoiada ou, então, enquadrados como relativamente incapazes por força do inciso III, do art. 4.º, CC. Contudo, é situação excepcional. A regra é a capacidade plena. Ceisc OAB E-book Direito Civil 12 Pródigos Pródigo é aquele que dissipa seu patrimônio desvairadamente, aquele que gasta imoderadamente, colocando seu patrimônio em risco. Contudo, o pródigo só passará a ser considerado relativamente incapaz com a sentença de interdição que lhe qualifique como tal. A justificativa da interdição do pródigo é o fato de que está permanentemente em risco de se submeter a miséria, colocando todo seu patrimônio fora. Sua interdição refere-se tão somente quanto a atos de disposição e oneração do patrimônio. Pode administrar seu patrimônio, mas não poderá praticar atos que venham a desfalcá-lo. Os demais atos (votar, ser jurado, testemunha, etc) poderá praticar. Situação dos índios O art. 4.º, no seu § único traz a normatização com relação aos índios, deixando para lei especial a apreciação. O Estatuto do Índio (lei 6.001/73), deixa a responsabilidade, quanto a sua proteção, a cargo da FUNAI (Fundação Nacional do Índio). A Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio) considera que o índio que não estiver integrado ficará sob tutela, reputando-se nulos todos os atos praticados por eles sem a devida assistência do órgão responsável (art. 8.º). Contudo, se o índio demonstrar discernimento, aliado à inexistência de prejuízo pelo ato praticado, será considerado plenamente capaz para os atos da vida civil. Sabe-se que os índios estão constantemente sendo integrados na sociedade brasileira, de forma que não há mais justificativa para que sejam considerados incapazes. Assim, os índios somente poderão ser considerados incapazes quando restar comprovado que não são civilizados e que não possuam discernimento sobre os atos a serem praticados. Modos de suprimento das incapacidades (representação e assistência) A incapacidade absoluta é suprida através da representação pelos pais ou representantes legais. Se o absolutamente incapaz praticar atos sem a devida representação o ato será nulo. Dessa forma, no caso da representação, é o representante quem pratica o ato, no interesse do incapaz. A representação (legal ou voluntária) está disciplinada nos arts. 115 a 120 do CC. Contudo, deve-se ter em mente que existem dois tipos de representação diferentes: a representação legal e a representação voluntária (aquela que ocorre através de mandato – Ceisc OAB E-book Direito Civil 13 procuração) – art. 115, CC. A representação voluntária – mandato – será tratada nos negócios jurídicos. O suprimento da incapacidade relativa, por sua vez, se dá pela assistência, ou seja, o relativamente incapaz pratica o ato jurídico em conjunto com o assistente, sob pena de nulidade. Cessação da incapacidade A incapacidade cessa quando desaparecem os motivos que a determinam. Quando a causa da incapacidade é a idade, desaparece pela maioridade ou pela emancipação. Maioridade Nos termos do art. 5.º, CC, a incapacidade cessa aos 18 anos, quando a pessoa passa a estar habilitada para praticar todos os atos da vida civil. A menoridade cessa, dessa forma, no primeiro momento do dia em que o indivíduo perfaz os 18 anos, ou seja, se o nascimento ocorreu em 29 de fevereiro de ano bissexto, completa a maioridade no dia 1.º de março. Ex.: nasceu em 05/10. Completa a maioridade em 05/10. O critério é etário e não há diferença entre o homem e a mulher. Contudo, essa capacidade civil não pode ser confundida com a capacidade eleitoral ou a capacidade para o casamento, previstas em dispositivos especiais, nem mesmo com a maioridade penal. Com a maioridade, os jovens passam a responder civilmente pelos danos causados a terceiros, ficando autorizados a praticar todos os atos da vida civil, sem a necessidade de assistência de seu representante legal. Emancipação Mas a capacidade plena também pode ser antecipada, em razão da autorização dos representantes legais do menor ou do juiz ou, ainda, pela ocorrência de fato que a lei atribui força para tanto. Trata-se dos casos de emancipação. A emancipação é, portanto, uma forma de aquisição da capacidade civil antes da idade legal. É a antecipação da aquisição da capacidade de fato (exercício da capacidade civil por si próprio). Nos termos do art. 5.º, § único, a incapacidade cessará: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; Ceisc OAB E-book Direito Civil 14 II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Deve-se observar que se trata de aquisição de capacidadepara fins civis. Mas o indivíduo não deixa de ser menor, ou seja, segue sendo aplicado o Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesse sentido, o enunciado 530 da Jornada de Direito Civil: “A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente”. Sendo assim, mesmo emancipado, não pode retirar carteira de motorista, ou entrar em locais proibidos ou, então, ingerir bebida alcóolica. A emancipação, uma vez realizada, é definitiva, irretratável e irrevogável, salvo por ocorrência de vício de vontade (todos os negócios jurídicos ou atos praticados podem ser anulados em razão de vício de vontade). Neste sentido, o enunciado 397 das Jornadas de Direito Civil: “A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita à desconstituição por vício de vontade”. Pela redação do § único do art. 5.º, CC, a emancipação, conforme a causa ou origem, pode ser de três espécies: voluntária, judicial e legal. a) Emancipação voluntária: Ocorre pela concessão dos pais, quando estes, em conjunto (ou, um deles, na falta do outro), concedem, mediante escritura pública, independentemente de homologação judicial, a emancipação para o filho que tenha completado 16 anos. A emancipação é ato irrevogável, de forma que os pais não podem, a posteriori, arrependerem-se de ter emancipado o filho. Contudo, respondem pelos danos causados pelo filho que emanciparam. Deve ser registrada no Cartório do Registro Civil, nos termos do art. 107, § 1.º, Lei 6.015/73 e art. 9º, II, CC. b) Emancipação judicial: A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, nos casos em que o menor está sob tutela, sendo ouvido o tutor, se o menor contar com 16 anos completos. Pode ser, também, nos casos em que um dos genitores concordar e o outro não com a emancipação. Deve ser registrada no Cartório do Registro Civil, nos termos do art. 107, § 1.º, Lei 6.015/73 e art. 9º, II, CC. c) Emancipação legal: A emancipação legal é aquela que advém da disposição legal. Trata-se dos casos previstos nos incisos II, III, IV e V, CC, ou seja, em razão de casamento, Ceisc OAB E-book Direito Civil 15 emprego público, constituição de empresa ou colação de grau em curso superior. Dispensa o registro no Cartório de Registro Civil, produzindo efeitos independentemente desse registro. CASAMENTO: O homem e a mulher podem casar a partir dos 16 anos de idade, desde que autorizados pelos pais ou representantes legais, nos termos do art. 1.517, CC. Dessa forma, caso haja o casamento de menor de 18 anos, adquire, este indivíduo, a capacidade civil plena, pois não faria sentido que, após casados, os cônjuges permanecessem sob o poder familiar, já que constituíram um novo núcleo familiar. Nesses casos, mesmo que haja a dissolução do casamento pelo divórcio, o emancipado não retorna a situação anterior de incapacidade civil. No caso de anulação ou nulidade do casamento, caso tenha sido contraído de boa-fé (casamento putativo), persiste a maioridade. Se tiver sido contraído de má-fé, retorna a situação de incapacidade (anulação retroage a data da celebração e é como se o casamento jamais tivesse existido). EXERCÍCIO DE EMPREGO PÚBLICO EFETIVO: Havendo a nomeação de caráter efetivo em cargo ou emprego público efetivo (independentemente se celetista ou estatutário, desde que não seja cargo em comissão), o agente adquire plena capacidade civil, emancipando- se. Contudo, essa disposição está esvaziada de conteúdo, já que é difícil algum cargo ou emprego público efetivo antes dos 18 anos de idade. COLAÇÃO DE GRAU EM CURSO SUPERIOR: Essa hipótese também é bastante rara de ocorrer, pois o próprio período de estudo anterior (1.º e 2.º grau) é extenso. Normalmente, quando o estudante cola grau, já é maior de idade. ESTABELECIMENTO CIVIL OU COMERCIAL, OU EMPREGO QUE O MENOR TENHA ECONOMIA PRÓPRIA: Trata-se, também, de uma hipótese remota, pois é difícil que alguém com 16 anos estabelecer-se comercialmente. E M A N C IP A Ç Ã O Voluntária vontade dos pais - escritura pública Judicial sentença Legal casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de grau em curso superior, independência econômica Ceisc OAB E-book Direito Civil 16 Personalidade/Extinção da personalidade/Morte O art. 6.º, CC define que a extinção da personalidade natural se dá com a morte, presumindo-se esta quanto aos ausentes, quando autorizada a abertura da sucessão definitiva. O art. 7.º, CC, por sua vez, estabelece os casos de declaração da morte sem decretação da ausência. A morte divide-se, portanto em (o aprofundamento dessas situações será feito na parte do e-book de direito sucessório): Registro Civil - Pessoa natural Registro Civil é o local onde se encontra a história da vida de uma pessoa. É a perpetuação de seus dados pessoais. Trata-se de anotação feita por pessoa autorizada (Registrador Civil) de dados pessoais e fatos jurídicos de maior relevância na vida de alguém. Sua função é dar autenticidade, segurança, eficácia e publicidade a tais dados. O Registro Civil está disciplinado no Código Civil e na Lei dos Registros Públicos. O art. 9.º, CC determina os atos que serão registrados no Registro Público. Por sua vez, o art. 10, CC trata das averbações em registros públicos. Averbação é anotação feita à margem do registro para informar sobre alguma alteração ocorrida no estado jurídico do registrado. Nesse sentido, o casamento é registrado e o divórcio, averbado. M O R T E Real Presumida Sem decretação de ausência Art. 7º, CC Provável a morte de quem estava em perigo de vida; Desaparecido ou prisioneiro de guerra não encontrado até dois anos após o término da guerra Com decretação de ausência Art. 6º + art. 22, CC Alguém que desaparece sem das notícias Três fases: curadoria dos bens do ausente + sucessão provisória + sucessão definitiva (neste momento considera-se a morte) Comoriência Art. 8º, CC Morte simultânea Ceisc OAB E-book Direito Civil 17 Todo nascimento deve ser levado a registro no local onde ocorreu o parto ou no lugar da residência dos pais, no prazo de 15 dias ou, no prazo de até 3 meses quando o local do parto ou da residência for distante mais de 30 km da sede do cartório (art. 50, LRP). O registro de nascimento do indivíduo compete, pela ordem legal (art. 52, LRP): Art. 52. São obrigados a fazer declaração de nascimento: 1o) o pai ou a mãe, isoladamente ou em conjunto, observado o disposto no § 2o do art. 54; 2º) no caso de falta ou de impedimento de um dos indicados no item 1o, outro indicado, que terá o prazo para declaração prorrogado por 45 (quarenta e cinco) dias; 3º) no impedimento de ambos, o parente mais próximo, sendo maior achando-se presente; 4º) em falta ou impedimento do parente referido no número anterior os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras, que tiverem assistido o parto; 5º) pessoa idônea da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe; 6º) finalmente, as pessoas (VETADO) encarregadas da guarda do menor. § 1° Quando o oficial tiver motivo para duvidar da declaração, poderá ir à casa do recém- nascido verificar a sua existência, ou exigir a atestação do médico ou parteira que tiver assistido o parto, ou o testemunho de duas pessoas que não forem os pais e tiverem visto o recém-nascido. § 2º Tratando-se de registro fora do prazo legal o oficial, em caso de dúvida, poderá requerer ao Juiz as providências que forem cabíveis para esclarecimento do fato. Deve-se observar que a Lei nº 13.484, de 2017 prevê, uma alteração no art. 54 da lei dos registros públicos, no que diz respeito ao local da naturalidade do indivíduo, que será o município do nascimento ou o de residência de sua genitora: § 4º A naturalidade poderá ser do Município em que ocorreu o nascimento ou doMunicípio de residência da mãe do registrando na data do nascimento, desde que localizado em território nacional, e a opção caberá ao declarante no ato de registro do nascimento. 1.5 Tutela e curatela A tutela, assim como a curatela, faz parte do chamado “direito assistencial”, no estudo das relações familiares. A base de sustentação destes dois institutos é a solidariedade familiar. Conceito: TUTELA X CURATELA Apesar de as vezes serem tratados como sinônimos, tutela e curatela são institutos jurídicos diferentes e autônomos, mas que possuem uma finalidade comum: proporcionar a representação legal e a administração de sujeitos incapazes de praticar atos jurídicos. A diferença fundamental entre ambas é a de que, enquanto a TUTELA refere-se à menoridade legal (indivíduos menores de 18 anos não emancipados, não sujeitos ao poder familiar), a CURATELA destina-se àquelas pessoas que são incapazes de gerir sua vida, Ceisc OAB E-book Direito Civil 18 pessoas estas, devidamente interditadas. Conceitos baseados nas alterações trazidas pelo CPC/2015 e pelo Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência, Lei 13.146/2015. Tutela – art. 1.728 e ss., CC e art. 759 e ss. CPC/2015 A tutela é a representação legal de indivíduo menor de idade, seja absolutamente ou relativamente incapaz, em razão da falta de seus pais (falecimento, ausência ou perda do poder familiar). Art. 1.728, CC. Seu grande objetivo é a administração dos bens patrimoniais do menor. Tutores O art. 1.729, CC estabelece que os pais têm o direito de nomear tutor, através de testamento ou outro documento público. Isto porque, o tutor será a pessoa responsável pela formação e pela administração do patrimônio dos infantes cujos pais não mais existem. Se o testamento contiver a nomeação de mais de um tutor, entende-se haver uma ordem de preferência, de forma que a tutela será deferida àquela pessoa primeiro nomeada, sendo que os demais serão substitutos. Art. 1.733, §1.º, CC. Se, contudo, os pais não tiverem feito a nomeação, o art. 1.731, CC estabelece a ordem de preferência na indicação dos tutores. Este rol não é absoluto, cabendo ao juiz analisar a situação que maior benefício trará para a criança ou adolescente. Além disto, aos irmãos, será nomeado um só tutor e, no caso de não haver tutor indicado pelos pais e, ainda, não sendo possível nomear tutor que seja parente consanguíneo da criança ou adolescente, o tutor nomeado deve residir no mesmo local em que os tutelados. Espécies São três as formas de tutela: a) Testamentária: regulada pelos arts. 1.729 e 1.730, CC, quando o tutor será nomeado pelos pais, em conjunto. Enquanto vivos os pais podem – no exercício do poder familiar – deixarem testamento nomeando tutor aos filhos menores de idade. Esta nomeação pode ser feita através de testamento ou de qualquer outro documento público ou particular – qualquer documento, desde que as assinaturas dos pais estejam com firma reconhecida pelo Tabelionato. Ceisc OAB E-book Direito Civil 19 b) Legítima: é a tutela que se estabelece quando não há a nomeação de tutor por parte dos pais. Está indicada no art. 1.731, CC, sendo estabelecida a ordem de preferência – esta ordem não é absoluta, devendo ser observado o melhor interesse da criança e do adolescente. c) Dativa: esta é a tutela que ocorre quando não há a nomeação de tutor pelos pais e não há a possibilidade de ser nomeado nenhum dos parentes do menor de idade indicados pelo art. 1.731 (ou porque não existem ou porque são inidôneos). Está prevista no art. 1.732, CC. Incapacidade para o exercício da tutela Não é qualquer pessoa que pode exercer a tutela. Assim, em razão da grande responsabilidade a ser assumida, além da capacidade civil (maioridade), também é exigida capacidade especial, de forma que o art. 1.735, CC estabelece os casos daqueles que não poderão ser tutores, sendo, portanto, excluídos da tutela. Escusa da tutela Em se tratando de um múnus público, via de regra, a tutela não pode ser recusada, especialmente nos casos do art. 1.731, CC quando há parentesco com o tutelado. Contudo, toda regra admite exceções e, neste caso, o art. 1.736, CC traz elencadas sete situações que podem, em razão da natureza, atrapalhar o exercício da tutela. Em regra, quem é parente do menor não pode se escusar, exceto se preencher alguma dessas situações elencadas. Se, porém, não houver parentesco com o menor, há a possibilidade de recusa, se houver algum parente em condições de exercê-la, nos termos do art. 1.737, CC. O procedimento para a escusa é através de simples petição ao magistrado que o nomeou, no prazo de 5 dias, nos termos do art. 760, CPC/2015. O prazo inicia antes de aceitar o encargo, da data da intimação para prestar compromisso e, depois de entrar no exercício do encargo, da data em que sobrevier o motivo da escusa. Exercício da tutela O exercício da tutela importa em uma responsabilidade grande por parte do tutor, que ultrapassa os atos de mera administração de bens. O tutor assume toda a responsabilidade com relação a educação, alimentação e criação do tutelado. Nesse sentido, os arts. 1.740 e 1.747 do Ceisc OAB E-book Direito Civil 20 Código Civil estabelecem os atos que o tutor pode praticar, com relação ao tutelado, independentemente de autorização judicial. Deve-se atentar, contudo, para o fato de que o tutor não é pai. É certo que o tutelado deve obediência ao tutor, mas este último não tem a possibilidade de disciplinar o menor de idade. Neste caso, há a necessidade de atuação judicial, pois o tutor não exerce o poder familiar. O tutor também não tem a obrigação de sustentar o menor. Seu sustento sairá de parte de seus bens, devendo o juiz fixar as quantias que lhe pareçam suficientes e necessárias. Art. 1.746, CC. Existem outros atos que exigem para sua concretização, a atuação/interferência do juiz. São aqueles que, normalmente, envolvem o patrimônio do tutelado: pagamento de dívidas do menor, aceitar heranças por ele, entre outros (art. 1.748, CC). Responsabilidade e prestação de contas O tutor assume uma grande responsabilidade no exercício da tutela. Em razão disso, há um rigor na fiscalização de suas atividades, nos termos do art. 1.752 e, mais do que isto, há a exigência de prestação de contas do exercício da tutela. Esta prestação de contas não poderá ser dispensada sequer pelos pais que eventualmente tenham instituído a tutela. Ver artigos 1.755 – 1.757, CC. Cessação A tutela terminará com o término da incapacidade. Nestes termos, o art. 1.763: Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado: I - com a maioridade ou a emancipação do menor; II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção. Art. 1.764. Cessam as funções do tutor: I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II - ao sobrevir escusa legítima; III - ao ser removido. Ação de Tutela Competência: art. 50, CPC - domicílio do guardião fático do incapaz. Autor: aquele que busca a fixação da tutela (se houver nomeação pelos pais, aquele que tiver sido indicado deverá ser o autor). Ceisc OAB E-book Direito Civil 21 Fundamento legal: artigos 1.728 e seguintes do Código Civil, art. 36 a 38 da Lei nº 8.069/90, art. 719 a 725 e art. 759 e seguintes do Código de Processo Civil Nome da ação: Ação de tutela - “Ação de tutela de FULANO DE TAL”. OBSERVAÇÃO: A ação de tutela é de jurisdição voluntária, ou seja, não tem réu. Portanto, a ação não é proposta “em face de”, mas sim “em benefício de”. Tutela de urgência: Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido de tutela provisória (art. 300 do CPC). Pedidos: como diz respeito a interesse de menor de idade, requerer a intervenção do Ministério Público, nos termos do art. 178, II, do Código de Processo Civil; A total procedência daação com o fim de conceder a tutela de ... para ..., expedindo-se o competente termo. De resto, os pedidos tradicionais das iniciais. Valor da causa: como é de natureza pessoal, sugere-se usar: “Nos termos do art. 291 do Código de Processo Civil. dá à causa o valor de R$...” Curatela – art. 1.767 e ss., CC e art. 747 e ss. CPC A curatela visa a proteção de uma pessoa maior, mas que padeça de alguma incapacidade ou de alguma circunstância que impeça a sua livre e consciente manifestação de vontade. Em razão do Estatuto da Pessoa com Deficiência – lei 13.146/2015 –, a curatela só incide para os maiores relativamente incapazes, que são os ébrios habituais (alcoólatras), viciados em tóxicos, pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir sua vontade e os pródigos. Curador Para ser curador de alguém é necessário que a pessoa tenha capacidade para os atos da vida civil. Assim, em tese, qualquer cidadão pode ser curador de outrem. Contudo, não é admissível que qualquer indivíduo, aleatoriamente, seja nomeado curador. Há uma previsão de ordem legal no art. 1.775, CC. Esse rol, contudo, não é vinculativo do juiz, ou seja, ele poderá escolher o curador atentando para o melhor interesse do curatelado. Pode, ainda, haver a nomeação de dois curadores, nos termos do art. 1.775-A, CC, nos casos de pessoa com deficiência. Ceisc OAB E-book Direito Civil 22 Pessoas sujeitas à curatela Estão sujeitas a curatela as pessoas que não possuem capacidade civil, com exceção dos menores de idade, que estão sujeitos à tutela. Nestes termos, o art. 1.767, CC (também dispostos no art. 4º do CC), dispõe: Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; II - (Revogado); III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; IV - (Revogado); V - os pródigos. A curatela será deferida durante o curso do processo de interdição (arts. 747 e ss., CPC/2015), que terá natureza declaratória, com eficácia ex tunc, de forma que o magistrado apenas declarará uma situação já existente. Prestação de contas O art. 1.783, CC estabelece que quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for o da comunhão universal de bens não haverá a obrigatoriedade de prestação de contas, salvo por determinação judicial. Dessa forma, o curador deve periodicamente prestar contas ou todas as vezes em que for instado a tal mister, assim como o tutor. Cessação da curatela Ao contrário da tutela que é temporária, a curatela tem um ânimo definitivo. Todavia, ocorrerá o término da curatela por impossibilidade material da continuidade por parte do curador (por exemplo, se estiver doente) ou na hipótese de negligência, prevaricação ou incapacidade superveniente (aplicação analógica do art. 1.766, CC). Também cessa a curatela pelo falecimento do curador ou do curatelado. Processo de interdição Para que alguém seja posto sob curatela, precisa passar por um processo de interdição, cujo procedimento está previsto no art. 747 e ss. do CPC/2015. Na inicial deve estar especificado o motivo e os fatos que demonstrem a incapacidade do interditando para administrar seus bens (art. 749, CPC/2015). Havendo necessidade, o juiz pode http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art123 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art123 Ceisc OAB E-book Direito Civil 23 nomear curador provisório (art. 749, § único, CPC/2015), contudo, deverá haver laudo médico para provar as alegações do autor (art. 750, CPC/2015). O juiz ouvirá o interditando em audiência ou, na impossibilidade de deslocamento, no local onde se encontrar (art. 751, § 1.º, CPC/2015), utilizando-se dos meios tecnológicos necessários para a entrevista. O interditando pode (e deve) defender-se, no prazo de 15 dias (art. 752, CPC/2015). Haverá intervenção do MP como fiscal da lei (art. 752, § 1.º, CPC/2015). Após este prazo de defesa, haverá a produção de prova, com perícia no interditando (art. 753, CPC/2015). O laudo deve indicar os atos para os quais há incapacidade. Trata-se, portanto, de uma interdição relativa, já que os interditados são sempre relativamente incapazes. Uma vez que se tenha o laudo e todas as provas, o juiz sentenciará. Na sentença, o juiz obedecerá a alguns requisitos elencados no artigo 755 do CPC. Se o interdito se recuperar, poderá levantar a interdição e a curatela, nos termos do art. 756, CPC/2015. Tomada de decisão apoiada → O art. 1.783-A do Código Civil prevê a tomada de decisão apoiada. A tomada de decisão apoiada visa o auxílio da pessoa com deficiência para a celebração de atos mais complexos – casos dos contratos. Trata-se de um processo judicial no qual a pessoa com deficiência elege duas pessoas, de sua confiança, para lhe auxiliar nos atos da vida civil. Com a nomeação dos apoiadores, toda decisão tomada por pessoa portadora de deficiência será válida e produzirá efeitos, nos limites do apoio acordado (art. 1.783-A, § 4.º, CC). Não se trata de interdição! Ação de Interdição e nomeação de Curador Competência: art. 46, CPC - domicílio do interditando. Autor: art. 747, CPC. Fundamento legal: artigos 1.767 e seguintes do Código Civil, art. 719 a 725, 747 e seguintes do Código de Processo Civil. Nome da ação: Ação de interdição e nomeação de curador - “Ação de interdição e nomeação de curador em benefício de FULANO DE TAL”. OBSERVAÇÃO: A ação de interdição Ceisc OAB E-book Direito Civil 24 é de jurisdição voluntária, ou seja, não tem réu. Portanto, a ação não é proposta “em face de”, mas sim “em benefício de”. Tutela de urgência: Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido de tutela provisória (art. 300 e 749, § único, do CPC). Pedidos: como diz respeito a interesse de incapaz, requerer a intervenção do Ministério Público, nos termos do art. 178, II, do Código de Processo Civil; citação do interditando para comparecer na entrevista com o juiz; em sendo o caso (se o incapaz não tiver condições de receber citação) nomeação de curador especial para receber a citação e representar o interditando neste feito; concessão da curatela provisória, nos termos do art. 749, parágrafo único, do Código de Processo Civil; nos termos do art. 755, §3º, do CPC/15, sejam expedidos editais e mandados de averbação no Registro Civil da sentença que decretar a interdição e a nomeação do autor como curador; a total procedência da ação com a interdição de... e sua colocação sob a curatela de... para todos os atos da vida civil. De resto, os pedidos tradicionais das iniciais. Valor da causa: como é de natureza pessoal, sugere-se usar: “Nos termos do art. 291 do Código de Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”. 1.6 Direitos da personalidade Ao lado dos direitos patrimoniais, existem direitos, não menos importantes, que estão fora do comércio e encontram-se inseridos na personalidade do indivíduo. Os direitos da personalidade, também chamados de liberdades públicas têm proteção especial por parte do Estado. São tutelados tanto pelo Direito Público, como também, pelo Direito Privado. São direitos inerentes e ligados à pessoa humana e a sua dignidade, de forma perpétua e permanente. Dentre estes direitos destacam-se a vida, liberdade, nome, próprio corpo, imagem e honra. O enunciado 274 das Jornadas de Direito Civil prevê que: Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. Pode-se dizer que são direitos da personalidade:vida e integridade físico-psíquica, nome da pessoa (natural ou jurídica), imagem (imagem-retrato e imagem-atributo), honra (subjetiva e Ceisc OAB E-book Direito Civil 25 objetiva) e intimidade. Essa proteção dos direitos da personalidade encontra-se, tanto no Código Civil, como, também, na Constituição Federal de 1988, que prevê, no seu art. 5. º, X: “X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O Código Civil destinou um capítulo especial para a proteção dos direitos da personalidade – art. 11 a art. 21, CC. Esse rol, contudo, é exemplificativo, conforme dispõe o enunciado 274 das Jornadas de Direito Civil. Esses direitos tratam-se, portanto, de direitos que “têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais ” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, p. 184). Importante observar que a banca pode cobrar fundamentação na CF quando se tratar de direitos de personalidade. Natureza Quanto a natureza jurídica desses direitos, a maior parte da doutrina entende que, por se tratar de direitos inatos ao ser humano, cabe ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los no âmbito do direito positivo, de forma que o indivíduo possa proteger tais direitos contra arbítrios do poder público ou de particulares. No caso do Brasil, esses direitos, além de serem protegidos no âmbito do Direito Civil, também tem uma proteção constitucional, conforme visto (art. 5.º, X, CF), o que lhes confere um status diferenciado – direito subjetivo (possibilidade de exigir respeito) + direito objetivo (vinculação a todos, dever de não infringir). Titularidade Os direitos da personalidade são próprios dos seres humanos. Contudo, como já discutido, também protege o nascituro que, embora não tenha personalidade jurídica, detém proteção, desde a concepção, dos seus direitos da personalidade (art. 2.º, CC). Não se pode excluir, contudo, as pessoas jurídicas desta proteção, pois, nos termos do art. 52, CC, aplica-se “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. Dessa forma, as pessoas jurídicas também têm a faculdade de exigir respeito e proteção quanto à sua imagem (intimidade, vida privada e honra, não é possível em razão das particularidades de tais direitos), podendo ser requerida indenização pela violação a tal direito. Este entendimento consubstancia-se na redação da súmula 227 do STJ, que diz que: “A Ceisc OAB E-book Direito Civil 26 pessoa jurídica pode sofrer dano moral.” Tenham cuidado com o enunciado 268 das Jornadas de Direito Civil, que diz que não pode a pessoa jurídica ser titular de direitos da personalidade. Este enunciado contraria o que determina a súmula 227 do STJ. Esta súmula é que poderá ser cobrada no Exame da OAB, por ser a posição majoritária. Os direitos de personalidade também protegem a pessoa já falecida – arts. 12, parágrafo único e 20, parágrafo único, do CC. Características Os direitos da personalidade são ligados à pessoa humana, representando seus direitos íntimos e fundamentais. São qualidades que se agregam ao homem e, portanto, intransmissíveis e irrenunciáveis. art. 11, CC traz algumas das características dos direitos da personalidade: Contudo, existem outras características: • Inato: inerente, pertencente desde o nascimento. • Absolutos: os autores falam que os direitos da personalidade são absolutos, sendo uma forma de materialização da oponibilidade erga omnes. Apesar dessa característica, deve-se ressaltar que os direitos da personalidade podem ser restringidos, dependendo da situação. Os enunciados das Jornadas de Direito Civil dispõem sobre essa possibilidade de relativização ou limitação voluntária dos direitos da personalidade. Enunciado n.º 4: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”. Significa dizer, portanto, que em cada caso concreto deverá ser feito um sopesamento a fim de verificar se é ou não necessária a relativização do direito da personalidade. Ex.: biografias não autorizadas. Podem ser publicadas, embora sem autorização, referente a pessoas públicas. Relativização dos direitos da personalidade em nome a vedação da censura. Enunciado n.º 139: “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes”. Ex.: proteção da intimidade e vida privada é relativizada quando há uma exposição desse direito. Top less em praia pública – relativização da intimidade. Ceisc OAB E-book Direito Civil 27 Ex.: art. 15, CC. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Um paciente, a beira da morte, necessita de cirurgia. A intervenção trará alto risco, gerando dúvidas se o médico deve ou não realizar o procedimento. Isso gera uma série de discussões, pois há resoluções do Conselho Federal de Medicina que autorizam o médico a suspender o tratamento de pacientes terminais, de doenças incuráveis quando assim for de sua vontade (ortotanásia). Contudo, decisões judiciais já foram contrárias a essa prática. Há, ainda, o Enunciado 528, das Jornadas de Direito Civil, que autoriza o chamado testamento vital ou biológico, que nada mais é do que uma autorização para a prática da suspensão do tratamento médico: “É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado "testamento vital", em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”. De igual modo, há, também a situação de paciente que, em razão de sua crença religiosa, não permita submissão a tratamento médico. No caso de este paciente estar sob risco real e iminente de morte, pode ser dispensada a autorização para a realização de cirurgia. Significa dizer, então que, nestes casos, o médico pode salvar a vida, mesmo sem a autorização do paciente ou familiar. Trata-se de um conflito entre o direito a vida e o direito a liberdade religiosa. Deve-se utilizar a técnica da ponderação, neste caso. Há quem diga que, pela ponderação, deve prevalecer a vida. Outros dirão que a vontade do paciente deve ser respeitada. Neste sentido, o enunciado 403 das Jornadas de Direito Civil: “O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante.” • Generalidade: são outorgados a todas as pessoas, pelo simples fato de existirem. • Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, ou seja, os direitos, em si, não possuem valor patrimonial, ainda que, havendo lesão, possa haver indenização pecuniária (mas, neste caso, em razão do dano causado). Ceisc OAB E-book Direito Civil 28 • Indisponibilidade: significa que tais direitos não podem, por vontade do indivíduo, mudar de titular. Abrange tanto a intransmissibilidade (impossibilidade de modificação de titular gratuita ou onerosa, ou seja, não é possível ceder tal direito a outrem), como a inalienabilidade (não podem ser alienados), a inacessibilidade (não podem ser objeto de cessão), e a intransacionabilidade (não podem sofrer transação ou compromissode arbitragem). É permitida, contudo, a cessão de uso da imagem, por exemplo, (famoso que autoriza a utilização de sua imagem em outdoors). Isso significa que há uma parcela dos direitos da personalidade, que se relaciona a direitos patrimoniais, que pode ser passível de disposição (direitos de imagem, direitos autorais, cessão de partes do corpo para fins científicos ou altruísticos – art. 14, CC). • Irrenunciabilidade: trata-se da impossibilidade voluntária do abandono, de abdicar, de forma que ninguém pode renunciar direitos da personalidade. Exemplo: contrato de namoro. Este contrato é nulo, pois seria uma forma de pessoas que vivem em união estável renunciarem aos direitos dela decorrentes. A união estável envolve direitos existenciais de personalidade. Ademais, é uma espécie de fraude a lei imperativa, o que conduz a nulidade absoluta do documento firmado (art. 166, VI, CC). Outro exemplo seriam os reality shows (Big Brother Brasil), onde o participante renuncia a qualquer direito de buscar indenização por danos morais em decorrência da exibição de sua imagem. Tal contrato também é nulo, pois não é possível a renúncia a direitos da personalidade, a teor dos arts. 11 e 166, VI, CC. Nestes casos é possível, inclusive, que se utilize das medidas previstas no art. 12, CC para fazer cessar a exibição das imagens que violem a moral do participante. • Imprescritibilidade: não se extinguem pelo não uso, de forma que não há prazo para o seu exercício. Salienta-se que esta imprescritibilidade é quanto ao direito em si, não quanto ao exercício do direito de reparação quanto a dano moral pela violação do direito da personalidade (honra, p.ex.). O exercício do direito a reparação de danos se sujeita a prazos prescricionais – 3 anos, no caso, nos termos do art. 206, § 3.º, V, CC. Contudo, existem decisões do STJ que reconhecem a imprescritibilidade do pleito de reparação de danos: “É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de atos de violência ocorridos durante o Regime Militar são consideradas imprescritíveis, independentemente dos legitimados ad causam.” Ceisc OAB E-book Direito Civil 29 • Impenhorabilidade: em razão de serem inerentes à pessoa e dela inseparáveis, não podem ser penhoráveis, pois a função da penhora é a venda judicial para satisfação de um crédito. Contudo, está indisponibilidade é quanto ao direito em si (vedação da penhora do direito à imagem), mas não se refere a penhora dos direitos patrimoniais resultantes do exercício deste direito (a cessão de uso da imagem gera um ressarcimento patrimonial e, este, pode ser penhorado). O art. 832, CPC/2015 determina que estão a salvo da execução os bens que a lei considere impenhoráveis ou inalienáveis. Neste caso, enquadram-se os direitos da personalidade. • Vitaliciedade: são adquiridos no momento da concepção e acompanham a pessoa até sua morte, ainda que alguns desses direitos sejam resguardados mesmo após a morte da pessoa (honra, memória, direito de autor, p. ex.). Ex.: não é porque o Chico Anísio faleceu que sua imagem caiu no domínio público. Há o direito de indenização pelo uso indevido da imagem do humorista. Neste sentido, o art. 12 define que a legitimação para requerer a indenização é do cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta (filho, neto, pais, avós) ou colateral até quarto grau (primos). Classificação Apesar de haver um rol de direitos da personalidade previsto no Código Civil, este rol não é taxativo (enunciado 274, Jornada de Direito Civil). São direitos inatos ao ser humano, qualidades que se agregam ao homem. O texto protege a vida, nome integridade físico-psíquica, honra, imagem, intimidade e produção intelectual. Contudo, não tutela questões de liberdade sexual, por exemplo. A proteção quanto aos direitos da personalidade divide-se em: a) CORPO: Vida e integridade física (corpo vivo, cadáver, voz). b) MENTE: integridade psíquica e criações intelectuais (liberdade, criações intelectuais, privacidade, segredo). c) ESPÍRITO: integridade moral (honra, imagem, identidade pessoal). Proteção dos direitos da personalidade A proteção aos direitos da personalidade está prevista tanto na Constituição Federal quanto no Código Civil. Considerando que visa resguardar a dignidade humana através de medidas judiciais, esta proteção pode ser: preventiva ou tutela inibitória; repressiva ou tutela reparatória. Ceisc OAB E-book Direito Civil 30 PREVENTIVA – objetivando suspender atos que ameacem ofender a integridade do indivíduo REPRESSIVA ou TUTELA REPARATÓRIA – ação indenizatória, que visa uma reparação patrimonial pelo dano causado. A reparação pode ser por DANO MORAL, quando a agressão for contra um direito da personalidade e não houver conteúdo econômico dessa lesão. Poderá ser, também por DANO MATERIAL, quando houver perda ou prejuízo por lesão a bem patrimonial. Esses danos podem ser danos emergentes (o que a pessoa perdeu) e lucros cessantes (o que a pessoa deixou de ganhar). A jurisprudência do STJ vem admitindo a possibilidade cumulação de danos materiais, morais e, ainda, danos estéticos, conforme súmula 387, STJ: “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”. Direito ao próprio corpo – integridade física Os arts. 13 a 15, CC tratam do direito ao próprio corpo. Prevê o art. 13 do CC a proteção a integridade física do indivíduo: Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Este artigo refere-se a possíveis mutilações a que os indivíduos possam se submeter. Autoriza, contudo a realização de um transplante. Mas a doação só é permitida de partes duplas do corpo (rins) ou regeneráveis (fígado) ou tecidos (medula, pele), desde que não prejudique, nem mutile o doador. O § único do art. 13, CC permite, contudo, a realização de transplantes de partes do corpo humano, conforme disposição em lei especial. A lei que rege os transplantes é a 9.434/97, com as alterações da lei 10.211/01. Referidas leis permitem a retirada de partes do corpo (tecidos, órgãos e partes do corpo vivo), desde que gratuitamente e desde que não representem risco para a sua integridade física e mental. O enunciado 532 das Jornadas de Direito Civil é claro nesse sentido: É permitida a disposição gratuita do próprio corpo com objetivos exclusivamente científicos, nos termos dos arts. 11 e 13 do Código Civil. Pode haver, também, cessão de direitos de uso de material biológico, para fins de pesquisa, nos termos do enunciado 401 das Jornadas de Direito Civil: Ceisc OAB E-book Direito Civil 31 Não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de material biológico para fins de pesquisa científica, desde que a manifestação de vontade tenha sido livre, esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas éticas que regem a pesquisa científica e o respeito aos direitos fundamentais. Não se enquadra, nesta situação, conforme diversas decisões judiciais, os casos de transexualidade. Muito se discutiu sobre a cirurgia de adequação sexual, se seria mutiladora ou não. Restou pacificado pela jurisprudência que não se trata de mutilação, mas sim de uma adequação da realidade biológica à realidade psicológica, já que o contrário não é possível, eis que o transexual não aceita. O Conselho Federal de Medicina, através de resolução, considera lícita a intervenção cirúrgica. Nesse sentido, o enunciado 276, das Jornadas de Direito Civil: O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpopor exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil. O corpo é a expressão da individualidade da pessoa, sendo, em razão disso, inalienável, tanto em vida, quanto após a morte. O art. 14, por sua vez, dispõe sobre a disposição post mortem do próprio corpo Para tanto, é preciso que seja diagnosticada a morte encefálica. Assim, se o indivíduo pretende ser doador, deverá deixar declaração escrita. Se nada dispuser a respeito, a família deverá anuir expressamente para que seja feita a doação. Nesse sentido, o enunciado 277 das Jornadas de Direito Civil: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador. Não poderá haver remoção de órgãos de pessoa não identificada. Após a retirada dos órgãos o corpo deve ser recomposto e entregue à família para que realize o sepultamento. ATENÇÃO! Ceisc OAB E-book Direito Civil 32 É VEDADA A COMERCIALIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS DO CORPO HUMANO. Permite-se, apenas, o transplante gratuito (Art. 199, § 4.º, CF). Segundo o art. 15, CC, ninguém pode ser obrigado a submeter-se a tratamento médico ou cirúrgico que importe risco de vida. Não significa que tratamentos de risco sejam vedados, mas o indivíduo deve estar ciente, antes de se submeter a tal tratamento, dos riscos dele provenientes. Cabe, portanto, ao médico, informar ao paciente, devendo registrar tal fato por escrito, para evitar responsabilidades futuras. O doente pode, portanto, negar-se a tratamento de risco. Nesse aspecto, o enunciado 403 das Jornadas de Direito Civil prevê: O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante. Também o enunciado 533 das Jornadas de Direito Civil dispõe: O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos. Caso esteja impossibilitado de decidir, caberá a seu representante legal. A autorização, caso o paciente não tenha condições de fornecê-la deve ser requerida a qualquer parente maior, em linha reta ou colateral até 2.º grau (irmão) ou cônjuge. Se, contudo, não houver tempo hábil para consultar o paciente ou o representante legal, o médico tem o dever de realizar o tratamento (ex. emergência de parada cardíaca). Direito ao nome A proteção ao nome é prevista nos arts. 16 a 19, CC. O art. 16 prevê que “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. Nome é a designação jurídica pela qual a pessoa é conhecida no mundo. Assim, envolve o sentido completo do termo → nome + sobrenome. Esse elemento serve para individualizar a Ceisc OAB E-book Direito Civil 33 pessoa, tanto durante a vida, quanto durante a morte, passando a integrar a personalidade do indivíduo (tanto que é protegido o nome enquanto direito da personalidade). O nome é um código identificador de cada pessoa. É uma designação pela qual a pessoa identifica-se na família e na sociedade. É uma característica marcante da personalidade, sendo inalienável e imprescritível da individualidade da pessoa. Dessa forma, todo ser humano deve portar um nome. Dessa forma, nome é o nome completo. Ex.: Maitê Damé Teixeira Lemos. Constitui-se de prenome e sobrenome. Ex: Maitê – prenome (nome próprio) Damé Teixeira Lemos – sobrenome, apelido familiar, nome de família (nome). No Brasil, os pais podem escolher livremente o prenome dos filhos, desde que não o exponham ao ridículo. Ex.: FACEBOOKSSON. Nesse sentido, o §1º, do art. 55 da Lei dos Registros Públicos dispõe que: “§ 1º O oficial de registro civil não registrará prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores, observado que, quando os genitores não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso à decisão do juiz competente, independentemente da cobrança de quaisquer emolumentos.” É admissível a alteração do nome, conforme lei de registros públicos (art. 56, lei 6.015/73), bem como Provimento 149 do CNJ (art. 516 e seguintes). Também há a possibilidade de alteração em razão da situação de transgênero, quando o registro civil passa a não corresponder com a realidade física, não correspondendo, portanto, a verdade. Nesse sentido, essa alteração tem sido autorizada, tanto do registro do nome, quanto do sexo. Deve-se observar que a ADI 4275, julgada em março de 2018 autorizou a alteração do prenome dos transgêneros, independentemente de alteração do sexo e de autorização judicial: ... julgou procedente a ação para dar à lei dos registros interpretação conforme a Constituição Federal e pactos internacionais que tratam dos direitos fundamentais, a fim de reconhecer aos transgêneros que desejarem o direito à alteração de nome e gênero no assento de registro civil, independentemente da cirurgia. Para ela, são desnecessários a autorização judicial e os requisitos propostos. (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=371085) O acréscimo de outros nomes (sobrenomes) poderá ocorrer também em casos de casamento (art. 1.565, § 1.º, CC prevê que qualquer dos nubentes poderá assumir o sobrenome do outro). No caso da união estável a inclusão do nome do outro também poderá ocorrer, desde Ceisc OAB E-book Direito Civil 34 que os conviventes tenham registrado a união estável no Registro Civil (art. 57, § 2.º, da Lei de Registros Públicos. Também o reconhecimento de paternidade é motivo para a alteração do nome do indivíduo, a fim de acrescentar o patronímico paterno. Trata-se de forma de reconhecimento de filiação. A regra é que os filhos havidos durante a relação matrimonial têm a paternidade presumida (art. 1.597, CC). Nestes casos, para que haja o registro dos filhos, basta que compareça a mulher portando a certidão de casamento. Neste caso, o filho será registrado como filho do casal. Contudo, se o filho não for advindo de relação matrimonial, dependerá da presença do pai para que faça o registro, quando, então, estará reconhecendo voluntariamente o filho. O nome tem uma importância tanto pública quanto individual. A importância pública do nome se dá em razão de que o Estado tem interesse na identificação correta e precisa dos indivíduos, determinado, assim, que seja procedido seu registro (nos termos da Lei dos Registros Públicos), vedando sua alteração (somente em casos excepcionais é admitida). A importância individual está no direito ao nome, que cada indivíduo tenha direito a portar um signo identificador e, mais do que isto, de exigir o respeito e proteção a este signo identificador, podendo reprimir abuso por parte de terceiros. A proteção ao nome é feita através de ações (dano moral, p.ex.). Através dessas ações podem ser exigidos, por exemplo, que seja divulgado o nome verdadeiro: ex.: sai uma foto publicada no jornal, de dois amigos (João e Carlos). Logo em seguida a descrição: Joãozinhoe sua namorada. Cabe, neste caso, uma ação para contestar o nome publicado, exigindo a retificação, a fim de que conste o nome correto. Nesse sentido, os arts. 17 e 18, CC preveem: Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Havendo violação ao direito ao nome é cabível a reparação por danos. Ex.: Luciano Huck entrou com processo de indenização por danos contra um empreendimento imobiliário que, para vender maior número de imóveis, veiculou que seria um atrativo o fato de que Huck seria um dos moradores. Ceisc OAB E-book Direito Civil 35 Nesse sentido, há a súmula 403, STJ que determina que “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Os responsáveis pelo ressarcimento serão tanto o autor da publicação quanto o veículo de divulgação. É o que prevê a súmula 221, STJ: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”. Além disso, também não se pode esquecer que há a utilização dos chamados pseudônimos, ou seja, nomes figurativos ou codinomes, nomes fictícios que servem para identificar o autor do escrito, normalmente artistas. Ex.: Fafá de Belém (Maria de Fátima Palha de Figueiredo); Cazuza (Agenor de Miranda Araújo Neto); Lima Duarte (Ariclenes Venâncio Martins); Xuxa (Maria da Graça Meneguel). Esses pseudônimos, quando usados licitamente, gozam da mesma proteção que se dá ao nome (art. 19, CC). Assim, o mau uso do pseudônimo de alguém também gera o dever de indenizar. Proteção à palavra e à imagem O art. 20, CC faz a previsão da proteção à palavra e à imagem. O enunciado 275 das Jornadas de Direito Civil incluiu o companheiro também como legitimado: O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também compreende o companheiro. Trata-se da tutela da voz, também protegida pelo art. 5.º, XXVIII, a, CF. Neste caso se enquadra o caso de Galvão Bueno, por exemplo. XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; A pessoa que tiver sua imagem ou voz utilizadas de forma indevida, sem autorização, poderá acionar a justiça para impedir o uso e, ainda, receber indenização pelo uso indevido. Contudo, o STJ julgou a ADIn 4815, que dá ao art. 20, CC interpretação conforme a Constituição. Nesta ação, foi autorizada a publicação das “biografias não autorizadas”, ou seja, a possibilidade de publicação de obras biográficas literárias ou audiovisuais, independentemente do consentimento do biografado. O Presidente do STF a época (Ricardo Lewandowski) afirmou que “não é possível que haja censura ou se exija autorização prévia para a produção e Ceisc OAB E-book Direito Civil 36 publicação de biografias”, de forma que “a censura prévia está afastada, com plena liberdade de expressão artística, científica, histórica e literária, desde que não se ofendam os direitos constitucionais dos biografados”. Trata-se de uma forma de limitação dos direitos da personalidade, que acaba ocorrendo através da ponderação ou aplicação do princípio da proporcionalidade. Nesse sentido é a redação do enunciado 279 das Jornadas de Direito Civil: Trata-se de uma forma de limitação dos direitos da personalidade, que acaba ocorrendo através da ponderação ou aplicação do princípio da proporcionalidade. a) Proteção à intimidade O art. 5.º, X, da CF prevê: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; De início, é preciso que se diferencie privacidade e intimidade, pois são diferentes. Contudo, a linha divisória é muito tênue, quase imperceptível. Privacidade ou vida privada: comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. Se refere àquilo que a pessoa deseja excluir do conhecimento pelos outros. É o controle das informações sobre si mesmo. É o direito do indivíduo não ter seus assuntos pessoais e profissionais expostos a terceiros. Intimidade: conversações, episódios mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas. A intimidade, como atributo da personalidade, é a vida familiar, pessoal, a vida interior da pessoa; é aquela vivida entre quatro paredes, em sua residência, incluindo-se na esfera mais íntima. Deve-se destacar que há interesse público sobre acontecimentos que ocorram com determinadas pessoas, por serem públicas. É o que acontece com as celebridades, artistas, quando fatos relativos à sua privacidade são expostos para o público, para satisfazer o interesse geral. Assim, existem fatos da privacidade de alguém que, levados a público, podem ser tidos como admissíveis ou como abusivos, tudo dependendo da maneira como o indivíduo que está sendo exposto vive. Ceisc OAB E-book Direito Civil 37 Os direitos fundamentais, como vimos, podem ser objeto de restrições, no limite da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, é possível que alguém, por ocasião da morte de um ente querido, dê entrevista a respeito. Ex.: caso da morte de Rafael Mascarenhas, filho da atriz Cissa Guimarães. O caso teve maior publicização em razão da mãe do rapaz ser pessoa pública. A atriz limitou sua intimidade e expôs o caso para a imprensa, dando entrevistas e falando sobre a dor da perda do filho. Nesse sentido, é de se verificar até que ponto houve a autorização para a publicação da imagem da pessoa, invadindo sua intimidade. Por isso, deve-se levar em conta a forma como a pessoa leva a vida, ou seja, seu modo de agir. Como exemplo, tem-se o fato de uma mulher, fazendo “top-less” ser fotografada em uma praia pública. O seu agir está a expor sua intimidade. Dessa forma, não há como querer impedir a publicação de uma foto na qual ela apareça. Nesse sentido é o julgado do STJ: DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido. (REsp 595600/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/03/2004) Contudo, a questão do interesse público não deve ser confundida com o interesse do público. Isso porque, por óbvio, a revelação de algum hábito sexual heterodoxo de um político não possui o mesmo coeficiente de interesse relevante que teria o noticiário de igual comportamento praticado por um cidadão comum. Assim, não deve-se confundir o interesse público com o interesse do público, de maneira a expor a vida de pessoas pública apenas para satisfazer as curiosidades do público, sem qualquer relevância pública. Dessa forma, deve haver uma ponderação entre o interesse público da notícia e a privacidade do indivíduo, a fim de verificar qual dos dois direitos fundamentais será mais importante se proteger no caso concreto. Isso não quer dizer que todo homem público, por assim o ser, terá seu direito à privacidade sempre preterido em razão do interesse público. Pelo contrário, ele possui igualproteção desse direito, como se sujeito comum fosse. Contudo, existem casos, que sua conduta, em razão da Ceisc OAB E-book Direito Civil 38 exposição pública, gera o interesse público, de maneira que possa haver a limitação do seu direito à intimidade. E mais, para que haja a exposição da privacidade do homem público, deve haver o interesse público, no sentido de constituir um elemento útil a que o indivíduo que vai receber a informação se oriente melhor na sociedade em que vive, ou seja, não basta só o interesse do público, mas o interesse público, a utilidade da informação veiculada. Não se inclui, portanto, os hábitos sexuais ou alimentares do homem público, pois isso em nada traz utilidade da informação para a sociedade. Deve-se esclarecer que em 2021 o STF firmou tese de repercussão geral sobre o direito ao esquecimento, entendendo ser incompatível com a CF: “É incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social – analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral, e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível”. Na verdade, como resumo, para verificação da proteção à intimidade e à vida privada, em conflito com o direito à liberdade de informação, deve-se levar em conta o princípio da proporcionalidade e suas máximas (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito). Trata-se da utilização da técnica de ponderação que se encontra tipificada no Código de Processo Civil. Essa técnica, embora possa sofrer críticas é utilizada pelo STJ: RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DA REALIZAÇÃO DE EXAME DE HIV NÃO SOLICITADO, POR MEIO DO QUAL O PACIENTE OBTEVE A INFORMAÇÃO DE SER SOROPOSITIVO - VIOLAÇÃO AO DIREITO À INTIMIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - INFORMAÇÃO CORRETA E SIGILOSA SOBRE SEU ESTADO DE SAÚDE - FATO QUE PROPORCIONA AO PACIENTE A PROTEÇÃO A UM DIREITO MAIOR, SOB O ENFOQUE INDIVIDUAL E PÚBLICO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O direito à intimidade, não é absoluto, aliás, como todo e qualquer direito individual. Na verdade, é de se admitir, excepcionalmente, a tangibilidade ao direito à intimidade, em hipóteses em que esta se revele necessária à preservação de um direito maior, seja sob o prisma individual, seja sob o enfoque do interesse público. Tal exame, é certo, não prescinde, em hipótese alguma, da adoção do princípio da dignidade da pessoa humana, como princípio basilar e norteador do Estado Democrático de Direito, e da razoabilidade, como critério axiológico; II - Sob o prisma individual, o direito de o indivíduo não saber que é portador do vírus HIV (caso se entenda que este seja um direito seu, decorrente da sua intimidade), sucumbe, é suplantado por um direito maior, qual seja, o direito à vida, o direito à vida com mais saúde, o direito à vida mais longeva e saudável; Ceisc OAB E-book Direito Civil 39 III - Mesmo que o indivíduo não tenha interesse ou não queira ter conhecimento sobre a enfermidade que lhe acomete (seja qual for a razão), a informação correta e sigilosa sobre seu estado de saúde dada pelo Hospital ou Laboratório, ainda que de forma involuntária, tal como ocorrera na hipótese dos autos, não tem o condão de afrontar sua intimidade, na medida em que lhe proporciona a proteção a um direito maior; IV - Não se afigura permitido, tão-pouco razoável que o indivíduo, com o desiderato inequívoco de resguardar sua saúde, após recorrer ao seu médico, que lhe determinou a realização de uma série de exames, vir à juízo aduzir justamente que tinha o direito de não saber que é portador de determinada doença, ainda que o conhecimento desta tenha se dado de forma involuntária. Tal proceder aproxima-se, em muito, da defesa em juízo da própria torpeza, não merecendo, por isso, guarida do Poder Judiciário; V - No caso dos autos, o exame efetuado pelo Hospital não contém equívoco, o que permite concluir que o abalo psíquico suportado pelo ora recorrente não decorre da conduta do Hospital, mas sim do fato de o recorrente ser portador do vírus HIV, no que o Hospital-recorrido, é certo, não possui qualquer responsabilidade; VI - Sob o enfoque do interesse público, assinala-se que a opção de o paciente se submeter ou não a um tratamento de combate ao vírus HIV, que, ressalte-se, somente se tornou possível e, certamente, mais eficaz graças ao conhecimento da doença, dado por ato involuntário do Hospital, é de seu exclusivo arbítrio. Entretanto, o comportamento destinado a omitir-se sobre o conhecimento da doença, que, em última análise, gera condutas igualmente omissivas quanto à prevenção e disseminação do vírus HIV, vai de encontro aos anseios sociais; VII - Num momento em que o Poder Público, por meio de exaustivas campanhas de saúde, incentiva a feitura do exame anti HIV como uma das principais formas de prevenção e controle da disseminação do vírus HIV, tem-se que o comando emanado desta augusta Corte, de repercussão e abrangência nacional, no sentido de que o cidadão teria o direito subjetivo de não saber que é soropositivo, configuraria indevida sobreposição de um direito individual (que, em si não se sustenta, tal como demonstrado) sobre o interesse público, o que, data maxima venia, não se afigura escorreito; VII - Recurso Especial improvido. (REsp 1195995/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 06/04/2011) 1.7 Ausência Os arts. 22 a 39 serão trabalhados no direito sucessório, assim como a questão do fim da personalidade, que se opera com a morte. 1.8 Pessoas jurídicas As pessoas jurídicas são o resultado da associação humana, ou seja, a criação da pessoa jurídica se dá por um ser humano, mas não há confusão entre a pessoa jurídica e a pessoa física. A existência e o patrimônio são distintos. Em razão disso, o direito passou a reger essas entidades e conceder personalidade jurídica, de forma a viabilizar sua atuação funcional e realização de seus objetivos. Pressupostos existenciais Para a existência da pessoa jurídica, necessária a configuração de três pressupostos: Ceisc OAB E-book Direito Civil 40 Vontade humana criadora: a manifestação da vontade dos indivíduos que compõe a pessoa jurídica é indispensável para sua existência. Não há como se compreender a formação de uma pessoa jurídica por determinação estatal, por exemplo. Observância das condições legais para a instituição: devem ser cumpridas as exigências legais para que a pessoa jurídica passe a existir e ser dotada de personalidade jurídica. Assim, há a necessidade de que os atos constitutivos da pessoa jurídica (estatuto social ou contrato social) sejam registrados no registro peculiar (registro das pessoas jurídicas). Dependendo do tipo de atividade, há, também, a necessidade de autorização do governo para o funcionamento (ex.: companhias de seguro). Licitude do objeto: o objeto da pessoa jurídica (a atividade a ser desenvolvida) deve ser lícito e não ser proibido pelo sistema jurídico, ou seja, não é possível uma pessoa jurídica criada para comercialização de drogas ilícitas. Surgimento da pessoa jurídica – início da personalidade A pessoa jurídica, por sua vez, surge por obra humana (atos bilaterais – criação por contrato ou unilaterais – criação por testamento) e com a inscrição dos atos constitutivos no registro competente. É nesse sentido a determinação do art. 45, CC: Art. 45. Começa a existência legal das pessoasjurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. Dessa forma, o registro da pessoa jurídica tem caráter constitutivo, atribuindo-lhe personalidade. Referido registro deverá ser feito no registro civil das pessoas jurídicas ou na junta comercial (para as sociedades mercantis). Ceisc OAB E-book Direito Civil 41 O registro deverá declarar, nos termos do art. 46, CC: Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso. A pessoa jurídica só surge no momento do seu registro. Antes disso, não se fala em pessoa jurídica enquanto sujeito de direito. Assim, antes de realizado o registro civil da pessoa jurídica, só se pode falar em sociedade irregular ou de fato, que é a pessoa jurídica desprovida de personalidade jurídica, mas com capacidade para se obrigar perante terceiros. A disciplina desse tipo societário é trazida pelo livro referente ao Direito de Empresa, no Código Civil, no art. 986, CC. Assim, se a sociedade é irregular, a responsabilidade dos sócios é ilimitada e subsidiária, ou seja, só após de exaurir os bens da empresa é que o sócio poderá ser demandado (art. 989, CC + art. 1.024, CC). Assim, existe o benefício de ordem (executar primeiro os bens da sociedade para, depois, os do sócio), mas não para o sócio que contratou pela sociedade (sócio representante). P e s s o a J u rí d ic a Direito público – art. 41 e 42, CC Direito Privado – art. 44, CC Personalidade jurídica - Art. 45, CC Atos constitutivos Registro no CRCPJ Registro no Registro Público de Empresas Mercantis Se por pessoa jurídica empresária Personalidade separada – art. 49-A, CC Sócio Pessoa jurídica Art. 50 Desconsideração da personalidade Abuso da personalidade Confusão patrimonial Desvio de finalidade Ceisc OAB E-book Direito Civil 42 Uma questão se impõe: uma sociedade foi criada em 01/06/2011, mas só foi registrada em 03/04/2012. Durante este período realizou negócios jurídicos. Como ficará esta situação? Durante o período em que não houve o registro a sociedade é irregular e, com isso, há a responsabilidade ilimitada dos sócios. Após o registro, passará a existir a personalidade jurídica da sociedade e, em razão disso, será diferida da personalidade de seus sócios. Contudo, a constituição irregular da sociedade/pessoa jurídica não é justificativa para que os contratantes se neguem a pagar o valor devido à pessoa jurídica. Uma vez que tenha havido o registro da pessoa jurídica, há a separação da personalidade jurídica da pessoa jurídica e de seus sócios e administradores, conforme dispõe o art. 49-A do CC. Extinção das pessoas jurídicas – fim da personalidade A dissolução da pessoa jurídica poderá ocorrer de forma convencional, administrativa ou judicial. Convencional: os integrantes da pessoa jurídica deliberam e resolvem colocar fim nas suas atividades. Deve respeitar o estatuto social ou contrato social. Administrativa: há a dissolução administrativa quando houver a cassação da autorização de funcionamento que possa ser exigida para determinadas sociedades funcionarem. Judicial: o juiz, por sentença, determina sua extinção, a requerimento de qualquer dos sócios. O art. 51, CC, define a forma de dissolução da pessoa jurídica: Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. § 1º Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução. § 2º As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado. § 3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. A “morte” da pessoa jurídica só ocorre com a liquidação. Havendo dissolução da sociedade, o patrimônio que sobrar após a liquidação, pagamento de eventuais débitos, etc, deverá ser partilhado entre os sócios, conforme a participação de cada um, exceto no caso das associações, conforme determina o art. 61, CC. Após a liquidação poderá haver o cancelamento do registro da pessoa jurídica (correspondendo ao registro do óbito na pessoa natural). Ceisc OAB E-book Direito Civil 43 Classificação ou categorias das pessoas jurídicas O art. 40, CC afirma existirem pessoas jurídicas de direito público (interno ou externo) e de direito privado. São pessoas jurídicas de direito público interno a União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias e demais entidades de caráter público. São pessoas jurídicas de direito público externo as organizações internacionais (ONU, OIT, etc) e a Santa Sé ou outras entidades congêneres. Para o direito civil interessam apenas as associações, sociedades e fundações. a) Associações: Nos termos do art. 53, CC, as associações são entidades, formadas pela união de indivíduos, que tem como objetivo fim não econômico. Não são, portanto, empresas. Não visam lucro. Podem ter lucro, mas não podem ter fins lucrativos. Seus lucros devem ser revertidos para a própria associação. O que não há, neste caso é a partilha de dividendos advindos da sociedade. A receita obtida serve para reverter em benefício da própria associação, visando a melhoria das atividades. Nesse sentido é a redação do enunciado 534 das Jornadas de Direito Civil: “As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa”. Não existem direitos e obrigações recíprocos entre a associação e os associados (art. 53, §único, CC). Dessa forma, o associado constitui-se de uma individualidade, com seu patrimônio, direitos e obrigações próprios e, a associação, outra individualidade, com seus bens, obrigações e direitos, sem que haja reciprocidade. Sua criação se dá através de estatuto, nos termos do art. 54, CC, que faz a previsão do que é necessário conter no estatuto das associações. A aquisição da personalidade pela associação só ocorre quando, após elaborado o estatuto este for registrado. O art. 55, CC afirma que os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais como, por exemplo, as categorias de “sócio”, “sócio- proprietário”, “sócio torcedor”, enfim. O art. 56, CC determina que salvo disposição expressa no estatuto, a qualidade de associado é intransmissível. A exclusão só pode ocorrer nos termos previstos no estatuto, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 57, CC). Ceisc OAB E-book Direito Civil 44 A Assembleia Geral é o órgão máximo da associação, ainda que, no geral, o estatuto autorize a composição de um Conselho Administrativo (Diretoria) e do Conselho Fiscal. Compete à Assembleia Geral destituir os administradores e alterar o estatuto (art. 59, CC). A Assembleia com esse fim deve ser convocada especialmente para tanto, conforme o quórum estabelecido no estatuto. Há a garantia de convocação da Assembleia Geral por 1/5 dos associados (art.60, CC), não podendo o estatuto estabelecer quórum maior. Ninguém é obrigado a manter-se preso à associação, de forma que o associado pode, a qualquer tempo, desligar-se da corporação. Nestes termos, o art. 5.º, XX, CF. Mas o direito de retirado não exime o associado das obrigações assumidas. No caso de dissolução da sociedade, o patrimônio líquido deverá ser transferido para outra entidade sem fins lucrativos, estabelecida no estatuto (art. 61). Caso não haja previsão no estatuto, caberá aos associados deliberarem uma entidade, de fins semelhantes ou idênticos para a qual será destinado o patrimônio. b) Sociedades: O Código Civil de 2002 revogou a parte inicial do Código Comercial, passando, dessa forma, a disciplinar a matéria relativa ao direito societário. No Direito Civil trabalha-se apenas com noções gerais a respeito do direito societário, já que existe matéria específica com este fim. De qualquer forma, sociedade pode ser conceituada como sendo uma agregação de pessoas com mesmos objetivos e fins econômicos – pretende ganhar dinheiro. Ex.: floricultura, empresa de ônibus, etc. O objetivo da sociedade é exercer uma atividade econômica e partilhar os lucros. Constitui-se via contrato social, através da união de duas ou mais pessoas, nos termos do art. 981, CC. As sociedades podem ser empresárias ou simples. Empresárias, que são as que exploram empresa, desenvolvem atividade econômica de circulação de bens ou serviços. Empresário, por sua vez, é aquela pessoa que desenvolve profissionalmente a atividade econômica organizada (art. 966, CC). Simples são as que exploram atividades econômicas específicas. (art. 982, CC). As sociedades simples foram introduzidas pelo novo Código Civil em substituição às sociedades civis, abrangendo aquelas sociedades que não exercem atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982), isto é, atividades não empresariais ou atividade de empresário rural. Ex.: sociedade de advogados. Ceisc OAB E-book Direito Civil 45 A sociedade só adquire personalidade com o registro de seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis – Junta Comercial dos Estados (se empresária) ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas 9se não empresárias). c) Fundações: As fundações são patrimônios personalizados, pois não são compostas, não resultam da união de pessoas, mas sim da afetação de um patrimônio. A finalidade da fundação está determinada na lei, não podendo ser criadas fundações para fins diferentes daqueles previstos no art. 62, CC. Para a criação da fundação, o instituidor determina que seu patrimônio (e os frutos dele) seja empregado na concretização dos fins por ele escolhidos (dentre o rol do parágrafo único do art. 62, CC. O instituidor via testamento ou escritura pública, afeta seu patrimônio, definindo o fim para o qual se destina. Para a criação de uma fundação devem ser seguidas algumas etapas: 1) Afetação de bens livres por meio de ato de dotação patrimonial: deve ser destacada uma parcela do patrimônio pessoal do instituidor, composta por bens móveis e/ou imóveis. 2) Instituição por escritura pública ou testamento: não é possível por escrito particular, apenas nestas formas. 3) Elaboração dos estatutos: o próprio instituidor pode elaborar o estatuto da fundação (forma direta) ou determinar que alguém o faça. 4) Aprovação dos estatutos: o MP tem o dever de aprovar os estatutos da fundação, com recurso ao juiz, em caso de discordância. 5) Realização do registro civil: deve ser feito o registro dos atos constitutivos no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Se os bens destinados forem insuficientes para constituir a fundação, se nada dispor o instituidor, serão incorporados em outra fundação que tenha fim igual ou semelhante (art. 63, CC). Com relação ao estatuto social da fundação, poderá ser alterado, desde que o art. 67, CC seja observado. Não havendo aprovação unânime, o art. 68, CC prevê que os administradores da fundação deverão submeter o estatuto ao MP, sendo dado vista a parte vencida para impugnação. Ceisc OAB E-book Direito Civil 46 Caso houver desvirtuamento da finalidade da função ou, caso o prazo da existência tenha se expirado, define o art. 69, CC que o MP promoverá a extinção da fundação e seu patrimônio será incorporado em outra fundação com fim semelhante ou igual, designada pelo juiz, salvo se houver disposição contrário no ato constitutivo. A extinção da fundação também faz cessar a personalidade jurídica da fundação, necessitando a liquidação do passivo e do ativo, quando, só então, o restante do patrimônio poderá ser destinado a outra fundação com fim igual ou semelhante. Capacidade e representação da pessoa jurídica A personalidade jurídica da pessoa jurídica é adquirida com o registro dos atos constitutivos. Deve-se considerar, ainda, o art. 52, CC estabelece que, no que couber, serão estendidos às pessoas jurídicas os direitos da personalidade das pessoas naturais (integridade moral, imagem, segredo, etc). A capacidade da pessoa jurídica é especial, de forma que seu campo de atuação está delimitado no contrato social, estatuto ou na própria lei. Não pode, portanto, praticar negócios jurídicos que extrapolem sua finalidade social. Além disso, para o exercício da capacidade, por não ser pessoa física, a pessoa jurídica demanda a existência de órgãos de representação. Assim, são as pessoas físicas que compõe o órgão de representação ou conselho deliberativo que irão atuar em nome da pessoa jurídica. Nesse sentido, os arts. 47 – 49-A, CC. Deve-se observar que a Lei nº 14.382, de 2022 inseriu o art. 48-A no Código Civil, permitindo a realização das assembleias gerais por meios eletrônicos. Responsabilidade civil e penal das pessoas jurídicas O exercício das atividades da pessoa jurídica está sujeito, como em qualquer atividade humana, ao cometimento de atos ilícitos. No que se refere às atividades empresariais, essa possibilidade torna-se aumentada, pelo fato de que seu objetivo é o lucro. Esse crescimento da criminalidade empresarial vem sendo relacionado ao surgimento das grandes sociedades multinacionais. Além disso, a maior parte dos ilícitos ocorre no âmbito econômico e ambiental. A penalização, contudo, será no âmbito da imposição de multas e penas restritivas de direitos (art. 21, Lei 9.605/98). Ceisc OAB E-book Direito Civil 47 Todos os atos ilícitos praticados pelos representantes legais da pessoa jurídica, esta última responderá, com seu patrimônio. Com relação a responsabilidade civil, independentemente da natureza da pessoa jurídica (direito público ou privado), haverá a responsabilidade de cumprimento da obrigação contraída, respondendo, a pessoa jurídica, pelo inadimplemento contratual, nos termos do art. 389, CC. Desconsideração da personalidade jurídica A pessoa física e a jurídica são separadas. Possuem patrimônios e responsabilidades separados. Contudo, pode haver casos de desvio de finalidade (atividades realizadas por meio da pessoa jurídica não são relacionadas com a atividade-fim dela, visando beneficiar seus integrantes) ou de confusão patrimonial (não se consegue distinguir o patrimônio particular e o patrimônio da pessoa jurídica). Para essas situações, ou seja, para os casos de desvio de finalidade e confusão patrimonial, o sistema jurídico, em razão da potencial lesividade das ações, criou a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica. O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) é coibir a fraude, sem que, com isso, o instituto da autonomia da pessoa jurídica seja comprometido. Significa dizer que a desconsideração da personalidade jurídica não coloca em xeque a personalidade jurídica da empresa, mas tão somente, em certos casos, visando, coibir fraudes ou abusode poder, desconsidera a personalidade jurídica da empresa, para atingir o patrimônio pessoal dos sócios. A previsão da desconsideração da personalidade jurídica está no art. 50, CC. Essa doutrina visa, em certos casos, desconsiderar a personalidade jurídica, a fim de atingir o patrimônio pessoal dos sócios, reconhecendo sua responsabilidade ilimitada. • Desvio de finalidade §1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. • Confusão patrimonial § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: Ceisc OAB E-book Direito Civil 48 I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. Não se trata de declarar nula a personalidade, mas sim de tornar a personalidade jurídica ineficaz em certos casos. Assim, desconsiderando-se a personalidade jurídica das empresas, nos casos concretos, pode-se evitar o abuso de direito ou as fraudes praticadas por meio de pessoas jurídicas. Contudo, a desconsideração não importa em desfazimento do ato constitutivo da empresa, não o invalida, nem mesmo importa na dissolução da empresa. Significa dizer que a desconsideração se aplica exclusivamente ao caso em julgamento, permanecendo a autonomia patrimonial para todo o restante dos negócios (ineficácia episódica). Existem teorias sobre a desconsideração da personalidade jurídica: teoria maior (objetiva e subjetiva), teoria menor e teoria inversa. A teoria objetiva dispensa a intenção de lesar, aplicando-se nos casos de confusão patrimonial, por má administração, mesmo que não haja necessária intenção de fraudar. Significa dizer que, se a sociedade paga dívidas do sócio ou se o sócio recebe créditos da sociedade ou, ainda, se existem bens do sócio registrados em nome da empresa ou vice-versa; nestes casos, há confusão patrimonial, indicativa de intuito fraudulento. Assim, a formulação objetiva facilita a prova em juízo do intuito fraudulento, já que, muitas vezes, o pressuposto subjetivo (intuito fraudulento) é quase que impossível de ser demonstrado. A teoria subjetiva exige o pressuposto intenção de lesar, aplicando-se nos casos de desvio de finalidade. Neste caso há a intenção de fraudar os credores. A teoria menor aceita a desconsideração em outros casos, além dos de abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica. É a utilizada pelo CDC, por exemplo (art. 28, CDC). A teoria inversa serve para os casos em que se busca responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios, nas situações em que ele abusa da pessoa jurídica, transferindo bens, visando ocultá-los. Assim, essa desconsideração inversa visa coibir a fraude do desvio de bens, quando o sócio desvia patrimônio particular para a empresa na qual detém o controle absoluto. Dessa forma, seus credores pessoais não podem executar tais bens por dívidas da pessoa física. Os casos mais típicos de desconsideração inversa são os de família (alimentos e partilha de bens do casal). Se um dos cônjuges adquire bens de maior valor e os registra em nome da pessoa jurídica, estes bens não são partilhados (art. 50, § 3º, CC). Ceisc OAB E-book Direito Civil 49 Importante, ainda, destacar que a mera existência de grupo econômico, sem que estejam presentes os requisitos do art. 50 do CC, não autorizam a desconsideração a personalidade jurídica (art. 50, § 4º, CC). Da mesma forma, não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou alteração da finalidade original da atividade (art. 50, §5º, CC) 1.9 Domicílio Domicílio tem a ver com morada, residência, local onde se localiza. Pode ser civil (local de residência) ou político (local de votação). Os arts. 70 a 78 tratam do domicílio, tanto da pessoa natural, quanto da pessoa jurídica. Domicílio da pessoa natural Domicílio é o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo, bem como o centro de suas atividades. Como o Direito vive de obrigações, para que se possa dar cumprimento às obrigações é necessário que as pessoas tenham um local no qual possam ser encontradas. Trata-se do domicílio civil das pessoas naturais. O domicílio tem uma importância ímpar no direito brasileiro, pois é a partir dele que se definem as competências para a proposição das ações (o foro comum é o do domicílio do réu – art. 46, CPC/2015; o domicílio do autor da herança é o competente para o inventário e a partilha – art. 48, CPC/2015, etc). Mas, afinal, o que pode ser considerado domicílio da pessoa natural? O lugar onde ela estabelece sua residência de modo definitivo ou o centro da sua atividade laboral. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (p. 291), o domicílio da pessoa natural é “o lugar onde estabelece residência com ânimo definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus negócios jurídicos ou de sua atividade profissional”. Nesse sentido, os arts. 70 e 72, CC definem o domicílio da pessoa natural. Domicílio ânimo definitivo residência centro de suas atividades Ceisc OAB E-book Direito Civil 50 Então, DOMICÍLIO ≠ MORADA ≠ RESIDÊNCIA. MORADA = lugar onde a pessoa se estabelece provisoriamente. Ex.; aluno contemplado com uma bolsa de estudos no exterior. Permanece lá por 6 meses ou 1 ano. Trata-se de morada e não de domicílio. RESIDÊNCIA = há uma estabilidade maior, sendo considerado como local onde ela se estabelece habitualmente. Ex.: sujeito que mora em uma cidade, sendo ali encontrado habitualmente. É a residência do indivíduo. DOMICÍLIO = é mais complexo. Abrange a noção de residência (e, por consequência, de morada), adicionando o propósito de ali permanecer com âmbito definitivo. Assim, para que se configure o domicílio, necessária a presença de dois elementos: o objetivo (residência) e o subjetivo (ânimo definitivo, de fixar-se permanentemente). É a conjunção desses elementos que forma o domicílio. Nesse sentido, a residência é um dos elementos do domicílio, mas não é o reflexo dele. Residência indica a radicação do indivíduo em determinado lugar. O domicílio, por sua vez, estabelece uma situação jurídica. Uma mesma pessoa pode ter um só domicílio, mas mais de uma residência (domiciliada em Santa Cruz do Sul, mas com casa na praia), mas também pode ter mais de um domicílio. Dessa forma, o Direito Civil admite a pluralidade de domicílios, quando o indivíduo tenha diversas residências, vivendo nelas de forma alternada (art. 71, CC). Ou, ainda, prevê o § único do art. 72, CC que havendo diversos locais de trabalho, também haverá a pluralidade de domicílios. Ex.: João mora com a família em Santa Cruz do Sul. Tem escritório profissional em Santa Cruz, Venâncio e Rio Pardo, comparecendo neles em dias alternados. Qualquer um desses locais será considerado domicílio de João, podendo ser citado em qualquer deles (art. 46, § 1.º, CPC/2015). Se, contudo, a pessoa não tem residência habitual, será considerado seu domicílio o local onde for encontrada (art. 73, CC). Ex.: ciganos, viajantes. As pessoas podem mudar de domicílio e, para tanto, não basta alterar o endereço, mas deve haver a intenção manifesta de mudar – art. 74, CC Ceisc OAB E-book Direito Civil 51 Domicílio das pessoas jurídicas O domicílio da pessoa jurídica de direito privado é a sua sede, que está indicada no ato constitutivo. Trata-se do domicílio especial da pessoa jurídica. Nãohavendo tal fixação, será domicílio da pessoa jurídica onde funcionarem as diretorias ou administrações. Caso a pessoa jurídica possua filiais em diferentes localidades, cada um deles será o domicílio da pessoa jurídica, para os atos nele praticados (art. 75, IV e § 1.º, CC). Nesse sentido, o STF sumulou (súmula 363), a questão do domicílio da pessoa jurídica: “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência ou do estabelecimento em que se praticou o ato”. Se a administração for no exterior, o domicílio será o lugar do estabelecimento situado no Brasil (§ 2º). Espécies de domicílio O domicílio é classificado em voluntário e necessário. O domicílio voluntário divide-se em: geral e de eleição. O domicílio voluntário é aquele que depende da vontade exclusiva do interessado (local onde se escolhe para ser a residência com ânimo definitivo). O domicílio geral é o relativamente aos atos praticados pela pessoa em geral. O domicílio de eleição é o derivado de contrato (art. 78, CC) – foro de eleição escolhido pelas partes para propor ações relativas a obrigações (art. 62, CPC/2015). O domicílio necessário divide-se em: de origem e legal. O primeiro domicílio das pessoas – domicílio de origem – é o de seus pais, à época do seu nascimento. O domicílio necessário ou legal é o decorrente de determinação normativa, como, por exemplo, o domicílio do servidor público (art. 76, CC). Por fim, há o domicílio do agente diplomático do Brasil. Havendo citação do agente diplomático no exterior, se alegar a extraterritorialidade, deverá indicar seu domicílio no Brasil. Em não indicando, poderá ser acionado tanto no Distrito Federal, quanto no último lugar onde teve domicílio no Brasil. Ceisc OAB E-book Direito Civil 52 D o m ic íl io Art. 70 Residência (elemento objetivo) + ânimo definitivo (elemento subjetivo) Art. 71 Pluralidade de domicílios Tem residência em mais de um local Qualquer deles Art. 72 Domícilio profissional Pessoa que reside em um local e trabalha em outro Local onde exerce a profissão para relações concernentes a profissão Art. 73 Sem domicílio habitual Não tem domicílio certo, sem residência fixa - artista de circo, cigano, sem-terra Lugar onde for encontrada Art. 74 Mudança de domicílio Intenção manifesta de mudar-se Art. 75 Domicílio da pessoa jurídica Direito Público Capitais Direito Privado Sede das diretorias e administrações Havendo várias filiais, cada uma responde pelas obrigações lá constituídas Art. 76 Domicílio necessário INCAPAZ Domicílio de seus pais SERVIDOR PÚBLICO Onde estiver lotado MILITAR Onde servir - comando a que estiver subordinado MARÍTIMO Local onde o navio estiver matriculado PRESO Local do cumprimento da pena Art. 77 Agente diplomático do Brasil Havendo citação do agente diplomático no exterior, se alegar a extraterritorialidade, deverá indicar seu domicílio no Brasil. Em não indicando, poderá ser acionado tanto no Distrito Federal, quanto no último lugar onde teve domicílio no Brasil Art. 78 Foro de eleição Nos contratos escritos Ceisc OAB E-book Direito Civil 53 1.10 Bens jurídicos Bem é tudo aquilo que possa corresponder às solicitações de nossos desejos. Assim, na relação jurídica, o bem é o objeto sobre o qual desenvolve-se o poder de fruição da pessoa. Assim, bem jurídico, segundo Gagliano e Pamplona Filho (p. 301) podem ser conceituados como “toda a utilidade física ou ideal, que seja objeto de um direito subjetivo”. Dessa forma, todo bem econômico é jurídico, mas nem todo bem jurídico é econômico (personalidade – direito à imagem, por exemplo). Isto porque, existem bens jurídicos que não podem ser avaliados pecuniariamente. Bem x coisa Não há consenso na doutrina para diferenciar coisas e bens. Para alguns, coisas são gêneros e bens, espécies. Para outros, bens são gênero e coisas, espécie. Para outros, ainda, tratam-se de sinônimos, havendo coincidência na significação. Entende-se, com base em Gagliano e Pamplona Filho (p. 304) que coisas são os bens corpóreos, materiais e, portanto, suscetíveis de valoração econômica. Ex.: casa, carro. Os bens, por sua vez, são tanto os objetos corpóreos e materiais (coisas) quanto os ideais e imateriais, de forma a justificar que a liberdade, a honra, a imagem, a vida de alguém possa ser considerado como bem jurídico (ainda que não seja uma coisa). Patrimônio jurídico Patrimônio é o conjunto de bens, dívidas e obrigações pertencentes a um titular, ou seja, o complexo de relações jurídicas de uma pessoa que tenham valor econômico. Ficam, dessa forma, excluídos os chamados “direitos extrapatrimoniais”, ou seja, aqueles que, por não terem valor pecuniário, não podem ser cedidos. A ideia de patrimônio envolve toda a gama de relações jurídicas, ou seja, tanto os direitos, quanto as obrigações (crédito e débito). Classificação dos bens jurídicos A classificação dos bens jurídicos é feita a partir de critérios de importância. O Código Civil de 2002 traz uma classificação diferente da que existia no CC/1916. Dessa forma, o bem de família, por exemplo, foi deslocado da Parte Geral, para a parte relativa ao direito de família. Ceisc OAB E-book Direito Civil 54 Dos Bens Considerados em si mesmos – art. 79 a 91, CC a) CORPÓREOS E INCORPÓREOS: Embora esta classificação não esteja prevista, é de grande utilidade. Dessa forma, existem bens com existência material (corpóreos), quando são perceptíveis aos nossos sentidos – bens móveis (livros, joias) e imóveis (terrenos, casas). Existem outros bens – os incorpóreos – que são bens abstratos, não tangíveis, de forma que possuem apenas existência jurídicas, mas não corpórea (física) – ex.: os direitos sobre o produto do intelecto (direitos autorais), que possuem valor econômico, mas não são palpáveis. A diferença mais marcante entre eles, enquanto relações jurídicas, é que, no caso dos primeiros – corpóreos – a transmissão se dá via compra e venda e, no caso dos segundos – incorpóreos – através da cessão. b) BENS MÓVEIS E IMÓVEIS: BENS IMÓVEIS são aqueles que não podem ser transportados de um lugar para outro, sem que sua substância se altere. Ex.: terreno urbano. Há a necessidade de uma solenidade para sua transmissão/tradição (contrato), que se perfectibiliza com o registro. BENS MÓVEIS são passíveis de deslocamento, quebra, fratura. Ex.: livros, computador. Há, ainda, os bens que possuem movimento próprio. Neste caso, ainda que se enquadrem na B E N S Considerados em si mesmos Móveis e Imóveis Fungíveis e Infungíveis Consumíveis e Inconsumíveis Divisíveis e Indivisíveis Singulares e Coletivos Reciprocamente considerados Principal Acessório Frutos Produtos Rendimentos Benfeitorias (úteis, necessárias e voluptuárias) Públicos e Particulares Bem de família Bens fora do comércio Ceisc OAB E-book Direito Civil 55 classificação de bens móveis, são chamados de semoventes (animais – bovinos, equinos, ovinos, caprinos, etc). Não há necessidade de solenidade para sua transferência, bastando a tradição. Imóveis Móveis TRANSMISSÃO Escritura pública – art. 108 + registro – art. 1227 Tradição – art. 1.226 AQUISIÇÃO Acessão, usucapião e direito hereditário – arts. 1.238 a 1.244, 1.248 e 1.784 Usucapião, ocupação, achado de tesouro, especificação, confusão, etc – arts. 1.260 a 1.274 ALIENAÇÃO/ HIPOTECA Anuência do cônjuge, exceto no regime de Separação Absoluta (convencional) – art. 1.647, I Independem de autorização/anuência. USUCAPIÃO Prazos mais dilatados – de 5 a 15 anos. Art. 183, 191, CF; arts. 1.238 a 1.242, CC. Prazos mais exíguos – 3 e 5 anos. Art. 1.260 e 1.261, CC GARANTIA Hipoteca – art. 1.473 Penhor – art. 1.431 EMPRÉSTIMO/ CONCESSÃO Concessão de superfície – art. 1.369 Apenas contrato de mútuo – art.586 TRIBUTÁRIO ITBI ou ITCMD ICM – Imposto sobre circulação de mercadorias – produtos industrializados DIREITO PENAL Não são objeto de furto ou roubo São objeto de furto ou roubo. Os BENS IMÓVEIS classificam-se em: • Imóveis por sua própria natureza – art. 79, CC, 1.ª parte + art. 2.229, CC: A rigor, apenas o solo, com sua superfície, subsolo e espaço aéreo é imóvel por natureza, pois o que a ele adere será imóvel, mas por acessão. • Imóveis por acessão natural, artificial ou industrial – art. 79, CC, 2.ª parte, CC: Acessão significa aderência a outra coisa. Trata-se da hipótese em que árvores e todas as adjacências naturais se integrarem ao solo, como pedras, fontes, cursos de água, que corram naturalmente. Deve-se considerar, contudo, que, quando as árvores são plantadas para corte (acácia e eucalipto, por exemplo) são consideradas móveis por antecipação e independem, para alienação, de outorga uxória ou marital. Ceisc OAB E-book Direito Civil 56 Há também a possibilidade de formação de ilhas, quando a natureza faz acréscimos ao solo, de forma que insto se incorpora ao patrimônio do proprietário (art. 1.248, CC), de forma que predomina a ideia de que o acessório segue o principal. Além disso, o homem pode fazer com que móveis (materiais de construção, sementes) se integrem ao solo, dando origem às acessões artificiais ou industriais. São acessões artificiais porque dependem do trabalho humano. Ainda assim, integram o patrimônio do proprietário, pois presume-se que toda plantação existente sobre o terreno foi feita pelo proprietário (art. 1.253, CC). O art. 81 ainda faz a previsão de que as edificações, ainda que separadas do solo, mas considerando sua unidade, se forem removidas para outro local, conservam o caráter de imóveis (ex.: chalé/casa pré-fabricada, que pode ser transportada de um terreno para outro). • Imóveis por determinação legal – art. 80, CC: Os direitos reais sobre imóveis (garantia, penhor, hipoteca, servidão, usufruto, etc) e as ações que os asseguram, assim como o direito à sucessão aberta são considerados bens imóveis por determinação legal. Em ambas as situações previstas no art. 80 se tratam de bens imateriais (direitos, apenas), que a lei lhe atribui condição de imóveis em razão de terem um caráter especial. Dessa maneira, quando se trata de direitos reais, se houver qualquer transação quanto a usufruto, p. ex., exige o registro competente – art. 1.227, CC, assim como a autorização do cônjuge (art. 1.747, I, CC). Quanto ao direito à sucessão aberta, ainda que os bens deixados pelo de cujus sejam todos móveis (carros, tratores, caminhões, p.ex.), a sucessão em si, é considerada bem imóvel. Isto porque, em primeiro lugar, o direito à sucessão é a ela como um todo e não quanto a determinado (ou determinados) bem. Somente depois de realizada a partilha é se fala em bens individualizados. Antes dela, a herança é um todo unitário. Nesse sentido, renúncia à herança ou cessão de direitos hereditários deve ser feita através de escritura pública, não admitindo a forma particular. Classificação dos BENS MÓVEIS: Os arts. 82 a 84, CC trazem a referência sobre os bens móveis. • Móveis por sua própria natureza – art. 82, CC: Aqueles que podem ser transportados, através da força alheia, de um lugar para outro sem que se altere sua substância – livro, carteira, bolsa, etc. Ceisc OAB E-book Direito Civil 57 Aqui inclui-se a casa pré-fabricada antes de ser incorporada a algum terreno (enquanto esteja a venda). Após ser assentada sobre o terreno, passará a ser imóvel. Também são considerados móveis os materiais de construção, enquanto não forem empregados na construção, enquanto estiverem a venda. Contudo, ainda que retirados da construção, se houver a pretensão de reempregá-los, serão considerados como imóveis – ex.: retirada de telhas para reforma das tesouras/madeiramento interno do telhado. • Semoventes – art. 82, CC: Aqueles que se movimentam de forma própria – animais. • Móveis por antecipação: São aqueles que, embora incorporados ao solo, não são considerados imóveis por se destinarem a retirada, como, por exemplo, o caso das árvores destinadas a corte (mato de acácia e eucalipto). • Móveis por determinação legal – art. 83, CC: São bens imateriais que acabam por adquirir essa qualidade jurídica em razão da lei. Podem ser cedidos independentemente de outorga uxória ou marital. Neste caso incluem-se o fundo de comércio, quotas e ações de sociedades, direitos do autor, créditos em geral. c) BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS: Esta classificação está prevista no art. 85 do CC. BENS FUNGÍVEIS são os que podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade. É uma classificação de bens móveis. Ex.: sofá, carteira, soja, dinheiro, gêneros alimentícios. BENS INFUNGÍVEIS são aqueles que em razão de sua natureza são insubstituíveis. Ex.: quadro de um pintor famoso, escultura famosa, etc. Normalmente a fungibilidade resulta da natureza do bem, que pode ser substituído por outra de mesma espécie, quantidade e qualidade. Mas isto não é regra. A fungibilidade também pode advir da vontade das partes, que poderão tornar um bem fungível em infungível. Ex.: o dinheiro é um bem fungível, mas pode se tornar infungível para um colecionador. Ex.: um boi é fungível, mas, emprestado ao vizinho para a lavoura, passa a ser infungível, devendo ser devolvido, sem ser substituído por outro. Ceisc OAB E-book Direito Civil 58 A importância da diferenciação entre bens fungíveis e infungíveis ocorre em razão dos contratos de mútuo e comodato. O mútuo é o contrato para empréstimo de bens fungíveis. O comodato, por sua vez, de bens infungíveis. Empréstimo de dinheiro – mútuo – art. 586, CC – mútuo para a construção da casa própria, p.ex. – Caixa Federal. Empréstimo de aparelho de celular – comodato – art. 579, CC. d) BENS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS: O art. 86 traz a diferenciação dos bens consumíveis e dos inconsumíveis. BENS CONSUMÍVEIS são aqueles bens móveis cujo uso importa na destruição imediata da coisa. Se destrói no primeiro uso. Ex.: alimentos. BENS INCONSUMÍVEIS são aqueles que suportam o uso continuado, sem prejuízo do perecimento natural e progressivo. Ex.: automóvel, roupa. (há o desgaste natural, mas não a destruição no primeiro uso). Interessante é a situação dos livros. Se estiverem nas prateleiras de uma livraria – para serem vendidos – serão bens consumíveis. Já, se estiverem nas prateleiras de uma biblioteca – apenas para serem usados, lidos e devolvidos – serão inconsumíveis. Existem determinados direitos que não podem recair sobre bens consumíveis. É o caso do usufruto (direito de uso), pois, neste caso, com o uso, haveria o perecimento do objeto e o próprio usufruto desapareceria. e) BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS: BENS DIVISÍVEIS são aqueles que podem ser fracionados, sem alteração na sua substância, diminuição de valor ou prejuízo do uso, nos termos do art. 87, CC. Podem, portanto, ser partidos em porções reais e distintas, formando, cada uma delas, um todo perfeito. BENS INDIVISÍVEIS são aqueles que não podem ser fracionados, sob pena de se perder sua substância e ter seu uso alterado. Ex.: relógio. Se for desmanchado, suas partes existirão, mas não mais como um relógio. Assim, podem ser indivisíveis: - por sua natureza: os que não podem fracionar sem alteração na sua substancia, diminuição de valor ou prejuízo do uso. Ex.: o animal, o relógio, um quadro, um brilhante. Ceisc OAB E-book Direito Civil 59 - por determinação legal: a lei impede o fracionamento – servidões prediais (art. 1.386, CC), hipoteca (art. 1.421), direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança, até a partilha (art. 1.791). - por vontade das partes: o acordo entre as partes torna indivisa acoisa, por prazo não maior que 5 anos, suscetível de prorrogação posterior (art. 1.320, § 1.º). Se o bem for divisível, o proprietário pode alienar a terceiro, sem dar preferência aos demais comunheiros. Se, contudo, o bem for indivisível, deverá dar preferência aos comunheiros. Ex.: área de terras em condomínio – deve dar preferência aos demais. Ex.: apartamento em um edifício – não precisa dar preferência aos demais. f) BENS SINGULARES E COLETIVOS: BENS SINGULARES são coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma unidade autônoma e, por isto, distinta das outras. Podem ser simples, quando os componentes (partes) estão ligadas naturalmente (cavalo, árvore) ou compostas, quando as partes são ligadas em razão da ação humana (avião, relógio). Art. 89, CC BENS COLETIVOS são os compostos de várias coisas singulares, mas considerados em conjunto, como um todo homogêneo. Ex.: floresta, biblioteca. Compreende a universalidade de fato, quando o agrupamento se dá pela vontade da pessoa (rebanho ou biblioteca) – art. 90, CC – e a universalidade de direito, quando o agrupamento se dá pela lei (herança, massa falida) – art. 91. Dos Bens reciprocamente considerados Leva em conta o liame jurídico entre o bem jurídico principal e o acessório. Art. 92, CC. a) Bem principal: É o que possui autonomia estrutural, que existe por si próprio, de forma autônoma. Ex.: solo. b) Bens acessórios: Pressupõe a existência do principal. Não existe por si próprio. Ex.: árvore (só existe se houver o solo onde foi plantada). A regra é o que a natureza do principal é a mesma do acessório. Ex.: se o principal é imóvel (solo), o acessório também será (árvore). O acessório sempre segue o principal em seu destino. Ex.: se for extinta a obrigação principal, a cláusula penal (acessória) também o será. O proprietário do principal também o é do acessório. Ceisc OAB E-book Direito Civil 60 Os bens acessórios classificam-se em: frutos, produtos, rendimentos e benfeitorias. FRUTOS – são utilidades que a coisa principal produz periodicamente, cuja percepção (uso) não diminui a sua substância. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte. Ex.: soja, maçã, terneiro, juros, aluguel. Se o uso/percepção inutilizar a coisa principal, não há que se falar em frutos. Caracterizam-se pela a) periodicidade; b) inalterabilidade da substância da coisa principal; c) separabilidade desta. A percepção dos frutos é importante, especialmente, quanto aos direitos reais, pois o possuidor de boa fé (aquele que detém a posse de algo de boa fé) tem direito aos frutos colhidos e percebidos, devendo restituir os pendentes ao tempo em que cessar a boa fé. Os frutos podem ser: Naturais: gerados pelo bem principal, sem a necessidade da intervenção humana direta. Decorrem do desenvolvimento orgânico vegetal ou animal. Ex.: laranja, soja, crias de um rebanho Industriais: são decorrentes da atividade humana, surgem em razão da atuação ou indústria do homem sobre a natureza. Ex.: produção de uma fábrica. Civis: rendimentos produzidos pela coisa em virtude de sua utilização por outra pessoa que não seja o proprietário. Ex.: juros ou aluguel. Os frutos ainda podem ser: colhidos ou percebidos (se já foram retirados da coisa, mais ainda existentes); pendentes (ainda estão ligados à coisa); percipiendos (deveriam ter sido colhidos e não o foram); estantes (já destacados, mas que estão armazenados para a venda); consumidos (não mais existem). PRODUTOS – são utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, porque não se reproduzem periodicamente. Ex.: pedras e metais que são extraídos das pedreiras e minas. O que diferencia frutos e produtos é a alterabilidade da substância principal. RENDIMENTOS – tratam-se dos frutos civis. Ex.: aluguéis e juros. PERTENÇAS – são coisas acessórias que se destinam a conservar ou facilitar o uso das coisas principais, sem que delas sejam parte integrante. Ex.,: máquinas utilizadas na fábrica, implementos agrícolas, aparelhos de ar condicionado. Art. 93, CC. BENFEITORIAS – são obras artificiais, realizadas pelo homem, na estrutura da coisa principal – já existente – com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Ex.: cercas, açudes, galpões, etc. Art. 96, CC. Ceisc OAB E-book Direito Civil 61 São necessárias as benfeitorias realizadas para evitar um estrago iminente ou deterioração da coisa principal (reparos realizados na viga; troca do telhado). São úteis aquelas realizadas com o objetivo de facilitar a utilização da coisa (abertura de uma nova entrada para servir de garagem para a casa). São voluptuárias aquelas feitas para o mero prazer, sem aumento da utilidade da coisa (decoração do jardim). Art. 96, CC. O problema das benfeitorias é que sua natureza não é de fácil percepção. Uma piscina pode ser uma benfeitoria voluptuária em uma mansão; útil em uma escola ou necessária em uma escola de natação. O possuidor de boa-fé pode levantar as benfeitorias voluptuárias (se houver condições, sem diminuir a coisa principal), e de ser indenizado pelas úteis e necessárias. Arts. 1.219 e 1.220, CC. Dos Bens Públicos e Particulares Referem-se a titularidade do domínio. São PARTICULARES os bens que são da iniciativa privada, cuja disciplina interessa ao direito civil. São PÚBLICOS são os pertencentes à União, Estados ou Municípios (art. 98, CC). Bens de uso comum do povo: bens públicos cuja utilização não se submete a qualquer tipo de discriminação. São inalienáveis. O povo só tem direito de usar, mas não tem seu domínio. Ex.: praias, ruas, estradas, praças. Bens de uso especial: bens públicos cuja fruição, por título especial, e na forma da lei é atribuída a determinada pessoa. Normalmente destinam-se a prestação/execução de serviços públicos (repartições públicas, secretarias, escolas, etc). São utilizados exclusivamente pelo Poder Público. Bens dominicais: constituem-se do patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada entidade. O Poder Público é o proprietário. Ex.: terras devolutas, estradas de ferro, fazendas pertencentes ao Estado, etc. Caso não estejam afetados a finalidade pública, poderão ser alienados (compra e venda, por exemplo). Ceisc OAB E-book Direito Civil 62 Das Coisas que estão fora do comércio Os bens que estão fora do comércio são todos aqueles que não podem ser vendidos, trocados, doados, alugados, ou seja, que não podem ser objeto de relações jurídicas. Nesse sentido, estão fora do comércio: a) por serem naturalmente inapropriáveis, a luz solar, o ar atmosférico, a água do mar, etc. b) aqueles que a lei prevê como inalienáveis: bens públicos de uso comum e especial, bens de incapazes, bens das fundações, bem de família, bens tombados, terras ocupadas pelos indígenas, etc. c) aqueles indisponíveis pela vontade humana: deixados em testamento ou doados, com cláusula de inalienabilidade (arts. 1.848, 1.911). d) os valores e direitos da personalidade – honra, liberdade, vida, órgãos do corpo humano, etc. Bem de Família O direito à moradia é um direito fundamental social, garantido constitucionalmente, através do art. 6.º, CF. A instituição de bem de família visa afetar bens para o destino especial de abrigar a família, protegendo-os. Depois de instituído, o bem torna-se impenhorável por dívidas posteriores a sua constituição, salvo as relativas aos impostos devidos pelo próprio prédio (IPTU e ITR, p.ex.). Tem por objetivo assegurar um lar à família, pondo-a ao abrigo de penhoras por débitos posteriores a sua instituição, salvo os que provierem de tributos relativos ao próprio prédio ou de despesas condominiais (IPTU, ITR, etc). Espécies Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade do instituidor, devendoobedecer a certos requisitos) e o legal (independe da vontade do instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel simplesmente pelo fato de o devedor residir nele). Ceisc OAB E-book Direito Civil 63 Bem de família convencional/voluntário A instituição do bem de família voluntário pode ser feita pelo proprietário ou pela entidade familiar (art. 1.711, CC). Uma vez que seja instituído um imóvel como bem de família, não responde mais por dívidas futuras (mas responde pelas pretéritas), pois a impenhorabilidade não possui efeito retroativo (1.715, CC). O bem de família poderá ser instituído pelos cônjuges, companheiros, integrante-chefe da família monoparental ou por terceiro, por ato inter vivos ou causa mortis (testamento), desde que ambos os cônjuges beneficiados ou membros da família contemplada aceitem expressamente a liberalidade (art. 1.711, parágrafo único). Deve haver o assento no Registro de imóveis (art. 1.714), para que tenha oponibilidade erga omnes. O bem de família pode constituir de prédio urbano ou rural, bem como suas pertenças (mobília), que a família destina para ser o abrigo ou domicílio familiar (art. 1.712). Existem limites à instituição do bem de família: só pode usar 1/3 do patrimônio líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição. Dessa forma, o proprietário, para poder instituir o bem de família, deve ter, no mínimo 3 imóveis (art. 1.711). Trata-se de uma medida legal protetiva dos credores, ante a possibilidade de má-fé do instituidor. Além disto, apenas pessoas mais abastadas podem se utilizar deste instrumento, tornando-o de pouco uso. Essa isenção dura enquanto viverem os cônjuges (ou companheiros) ou enquanto os filhos forem menores de idade. Somente depois de finda a cláusula é que o bem ficará sujeito ao B e m d e f a m íl ia Voluntário/convencional Art. 1711 a 1722 do CC Instituído pelo proprietário ou entidade familiar (art. 1711 CC) por escritura pública ou testamento + registro no registro de imóveis. Limite de instituição de bem de família convencional: 1/3 do patrimônio. Legal Lei 8009/90 Proteção do único bem imóvel (rural ou urbano) de família destinado à moradia permanente Ceisc OAB E-book Direito Civil 64 pagamento dos credores e o prédio será levado a inventário. Ademais, deve ser lembrado que o bem não fica isento de responsabilidade quanto aos débitos de condomínio e IPTU, por exemplo. Só pode haver alienação do prédio no qual foi instituído o bem de família se houver a concordância do interessado (instituidor ou filhos menores) e ouvido o MP (art. 1.717). No caso de falecerem os cônjuges e deixarem filhos menores, o tutor é que será responsável por gerir o bem de família. Se houver necessidade de vendê-lo, poderá fazê-lo desde que com autorização judicial e ouvido o MP. Se restar comprovada a impossibilidade de manter o bem de família, como por exemplo, para pagar despesas com UTI, poderá haver requerimento ao juiz que extinga o bem de família, ouvido o MP e o interessado (instituidor ou filhos menores). Neste caso poderá haver a sub- rogação de outro bem no lugar, quando ficará gravado como bem de família ou o produto da venda será depositado judicialmente, sendo o valor liberado para o pagamento da UTI, por exemplo (art. 1.719). A administração do bem de família caberá a ambos os cônjuges, em igualdade de condições (art. 1.720). Se ambos os cônjuges falecerem, a administração passa ao filho mais velho ou ao seu tutor, se menor. A cláusula de bem de família só poderá ser levantada por mandado judicial. Só haverá a partilha quando for eliminada a cláusula que o institui, pela morte dos cônjuges e maioridade de todos os filhos, por exemplo. Bem de família legal A lei 8.009/90 institui o bem de família legal, impedindo a penhora do único bem imóvel rural ou urbano da família, destinado a moradia permanente, excluindo casas na praia ou casas Requisitos para constituiçao do bem de família convencional Institui-se por escritura pública Não pode ultrapassar 1/3 do patrimônio Constitui-se por registro no cartório de registre de imóveis Se na família existirem menores ou incapazes (interditos - não pode ser eliminada a cláusula que institui o bem de família, salvo se houve sub-rogação (art. 1719 CC) Ceisc OAB E-book Direito Civil 65 de campo. Tais bens não responderão pelos débitos contraídos pela entidade familiar. Contudo, se o devedor oferecer este bem à penhora, não poderá, depois, pleitear a exclusão. O bem de família legal não responde por qualquer tipo de dívida (civil, comercial, fiscal, previdenciária, ou qualquer natureza) (art. 1.º, lei 8.009/90), podendo ser oposta a impenhorabilidade em qualquer tempo ou grau de jurisdição. A lei 13.144/2015, alterou o art. 3.º, III da lei 8.009/90, de forma que pode ocorrer a penhora do bem de família para pagamento de débito alimentar, resguardado o direito do coproprietário. Para que essa impenhorabilidade seja reconhecida, o único imóvel do devedor deve estar sendo habitado por ele e sua família. O fato de o devedor possuir mais bens não impede que seja declarada a impenhorabilidade sobre o imóvel de residência da família. A execução da dívida alimentar afasta a impenhorabilidade do bem de família. TESES E SÚMULAS DO STJ SOBRE BEM DE FAMÍLIA → BEM DE FAMÍLIA Súmula 449: A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora. (Súmula 449, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/06/2010, DJe 21/06/2010) Súmula 549: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.(Súmula 549, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015) • Os integrantes da entidade familiar residentes no imóvel protegido pela Lei n. 8.009/90 possuem legitimidade para se insurgirem contra a penhora do bem de família. • A proteção contida na Lei n. 8.009/1990 alcança não apenas o imóvel da família, mas também os bens móveis indispensáveis à habitabilidade de uma residência e os usualmente mantidos em um lar comum. • É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família (Súmula n. 486/STJ). • A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora. (Súmula n. 449/STJ) • O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. (Súmula n. 364/STJ) Ceisc OAB E-book Direito Civil 66 F A T O J U R ÍD IC O E M S E N T ID O A M P L O fato jurídico em sentido estrito (ação natural) ordinário extraordinário ato-fato jurídico ação humana lícita (ato jurídico em sentido amplo) ato jurídico em sentido estrito (não negocial) negócio jurídico Interpretação Planos de existência, validade e eficácia Representação Defeitos Invalidade Prova ilícita ato ilícito • É possível a penhora do bem de família para assegurar o pagamento de dívidas oriundas de despesas condominiais do próprio bem. • O fato do terreno encontrar-se desocupado ou não edificado são circunstâncias que sozinhas não obstam a qualificação do imóvel como bem de família, devendo ser perquirida, caso a caso, a finalidade a este atribuída. • A impenhorabilidade do bem de família hipotecado não pode ser oposta nos casos em que a dívida garantida se reverteu em proveito da entidade familiar. • É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que dispõe o art. 3º, inciso VII, da Lei n. 8.009/1990 (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 708)(Súmula n. 549/STJ) • A impenhorabilidade do bem de família pode ser alegada em qualquer momento processual atéa sua arrematação, ainda que por meio de simples petição nos autos. 1.11 Fatos jurídicos As relações jurídicas são baseadas em fatos, atos e negócios jurídicos. Sendo assim, necessário, para que se compreenda o direito civil como um todo, a compreensão e diferenciação desses conceitos. Ceisc OAB E-book Direito Civil 67 Fato é um acontecimento. É qualquer ocorrência que interesse ou não ao direito. Existem fatos que não importam ao meio jurídico. A chuva, por exemplo. Trata-se de um fato que ocorre e segue ocorrendo seguidamente, mas que não possui qualquer efeito jurídico. Não importa para o direito. Existem também atos ou ações humanas, que são comportamentos e condutas, como, por exemplo o vestir-se, o alimentar-se, etc., que também não importam para o direito. Interessam para o direito todos aqueles fatos que produzam efeitos. Só se considera fato jurídico aquele acontecimento que produz efeitos jurídicos. Daí chamarmos de fatos jurídicos em sentido amplo. Conceito de fatos jurídicos em sentido amplo Sendo assim, considera-se como fato jurídico todo acontecimento ou evento que de forma direta ou indireta acarrete efeitos jurídicos. Considera-se fato jurídico em sentido amplo todo acontecimento, natural ou humano, que gere efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de obrigações no âmbito do direito2. 2 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 368. FATO Fatos não jurídicos Fatos jurídicos F A T O J U R ÍD IC O E M S E N T ID O A M P L O fato jurídico em sentido estrito (ação natural) ordinário extraordinário ato-fato jurídico ação humana lícita (ato jurídico em sentido amplo) ato jurídico em sentido estrito (não negocial) negócio jurídico ilícita ato ilícito Ceisc OAB E-book Direito Civil 68 Estes são relevantes para o campo do direito. Então, o fato, para ser jurídico, deve passar por um juízo de valoração, ou seja, deve provocar a aquisição, perda ou modificação de um direito. Efeitos aquisitivos, modificativos, conservativos e extintivos do fato jurídico Antes de se verificar a classificação dos fatos jurídicos em sentido amplo, considerando que sua conceituação leva em conta atos ou ações que geram efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de obrigações das relações jurídicas, necessária a compreensão destes efeitos de criação, modificação, conservação e extinção. Aquisição de direitos Adquire-se direitos quando há sua incorporação ao patrimônio e à personalidade do titular. A forma de aquisição de direitos pode ser: a) Originária: não há qualquer interferência de anterior titular. Ex.: art. 1.251 – avulsão (quando uma porção de terras se solta de um terreno e une-se a outro, por ação natural). b) Derivada: quando há interferência do titular anterior, que transfere o direito. Nestes casos, o direito é adquirido nas mesmas condições que o antecessor possuía. Estabelece-se uma relação entre sucessor e sucedido. A transferência ocorre com todos os vícios e ônus que existem. Ex.: contrato de compra e venda. A aquisição pode, ainda, envolver contraprestação ou não: a) Gratuita: só o adquirente obtém vantagem. Ex.: sucessão hereditária. b) Onerosa: quando o adquirente efetua uma contraprestação ao outro contratante. Ex.: compra e venda, locação. No que se refere à extensão, a aquisição pode ser: a) A título singular: ocorre no tocante a bens determinados. Ex.: legado, compra e venda de imóvel. b) A título universal: quando o sucessor sucede na totalidade dos direitos. Ex.: herdeiro, que recebe do falecido a herança como um todo unitário e indivisível (sucede em direitos e deveres). A aquisição de direitos pode ser: Ceisc OAB E-book Direito Civil 69 a) Atual: direito subjetivo já formado e incorporado ao patrimônio do titular e possível de ser exercido. b) Futuro: ainda não se constituiu. Pode ser deferido, quando a aquisição depende apenas da vontade do sujeito (ex.: registro da compra e venda) ou não deferido, quando a aquisição depender de fatos ou condições falíveis (ex.: doação que dependa do casamento do donatário ou de produção em uma safra). Existem situações em que há expectativa de que o direito seja adquirido. Nestas situações, chama-se de expectativa de direito, que consiste na mera possibilidade de se adquirir um direito. Ex.: os filhos têm expectativa de sucederem aos pais quando de seu óbito. Enquanto os pais forem vivos os filhos não possuem qualquer direito. Contudo, quando já está parcialmente cumprido, ou seja, quando o interesse do titular não está completo, têm-se o direito eventual, pois não foram realizados todos os elementos básicos exigidos pela norma. Trata-se de um direito concebido, mas ainda não concretizado, pois depende, para efetivação, do interesse do adquirente. Ex.: aceitação de proposta de compra e venda ou exercício do direito de preferência. Há, ainda, o direito condicional, que é aquele que se completa ou perfectibiliza se ocorrer fato ou acontecimento futuro e incerto. Ex.: cessão de direitos autorais se o livro chegar à 10.ª edição. Venosa3 destaca a diferença entre direito eventual e direito condicional: Tanto nos direitos eventuais como nos condicionais existe subordinação a evento futuro e incerto. Há numerosas coincidências nessas duas categorias. Os direitos eventuais, contudo, trazem elemento futuro e incerto inerente e essencial ao próprio negócio jurídico, enquanto nos direitos condicionais o fato dito condicional é externo ao ato. Nem todo elemento futuro e incerto deve ser considerado condição. O negócio jurídico eventual é negócio jurídico ainda incompleto que necessita que algo ocorra para completar-se. É de índole interna. Quem vende, por exemplo, coisa que ainda não tem, depende de obtê-la para poder transmiti-la. Nos direitos condicionais o direito já se perfez. Apenas se agregou um elemento externo, uma condição, para ser exercido, uma vez que sua existência jurídica depende desse elemento condicional. A condição aposta a um direito é acessório. 3 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 341. Ceisc OAB E-book Direito Civil 70 Modificação de direitos As relações jurídicas podem ser modificadas, tanto no conteúdo ou no objeto, em razão da manifestação da vontade das partes. A modificação dos direitos pode ser: a) Objetiva: quanto ao objeto. I. Qualitativa: quando o conteúdo do direito se converte em outra espécie, sem aumentar ou diminuir as faculdades do sujeito. Ex.: credor de dívida em dinheiro que aceita receber objeto em pagamento. II. Quantitativa: quando há a modificação do objeto, que aumenta ou diminui de volume ou extensão, sem alterar a qualidade do direito. Ex.: quando há a aquisição de 30 hectares de terras, através de escritura pública e, na medição, verifica-se existir apenas 28 hectares. b) Subjetiva: quanto aos titulares. Ex.: assunção de dívida (João assume dívida do filho Pedro, responsabilizando-se em seu lugar). Alguns direitos (os de personalidade, p. ex.) não admitem modificação subjetiva, como, por exemplo, os relativos ao direito de família. Conservação de direitos Os atos jurídicos podem ser destinados ao resguardo ou defesa de direitos, caso sejam ameaçados por quem quer que seja. Nestes casos, o titular do direito pode necessitar tomar providências preventivas ou repressivas, judiciais ou extrajudiciais. As medidas podem ser classificadas da seguinte forma: a) Atos de conservação: praticados pelo titular para evitar o perecimento, turbação ou esbulho. ex.: tutela de urgência de arresto (art. 301, CPC/2015). b) Atos de defesa do direito lesado: ajuizamentode ações cognitivas ou executivas, quando houver violação a direito. Extinção de direitos Os direitos também podem extinguir-se. São razão de extinção o perecimento do objeto, a alienação, a renúncia, o abandono, o falecimento do titular do direito personalíssimo, etc. As causas de extinção podem ser: a) Subjetivas: quando o direito é personalíssimo e morre o titular. b) Objetivas: quando perece o objeto sobre o qual recaem. A extinção pode ocorrer por fatos humanos ou forças da natureza. Ceisc OAB E-book Direito Civil 71 Classificação dos fatos jurídicos em sentido amplo Os fatos jurídicos em sentido amplo dividem-se em: a) Fato jurídico em sentido estrito ou Fatos naturais (também denominados de fatos jurídicos em sentido estrito) – independem da atuação humana. Também podem ser chamados de fato jurídico em stricto sensu. Ocorre pela simples manifestação da natureza e produzem efeitos jurídicos com o objetivo de criação, alteração ou extinção de direitos e deveres. Subdividem-se em: a. Ordinários: trata-se de evento natural, previsível e comum de ocorrer. Sofre influência do elemento tempo. Ex.: nascimento, morte, maioridade, decurso do tempo, etc. b. Extraordinários: evento decorrente da natureza. Ex.: caso fortuito e força maior: tempestade, raio, terremoto, etc. O caso fortuito e a força maior são fatos cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. b) Fatos humanos (também denominados de atos jurídicos em sentido amplo) – decorrem da atividade humana. Dividem-se em: a. Lícitos – atos humanos que a lei autoriza a praticar. Produzem efeitos jurídicos voluntários. Dividem-se em: i. Ato jurídico em sentido estrito ou meramente lícito: o efeito da manifestação da vontade está predeterminado na lei. Não exige vontade qualificada, mas simples intenção. Ex.: notificação, que constitui em mora o devedor; reconhecimento de filho; tradição; percepção dos frutos; intimação; fixação de domicílio; pagamento de uma obrigação; etc. ii. Negócio jurídico: deve haver uma vontade qualificada, sem vício, ou seja, a ação humana objetiva um fim permitido na lei. Diante de uma composição de vontade das partes, estabelecendo a existência de efeitos, cria-se um instituto jurídico próprio, visando a regulação dos direitos e deveres. O negócio jurídico “constitui o principal exercício da autonomia privada, da liberdade negocial”4. Ex.: contrato de compra e venda, testamento. b. Ilícitos – atos praticados em desacordo com o ordenamento jurídico. Produzem efeitos jurídicos involuntários. Criam deveres e obrigações (ao invés de direitos). Ex.: dever de reparar o dano. Art. 186, CC. 4 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 339. Ceisc OAB E-book Direito Civil 72 Fato jurídico em sentido estrito Fato jurídico em sentido estrito é o acontecimento da natureza ou natural que gere efeitos jurídicos. Nem todos os fatos naturais serão considerados fatos jurídicos em sentido estrito. Apenas os que gerarem efeitos jurídicos. Ex.: uma tempestade. Via de regra, não é fato jurídico. Contudo, será um caso ela cause danos ao imóvel de alguém que tenha seguro. Nestes casos, a tempestade deixa de ser um fato natural para ser um fato jurídico, visto que gera uma relação obrigacional entre o proprietário do imóvel e a seguradora (que terá de indenizar os danos cobertos pelo seguro). Os fatos jurídicos em sentido estrito podem ser: a) Ordinários: fatos de ocorrência comum: nascimento, morte, decurso do tempo. b) Extraordinários: são imprevisíveis: terremoto, enchente. Ato - Fato jurídico Os atos-fatos jurídicos são uma categoria especial e que possui características inconfundíveis. Não existe previsão legal para esta categoria, mas não se pode deixar de reconhecer sua existência e efeitos jurídicos. FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO fato jurídico em sentido estrito (ação natural) ordinário extraordinário ato-fato jurídico ação humana lícita (ato jurídico em sentido amplo) ato jurídico em sentido estrito (não negocial) negócio jurídico ilícita ato ilícito F A T O J U R ÍD IC O E M S E N T ID O A M P L O fato jurídico em sentido estrito (ação natural) ordinário extraordinário ato-fato jurídico ação humana lícita (ato jurídico em sentido amplo) ato jurídico em sentido estrito (não negocial) negócio jurídico ilícita ato ilícito Ceisc OAB E-book Direito Civil 73 É uma categoria intermediária, porque está entre o fato da natureza e a ação humana. A categoria do ato-fato refere-se a aquele comportamento que, embora derive do homem, é desprovido de vontade consciente em face do resultado jurídico produzido. Trata-se de um fato jurídico qualificado pela atuação humana5, pois a atuação é substancia deste fato jurídico. Contudo, não importa para a norma se existiu ou não a intenção da prática da conduta. Importa a consequência do ato, o fato resultante, sem se levar em consideração a vontade de praticá-lo. O efeito pode não ser o buscado pelo agente, mas decorre de conduta e é previsto pela lei. A vontade está presente, mas o direito a desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante – existe ação humana, mas é valorado o resultado prático. Ex.: pessoa que encontra um tesouro. A lei, neste caso, determina que caberá àquele que encontrou o tesouro, a metade dele (art. 1.264, CC). Para ficar mais claro, utilize-se o exemplo da união estável. Trata-se de um ato-fato jurídico. Não importa a vontade das partes, pois o fato humano é que gera importância jurídica e social. Significa dizer que o fato de viverem juntos, de forma pública, contínua, duradoura e com o intuito de constituir família basta para a qualificação da união estável. Não importa se o casal quer ou se não quer o reconhecimento ou a configuração da união. Basta que estejam presentes os requisitos legais. Outro exemplo, utilizado pela doutrina é a compra e venda feita por crianças. Se uma criança compra um chocolate em um boteco, ela não tem a vontade direcionada a contratar formalmente. Não pode ser considerado um negócio jurídico porque falta o elemento da capacidade do agente. Assim, melhor enquadrar como um ato-fato jurídico, aceito socialmente. O enunciado 138 do CJF dispõe que: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”. Os atos-fatos jurídico podem ser classificados em: a) Atos reais: denominados de atos materiais. Decorrem de certos acontecimentos em que importa o fato resultante, independentemente da existência ou não de vontade de obtê- lo. Ex.: a criança que descobre um tesouro enterrado adquire a propriedade, independentemente de intencionar achá-lo. 5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 375. Ceisc OAB E-book Direito Civil 74 b) Atos-fatos indenizativos: casos de indenização sem que haja ilicitude, ou seja, as situações em que um ato humano, não contrário ao direito, cause prejuízo a outrem e o dever de indenizar. Ex.: casos de estado de necessidade – para salvar uma pessoa de um incêndio, alguém quebra a porta da casa onde está a pessoa. c) Atos-fatos caducificantes: situações que, independentemente do ato humano, trazem efeito que seja a extinção de determinado direito e, com isto, da pretensão, da ação e da exceção decorrente. Ex.: prescrição e decadência. Ato jurídico em sentido estrito No ato jurídico em sentido estrito o efeito da manifestação da vontade está previsto na lei, não havendo escolha da categoria jurídica. A ação humana baseia-se na intenção.Talvez o melhor exemplo para explicar o ato jurídico em sentido estrito é o reconhecimento do filho. Isto porque não há escolha da “modalidade” de filiação ou dos direitos daí decorrentes. O fato do reconhecimento surge efeitos legais: direito de usar o nome do pai, dever de prestar alimentos, direitos sucessórios, dever de apoio moral, etc. Os efeitos não dependem da vontade daquele que reconhece, mas sim da própria lei. Ex.: uma criança torna-se proprietário dos peixes pelo fato de pescar (instituto da ocupação), de forma que a incapacidade não torna nulo o ato. Ex.: fixação de domicílio (quando a pessoa fixa residência em determinado local estabelece seu domicílio, independentemente de emitir manifestação de vontade neste sentido). O ato jurídico em sentido estrito trata-se de um simples comportamento humano voluntário e consciente, cujo efeitos estão previamente determinados na lei. Vale dizer, no ato em sentido FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO fato jurídico em sentido estrito (ação natural) ordinário extraordinário ato-fato jurídico ação humana lícita (ato jurídico em sentido amplo) ato jurídico em sentido estrito (não negocial) negócio jurídico ilícita ato ilícito Ceisc OAB E-book Direito Civil 75 estrito não existe autonomia privada e liberdade na escolha dos efeitos jurídicos produzidos, ou seja, o ato em sentido estrito é uma simples ação humana prevista em lei. Trata-se, pois, de “simples manifestação de vontade, sem conteúdo negocial, que determina a produção de efeitos legalmente previstos”6. No ato jurídico em sentido estrito o agente não tem a liberdade de escolha na determinação dos efeitos resultantes do seu comportamento. Deve haver a manifestação da vontade, mas ela não é qualificada. Ex.: confissão de dívida. Os efeitos jurídicos derivados da praticado do ato não têm como determinar os efeitos, porque este vem determinado em lei, uma vez que os atos jurídicos em sentido estrito são desprovidos em escolha dos efeitos. Ex.: a percepção de um fruto, a caça, a pesca, o reconhecimento de filho, a fixação do domicílio voluntário. Estão previstos no art. 185, CC: Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior. Classificam-se em: a) Atos materiais (reais): simples atuação humana, baseada em uma vontade consciente, tendente a produzir efeitos jurídicos previstos em lei7. Embora haja vontade, ela não é voltada ao alcance dos efeitos. Eles se produzem independentemente do “querer produzi-los”. Ex.: ocupação, percepção de frutos, fixação de domicílio, etc. b) Participações: trata-se de ato de comunicação, dirigidos a alguém e sem conteúdo de negócio. Ex.: notificação, oposição, aviso, intimação. 1.12 Negócio jurídico O negócio jurídico envolve uma declaração de vontade que objetiva a produção de certos efeitos jurídicos admitidos pela lei. 6 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 377 7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 379. Ceisc OAB E-book Direito Civil 76 Aspectos gerais Trata-se de uma declaração de vontade, emitida segundo o ditame da autonomia privada, nos limites da função social e da boa-fé objetiva, pela qual a parte autodisciplina os efeitos jurídicos que escolheu, ou seja, quando se celebra um negócio sempre há uma margem de autonomia privada e liberdade na escolha dos possíveis efeitos jurídicos. Caso contrário, não existe negócio jurídico. Exemplos: contrato, testamento, etc. Pode-se dizer que o negócio jurídico é uma manifestação de vontade unilateral ou bilateral, ou seja, um ato jurídico pelo qual uma ou mais pessoas, em virtude de uma declaração de vontade, instauram uma relação jurídica, cujos efeitos, quanto a elas e às demais, se subordina à vontade declarada, nos limites consentidos pela lei. O negócio jurídico é o principal instrumento que as pessoas possuem para realizar seus interesses, sendo relevante para a concepção de contrato. O estudo dos negócios jurídicos também é um estudo sobre os contratos, envolvendo os elementos, vícios, casos de nulidade e anulação8. Também é um negócio jurídico o casamento, o testamento. O direito brasileiro adota a teoria voluntarista, conforme se verifica no art. 112 CC. Significa dizer que vale mais a intenção das partes ou a vontade real dirigida a determinado fim permitido em lei. Contudo, existe, também a teoria objetivista ou da declaração, segundo a qual a vontade declarada é essencial para o negócio jurídico, ou seja, o negócio jurídico é o meio para a produção de efeitos jurídicos. 8 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342. FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO fato jurídico em sentido estrito (ação natural) ordinário extraordinário ato-fato jurídico ação humana lícita (ato jurídico em sentido amplo) ato jurídico em sentido estrito (não negocial) negócio jurídico ilícita ato ilícito Ceisc OAB E-book Direito Civil 77 Interpretação do negócio jurídico Muitas vezes o contrato necessita de interpretação, em razão de uma redação obscura e ambígua. Interpretar é dar sentido para a declaração de vontade, ou seja, busca-se a real vontade das partes. Em razão disto, a regra da interpretação é a transcrita no art. 112, CC. Significa dizer que a noção de que a manifestação da vontade é o elemento mais importante na interpretação dos negócios jurídicos, inclusive, sendo superior à forma. Ex.: um cliente, em uma barraca de pastel, faz o seguinte pedido: “três queijos, para levar, por favor”. A atendente providencia um pastel com 3 queijos e entrega o pedido. ESTA ERA A INTENÇÃO? Ou seriam 3 pasteis de queijo???? Leva-se em conta, então, a boa-fé objetiva na interpretação de qualquer negócio jurídico (art. 113, CC). Deve-se presumir que os contratantes agiram de boa-fé. A má-fé deve ser provada. Além disto, o enunciado 409 das Jornadas de Direito Civil determina que: Enunciado 409. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados não só conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, mas também de acordo com as práticas habitualmente adotadas entre as partes. Ex.: arrendamento de pastagem para engorda do gado. Precisa-se verificar o que é costumeiro e usual no lugar – contrato (geralmente) verbal, por 100 dias. Além disto, prescreve o art. 114, CC que os negócios benéficos e a renúncia devem ser interpretados estritamente. Benéficos ou gratuitos são os que envolvem uma liberalidade: doação, por exemplo. Planos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico O negócio jurídico deve ser analisado sob três planos: existência, validade e eficácia (tricotomia existência-validade-eficácia ou “escala Ponteana”) a) Existência: o negócio jurídico, para ser considerado como tal, deve cumprir certos requisitos mínimos. Os elementos estruturais estão presentes. São o suporte fático do negócio jurídico. Existem apenas substantivos, s/em qualquer qualificação. Esses substantivos são: partes (ou agentes), vontade, objeto e forma. Na falta de algum desses elementos estruturais ou pressupostos, o negócio é inexistente. b) Validade: o fato de existir, não significa que seja considerado perfeito, ou seja, com condições legais para produzir efeitos. Uma vez que o negócio seja existente, deve-se analisar Ceisc OAB E-book Direito Civil 78 se está perfeito ou se contém algum vício ou defeito inviabilizante. Os requisitos devem estar presentes. Na escala da validade, os substantivos são qualificados, ou seja, ganham adjetivos, ou seja: partes ou agentes capazes; vontade livre e não viciada; objetolícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, CC). c) Eficácia: o fato de existir e ser válido não significa que esteja apto a produzir efeitos imediatos, pois a produção de efeitos pode estar limitada por elementos acidentais. O negócio pode produzir efeitos só a partir do momento em que for implementada uma condição. São os efeitos gerados entre as partes e em ralação a terceiros. Chama-se de Escala Ponteana e pode ser representada através de degraus, onde o plano da existência representa o primeiro degrau, o plano da validade, o segundo e, o plano da eficácia, o terceiro degrau da Escala Ponteana. Pela representação do esquema, percebe-se que, para que um negócio jurídico seja válido, precisa existir. Para que produza efeitos, precisa ser válido. Contudo, nem sempre isto ocorre, pois pode ocorrer de um negócio ser existente, inválido e eficaz. Então, antes de se analisar cada um dos planos, deve-se destacar que um negócio jurídico pode ser: a) existente, válido e eficaz. Ex.: casamento - capazes, sem impedimentos, realizado por autoridade competente. b) existente, válido e ineficaz. Ex.: testamento de pessoa capaz, formalmente legal, antes da morte do testador. Ex.: contrato celebrado sob condição suspensiva e que não esteja, ainda, gerando efeitos jurídicos e práticos. Plano da existência Vontade Agente Objeto Forma Plano da validade Vontade= livre + boa-fé Agente= capaz + legitimado Objeto= lícito + possível + determinado Forma= livre ou prescrita em lei Plano da eficácia Condição Termo Modo ou encargo Consequências do inadimplemento negocial (juros, multas, perdas e danos) Ceisc OAB E-book Direito Civil 79 c) existente, inválido e eficaz. Ex.: casamento putativo - negócio jurídico anulável, antes da decretação da anulabilidade. Da celebração até a anulação produz todos os efeitos. d) existente, inválido e ineficaz. Ex.: doação feita pessoalmente por pessoas absolutamente incapazes (menor de 16 anos). e) existente e eficaz. Ex.: nascimento com vida, pintura, dano causado a bem alheio. f) inexistente. Neste caso, não se analisa os demais planos, pois todos dependem da existência do negócio jurídico. Ex.: casamento celebrado sem a manifestação da vontade. Plano da existência do negócio jurídico O negócio jurídico, para que seja válido e eficaz, precisa existir. Para tanto, alguns requisitos (ou elementos essenciais ou elementos constitutivos) precisam estar presentes. Se não estiverem, o negócio não existe e, portanto, sequer se questiona ser válido e eficaz. Mas quais seriam, então, os elementos constitutivos ou essenciais dos negócios jurídicos? Sãos os seguintes: a) agente emissor da vontade; b) manifestação de vontade; c) objeto; d) forma. Agente emissor da vontade Para que exista um negócio jurídico deve haver um agente, ou seja, um sujeito. Sem ele, não há ato, mas tão somente um fato jurídico em sentido estrito. A participação do sujeito é indispensável para a configuração/existência do negócio jurídico. Manifestação (ou declaração) da vontade: A vontade é pressuposto do negócio jurídico. Esta vontade deve ser exteriorizada para que o negócio exista. A vontade é um elemento subjetivo, que se configura através de uma declaração. Princípio da autonomia da vontade. Em razão deste princípio, as pessoas têm liberdade de celebrar negócios jurídicos de acordo com a lei. Contudo, esse princípio tem limitações em razão da supremacia da ordem pública, ou seja, situações em que, em nome da ordem pública e do interesse social, o Estado interfere na manifestação da vontade da pessoa, especialmente para evitar que o indivíduo seja economicamente oprimido pelo mais forte. Princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda). Segundo este princípio, uma vez manifestada a vontade, esta torna-se de obrigatório cumprimento e faz lei entre as partes. Trata-se de uma forma de estabelecer segurança aos negócios. A este princípio (pacta sunt servanda) opõe-se o princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade Ceisc OAB E-book Direito Civil 80 excessiva, que se baseiam na cláusula rebus sic stantibus e na teoria da imprevisão. Estes princípios autorizam o Judiciário a revisar contratos em casos extraordinários e em razão da ocorrência de fatos imprevisíveis. A manifestação da vontade pode ser: tácita, expressa ou presumida. a) Expressa. A manifestação expressa é a manifestada através da palavra falada ou escrita ou, ainda, através de gestos, sinais ou mímicas. Significa dizer que é manifestada de forma expressa, possibilitando o conhecimento imediato da intenção do agente. Ex.: contratos verbais ou expressos, emissão de título de crédito, etc. b) Tácita. Verifica-se pelo comportamento do agente, ou seja, deduz-se da conduta do indivíduo sua intenção. Ex.: aceitação da herança através de uma cessão de direitos hereditários. Contudo, nos contratos, a manifestação tácita só é admitida quando a lei não exigir forma expressa. c) Presumida. É estabelecida pela lei. Quando a lei deduz a manifestação através de certos comportamentos do agente. Ex.: aceitação presumida da herança (a lei determina que, caso o herdeiro não se manifeste dentro de certo tempo – 30 dias – entender-se-á pela aceitação da herança). As declarações de vontade devem ser receptícias, ou seja, as que se dirigem a uma pessoa determinada, com o objetivo de levar ao conhecimento do agente a intenção do declarante, sob pena de ineficácia. Só tem eficácia se o outro tiver conhecimento. Ex.: revogação de mandato. Declarações não receptícias são as que se efetivam independentemente do conhecimento do destinatário. Ex.: promessa de recompensa, revogação do testamento, etc. Silêncio como manifestação da vontade. Via de regra, quem cala, não diz coisa nenhuma. O silêncio nada significa, por ausência de manifestação da vontade. Excepcionalmente, admite-se o silêncio como manifestação da vontade (art. 111, CC): “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”. Assim, admite-se o silêncio como manifestação da vontade quando a lei autorizar. Ex.: doação, quando o doador fixa prazo para o donatário se manifestar. Caso não se manifesta dentro do prazo, entende-se pela aceitação (art. 539, CC). Reserva mental. Situações em que um dos declarantes oculta sua verdadeira intenção, ou seja, quando não quer um efeito jurídico que declara querer. Trata-se de uma enganação ao outro contratante. Se o outro declarante, no entanto, não souber da reserva, o ato subsiste e Ceisc OAB E-book Direito Civil 81 produz efeitos que o declarante não desejava. Art. 110, CC: “a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”. A reserva mental desconhecida do outro contratante não importa para o direito, pois a vontade produzirá todos os efeitos. Ex.: promessa de emprestar dinheiro a amigo que pretende se matar em razão de dívidas. Objeto: Todo negócio pressupõe a existência de um objeto. Se o contrato é de mútuo, o objeto deve ser coisa fungível (coisa que pode ser substituída por outra). Se for contrato de comodato, a coisa deve ser infungível (não pode ser substituída). Para a constituição de uma hipoteca, deve ser um imóvel a garantia. Forma: Forma é o meio pelo qual a declaração de vontade é exteriorizada, ou seja, se oral, escrita, silêncio, sinais, etc. A vontade sempre deve ser manifestada de alguma forma. Não se deve confundir a forma (elemento existencial) com a forma legalmente prescrita (pressuposto de validade). Ex.: João compra 30ha de terras de Pedro. Paga a quantia e recebe de Pedro um recibo. Não fazemescritura pública de compra e venda. Neste caso, apesar de não ser válido o negócio jurídico por não se revestir da formalidade legal, é necessário reconhecer que o ato negocial de compra e venda existiu, pois Pedro, inclusive, passou recibo. Neste caso temos os elementos existenciais: manifestação da vontade (vender e comprar), agentes (sujeitos de direitos), objeto (bem imóvel) e forma (escrita). Plano da validade do negócio jurídico Uma vez que o plano da existência esteja completo, deve-se verificar o plano da validade. Os pressupostos de validade (ou a inexistência deles) conduz às causas de nulidade e anulabilidade. O art. 104, CC prevê os requisitos ou pressupostos de validade dos negócios jurídicos: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. Gagliano e Pamplona Filho9 adicionam um quarto pressuposto, que é a manifestação de vontade livre e de boa-fé. Além disto, defendem que o agente emissor da vontade deve ser capaz e legitimado para o negócio. Afirmam que sabendo-se os elementos constitutivos do negócio 9 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 406. Ceisc OAB E-book Direito Civil 82 jurídico, basta qualificá-los para que se saiba os pressupostos de validade. Pois bem, passa-se a análise de cada um deles. Manifestação da vontade livre e de boa-fé: A manifestação da vontade deve ser livre e de boa-fé (não impregnada de malícia). Os vícios do negócio jurídico atacam a liberdade de manifestação da vontade ou a boa-fé, de forma que o ordenamento jurídico tende a reagir, anulando ou declarando nulos tais negócios. (Os defeitos dos negócios jurídicos serão tratados adiante). Para que a manifestação da vontade seja válida, dois princípios surgem: a autonomia da vontade e a boa-fé. Princípio da autonomia da vontade. Trata-se da liberdade negocial, que, contudo, não é plena, pois sofre limitações da lei, da moral e da ordem pública. Princípio da boa-fé. Trata-se de princípio ético formador da vontade negocial válida. Assim, se uma das partes conseguiu a manifestação da vontade da outra através da coação, há a violação deste princípio. A boa-fé deve ser tanto a subjetiva (estado psicológico, subjetivo do indivíduo), quanto a objetiva (que as partes comportem-se segundo um padrão ético objetivo de confiança recíproca). Agente emissor da vontade capaz e legitimado para o negócio: O agente emissor da vontade deve ser capaz e detentor de legitimidade para o negócio. Agente capaz = pessoa física/natural plenamente capaz para prática dos atos da vida civil. São absolutamente incapazes os menores de 16 anos (art. 3.º, CC, com redação dada pelo Estatuto da pessoa portadora de deficiência). Art. 3.º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. São relativamente incapazes: Art. 4.º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Os absolutamente incapazes devem ser representados e os relativamente incapazes, assistidos. Contudo, há negócios que o relativamente incapaz pode celebrar: fazer testamento, aceitar mandato e ser testemunha. O negócio celebrado pelo absolutamente incapaz sem a Ceisc OAB E-book Direito Civil 83 devida representação é nulo (art. 166, I, CC). O negócio celebrado pelo relativamente incapaz sem a devida assistência é anulável (art. 171, I, CC). Além da capacidade, o agente deve ser legitimado. Assim, embora plenamente capaz, não podem dois irmãos contraírem matrimônio entre si. Também não podem suceder aquele que tiver sido excluído da sucessão. A pessoa maior e casada também não pode vender imóvel sem a outorga conjugal. Tudo isto indica a falta de legitimidade destas pessoas. Este agente emissor da vontade, capaz e legitimado, pode praticar o ato por si próprio ou através de representante. O Código Civil estabelece um capítulo próprio para a representação, o que será abordado mais adiante. Pode, nestes casos, ocorrer o chamado autocontrato, situações em que o representante (procurador) celebra negócio consigo mesmo. Ex.: João outorga procuração para Carlos, para que este venda o bem X a quem quer que seja. Neste caso, se a procuração prever expressamente (art. 117, CC), pode Carlos vender o bem X para si próprio. Assinará a escritura como comprador e como representante do vendedor. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: Objeto lícito é aquele que não é proibido pelo direito e pela moral. Ex.: contrato de prestação de serviços advocatícios. É ilícito, contudo, um contrato de prestação de serviços para o cometimento de um crime. Também é ilícito o contrato de prestação de serviços sexuais, com a cobrança judicial pelo inadimplemento da prestação pecuniária, em razão da imoralidade do objeto. Também é ilícito a compra e venda de uma praça (bem de uso comum do povo). Objeto fisicamente possível é aquele naturalmente possível de se realizar. Significa dizer que o objeto é impossível quando o contrato visa a compra e venda de um imóvel na lua. Objeto determinável ou determinado, ou seja, deve haver a descrição mínima do objeto, individualizações que permitam caracterizar o objeto. Ex.: compra e venda do bem x (determinado) ou compra e venda de x soja (determinável). Forma adequada: Por fim, o negócio deve ser revestido da forma prescrita ou não proibida pela lei. Via de regra, os negócios não dependem de forma especial, de forma que o direito brasileiro adota a liberdade da forma (art. 107, CC). Contudo, existem situações em que a lei prevê a forma e, para a validade do negócio, esta deverá ser obedecida. Ceisc OAB E-book Direito Civil 84 Ex.10: o humilde camponês, por meio de uma compra e venda, adquire alguns hectares de terras do vizinho e, sem saber que a aquisição da propriedade imobiliária exige a lavratura da escritura de compra e venda e o registro imobiliário, aceita, apenas, a documentação do ato em recibo simples, firmado pelo vendedor. Neste caso, não se discute que o negócio existe (elemento constitutivo presente), mas não será válido o negócio, por não respeitar a forma prevista na lei (art. 108 c/c art. 166, CC). Plano da eficácia do negócio jurídico Analisados os planos da existência e da validade, necessário se faz considerar sobre a eficácia do negócio jurídico. Eficácia é a potencialidade, ou seja, a capacidade dos negócios jurídicos gerarem efeitos. É eficaz o negócio jurídico quando repercute juridicamente no plano social, ou seja, se não depender de nenhum acontecimento futuro para ser exigível. Ex.: compra e venda. Uma vez celebrada e registrada, produz efeitos. Este acontecimento futuro é tratado pela doutrina como “elementos acidentais do negócio jurídico”, que são: condição, termo e modo ou encargo. Nestas situações, a produção de efeitos do negócio só se perfectibiliza com a ocorrência do elemento acidental. Condição: É um elemento acidental que consiste em um evento futuro e incerto, por meio do qual subordina-se ou resolve a produção de efeitos jurídicos. Ex.: indivíduo que se obriga a doar o imóvel X para João quando ele se casar. O casamento, no caso, é uma condição acessória suspensiva. Ex.: indivíduo que adquire o usufruto do bem X, para auferir renda, até que cole grau no ensino superior. No momento da colação, extingue-se o usufruto, tratando-se, neste caso, de uma condição resolutiva. A condição é caracterizada pela incerteza e futuridade. Art. 121, CC. a) Incerteza: Se o fato que subordina a vontade for certo,estaremos diante de um termo. A condição é sempre incerta. 10 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 418. Ceisc OAB E-book Direito Civil 85 A incerteza é com relação a própria ocorrência do fato e não com relação ao tempo de sua ocorrência. A morte, neste sentido, é sempre certa. O que não se sabe é quando irá acontecer. Trata-se, portanto, de um termo incerto. b) Futuridade: Acontecimento já ocorrido não pode caracterizar condição. A condição deve ser futura. Ex.: prometo doar 10mil reais se meu bilhete de loteria for premiado. As condições podem ser suspensivas ou resolutivas. a) Condição suspensiva: Subordina a produção de efeitos (aquisição de direitos) à ocorrência de fato futuro e incerto (art. 125, CC). Enquanto elas não se verificarem, não produz efeitos o negócio jurídico. Ex.: doarei um terreno a João se ele formar-se em Direito. b) Condição resolutiva: Neste caso, enquanto não se realizar a condição vigorará o negócio jurídico. Assim que se operar a condição ocorrerá a conclusão do negócio extinguindo- se o direito (art. 127, CC). Ex.: enquanto João cursar a faculdade de Direito poderá utilizar o valor dos aluguéis do imóvel X para custear suas despesas. Com a conclusão do curso, extingue-se o direito de uso dos aluguéis. Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé. O art. 128 refere-se a negócios continuados. Ex.: concedo o usufruto sobre imóvel a João enquanto cursar Direito, beneficiando-se de toda a renda proveniente da venda de gado até a colação de grau. Neste caso, se João tiver pactuado venda de gado a terceiro e, neste meio tempo, tiver colado grau, a condição resolutiva não prejudicará a venda já pactuada. Deverá ser concluída e João receberá o dinheiro do pagamento. As condições podem ser positivas (verificação de um fato – auferir renda até colação de grau) ou negativas (inocorrência de um fato – empréstimo da casa até que a enchente deixe de assolar sua cidade). Ceisc OAB E-book Direito Civil 86 As condições devem ser lícitas, pois as ilícitas invalidam o negócio jurídico, eivando-o de nulidade absoluta (art. 123, II e 166, VII, CC). O art. 122, CC repudia as condições perplexas (incompreensíveis ou contraditórias – são aquelas que privam de efeitos o negócio jurídico. Ex.: empresto o imóvel, desde que você não more e não o alugue) e as puramente potestativas (são as que derivam do arbítrio de uma das partes. Ex.: se eu quiser, caso seja do meu interesse, etc). No que diz respeito à possibilidade, as condições devem ser física e juridicamente possíveis. São ilícitas as condições fisicamente impossíveis, que são aquelas irrealizáveis, em razão de exigência de esforço sobrenatural. Ex.: dar a volta no Beira Rio em 2 segundos (impossível! O Beira Rio é Giganteeeeee). Se a condição fisicamente impossível tiver natureza suspensiva, invalida o negócio (nulidade absoluta). Se tiver natureza resolutiva, será reputada inexistente. Também são ilícitas as condições juridicamente impossíveis, pois contrariam o direito (ex.: doação condicionada à alienação de bem de uso comum do povo – praça). Neste caso, existindo uma condição dessa natureza, será inválido o negócio jurídico. Termo: O termo é o “acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o término da eficácia jurídica de determinado ato negocial”11. As características, são, então, a certeza e a futuridade. O termo pode ser inicial ou final. Ex.: contrato de arrendamento que se inicia em 05 de janeiro de 2017. Trata-se do termo inicial da produção de efeitos do contrato. Antes desta data, não produz efeitos. Ex.: arrendamento com término em 05 de janeiro de 2017. Até esta data produz efeitos. A partir dela, não mais. Mesmo quando se tem termo inicial, apesar da exigibilidade do negócio ser só a partir da data acordada, já há a aquisição de direitos (art. 131, CC). A exigibilidade está suspensa até a ocorrência do termo inicial, mas os direitos e deveres decorrentes do ato são adquiridos de imediato. No exemplo do contrato de arrendamento, cujo termo inicial é 05 de janeiro de 2017, desde logo estão as partes ligadas pelo vínculo contratual. Contudo, a exigibilidade das obrigações definidas no contrato só serão exigíveis a partir de 05 de janeiro de 2017. Mas, se o arrendatário, por exemplo, quiser efetuar o pagamento pactuado antes desta data, não há 11 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 489. Ceisc OAB E-book Direito Civil 87 impedimento. Contudo, o que não pode é o arrendante/arrendador exigir tal pagamento antes do termo inicial previsto. O termo pode ser certo ou incerto. Será certo quando a data estiver estipulada (05 de janeiro de 2017). Será incerto quando, apesar de ser certa a ocorrência, não se puder precisar a data (quando João morrer). O período entre o termo inicial e o final é denominado de prazo (art. 132, CC). O prazo é contado excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento. Ex.: contrato de 30 dias12. Termo inicial: 24/08/2016. O prazo será = 23/08/2016. Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. §1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. §2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. §3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. §4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. Quando no negócio jurídico não houver a fixação de prazo, entende-se exigíveis de imediato (art. 134, CC). O termo classifica-se em: a) Convencional: fixado pelas partes. b) Legal: determinado pela lei. c) De graça: fixado por decisão judicial (prazo determinado pelo juiz para que o devedor de boa-fé cumpra sua obrigação Modo ou encargo O encargo é uma determinação acessória ao negócio jurídico principal, que impõe um dever ou ônus ao beneficiário, que deverá cumpri-lo em prol de uma liberalidade maior. Trata-se de uma espécie de restrição imposta ao beneficiário no momento da liberalidade, ou um “peso atrelado a uma vantagem”13. Ex.: doação de um terreno com o encargo de cuidar do doador. O encargo não suspende a aquisição ou o exercício do direito, salvo se o encargo for condição suspensiva (art. 136, CC). 12 A contagem de prazos processuais é diferente. Verificar art. 219, CPC/2015. 13 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 493. Ceisc OAB E-book Direito Civil 88 Identifica-se o encargo pelas expressões “com a obrigação de”, “com o encargo de”, “para que”. Se o encargo não for cumprido, não há a invalidação do negócio jurídico. O que ocorre é que poderá ser cobrado judicialmente este encargo ou, então, poderá ser revogado o negócio, como no caso da doação (art. 562, CC) ou do legado (art. 1.938, CC). O encargo ilícito ou impossível é considerado como não escrito (art. 137, CC). Ex.: doação que estabelecesse como encargo uma viagem turística a Saturno. Por ser impossível o encargo, entende-se como não escrito. Contudo, se o encargo ilícito ou impossível for motivo determinante da liberalidade, torna o negócio jurídico inválido. Ex.: doação de um valioso imóvel com a condição de queo donatário utilize-o para implantar nele uma casa de prostituição (encargo ilícito). Neste caso, inválido todo o negócio jurídico. Representação A manifestação da vontade pode se dar por si próprio ou por representante. O Código Civil disciplina a representação nos arts. 115 a 120. Assim, a manifestação da vontade através da representação produz todos os efeitos. Se o negócio jurídico é praticado por representação, quem o pratica é o representante, que o faz em nome do representado. Assim, representação é a atuação jurídica em nome de outra pessoa, que pode ocorrer em razão da vontade ou da lei. Espécies de representação A representação pode ser legal (pais, tutores, curadores, administradores, síndicos) ou convencional/voluntária (em razão de mandato). a) Legal: trata-se de um múnus. O representante exerce uma atividade obrigatória, determinada pela lei. Se institui em razão da necessidade de se atribuir a alguém a função de cuidar dos interesses de pessoas incapazes. Supre a falta de capacidade do representado. Tem caráter personalíssimo. Não pode ser delegado seu exercício. Não pode ser revogada pelo representado. Também pode ocorrer em caso de pessoas capazes: sindicatos, para a celebração de acordos coletivos; síndico de condomínio; inventariante, etc. b) Voluntária: trata-se de uma espécie de cooperação, em que alguém nomeia outrem como seu representante, a fim de atuar em seu nome. Se perfectibiliza através de acordo de Ceisc OAB E-book Direito Civil 89 vontades, representado pela procuração, que é instrumento do mandato – art. 653. Através dela, uma pessoa investe outra de poderes para agir em seu nome. Pode ser revogada a qualquer tempo pelo representado. A procuração deve ser feita por instrumento público ou particular, assinado pelo mandante (art. 654). Espécies de representantes O representante deve ter capacidade de fato para praticar atos em nome do representado. O maior de 16 anos pode ser mandatário, mas o mandante só pode reclamar contra menor na medida do seu enriquecimento (art. 666, CC). Representante legal é o que decorre da lei. Pais que administram os interesses dos filhos menores de idade, por exemplo (art. 115, CC). Representante judicial é o nomeado pelo juiz para representar no processo. Ex.: inventariante. Representante convencional é o que recebe mandato, com poderes para atuar em nome de outrem. Ex.: advogado, procurador para compra e venda, etc. Regras da representação O mandato leva à substituição de uma pessoa por outra na realização de negócios jurídicos. Nestes casos, o que for assumido pelo representante deve ser cumprido pelo representado (arts. 116 e 675, CC). Ex.: se João outorgou procuração para Carlos vender o imóvel “X” e este o fez, João deverá cumprir com o contrato de compra e venda. Pode ocorrer, contudo, que, se o mandatário não observar as instruções do mandante (quanto ao preço, por exemplo), o mandante terá direito a ação cobrando as perdas e danos. Assim, o representante deve provar às pessoas com quem contrata, sua qualidade e extensão de seus poderes, sob pena de responder pelos atos que praticar excedendo tais poderes (art. 118, CC). a) Os efeitos do negócio jurídico praticado pelo representante se produzem entre o representado e a outra parte. b) O representante é estranho ao negócio jurídico. c) O representante deve assumir obrigações dentro dos limites permitidos pelo mandato. d) Quem deve cumprir com as obrigações é o representado (salvo se o representante assumiu responsabilidades não autorizadas pelo mandato). Ceisc OAB E-book Direito Civil 90 e) Se o representante praticou negócio em conflito de interesses com o representado e o terceiro com quem negociou sabia de tal fato, há prazo de 180 dias para anulação do negócio (art. 119, CC). Se, contudo, estiver de boa-fé o terceiro, não haverá anulação. Autocontratação Pode ocorrer situações em que o representante seja a outra parte no negócio jurídico. A isto chama-se de autocontratação. Para que isto seja lícito e possível, deverá haver a previsão no mandato desta cláusula (mandato em causa própria). Ex.: “podendo alienar tal bem a terceiro ou a si próprio”. Neste sentido, o art. 117, CC, determina que a autocontratação deve estar prevista no instrumento de mandato. Defeitos do negócio jurídico A manifestação da vontade, nos negócios jurídicos deve ser livre e de boa-fé. Os negócios jurídicos podem, contudo, sofrer com vícios de consentimento, ou seja, aqueles que impedem que a vontade seja manifestada de forma pura e de boa fé. Estes vícios atingem o segundo degrau da Escala Ponteana, ou seja, o plano da validade, pois maculam a manifestação da vontade. E, ainda, com vícios sociais, que são a simulação e a fraude contra credores. Vícios de consentimento: erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo. Vícios sociais: simulação e fraude contra credores. Erro ou ignorância O erro é uma falsa representação da realidade. Trata-se de um engano fático, ou uma falsa noção sobre a pessoa, objeto do negócio ou a um direito. Significa dizer que o agente atua de modo que não seria sua vontade, se conhecesse a verdade. Ex.: Homem que reconhece o filho da esposa, acreditando ser seu (se soubesse que o filho não era seu, não o reconheceria). Erro e ignorância são coisas distintas, mas levam à anulabilidade do negócio jurídico. Erro = ideia falsa da realidade. Ignorância = total desconhecimento da realidade. Para que o erro seja passível de anulação, deve ser essencial (substancial) e escusável (perdoável). Ceisc OAB E-book Direito Civil 91 Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Essencial é o erro que incide sobre a essência ou substância do ato praticado. Se tal erro não estivesse presente, o ato não seria realizado. Ex.: colecionador que, pretendendo comprar uma peça de marfim, compra uma de material sintético. Contudo, o enunciado 12 do CJF determina que: Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança. Neste aspecto, o art. 139, CC enumera as hipóteses de erro substancial: Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Tanto no erro quanto na ignorância, a pessoa engana-se sozinha, de forma que o erro pode incidir, então, sobre: a) A natureza do negócio = art. 139, I, CC. Ocorre quando se troca a natureza do negócio, trocando-se uma causa jurídica por outra. Ex.: comodato com doação. b) A identidade da pessoa = art. 139, II, CC. O que diz respeito a qualidade ou características de determinada pessoa. Ex.: erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (arts. 1.556 e 1.557, CC). c) A identidade do objeto = art. 139, I, CC. Quando se declara querer comprar o cavalo “X” e acaba levando o cavalo “y”, sem querer. d) A essência do objeto = art. 139, I, CC. Erro sobre as propriedades essenciais do objeto. Erro quanto a qualidade. Ex.: compra um anel, imaginando ser de ouro, não sabendo que se trata de cobre. Ex.: comprar bijuteria ao invés de ouro. Ex.: comprar um modelo intermediário achando tratar-se de um luxuoso. Neste aspecto, no que diz respeito ao erro quanto a essência do objeto, tem-se decisão do STJ que envolve a possibilidade de anulação de negócio jurídico de compra e venda de veículoautomotor onde a parte adquire carro de modelo intermediário pensando tratar-se de modelo luxuoso. Ceisc OAB E-book Direito Civil 92 Processo civil. Direito do consumidor. Aquisição de veículo automotor. Alegação do consumidor de que comprou determinado modelo, pensando ser o mais luxuoso, e de posterior constatação de que se tratava do modelo intermediário. Ação proposta um ano após a aquisição. Decadência. Desnecessidade de se aguardar o término do prazo de garantia. Alegado inadimplemento do dever de informação, pelo vendedor, que se insere no âmbito do contrato de compra e venda. - O início da contagem do prazo de decadência para a reclamação de vícios do produto (art. 26 do CDC) se dá após o encerramento da garantia contratual. Precedentes. - A postergação do início da contagem desse prazo, contudo, justifica-se pela possibilidade, contratualmente estabelecida, de que seja sanado o defeito apresentado durante a garantia. - Na hipótese em que o consumidor não adquire bem propriamente defeituoso, mas alega ter se enganado quanto ao objeto adquirido, comprando o automóvel intermediário em vez do mais luxuoso, não há, necessariamente, qualquer defeito a ser corrigido durante o prazo de garantia. A decadência para pleitear a devolução da mercadoria, a troca do produto ou o abatimento do preço, portanto, conta-se, sendo aparente a diferença entre os modelos, da data da compra. - A inversão do ônus da prova pressupõe hipossuficiência (técnica, jurídica ou econômica) ou verossimilhança das alegações feitas pelo consumidor. Os costumes comerciais indicam que a parte interessada na aquisição de um automóvel de luxo costuma buscar, ao menos, as informações quanto aos modelos existentes. A prática também indica que todos os modelos disponíveis, notadamente os mais caros, sejam apresentados ao comprador. Não há, portanto, verossimilhança na alegação de que a concessionária omitiu do consumidor a informação sobre o modelo luxuoso. Também não há hipossuficiência do consumidor uma vez que: (i) não é economicamente fraca a parte que adquire automóvel de luxo; (ii) não há desequilíbrio técnico ou jurídico se o comprador adquire o automóvel pelo convênio mantido entre a montadora e Associação de Magistrados. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 1021261/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 06/05/2010) O erro deve, ainda, ser escusável, ou seja, perdoável, dentro do que se espera do homem médio. Assim, não se admite erro daquele que agiu com acentuado grau de displicência e negligência. Ex.: a compra de uma joia falsa, pelo homem médio, é um erro escusável. Contudo, por um especialista, não é. Também pode ocorrer nos casos de registro de nascimento, no qual o pai é induzido a erro pela Mãe da criança e acaba registrando filho que não é seu (neste caso, ação anulatória de paternidade). Admite-se, ainda, o erro de direito, desde que não traduza oposição ou recusa à aplicação da lei, o que não se confunde com ignorância da lei. Ex.: alguém que contratou a importação de determinado produto, sem saber que foi, recentemente, proibida por decreto a entrada de tal produto no país. Neste caso, deve-se admitir o erro de direito e permitir a anulação do contrato. O art. 140, CC trata do falso motivo, o que, em regra, não invalida o negócio. Motivo é de ordem pessoal: bom preço, boa localização, presentear alguém. Assim tem-se o exemplo do pai que compra veículo para presentear a filha que está de aniversário. Contudo, ao chegar na Ceisc OAB E-book Direito Civil 93 data, o pai se dá conta de que, em verdade, é o filho quem está de aniversário. Esse erro não é capaz de anular o negócio de compra e venda do veículo. Deve-se destacar que o erro deve ser substancial, pois o erro acidental não pode ser objeto de anulabilidade do negócio jurídico. O erro, neste caso, pode ser suprido pelas circunstâncias. Nestes casos, convalesce o ato. Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Também é erro acidental convalidável, o caso de a pessoa a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la de acordo com a vontade real. Assim, toma-se como exemplo a pessoa que pensa ter comprado o lote 4, da quadra X, quando, em verdade, está comprando o lote 4, da quadra Y. Se o vendedor vier a entregar-lhe o lote 4, da quadra X, não haverá invalidade do negócio jurídico. Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Erro ≠ vício redibitório. O erro atinge a vontade da pessoa, que se engana sozinha. O vício redibitório atinge o objeto do contrato, onde a pessoa toma conhecimento do vício após a celebração do negócio. Erro Vício redibitório Equivocada representação da realidade ou opinião não verdadeira sobre o negócio, objeto ou pessoa com quem se efetiva. Ex.: pretendia comprar o cavalo X, mas acabou, por erro de objeto, levando para casa o cavalo Y Atinge o objeto do negócio jurídico, ao passo que a coisa negociada é entregue, mas com algum vício ou defeito oculto que lhe diminua o valor. Ex.: comprou o cavalo X, mas, ao chegar em casa, verificou que o mesmo estava com a mão machucada gravemente. Estão no plano da validade Estão no plano da eficácia O prazo para buscar a anulação do negócio jurídico eivado de erro é de 4 nos, a contar da celebração do negócio, nos termos do art. 178, II, CC. Ceisc OAB E-book Direito Civil 94 Dolo O dolo é erro provocado por terceiro e não pelo sujeito enganado. Trata-se de um artifício malicioso pelo qual uma das partes, visando prejudicar o outro, induz-lhe a celebração de negócio jurídico. Ex.: vender caneta de cobre como se fosse de ouro. Neste caso, caberá anulação do negócio. Trata-se de dolo essencial, onde “uma das partes do negócio utiliza artifícios maliciosos, para levar a outra a praticar um ato que não praticaria normalmente, visando a obter vantagem, geralmente com vistas ao enriquecimento sem causa”14. É a arma do estelionatário. Este dolo é maligno, ou seja, visa enganar o outro. É diferente do dolus bonus, onde alguém realça demais as vantagens e qualidades do produto, induzindo o outro a contratar. O dolo deve ser provado por quem alega, independendo de prova de efetivo prejuízo para sua caracterização, ou seja, basta que indivíduo tenha sido induzido a efetuar negócio jurídico. Não é só o dolo do negociante que gera a anulabilidade. O dolo de terceiro também tem o condão de anular o negócio jurídico. Nesse sentido, o art. 148, CC prevê que: Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Neste sentido, se o terceiro, a quem beneficia o negócio jurídico tinha conhecimento, haverá dolo essencial e anulará o negócio. Não havendo conhecimento, o dolo é acidental, respondendo, então, o terceiro, por perdas e danos da parte a quem ludibriou. No dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele Tinha ciência... ... o negócio é anulável Não tinha ciência... ... o negócio não é anulável, mas o lesado pode pedir perdas e danos ao autor do dolo. O art. 149, CC trata do dolo do representante da parte, de forma que o dolo do representante legal obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve. Se o dolo for do representante convencional, caberá a ambos (representante e representado) a obrigatoriedadede devolver aquilo que indevidamente receberam e, ainda, responderão solidariamente por perdas e danos. Se o representante atuou extrapolando os poderes do mandato, neste caso, a responsabilidade será apenas sua. 14 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 391. Ceisc OAB E-book Direito Civil 95 Por fim, cabe classificar o dolo. Quanto à extensão, o dolo pode ser: a) Principal: essencial, determinante ou causal – ataca a causa do negócio em si. Invalida o negócio. O negócio, sem a presença do dolo, não seria praticado. b) Acidental: não invalida o negócio, mas só dá direito a eventual perdas e danos a favor do prejudicado. Nestes casos, o negócio seria praticado do mesmo jeito, havendo ou não a presença do dolo. Art. 146, CC. Ex.: os promitentes compradores afirmam que a promitente compradora entrará na posse do imóvel dentro de 30 dias, mesmo sabedores de que o atual inquilino só desocupará o imóvel dentro de 60 dias. Neste sentido, Tartuce15 traz o seguinte quadro comparativo: DOLO – responsabilidade civil DOLO – vício do negócio Não está relacionado com um negócio jurídico, não gerando qualquer anulabilidade. Se eventualmente atingir um negócio, gera somente o dever de pagar perdas e danos, devendo ser tratado como dolo acidental (art. 146, CC). Está relacionado com um negócio jurídico, sendo a única causa da sua celebração (dolo essencial). Sendo o dolo essencial ao ato, causará a sua anulabilidade, nos termos do art. 171, II, CC, desde que proposta ação no prazo de 4 anos da celebração do negócio, pelo interessado (art. 178, CC). Plano da eficácia Plano da validade Quanto ao conteúdo, o dolo pode ser: a) Dolus bonus (dolo bom) – é o dolo tolerável. Trata-se de exageros do comerciante ou vendedor sobre o produto a ser vendido, mas sem a finalidade de prejudicar o comprador. O negócio não é passível de anulação. Ex.: compra e venda de um carro. Dizer que o carro é o melhor da categoria, que faz 17 km/L, quando, em verdade, faz 13 a 14km/L. Todavia, se o vendedor se utilizar de artifícios de má-fé para enganar o consumidor o dolo se transforma em mau e poderá haver a anulação. b) Dolus malus (dolo mau) – trata-se de ações malignas que visam enganar ao consumidor, trazendo-lhe prejuízo. Ex.: compra e venda de veículo. Dizer que o veículo nunca foi batido, quando sabe que foi. Dizer que o veículo faz 15km/L, quando faz, em verdade, 7km/L. Quanto à conduta das partes, o dolo pode ser: 15 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 392. Ceisc OAB E-book Direito Civil 96 a) Dolo positivo (ou comissivo) – dolo praticado por ação. Ex.: publicidade enganosa por ação. Vendo carro completo: ar condicionado, direção hidráulica, pneus zero. Após a aquisição o comprador verifica que não tem ar condicionado e os pneus estão carecas. b) Dolo negativo (ou omissivo) – praticado por omissão. Ex.: venda de apartamento decorado, em que não se revela ao comprador que os móveis são feitos sob medida, induzindo- o a erro. Art. 147, CC. O prejudicado deve provar que se soubesse não celebraria o negócio. c) Dolo recíproco (ou bilateral) – ambas as partes agem dolosamente, um tentando prejudicar o outro. Via de regra, há compensação dos dolos, não havendo a anulação do negócio jurídico. Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. Coação A coação é uma pressão física ou moral exercida sobre o negociante, obrigando-o a assumir uma obrigação que não quer. Coator – quem coage Coacto, coagido ou paciente – quem sofre a coação. Segundo o art. 151, CC, para que a coação seja capaz de invalidar o negócio jurídico, deverá ser relevante, fundada em temor de dano iminente e considerável ao paciente, seus familiares ou seus bens. Classifica-se a coação em: a) Coação física – constrangimento corporal capaz de retirar totalmente o consentimento da pessoa. Em razão disto, é causa de nulidade. Ex.: venda celebrada a pessoa hipnotizada. São de pouca aplicabilidade prática!!! b) Coação moral ou psicológica – esta é a mais utilizada. Quando alguém obriga outrem a realizar negócio jurídico sob a ameaça fundada de dano a si próprio, sua família ou seus bens. Gera a anulabilidade do ato. Art. 151, CC. A análise da coação deve ocorrer caso a caso, pois a idade, sexo e condição do paciente influencia na configuração ou não desde defeito do negócio jurídico. Art. 152, CC. O prazo para pleitear a anulação é de 4 aos, a contar de quando cessar a coação (art. 178, I, CC). Ceisc OAB E-book Direito Civil 97 O art. 154, CC prevê que a coação praticada por terceiro também gera a anulabilidade do negócio jurídico, se o beneficiado pela coação dela tinha conhecimento. Permanece válido, se o beneficiado não tinha conhecimento da coação (art. 155, CC). O art. 153, CC, por sua vez, prevê situações que não configuram coação: Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Assim, não constitui coação: a) A ameaça relacionada com o exercício regular de um direito reconhecido. Ex.: ameaça de protesto de um título em cartório. b) Mero temor reverencial ou receio de desagradar de pessoa queria ou a quem se deve obediência. Ex.: casar-se com alguém com medo de desapontar seu pai. Estado de perigo O estado de perigo configura-se “quando o agente, diante de situação de perigo conhecido pela outra parte, emite declaração de vontade para salvaguardar direito seu, ou de pessoa próxima, assumindo obrigação excessivamente onerosa”16. O negociante, temeroso por sua vida ou de alguém próximo a si, efetua o negócio, mediante uma prestação exorbitante. Está presente, neste caso, a onerosidade excessiva (elemento objetivo). Ex.: João tem sua família sequestrada. De resgate, pedem o valor de R$10.000,00. Sabendo da situação, Carlos propõe-se a comprar um valioso anel que João possui pelos R$10.000,00. Contudo, tal anel vale R$50.000,00. Temeroso pela situação de sua família, João celebra o negócio. Para que esteja presente o defeito, a outra parte deve ter conhecimento da situação de risco que atinge o primeiro (elemento subjetivo). Sendo assim, a coação é diferente do estado de perigo, pois: ESTADO DE PERIGO = situação de perigo conhecida da outra parte (elemento subjetivo) + onerosidade excessiva (elemento objetivo). 16 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 442. Ceisc OAB E-book Direito Civil 98 Trata-se de ato anulável (art. 171, II + art. 178, II, CC), que pode ser pleiteada em 4 anos a contar da celebração. O negócio jurídico pode ser mantido, no caso do estado de perigo, desde que possa ser revisado pelo juiz. Art. 156 + art. 157, CC. É o que dispõe o enunciado 148 do CJF/STJ (Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça): “Ao ‘estado de perigo’ (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2.º do art. 157”. Lesão A lesão está prevista no art. 157 e pode ser conceituada como sendo “o prejuízo resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico, em face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos declarantes”. Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecidaconcordar com a redução do proveito. Sendo assim, lesão é: LESÃO = premente necessidade ou inexperiência (elemento subjetivo) + onerosidade excessiva (elemento objetivo). a) Necessidade premente = precisar de algo, que leva a inevitável celebração do negócio prejudicial (aquisição da casa própria x financiamento habitacional, necessidade de dinheiro x financiamento bancário, etc). b) Inexperiência = pode ser econômica, financeira, política, social ou técnica, no momento da intepretação, constituindo a hipossuficiência do consumidor. Neste aspecto o enunciado 410, CJF/STJ: A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa. Destaca-se, ainda, que a base estrutural do vício é o fato de que essa onerosidade excessiva atinge a vontade, enquanto elemento subjetivo. Ceisc OAB E-book Direito Civil 99 Segundo o § 2.º do art. 157, não haverá anulação do negócio se as partes fizerem acerto e houver um aumento da prestação ou diminuição do preço, conforme o caso de onerosidade excessiva. Fraude contra credores Fraude contra credores é um vício social que se configura na “atuação maliciosa do devedor, em estado de insolvência ou na iminência de assim tornar-se, ou dispõe de maneira gratuita ou onerosa o seu patrimônio, para afastar a possibilidade de responderem os seus bens por obrigações assumidas em momento anterior à transmissão”17. Exemplo: João, na iminência do vencimento de uma dívida que não terá condições de pagar, vende a Maria imóvel de seu patrimônio. Maria sabe deste estado de insolvência. Configura-se, assim, o vício social que pode levar à anulação do negócio jurídico (art. 158, CC), desde que proposta ação anulatória, pelo credor, no prazo de 4 anos a contar da celebração do negócio fraudulento (art. 178, II, CC). Esta ação é denominada de ação revocatória ou ação pauliana. Somente os credores que já o eram no momento da disposição fraudulenta terão legitimidade para propor a ação pauliana (art. 158, § 2.º, CC). No polo passivo devem figurar o devedor fraudulento e o terceiro que haja atuado de má-fé (art. 161, CC). Os fundamentos da ação pauliana são: a) Negócios de transmissão gratuita de bens – art. 158, CC (doação); b) Remissão de dívidas – art. 158, CC (devedor insolvente perdoa dívida de terceiro); c) Contratos onerosos do devedor insolvente: a. Quando a insolvência for notória b. Quando houver motivo para ser conhecida do outro contratante (a pessoa que adquire o bem do devedor é um parente próximo, que deveria presumir o seu estado de insolvência); b) Antecipação de pagamento feita a um dos credores em detrimento dos demais – art. 162, CC (neste caso, a ação é proposta também contra o beneficiário do pagamento da dívida não vencida, que deverá repor aquilo que recebeu); c) Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores, em detrimento dos demais – art. 163, CC (presunção de fraude. Caso da constituição de hipoteca sobre bem do devedor insolvente, em benefício de um dos credores). 17 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 406. Ceisc OAB E-book Direito Civil 100 Anulado o negócio fraudulento, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores (art. 165, CC). Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada. Na fraude contra credores há um elemento objetivo, ou seja, a atuação prejudicial do devedor e de terceiro, bem como um elemento subjetivo, ou seja, a vontade, a intenção de prejudicar os credores. FRAUDE CONTRA CREDORES = intenção de prejudicar credores (elemento subjetivo) + atuação em prejuízo aos credores (elemento objetivo). Para que possa haver a anulação, deve haver a colusão, ou seja, atuação fraudulenta entre aquele que dispõe do bem e quem adquire, além do prejuízo causado ao credor. Não havendo tais requisitos, não há que se falar em anulação. Quando houver disposição gratuita de bens ou remissão de dívidas, há a dispensa do elemento subjetivo (art. 158, CC). Assim: Deve-se destacar que a fraude contra credores é diferente da fraude à execução. A fraude à execução está prevista no art. 792, CPC/2015: Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V - nos demais casos expressos em lei. § 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente. Disposição onerosa de bens com intuito de fraude Conluio fraudulento + evento danoso Disposição gratuita de bens ou remissão de dívida Basta o evento danoso Ceisc OAB E-book Direito Civil 101 § 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem. § 3º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. § 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias. O momento de ocorrência de ambas é diferente. Na fraude contra credores o devedor aliena bens antecipadamente, em detrimento de seus credores, antes que estes ingressem com qualquer ação. Na fraude à execução já há ação e, neste caso, o devedor atua fraudulentamente e aliena bens, fraudando os credores e a execução. Embora fale-se em fraude à execução, deve- se destacar que o ato ilícito ocorre mesmo quando a alienação de patrimônio ocorre após ajuizamento e citação de ação ordinária que visa gerar o título executivo judicial. Simulação Simulação é uma declaração enganosa, que visa produzir efeito diverso daquele indicado. Segundo Gagliano e Pamplona Filho18, “na simulação celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que, na verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir”. Não é vício de vontade, mas sim um vício social. 18 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 445. FRAUDE À EXECUÇÃO FRAUDE A CREDORES Instituto de direito processual Instituto de direito material O executado já citado em ação de execução ou condenatória aliena bens. Ainda, aliena bem constrito, com o registro da demanda ou de hipoteca judiciária na matrícula do imóvel, nos termos do art. 792, CPC/2015. O devedor tem várias obrigações assumidas perante credores e aliena de forma gratuita ou onerosa seus bens, visando prejudicar tais credores. Má-fé presumida Ônus da prova docredor Interesse do credor e do Estado, sendo considerados atos atentatórios à dignidade da Justiça (art. 774, I, CPC/2015) Interesse somente do credor, como particular prejudicado Atos declarados ineficazes Atos anuláveis Declarável incidentalmente Objeto de ação anulatória, autônoma e específica Tipifica ilícito penal (CP, art. 179) Interesse puramente particular Ceisc OAB E-book Direito Civil 102 Na simulação há um desacordo entre a vontade declarada e a vontade interna, ou seja, uma discrepância entre a vontade real e a declarada, entre a essência e a aparência. As duas partes negociantes estão mancomunadas e objetivam iludir a terceiros. A simulação pode ser: a) Absoluta: o negócio forma-se a partir de uma declaração de vontade ou confissão de dívidas emitida para não gerar efeito jurídico algum. É criada uma situação jurídica irreal, lesiva ao interesse de terceiro. Ex.: para livrar bens da partilha imposta pelo regime, um dos cônjuges simula negócio com amigo, contraindo falsa dívida, visando transferir bens para efetivar o pagamento e prejudicar o outro cônjuge. Neste caso, o negócio foi praticado para não produzir qualquer efeito. É, portanto, uma simulação. b) Relativa: também chamada de dissimulação. Há uma emissão de declaração volitiva ou confissão falsa visando encobrir ato de natureza diversa, cujos efeitos são proibidos por lei. Também ocorre quando a declaração de vontade é emitida aparentando conferir direitos a uma pessoa, mas transferindo-os, em verdade, para terceiro, não integrante da relação jurídica. Aqui, diferente da simulação absoluta, as partes pretendem atingir o resultado ou efeitos jurídicos concretos, embora vedados por lei. Ex.: homem casado que pretende doar bem à concubina. Como a lei veda essa doação, o homem simula uma compra e venda que, em seu bojo, encobre o ato que efetivamente se quer praticar: doação de bem à concubina. Ex.: na mesma situação, o homem transfere a um terceiro o bem, que, em seguida, doa o mesmo à concubina do homem casado. Ex.: quando as partes de um negócio pós-datam ou antedatam documento, objetivando situá-lo cronologicamente em período de tempo diverso do qual realmente foi celebrado. A simulação gera a nulidade do negócio praticado. Sendo simulação absoluta, é nulo todo o ato. Caso seja simulação relativa, será nulo o negócio, mas subsistirá o que se dissimulou se for válido na substância e na forma. Ex.: um proprietário cede um imóvel a outrem celebrando contrato de comodato. Contudo, por detrás dos panos é cobrado aluguel. O comodato, neste caso é inválido, mas a locação é válida, desde que não ofenda a lei ou direitos de terceiros. Ceisc OAB E-book Direito Civil 103 Ex.: alguém que faz contrato de prestação de serviços pelo CC. Contudo, estão previstos todos os requisitos de contrato de trabalho regido pela CLT. Neste caso, será nulo o contrato de prestação de servidos, mas válido o contrato regido pela CLT. É o que prevê o art. 167, CC: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. A alegação da simulação pode ser feita por terceiro, alheio ao negócio e, também, pelos próprios negociantes, um contra o outro. Neste aspecto o enunciado 294, CJF/STJ: “Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra”. Não há necessidade de ação específica para a nulidade do negócio simulado. Pode haver o reconhecimento incidental e de ofício pelo juiz em demanda que tenha outro objeto. A simulação pode ocorrer em três hipóteses, previstas no art. 167, § 1.º, CC. Trata-se de rol exemplificativo, podendo ocorrer outros casos de simulação, sempre que houver uma disparidade entre a vontade manifestada e a oculta. a) De negócios jurídicos que visem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem (simulação subjetiva); b) De negócios jurídicos que contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (simulação objetiva); c) De negócios jurídicos cujos instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados (simulação objetiva). É inoponível a terceiros de boa-fé os negócios jurídicos simulados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Para encerrar, deve-se considerar a questão da reserva mental, que está prevista no art. 110, CC e quando ilícita e conhecida do destinatário é vício social capaz de gerar a nulidade do negócio jurídico. A reserva mental constitui-se de situações em que um dos declarantes oculta sua verdadeira intenção, ou seja, quando não quer um efeito jurídico que declara querer. Trata- se de uma enganação ao outro contratante. Se o outro negociante souber da reserva mental, o Ceisc OAB E-book Direito Civil 104 negócio é nulo. Se o outro declarante, no entanto, não souber da reserva, o ato subsiste e produz efeitos que o declarante não desejava. - se a outra parte não tem conhecimento da reserva mental ➔ negócio válido. - se a outra parte sabe da reserva metal ➔ negócio nulo, pois similar à simulação. Exemplos de reserva mental: a) Declaração de uma obra literária que anuncia que o produto da venda de seus livros será destinado a uma instituição de caridade, quando, em verdade, não pretende nada dito. Seu único objetivo é aumentar a venda dos livros. Caso os compradores tenham conhecimento da reserva, a venda pode ser nulificada. b) Declaração do testador que, com o objetivo de prejudicar herdeiro, faz disposição em benefício de quem se diz devedor, o que não é verdade. c) Homem que, visando relação sexual com uma mulher, promete tomá-la como esposa. Invalidade do negócio jurídico A expressão invalidade é utilizada para definir o negócio que não produz os efeitos desejados pelas partes envolvidas. A invalidade do negócio jurídico abrange: a) a inexistência do negócio; b) a nulidade absoluta (negócio nulo); a nulidade relativa ou anulabilidade (negócio anulável). O art. 183, CC prevê que a invalidade do instrumento não induz a invalidade do negócio jurídico celebrado, desde que possa ser provada a celebração do mesmo por outra forma. Ex.: contrato preliminar não pode ser anulado, se puder ser provado pelas testemunhas (a forma é dispensada nos contratos preliminares – art. 462, CC). Além disto, a invalidação de parte de um negócio jurídico não impede a validade da outra parte, se esta for separável (art. 184, CC). Ocorrerá, neste caso, a redução do negócio jurídico para a parte válida. Ex.: negócio jurídico cuja multa ou cláusula penal tenha sido celebrada com lesão (art. 157, CC). Neste caso, somente a multa é anulável, permanecendo o restante como válido. Nulidade Nulidade é a sanção imposta pela lei aos negócios jurídicos, através da privação de efeitos jurídicos, em razão de desobediência à prescrição da norma jurídica. Trata-se da consequência Ceisc OAB E-book Direito Civil 105 imposta aos negócios jurídicos quando não estiverem preenchidos os requisitos básicos para a existência válida do negócio. A nulidade pode ser: absoluta (trata-se da nulidade propriamente dita) ou relativa (trata- se das questões de anulabilidade do negócio). Neste tópico será tratada a nulidade absoluta. A nulidade relativa será abordada em tópico próprio. Na nulidade, o negócio não produz efeitos pois faltam a ele os requisitos de validade previstos no art. 104, CC. Há uma ofensa às normas de ordem pública, sendo o negócio absolutamente inválido. O art. 166, CC estabelece as hipóteses de nulidade: a) Negócio celebrado por absolutamente incapaz, sem representação (art. 3.º, CC); b) Objeto ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável. c) Motivo determinante do negócio for ilícito(intenção das partes). O objeto em si não é ilícito, mas houve conluio entre as partes para alcançar fim ilegítimo ou criminoso (ex.: venda de automóvel para utilizar num sequestro; aluguel de casa para abertura de uma casa de prostituição – a venda e o aluguel não são ilícitos, mas o motivo determinante dela sim). d) Quando o negócio não obedecer a forma prevista na lei ou alguma solenidade exigida não for obedecida (incisos IV e V). Ex.: compra e venda de imóvel de valor superior a 30 salários mínimos celebrado por escritura particular (art. 108, CC) (salário de 880,00 = R$26.400,00). e) Negócio que tiver como objetivo fraudar a lei imperativa. Ex.: retrovenda cujo objetivo é dar aparência de legalidade a um contrato de mútuo em que foram cobrados juros abusivos. “Trata-se de manobra engendrada pelo fraudador para violar dispositivo expresso de lei, objetivando esquivar-se de obrigação legal ou obter proveito ilícito. As legislações fiscal e trabalhista costumeiramente são atingidas por esta espécie de fraude, realizada sob diferentes formas”19. f) Quando a lei expressamente o declarar nulo ou proibir a prática, sem cominar sanção. Ex.: vedação de doação de todos os bens sem reserva de mínimo para sobrevivência do doador (art. 548, CC). Ex.: é nulo o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva. Além dessas hipóteses, também é nulo o negócio simulado, subsistindo, apenas o que se dissimulou (art. 167, CC). 19 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 463. Ceisc OAB E-book Direito Civil 106 Também é nulo o negócio jurídico viciado em razão de coação física, em razão da ausência de vontade livre e de boa-fé. Procedimento da nulidade: para a declaração da nulidade, necessária a proposição de ação declaratória de nulidade. Esta ação é imprescritível, por envolver preceitos de ordem pública (art. 169, CC). Efeitos da nulidade: em razão de envolverem preceitos de ordem pública e interesse de todos, podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público (quando lhe couber intervir) (art. 168, CC). As nulidades devem ser pronunciados pelo juiz, quando conhecer do negócio ou de seus efeitos – declarada de ofício (art. 168, § único). O art. 169, CC prevê que a nulidade não pode ser confirmada pelas partes, nem convalesce em razão do decurso do tempo (imprescritibilidade da ação declaratória de nulidade). Via de regra, a nulidade liquida totalmente o negócio jurídico. Contudo, prevê o art. 170, CC que, se o negócio jurídico contiver requisitos de outro, subsiste o negócio quando o fim a que visavam as partes permitir supor que teriam querido este outro negócio se soubessem da nulidade. Assim, poderá o juiz fazer a conversão a este novo negócio, sem decretar a nulidade. Ex.: compra e venda de imóvel de valor superior a 30 salários mínimos celebrado por escritura particular. É nulo o negócio. Contudo, pode ser convertido em compromisso de compra e venda (que pode ser feito por escrito particular). Para que isto ocorra, o negócio nulo deve conter todos os requisitos do negócio a ser convertido. A sentença que declara a nulidade tem efeitos erga omnes (contra todos). Os efeitos declaratórios têm efeitos ex tunc, ou seja, retroagem ao momento da celebração do negócio. Contudo, os interesses de terceiros de boa-fé devem ser preservados. Neste sentido, o enunciado 537, CFJ/STJ, determina: “A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem reservados quando justificados por interesses merecedores de tutela”. Ex.: casamento entre irmãos. Produz todos os efeitos até a declaração de nulidade. Os efeitos retroagem à data da celebração, sendo o casamento considerado como se jamais tivesse existido. Contudo, os efeitos são aproveitados às partes que estiverem de boa-fé. Ceisc OAB E-book Direito Civil 107 Anulabilidade A nulidade relativa ou anulabilidade envolve preceitos de ordem privada, de interesse das partes. As hipóteses de anulabilidade constam no art. 171, CC: a) Negócio celebrado por relativamente incapaz, sem a devida assistência (art. 4.º, CC); b) Existência de vício no negócio jurídico: erro, dolo, coação moral ou psicológica, lesão, estado de perigo ou fraude a credores. c) Casos especificados pela lei como de anulabilidade. Ex.: venda de imóvel exige outorga conjugal (art. 1.647 e 1.649). Se não houver tal outorga, o negócio jurídico celebrado é anulável. Procedimento da anulabilidade: Para que um negócio seja anulado, deve haver a propositura de ação anulatória. Esta ação tem natureza constitutiva negativa, o que significa dizer que possui prazos decadenciais, os quais estão previstos nos arts. 178 e 179, CC. No caso da coação, o prazo de 4 anos inicia do momento em que cessa a coação. Nas situações de erro, dolo, fraude a credores, estado de perigo ou lesão, o prazo de 4 anos inicia da celebração do negócio jurídico. Nos atos praticados por incapazes, os 4 anos iniciam no momento em que cessar a incapacidade. Quando não houver prazo especificado na legislação, o prazo para pleitear a anulação é de 2 anos, a contar da conclusão do negócio. Estes prazos, previstos nos arts. 178 e 179 valem para as partes celebrantes. Quanto a terceiros interessados (ou prejudicados) com o negócio celebrado, a contagem do prazo inicia- se da sua ciência. É a previsão do enunciado 538, CJF/STJ: “No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiveram”. Efeitos da anulabilidade: A anulabilidade não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Deve ser alegada pelo interessado, através da ação de anulação (arts 177 e 178, CC). Também não cabe ao Ministério Público propor a ação. O art. 172, CC prevê que o negócio jurídico anulável pode ser confirmado (convalidado) pelas partes, salvo o direito de terceiro. Trata-se da valorização a boa-fé. A convalidação deve conter uma confirmação expressa do negócio jurídico, com manifestação expressa da vontade (art. 173, CC). Se o negócio já tiver sido cumprido em parte pelo devedor, mesmo ciente do vício, há a dispensa da convalidação expressa (art. 174, CC). Neste caso, trata-se de uma Ceisc OAB E-book Direito Civil 108 convalidação tácita. O art. 175, CC prevê que uma vez tendo sido confirmado o negócio, não há mais como revogar o negócio, não cabendo qualquer requerimento de anulação posterior. O art. 176, CC prevê que: “quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente”. Assim, o negócio celebrado por menor púbere (16 a 18 anos) pode ser validado se houver autorização do pai ou tutor posteriormente. O menor púbere (16 a 18 anos) não pode se valer da própria torpeza, beneficiando-se de ato malicioso. Assim, não cabe a alegação da idade, para eximir-se da obrigação, quando, na celebração do negócio, omitiu a informação de ser relativamente incapaz. Neste caso, reputa-se válido o negócio (art. 180, CC). Além disto, o art. 181, CC prevê que “Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga”. Em razão da vedação do enriquecimento sem causa, permite-se que, havendo prova de que o menor se beneficiou, a pessoa reveja o dinheiro pago. A sentença anulatória produz efeitos inter partes. Os efeitos são ex nunc (não retroagem), ou seja, só produz efeitos a sentença a partir do seu trânsito em julgado (art. 177, CC). Contudo, há o desfazimento do negócio, voltando ao estado anterior. Ex.: casamento anulável (volta ao status de solteiro).D e fe it o s Erro Art. 138, CC pessoa engana-se sozinha Dolo Art. 145, CC artifício malicioso Coação Art. 151, CC ameaça ou pressão exercida sobre alguém, fundada em temor de dano iminente e considerável ao paciente, seus familiares ou seus bens. Lesão Art. 157, CC prejuízo resultante da enorme desproporção existente entre as prestações de um contrato, no momento de sua celebração, determinada pela premente necessidade ou inexperiência de uma das partes estado de perigo Art. 156, CC situação de perigo conhecida da outra parte (elemento subjetivo) + onerosidade excessiva (elemento objetivo). Simulação Art. 167, CC declaração enganosa da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. Fraude contra credores devedor desfalca o seu patrimônio, a ponto de se tornar insolvente, com o intuito de prejudicar seus credores. Art. 158, CC – gratuita Art. 159, CC – onerosa Ceisc OAB E-book Direito Civil 109 Nulidade e anulabilidade. Quadro comparativo. Ação de Anulação do Negócio Jurídico Competência: Havendo foro de eleição no negócio jurídico, utiliza-se este. Não havendo, utiliza-se a regra do art. 46, CPC/2015 (domicílio do réu). Em se tratando de relação de consumo o autor pode ajuizar no seu domicílio (art. 101, I, CDC). Autor: aquele que busca a anulação (observar que no caso de fraude contra credores, o credor é a parte autora) Fundamento legal: art. 171 e seguintes, CC (ou disposição legal correspondente a anulabilidade – verificar hipóteses dos arts. 138 a 165, CC) Nome da ação: Ação de anulação do negócio jurídico Réu: aquele com quem foi celebrado o negócio jurídico viciado (observar que, nas hipóteses de fraude contra credores, tanto o devedor insolvente, quanto aquele com quem foi praticado o negócio serão partes requeridas) Tutela de urgência: Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido de tutela provisória (art. 300 do CPC). Prazo para propor a ação: Como essa ação deve obedecer ao prazo, sugere-se incluir tópico para demonstrar a observância do prazo para a propositura da ação (Art. 178, CC). INVALIDADE ABSOLUTA Nulo Hipóteses do art. 166 e 167, CC Não convalesce pelo decurso do tempo Não pode ser confirmada pelas partes RELATIVA Anulável Hipóteses do art. 171, CC + previsões legislativas esparsas Convalesce pelo decurso do tempo Prazos decadenciais 4 anos (art. 178, CC) 2 anos (art. 179, CC) quando a lei não trouxer prazo Pode ser confirmado pelas partes. Ceisc OAB E-book Direito Civil 110 Pedidos: total procedência da ação com o fim de anular o negócio jurídico existente entre as partes em razão de ser viciado, nos termos do art. .... De resto, os pedidos tradicionais das iniciais. Valor da causa: como o objetivo é a anulação do negócio, sugere-se usar: “Nos termos do art. 292, II, do Código de Processo Civil, dá à causa o valor de R$...” (se houver fixação, no enunciado, do valor do negócio, este será o valor da causa). Ação de Nulidade do Negócio Jurídico Competência: Havendo foro de eleição no negócio jurídico, utiliza-se este. Não havendo, utiliza-se a regra do art. 46, CPC/2015 (domicílio do réu). Em se tratando de relação de consumo o autor pode ajuizar no seu domicílio (art. 101, I, CDC). Autor: aquele que busca a nulidade do negócio Fundamento legal: art. 166 e seguintes, CC (cuidar para especificar o inciso a que se refere a nulidade!!!!) Nome da ação: Ação de nulidade do negócio jurídico ou Ação declaratória de nulidade do negócio jurídico Réu: aquele com quem foi celebrado o negócio jurídico viciado Tutela de urgência: Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido de tutela provisória (art. 300 do CPC). Pedidos: procedência da ação com o fim de declarar a nulidade do negócio jurídico existente entre as partes, nos termos do art. ... . De resto, os pedidos tradicionais das iniciais. Valor da causa: como o objetivo é a nulidade do negócio, sugere-se usar: “Nos termos do art. 292, II, do Código de Processo Civil, dá à causa o valor de R$...” (se houver fixação, no enunciado, do valor do negócio, este será o valor da causa). Prova do negócio jurídico Uma vez que o negócio jurídico tenha sido aperfeiçoado, pode necessitar, por algum motivo, de prova. A prova é, então, o meio empregado para demonstrar e comprovar a existência de negócios jurídicos. Via de regra, a prova encontra-se no terceiro degrau da escala ponteana, ou seja, no plano da eficácia, pois mantém relação com as consequências do negócio. As provas são tratadas tanto pelo Código Civil quanto pelo Código de Processo Civil. Ceisc OAB E-book Direito Civil 111 Meios de prova previstos no Código Civil O art. 212, CC prevê as formas de provas (salvo casos em que a lei prever forma especial): confissão, documento, testemunha, presunção e perícia. Esse rol é exemplificativo, pois existindo outras formas, elas não serão excluídas. Neste aspecto, o art. 369, CPC/2015, dispõe: Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Sendo assim, cabe, por exemplo, provas obtidas através de meio eletrônico. A prova digital, obtida pela internet, não pode ser classificada como documento. Os Enunciados 297 e 298, CJF/STJ já previam: 297 – Art. 212. O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada. 298 – Arts. 212 e 225. Os arquivos eletrônicos incluem -se no conceito de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas”, do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental. O CPC/2015 prevê a possibilidade de utilização desse meio de prova. O art. 422 faz essa previsão. Art. 422. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida. § 1º As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia. § 2º Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica. Outros dispositivos, também do CPC/2015 fazem a previsão da possibilidade de utilização dos meios eletrônicos como prova: → Arts. 439 - 441 do CPC. As publicações em redes sociais também vêm sendo admitidas como meio de prova. A partir daí, necessário que se analise cada um dos meios de prova contidos no art. 212, CC: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia. Ceisc OAB E-book Direito Civil 112 Confissão: A confissão é uma declaração feita por alguém, contra quem se pretende provar fato ou negócio jurídico. Neste aspecto é a previsão do art. 389, CPC/2015. Assim, a confissão é ato pelo qual a parte, espontaneamente ou não, judicial ou extrajudicialmente, admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão também pode ser tácita ou expressa. Expressa é quando há manifestação. Tácita é a confissão quando há o silêncio. Ex.: os fatos contidos na inicial e não contestados serão presumidos como verdadeiros (art. 341, CPC/2015) (Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamentesobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas). A confissão não tem eficácia se provém de alguém que não tem capacidade de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (art. 213, CC; 392, § 1.º, CPC/2015). Também não é eficaz a confissão feita por absolutamente incapaz. Não servem de prova a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis. Ex.: Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. A confissão pode ser feita por mandatário (representante) (art. 213, § único). Assim, a confissão é ato não personalíssimo e impessoal. Contudo, sua eficácia limita-se aos poderes da representação. Os poderes para tanto devem ser especiais, ou seja, deve contar no instrumento de mandato os poderes para confessar. A confissão é irrevogável e irretratável. Contudo, poderá ser anulada se for produzida com base em erro ou coação (art. 214, CC; art. 393, CPC/2015). Documentos: Representam um fato, destinando-se a conservá-lo para prová-lo no futuro. Os documentos podem ser: públicos e particulares. Particulares – feitos mediante atividade privada, ou seja, documentos firmados por particulares. Ex.: cartas, telegramas. Públicos – documentos elaborados por autoridade pública no exercício de suas funções. Ex.: escritura pública, certidões, traslados, etc. O art. 215, CC dispõe que a escritura púbica é documento dotado de fé pública. Assim, não cabe provar com testemunhas contra a escritura, pois ela é documento fidedigno, em razão da fé púbica do tabelião. Ceisc OAB E-book Direito Civil 113 O art. 215, § 1.º, CC estabelece os requisitos que devem constar na escritura pública. Se esses requisitos não forem observados pelo Tabelião de Notas, fará com que a escritura pública seja nula. A escritura pode ser lavrada em qualquer Tabelionato de Notas do território nacional. Não é obrigatório lavrar a escritura no local onde se reside ou onde está localizado o imóvel. Contudo, o registro imobiliário deve ser feito no local onde está localizado o bem. Segundo o art. 108, CC, só se exige escritura pública para lavratura de atos de disposição de imóveis acima de 30 salários mínimos. O § 2.º do art. 215, CC prevê que se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo. O ato, ainda assim, será válido. A escritura é redigida em língua nacional (§ 3.º). Se não o for, será nula. (§ 4.º) Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes. (§ 5.º) Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar- se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade. Sendo assim, primeiro o Tabelião deve identificar os comparecentes documentalmente (documento com foto). Assim, quando a lei exigir instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode substituir sua falta (art. 406, CPC/2015). O documento deve ser exibido, como prova, no formato original. Contudo, também servirão de prova, as certidões judiciais: Art. 216, CC. Também servem de prova os traslados e certidões do tabelião: Art. 217, CC. Neste mesmo sentido é o art. 425, CPC/2015. Certidão é reprodução do que se encontra expresso em livro ou documento. Traslado é cópia do que está lançado no livro ou nos autos. Ainda sobre documentos, o art. 219 dispõe: Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. Ceisc OAB E-book Direito Civil 114 Significa dizer que os documentos assinados, públicos ou particulares, tem eficácia (são verdadeiros) entre as partes que neles lançaram suas assinaturas (art. 408, CPC/2015). Trata- se de presunção relativa, podendo ser afastada por outro meio de prova. Ex.: cartão ponto no direito do trabalho faz prova da jornada de trabalho. Cabe, contudo, ao trabalhador fazer prova, por outros meios da existência de horas extras não registradas e não pagas. Declarações enunciativa – qualificação das partes, por exemplo. Existem situações que a lei determina que o cônjuge outorgue anuência ao outro, para que possa celebrar negócio jurídico (ex.: art. 1.647, CC). Nestes casos, o art. 220 dispõe que: Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar- se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento. Assim, só por instrumento público poderá ser a procuração outorgada pelos cônjuges, um ao outro, para a outorga marital, para a venda de bens imóveis, essencial a validade da escritura pública. Com relação aos instrumentos particulares, o art. 221, CC dispõe que: Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal. Diferente do instrumento público, o particular não tem força probante absoluta. O que consta em instrumento particular pode ser provado de outra forma (testemunhas, por exemplo). O instrumento particular gera efeitos apenas entre as partes que o firmaram. Para valer contra terceiros, deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos. O art. 222, CC trata do telegrama, prevendo que quando houver contestação de sua autenticidade, a prova poderá ser feita mediante conferência com o original assinado. Com relação ao correio eletrônico (e-mail), o Enunciado 18, CJF/STJ, dispõe: A "quitação regular" referida no art. 319 do novo Código Civil engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de "comunicação a distância", assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus representantes. Ceisc OAB E-book Direito Civil 115 A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova da declaração de vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original (art. 223, CC). Trata-se das cópias autenticadas. → Ver art. 225, CC. Em termos de fotografia digital, publicada na internet, deve-se comprovar sua veracidade através de sua autenticação eletrônica ou através de perícia que lhe prove a veracidade. Em se tratando de foto publicada em jornal, deve ser apresentado exemplar do jornal para efetivar a prova. Art. 422, CPC/2015. Por fim, o art. 226, determina: Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos. Não se trata de prova absoluta, pois pode ser afastada a presunção de veracidade, através da comprovação da falsidade, por perícia técnica. Testemunhas: Testemunhas são pessoas chamadas a depor sobre determinadosfatos, visando a comprovação ou elucidação dos mesmos. As testemunhas podem ser: Judiciárias. Aquelas convocadas para depor em juízo. Instrumentárias. São as que se pronunciam extrajudicialmente, sobre determinado documento. A prova testemunhal é sempre admissível, desde que a lei não exija prova de modo diverso (art. 442, CPC/2015). As pessoas que depuserem em juízo como testemunhas deverão prestar compromisso de dizer a verdade. Caso não digam a verdade, poderão incorrer no crime de falso testemunho. O juiz esclarece isto às testemunhas e, se aceitarem, estarão compromissadas com o juízo. Contudo, não podem ser testemunhas (art. 228, CC + art. 447, CPC/2015): Tecnologia assistiva – recursos ou sistemas computadorizados especiais, capazes de contemplar a acessibilidade, uso de roupas adaptadas, enfim, tudo o que possa auxiliar a pessoa com deficiência, promovendo sua inclusão social. O art. 447, CPC/2015 dispõe que qualquer pessoa pode ser testemunha, salvo as incapazes, impedidas ou suspeitas, definindo quem são elas. Ceisc OAB E-book Direito Civil 116 Pode, excepcionalmente o juiz permitir o depoimento de pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas. Contudo, serão ouvidas como informantes do juízo e não como testemunhas. Neste caso, não prestarão compromisso de dizer a verdade. Por fim, ninguém será obrigado a depor sobre fato - art. 448, CPC/2015. Trata-se do sigilo profissional e proteção aos interesses pessoais da testemunha. Presunção: É a dedução de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido. Consequência que tem como ponto de partida um fato conhecido para chegar ao ignorado. Exemplo de presunção: como é conhecido o fato de que o credor só entrega o título (promissória) ao devedor com o pagamento, presume-se que se o devedor está de posse da promissória, houve pagamento. As presunções podem ser: legais (decorrentes da lei. Ex.: presunção de paternidade) ou comuns (que se baseiam no que ordinariamente ocorre, na experiência da vida. Ex.: presume- se que as dívidas do marido sejam contraídas em benefício da família). Neste aspecto, deve-se destacar os arts. 231 e 232, CC. Situação mais comum é nos casos de investigações de paternidade em que o suposto pai nega-se a fazer o exame de DNA. Neste caso, cabe a presunção de paternidade, não sendo mais necessária a prova da paternidade através do exame, em razão da recusa. No mesmo sentido é a previsão da súmula 301, STJ: Súmula 301, STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Trata-se de uma presunção relativa, pois pode ser afastada através da realização posterior do exame de DNA. Aliás, as presunções podem ser: absolutas (que não admitem prova em contrário. Ex.: vulnerabilidade do consumidor) ou relativas (que admitem prova em contrário. Ex.: presunção de paternidade). Perícias: Perícia é o exame ou vistoria. Exame é a apreciação de alguma coisa, por peritos, para auxiliar o juiz a formar sua convicção. Ex.: exame grafotécnico, exame de sangue Ceisc OAB E-book Direito Civil 117 Vistoria é uma perícia restrita à inspeção ocular. É diligência frequente nas ações imobiliárias, possessórias ou demarcatórias. Também é prova pericial a avaliação, ou seja, atribuição de valor de mercado a algum bem. 1.13 Ato ilícito O ato jurídico em sentido amplo é toda ação humana lícita que crie, modifique ou extinga direitos e obrigações. Contudo, nem todo ato jurídico é lícito, pois é possível que a pessoa atue em contrariedade ao direito, violando normas jurídicas e causando prejuízo a alguém. Nestas situações, tem-se os atos ilícitos. Assim, ato ilícito é todo ato praticado com infração ao dever legal de não lesar a outra pessoa. São elementos componentes do ato ilícito: a) Ação humana (positiva ou negativa) b) Contrariedade ao direito ou ilicitude (violação de dever jurídico preexistente) c) Prejuízo (material ou moral) O ato ilícito é um só, mas pode atingir várias esferas do direito: civil, administrativo e penal. Ex.: um homem atravessa o sinal vermelho, bate de carro em outra pessoa, causando prejuízos financeiros (danos ao veículo) e danos físicos na pessoa que está no carro. Neste caso, as três esferas foram violadas. Haverá multa de trânsito, por passar o sinal vermelho; indenização por danos materiais, por ter estragado o carro; e privação da liberdade, em razão do crime cometido. FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO fato jurídico em sentido estrito (ação natural) ordinário extraordinário ato-fato jurídico ação humana lícita (ato jurídico em sentido amplo) ato jurídico em sentido estrito (não negocial) negócio jurídico ilícita ato ilícito Ceisc OAB E-book Direito Civil 118 O ato ilícito é, portanto, um ato consciente e voluntário do ser humano que transgride dever jurídico. Neste aspecto é a previsão do art. 186, CC: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Sendo assim, havendo o dano, causado pelo ato ilícito, haverá a responsabilidade. Mas para que exista a responsabilidade, deve haver a presença de três elementos: a) Fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) Ocorrência de um dano patrimonial ou moral; c) Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Responsabilidade civil Este conteúdo será estudado em disciplina própria. Abuso de direito O art. 187, CC reconhece a teoria do abuso de direito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O abuso de direito são situações em que alguém abusa de seu direito e prejudica outrem. Não há que se provar a culpa para que surja o dever de indenizar os danos causados. Causas excludentes de ilicitude O direito prevê como causas de exclusão da ilicitude o exercício regular do direito, a legítima defesa e o estado de necessidade. Neste sentido, prevê o art. 188, CC: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Ceisc OAB E-book Direito Civil 119 Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Assim, a legítima defesa constitui-se de reação proporcional a uma injusta agressão, atual ou iminente, utilizando-se moderadamente dos meios de defesa postos à disposição do ofendido. Se os meios forem desnecessários ou imoderados pode caracterizar o excesso, proibido pelo direito. Se o ato foi praticado contra o próprio agressor, e em legítima defesa, não há que se falar em responsabilidade civil pelos danos causados. Contudo, se terceira pessoa tiver sido atingida, por engano, haverá o dever de reparar o dano, mas existirá, também, o direito de ação regressiva contra o agressor (art. 930, § único, CC). O exercício regular do direito significa que se alguém, no uso normal de um direito lesar outrem, não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito. O inciso II, do art. 188, CC, trata do estado de necessidade e prevê que se alguém, para remover perigo iminente destruir alguma coisa alheia ou agredir a outrem, deverá indenizar o outro, cabendo ação regressiva contra o verdadeiro agressor (arts. 929 e 930, CC). O estado de necessidade consiste, então, em situação de agressãoa um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação. Só será legítimo o estado de necessidade quando as circunstâncias o torarem absolutamente necessário. Estado de necessidade e legítima defesa são distintos, pois no primeiro, o agente não reage a uma situação injusta, mas age ara subtrair um direito seu ou de outrem de uma situação de perigo concreto. Ex.: alguém que desvia o carro do bebê, para não atropelá-lo, mas atinge o muro da casa, causando danos materiais. Agiu em estado de necessidade. Terá o dever de indenizar os prejuízos materiais causados, embora não seja ato ilícito. Sendo assim, em situações excepcionais, os atos lícitos poderão impor a obrigação de indenizar. Ex.: art. 1.285, CC. 1.14 Prescrição e decadência O exercício de um direito não pode ficar pendente, indefinidamente, no tempo. O titular do direito deve exercê-lo dentro do prazo. Ceisc OAB E-book Direito Civil 120 Sendo assim, com base na certeza e na segurança da ordem jurídica, surge a matéria da prescrição e da decadência, pois não é razoável que sejam estabelecidas relações jurídicas perpétuas, capazes de obrigar sem limitação temporal. O tempo como fato jurídico O tempo não para e é, justamente, os efeitos jurídicos do decurso do tempo, que trata a prescrição e a decadência. O tempo é um fato jurídico natural e traz repercussões no nascimento, exercício e extinção de direitos. O decurso de tempo pode ser fato gerador de aquisição de direitos. Ex.: usucapião, onde a posse mansa e pacífica por certo período de tempo possibilita a aquisição da propriedade de imóvel. O tempo tem força modificativa. Ex.: situação das capacidades. Alguém com 15 anos é incapaz, mas com o decurso do tempo deixará de sê-lo. O tempo também pode também determinar a morte de certos direitos ou pretensões decorrentes de sua violação, que é o caso da prescrição e da decadência. Prescrição A prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em razão da inércia do titular, dentro do prazo previsto pela lei. Neste aspecto, o art. 189, CC, determina: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Assim, se o titular permanecer inerte, a pena será a perda da pretensão judicial de cobrança que teria. A prescrição, é, com isto, um benefício para o devedor, pela regra de que o direito não socorre àqueles que dormem. A prescrição pode ser: a) Extintiva: é a perda da pretensão. b) Aquisitiva: relativa ao direito das coisas – usucapião. Ceisc OAB E-book Direito Civil 121 c) Intercorrente: quando o autor de processo já iniciado permanece inerte, de forma continuada e ininterrupta, durante lapso temporal suficiente para a perda da pretensão. Interrompida a prescrição o prazo voltará a fluir do último ato do processo que a interrompeu. A prescrição extintiva é um fato jurídico stricto sensu, relacionado ao decurso do tempo e, portanto, a fatos naturais. Na prescrição, o que ocorre é a extinção da pretensão. O direito, contudo, permanece incólume, mas sem a proteção jurídica para solucioná-lo. Pretensões imprescritíveis: Apesar de a prescrição ser a regra, existem pretensões que são imprescritíveis (exceção): a) Que protegem os direitos da personalidade: vida, honra, liberdade, integridade física ou moral, imagem, nome, obras literárias, artísticas ou científicas. b) As que se prendam ao estado das pessoas: filiação (prescreve, contudo, a ação de petição de herança – 10 anos a contar do óbito), qualidade de cidadania (interdição), condição conjugal (separação, divórcio) c) As de exercício facultativo ou potestativo: não existe direito violado, como as destinadas a extinguir o condomínio (ação de divisão – Art. 1.320, CC), pedir a meação no muro do vizinho; d) As referentes a bens públicos de qualquer natureza; e) As que protegem o direito de propriedade, que é perpétuo; f) As pretensões de reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito, penhor ou mandato. g) As destinadas a anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei ou contrato (Art. 1.167, CC). h) Pretensões de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa (segundo o STJ) Disposições gerais sobre prescrição: A prescrição é a perda ou extinção da pretensão, por relacionar-se com um direito subjetivo. Os arts. 205 e 206, CC tratam dos prazos de prescrição. O prazo de prescrição inicia sua contagem, segundo o enunciado 14 do CJF/STJ, do surgimento da pretensão – violação do direito subjetivo: Ceisc OAB E-book Direito Civil 122 Enunciado 14 Art. 189: 1) O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer. Assim, no caso de uma dívida, a prescrição começa a correr no momento em que não há o pagamento (vencimento + inadimplemento). No caso de um ato ilícito, inicia a prescrição com a ocorrência do evento danoso. Em havendo uma condição ou prazo, a contagem da prescrição inicia com a implementação Mas para que se configure a prescrição, necessária a presença de três elementos: a) Existência de uma pretensão exercitável; b) Inércia do titular pelo seu não exercício; c) Decurso de tempo fixado em lei. O art. 190 estabelece que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. A exceção é a alegação de uma pretensão como defesa. Renúncia da prescrição. Art. 191 – não cabe renúncia prévia da prescrição. Só é cabível quando já consumada a prescrição. Assim, são dois os requisitos para a validade da renúncia à prescrição: a) que já tenha sido consumada; b) que não prejudique terceiros (credores que poderão ser prejudicados com a renúncia da prescrição). A renúncia pode ser: a) Expressa – manifestação taxativa, inequívoca, escrita ou verbal, por parte do devedor, de que não pretende se utilizar da prescrição. b) Tácita – art. 191, CC, é a que se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Ex.: uma vez consumada a prescrição, ato de reconhecimento da dívida por parte do devedor, como, por exemplo, o pagamento parcial da dívida ou composição visando a solução futura do débito. Sendo assim, mesmo havendo dívida prescrita, não há óbice ao fato de o devedor quitar tal dívida. Contudo, o art. 882, CC determina que não cabe repetição do indébito quando feito pagamento para quitar dívida prescrita. Ceisc OAB E-book Direito Civil 123 Prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo entre as partes Art. 192. Os prazos prescricionais não podem ser alterados por acordo entre as partes. Prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição Art. 193 - a parte a quem aproveite a prescrição pode ser alegada em qualquer fase ou estado da causa, em primeira ou segunda instância, ou seja, em qualquer fase do processo de conhecimento (mesmo que não tenha sido alegada em contestação). Não cabe alegar prescrição em fase de cumprimento de sentença, salvo a superveniente, ou seja, aquela que surja após a sentença. Se a prescrição não foi arguida na primeira ou segunda instância, não cabe sua alegação perante os Tribunais Superiores (STJ ou STF), por falta de prequestionamento. Prescrição pode ser alegada pela parte a quem aproveita Art. 193 - A alegação da prescrição não cabe apenas ao devedor, mas a quem possa interessar seu reconhecimento. Ex.: credores do devedor (ou prescribente) insolvente. Também pode alegar a prescrição o representante do MinistérioPúblico. A prescrição pode ser suprida de ofício pelo juiz. Com a revogação do art. 194, CC, verifica-se da possibilidade de que o juiz, de ofício, reconheça a prescrição, até mesmo em razão da celeridade processual. Contudo, o reconhecimento, de ofício, pelo juiz, da prescrição, não retira a possibilidade de renúncia da prescrição por parte do devedor (enunciado 295, CJF/STJ). Cabe ação contra os representantes que deram causa à prescrição Art. 195 - Segundo o art. 195, CC, os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente. Cabe, portanto, indenização pelos prejuízos sofridos. Ex.: tutelado tem direito a receber indenização do tutor que tiver lhe causado prejuízo em razão da prescrição. Prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o sucessor Art. 196 - Uma vez que se inicie a correr a prescrição, segue a contagem contra o herdeiro, de forma que o sucessor terá apenas o prazo faltante para exercer a pretensão, quando do óbito Ceisc OAB E-book Direito Civil 124 do autor da herança. Tanto o prazo contra, como o a favor do sucessor não inicia nova contagem (prossegue, mesmo com o óbito). Causas que impedem ou suspendem a prescrição Os arts. 197 a 201, CC tratam das causas que impedem ou suspendem a prescrição, de acordo com o momento em que surgem. Quando se fala em suspensão da prescrição, se trata de situações em que o prazo iniciou a contagem e, por algum fato previsto em lei, há a suspensão. Cessada a causa de suspensão, o prazo volta a correr de onde tinha parado, ou seja, apenas pelo tempo restante. Não corre prescrição (suspende ou impede): Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; Aqui incluem-se, não só os cônjuges, durante o matrimônio, mas também os conviventes, durante a união estável (enunciado 296, CJF/STJ). Art. 197. Não corre a prescrição: II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; O poder familiar cessa quando o filho completar 18 anos. Art. 197. Não corre a prescrição: III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Quanto a situação dos arts. 197, II e art. 198, I, CC, deve-se destacar a questão dos alimentos. Em se tratando de suspensão ou impedimento de início da contagem do prazo prescricional, deve-se considerar que, no caso de alguém com 17 anos não corre prescrição, podendo cobrar todo o débito alimentar (de 1999 até 2014, por exemplo). Contudo, mesmo que complete 18 anos, só a partir dali é que começa a correr o prazo prescricional de 2 anos. Significa dizer que até os 20 anos cabe cobrar todo o período devido. Ceisc OAB E-book Direito Civil 125 PRESCRIÇÃO Relativamente incapazes Corre contra ou a favor Absolutamente incapazes Se contra: a prescrição não corre Se a favor: a prescrição corre Aqui, cabe mencionar a situação do art. 198, II, enquadrando-se os representantes diplomáticos do Brasil junto aos países estrangeiros, os agentes consulares brasileiros no exterior, os que estiverem a serviço do governo federal, estadual ou municipal, para estudos técnicos em países estrangeiros, militar em missão de paz fora do Brasil, etc. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. Nas duas primeiras situações, o direito ainda não se tornou exigível, não sendo possível, portanto, falar-se em prescrição. Se terceiro propor ação de evicção, a prescrição só corre após o desfecho final. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. No caso de reparação civil, só inicia a contagem do prazo quando houver sentença penal condenatória definitiva. Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. A prescrição é benefício pessoal e só aproveita as pessoas mencionadas, mesmo em caso de solidariedade. Para que a suspensão da prescrição que favoreça um dos credores solidários beneficie aos demais, a obrigação deve ser indivisível. Ex.: a obrigação de entrega de animal é indivisível. Se forem três credores de devedor comum. Um dos credores é absolutamente incapaz. Contra ele não corre prescrição. Como a obrigação é indivisível, beneficia a todos a prescrição. neste caso, só iniciaria o prazo de contagem a partir do momento em que fizesse 16 anos. Ex.: obrigação de pagar importância em dinheiro. Se forem três credores de devedor comum. Um dos credores é absolutamente incapaz. Contra ele não corre prescrição. Como a obrigação é divisível, não haverá benefício aos demais. Ceisc OAB E-book Direito Civil 126 Causas que interrompem a prescrição A interrupção depende de um comportamento ativo do credor. Diferentemente da suspensão, que decorre de fatos previstos em lei, a interrupção demanda um ato de exercício ou proteção do direito. Nestes casos, extingue o tempo já decorrido, que volta a correr por inteiro (diferente da suspensão, quando o prazo volta a fluir pelo tempo restante). O efeito da interrupção é instantâneo, pois, segundo o art. 202, § único, CC, a prescrição interrompida começa a correr da data do ato que a interrompeu. Contudo, a interrupção só pode ocorrer uma vez (art. 202, CC) As causas que interrompem a prescrição são: Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; Esse despacho deve ser seguido da citação válida. Uma vez operada a citação, a interrupção retroage a data da propositura da ação (art. 240, § 1.º, CPC/2015). Com isto, mesmo que a citação demore, não haverá a prescrição. Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; Estes dois incisos tratam de protesto (judicial e cambiário). Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar -se-á: IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; A notificação extrajudicial, feita pelo Cartório de Títulos e Documentos não é capaz de interromper a prescrição. Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Ex.: pagamento parcial da dívida, envio de carta reconhecendo a dívida, etc. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado (art. 203, CC) Ceisc OAB E-book Direito Civil 127 Os efeitos da prescrição são pessoais. O efeito da interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos demais, assim como aquela promovida contra um devedor ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados (art. 204, CC). Esta regra, contudo, admite exceção: a interrupção por um dos credores solidários aproveita aos demais. Prazos prescricionais: Os prazos prescricionais podem ser: a) Ordinários: quando não houver prazo especial, o prazo prescricional é de 10 anos, tanto para ações reais, quanto para pessoais (art. 205, CC). b) Especiais: são prazos maisexíguos, previstos especificamente no art. 206, CC e podem ser de 1, 2, 3, 4 ou 5 anos. Decadência Decadência é a perda do direito potestativo pela inércia de seu titular no período determinado pela lei. O objeto são os direitos potestativos de qualquer espécie, disponíveis ou indisponíveis, direitos que conferem ao titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, apenas uma sujeição. Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce. O prazo prescricional, por sua vez, inicia no momento em que há a violação do direito. A decadência pode resultar e lei, do testamento ou do contrato. A prescrição deriva apenas da lei. Os prazos de prescrição são taxativos (apenas as hipóteses dos arts. 205 e 206, CC). Os demais prazos são decadenciais. Na decadência há a perda de um direito previsto em lei. A lei estabelece que determinado ato deva ser exercido dentro de um prazo determinado. Em não o sendo, não mais poderá efetivar-se, pois seu titular decaiu do direito. A decadência é o não exercício de um direito potestativo dentro do prazo. Ex.: direito de pleitear a anulação de um negócio jurídico (prazo de 180 dias a contar da celebração). A decadência pode ser legal ou convencional. No caso da decadência convencional, estabelece o art. 211, CC, que a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. O juiz deve, de ofício, reconhecer a decadência, quando for legal (art. 210, CC). Ceisc OAB E-book Direito Civil 128 Em princípio, os prazos decadenciais são fatais e peremptórios, o que significa dizer que não se aplica à decadência as situações de interrupção e suspensão da prescrição (art. 207, CC) (salvo disposição em contrário). Aplica-se à decadência as situações dos arts. 195 e 198, I, CC (art. 208, CC), que dizem respeito a incapazes. Assim, não flui o prazo de decadência contra absolutamente incapazes, sendo uma exceção ao disposto no art. 207. Segundo o art. 209, CC, a decadência legal é irrenunciável. Isto ocorre em razão do interesse geral. Contudo, os prazos decadenciais convencionais podem ser renunciados. Prazos de decadência Os prazos decadenciais estão previstos em locais esparsos na legislação. Tem-se como alguns exemplos: - 30 dias: para o comprador propor ação em que pretenda rescindir o contrato e reaver o preço pago pela coisa móvel (art. 445, CC) - 60 dias: para o exercício do direito de preferência, caso inexista prazo estipulado, na coisa imóvel, contado da data em que o comprador tiver notificado o vendedor (art. 516, CC). - 180 dias: para o exercício do direito de preferência do condômino a quem não tenha sido dado tal direito e o imóvel tenha sido vendido a terceiro. - 1 ano: para revogação da doação por ingratidão ou diante da inexecução do encargo. - 1 ano e 1 dia: para desfazer janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio, em face do vizinho. Prazo conta-se da conclusão da obra (art. 1.302, CC). - 3 anos: anulação de casamento celebrado com erro essencial quanto à pessoa do outro, contado da data da celebração - 4 anos: para anular negócio jurídico celebrado com vício do consentimento - 5 anos: para impugnar a validade de testamento, contado da data do seu registro. Ceisc OAB E-book Direito Civil 129 PRESCRIÇÃO Existe um direito Este direito é violado Nasce para o titular uma pretensão: Cobrança Reparação civil Indenização Deve ser exercida nos prazos dos arts. 205 e 206, CC DECADÊNCIA Há prática de um ato/negócio: Pela parte Por terceiro Em razão deste ato/negócio, nasce um direito Deve ser exercido no prazo estabelecido Geralmente o dispositivo que prevê o direito, já traz o prazo. Se não trouxer, art. 179, CC = 2 anos. Ceisc OAB E-book Direito Civil 130 2. Direito das Coisas Direito das Coisas – conceito e noções introdutórias O Direito das Coisas é um ramo do direito civil – direito privado, portanto – que se preocupa em estudar as relações jurídicas que se estabelecem entre as pessoas e coisas determinadas, no que diz respeito a apropriação destas coisas. Trata, pois, do domínio e do pertencimento de um determinado bem a uma pessoa. Para Penteado20 o Direito das Coisas disciplina “as normas jurídicas que dispõem sobre situações jurídicas que desencadeiam direitos que têm por objeto coisas”. Tartuce21 afirma que “o Direito das Coisas é o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas, ou mesmo determináveis”. Assim, o Direito das Coisas estuda os direitos subjetivos que incidem sobre coisas. Quando se estudam os bens jurídicos (parte geral) percebe-se que existem bens jurídicos materiais e bens jurídicos imateriais. Entende-se, com base em Gagliano e Pamplona Filho22 que coisas são os bens corpóreos, materiais e, segundo Tartuce23, coisas é tudo aquilo que não é humano. Os bens, por sua vez, são tanto os objetos corpóreos e materiais (coisas) quanto os ideais e imateriais, de forma a justificar que a liberdade, a honra, a imagem, a vida de alguém possa ser considerado como bem jurídico (ainda que não seja uma coisa). É preciso que se esclareça que o Direito das Coisas estuda os bens jurídicos corpóreos, ou seja, as coisas, pois somente elas podem ser objeto de direitos de posse e de direitos subjetivos reais. A coisa possui três características que lhe identificam: o caráter corpóreo, material; a possibilidade de apropriação; a utilidade ou valor econômico. O caráter corpóreo da coisa refere-se a sua existência física, material. Como regra, o Direito das Coisas aplica-se somente às coisas materiais. Contudo, havendo previsão expressa 20 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. E-book. Disponível em: https://proview.thomsonreuters.com. Acesso em 02 out. 2020. 21 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. 22 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 329-330. 23 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. Ceisc OAB E-book Direito Civil 131 em lei pode ser, também, aplicado aos bens incorpóreos ou direitos, como nos casos dos direitos autorais (propriedade intelectual), em que é admitido falar em propriedade sobre bens intelectuais (obra artística, literária, científica, programa de computador, etc). Diante das inovações impostas ao Código Civil pela lei da liberdade econômica, Tartuce24 apresenta a seguinte crítica: A propósito, como o Código Civil de 2002 trata, no livro do Direito das Coisas, de bens corpóreos ou materiais, merece críticas o novo tratamento dos fundos de investimentos, incluídos na codificação privada por força da Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), entre os seus arts. 1.368-C a 1.368-F. Como é notório, tais fundos são compostos por bens incorpóreos ou imateriais e, como advertimos quando dos debates para a conversão da originária MP 881 em lei, esse tratamento deveria estar em lei especial. Todavia, nossas ressalvas, e também de outros doutrinadores, não foram ouvidas e, agora, o Código Privado tem uma impropriedade e falta de coerência nesse tratamento. As coisas podem ser apropriadas pela pessoa, ou seja, podem tomar posse da coisa, tornar a coisa como sua, adquirir a propriedade. Ademais, possuem utilidade ou valor econômico, ou seja, a coisaé capaz de satisfazer as necessidades. Direitos Reais x Direitos Pessoais: distinções conceituais preliminares Existem discussões sobre a nomenclatura mais adequada: direito das coisas ou direitos reais. A partir do momento em que se compreende que o direito das coisas, enquanto ramo do direito civil, preocupa-se, metodologicamente, em estudar as relações estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas, no que diz respeito a apropriação destas coisas, necessário, agora, conceituar os direitos reais e, então, diferenciá-los dos direitos pessoais. Tartuce25 estabelece os direitos reais como sendo “as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade, seja ela plena ou restrita”. 24 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. 25 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 5. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. Ceisc OAB E-book Direito Civil 132 De certa forma, pode-se dizer que Direito das Coisas é o campo de estudo dos Direitos Reais, mas não só deles (também se estuda a posse). Importante observar que o Direito Civil estuda os direitos patrimoniais e os não patrimoniais (direitos de personalidade, por exemplo). Os direitos patrimoniais se dividem em direitos pessoais e direitos reais. Os direitos patrimoniais pessoais são previstos pelo direito de obrigações, pelo direito dos contratos, pelo direito empresarial. Já os direitos pessoais patrimoniais são disciplinados pelo direito de família e sucessório. Nestas relações o sujeito ativo pode exigir apenas do sujeito passivo a prestação sobre a qual estão vinculados. Ex.: no contrato de locação, o proprietário do imóvel pode exigir do locatário o pagamento do aluguel, assim como o locatário pode exigir do locador o respeito aos direitos originários do contrato de locação. Os efeitos são, portanto, inter partes. Neste caso, havendo inadimplemento do negócio (da locação, por exemplo), a vinculação será da pessoa e não incidirá sobre a coisa. Por sua vez, os direitos patrimoniais reais são disciplinados pelo Direito das Coisas e refere-se as situações que podem incidir sobre um bem corpóreo determinado, sobre o qual o titular poderá exercer seu direito, exigindo-o contra qualquer pessoa que se oponha. Neste caso, partindo do mesmo exemplo do contrato de locação, o locatário pode exigir de qualquer pessoa o respeito a posse direta que exerce sobre o imóvel locado, inclusive sobre o proprietário do imóvel. Os direitos reais tem efeito, portanto, erga omnes. Neste caso, havendo o inadimplemento do negócio (tomando-se como exemplo uma hipoteca, onde tem-se um bem em garantia, caso o valor não seja pago, o bem ofertado em garantia, fica vinculado a esse empréstimo. Direitos Reais – teorias justificadoras De forma clássica, existem duas teorias que explicam o conceito de direitos reais: teoria personalista e teoria realista. a) Teoria personalista: segundo tal teoria, os direitos reais seriam as relações jurídicas que se estabelecem entre sujeitos, mas intermediadas por coisas. O sujeito ativo seria o titular e o sujeito passivo seria indeterminado (contra quem poderia ser exigido o respeito ao direito do titular). Ceisc OAB E-book Direito Civil 133 b) Teoria realista ou clássica: para esta teoria, o direito real consistira em um poder imediato que o titular exerce sobre a coisa, com eficácia erga omnes. Para esta teoria a relação seria sujeito/titular – coisa (e a oposição seria erga omnes). Deve-se destacar que ambas as teorias possuem doutrinadores de renome a elas filiados e esta diferenciação é mais no âmbito conceitual do que, propriamente, prático. Direitos Reais – características Os direitos reais possuem como características mais marcantes: a) Oponibilidade erga omnes: produzem efeitos diretos contra todas as pessoas (coletividade). Toda e qualquer pessoa deve se abster de molestar bem alheio26. b) Direito de sequela: os direitos reais aderem a coisa, concedendo ao titular do direito real “o direito de perseguir a coisa no local em que ela se encontrar e com quem estiver indevidamente o bem alheio”27. c) Publicidade: é dar visibilidade para o titular do direito sobre o bem. A partir daí, em se tratando de direito real sobre bem móvel, a transmissão se dá pela entrega/tradição (art. 1.226, CC). Contudo, se o direito real incidir sobre bem imóvel, a transmissão somente ocorre pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.227, CC). Estes atos (tradição e registro) é que dão publicidade. d) Rol taxativo: o rol de direitos reais no Brasil é taxativo e está previsto no art. 1.225, CC, de forma que, como regra, não se admite interpretação extensiva, mas apenas aqueles previstos legislativamente (numerus clausus), embora não exclua, de forma absoluta, a possibilidade de inclusão de novos direitos reais. Trata-se de uma característica e não de uma definição absoluta, pois já existem decisões como no caso da multipropriedade imobiliária28 em que restou reconhecido direito real. 26 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil: coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 4. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530986216/cfi/6/20!/4/34/2/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. 27 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil: coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 5. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530986216/cfi/6/20!/4/34/2/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. 28 PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (TIME-SHARING). NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO REAL. UNIDADES FIXAS DE TEMPO. USO EXCLUSIVO E PERPÉTUO DURANTE CERTO PERÍODO ANUAL. PARTE IDEAL DO MULTIPROPRIETÁRIO. PENHORA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina Gustavo Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) Ceisc OAB E-book Direito Civil 134 e) Perpetuidade: os direitos reais permanecem enquanto existir o objeto, ou seja, sua existência não se extingue pelo não uso. f) Preferência: o titular de um direito real tem direito de preferência. Ex.: no recebimento de créditos, aquele que tiver um direito real de garantia, como a hipoteca, por exemplo, tem preferência sobre os credores quirografários, “porque nos direitos reais de garantia o bem dado em garantia fica afetado ao cumprimento da obrigação”29. g) Possibilidade de abandono: é possível a renúncia a direitos reais. h) Incorporação da coisa pela posse: pelo exercício do domínio fático da coisa por certo tempo. i) Aquisição via usucapião: em razão do exercício da posse, o direito real pode ser adquirido via usucapião (bens imóveis, móveis ou servidões). Posse – conceito Existe muita discussão acerca do conceito de posse. Alguns entendem ser um mero fato e, outros, entendem ser um direito (é o que a maioria da doutrina entende). Neste sentido, Tartuce30 afirma que: entre os cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano. 2. Extremamente acobertada por princípios que encerram os direitos reais, a multipropriedade imobiliária, nada obstante ter feição obrigacional aferida por muitos, detém forte liame com o instituto da propriedade, se não for sua própria expressão, como já vem proclamando a doutrina contemporânea,inclusive num contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem a liberdade contratual diante da preponderância da tipicidade dos direitos reais e do sistema de numerus clausus. 3. No contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225. 4. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais. Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel, detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre fração ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo. 5. A multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-temporal (time-sharing), tem, nos embargos de terceiro, o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição. 6. É insubsistente a penhora sobre a integralidade do imóvel submetido ao regime de multipropriedade na hipótese em que a parte embargante é titular de fração ideal por conta de cessão de direitos em que figurou como cessionária. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1546165/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 06/09/2016) 29 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil: coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 10. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530986216/cfi/6/20!/4/34/2/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. 30 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 32. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. Ceisc OAB E-book Direito Civil 135 Nessa linha igualmente me posiciono doutrinariamente. Isso porque a posse pode ser conceituada como sendo o domínio fático que a pessoa exerce sobre a coisa. A partir dessa ideia, levando-se em conta a teoria tridimensional de Miguel Reale, pode-se afirmar que a posse constitui um direito, com natureza jurídica especial . Como dito no capítulo anterior, a posse é um conceito intermediário, entre os direitos pessoais e os direitos reais. Mas esse caráter híbrido não tem o condão de gerar a conclusão de que não constitui um direito propriamente dito. A posse é, pois, o domínio físico que alguém tem sobre a coisa, que vem a ser protegido pelo Direito, sendo, portanto, concedido efeitos jurídicos a este domínio. Segundo Loureiro31, posse “é o exercício, em nome próprio, das prerrogativas inerentes a um direito real”, “é o exercício de fato de um dos poderes inerentes à propriedade”. Assim, é domínio físico/fático sobre a coisa, mas também direito, pois assim a lei reconhece. Posse – teorias justificadoras O conceito de posse vem explicado por duas grandes teorias justificadoras: a teoria subjetivista de Savigny e a teoria objetivista de Jhering. Posse x detenção Necessário se faz, compreender o conceito de detenção, pois ele difere-se do conceito de posse. Na posse, o sujeito que possui o domínio físico da coisa age como se dono fosse, pois objetiva ter a coisa para si. Já na detenção, embora tenha o domínio físico da coisa, o sujeito sabe que a coisa não é sua e pretende devolvê-la após o uso. 31 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 761. •para esta teoria, a posse seria o poder físico sobre a coisa (corpus) e a vontade de ser dono desta coisa (animus domni), ou seja, de ter a coisa para si próprio. No exemplo da locação, o locatário de um imóvel tem o poder físico sobre a coisa, mas não a intenção de tê-la para si. Teoria subjetivista ou subjetiva – corpus + animus domni: •para esta teoria, a posse seria a disposição física da coisa, ou seja, o poder físico/fático sobre a coisa, dispensando o “animus domni”, mas agindo, o agente, com o intuito de explorar a coisa de forma econômica. Esta é a teoria adotada pelo Brasil, pois o art. 1.196, CC, ao tratar da posse, prevê: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Teoria objetivista – corpus: Ceisc OAB E-book Direito Civil 136 O art. 1.198, CC prevê que “considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”. Assim o detentor tem a coisa em razão de uma situação de dependência econômica ou de subordinação. Ex.: o capataz da fazenda tem a detenção do imóvel, conservando a posse em nome do proprietário, em cumprimento de suas obrigações. Tartuce32 ainda traz como exemplo de detenção, a situação de alguém que deixa seu carro em um estacionamento. Nesta situação, a empresa, proprietária do estacionamento detém a posse do veículo, em razão do contrato firmado entre o proprietário e o estacionamento (mesmo que verbal). Já o manobrista (funcionário do estacionamento), este tem detenção do veículo, pois exerce a posse em nome do estacionamento. O detentor exerce a posse em nome de outrem. A ele, em nome próprio, não é permitido exercer as ações possessórias, mas ele pode exercer o direito de defesa da posse alheira, por meio da autotutela33, nos termos do enunciado 493 das Jornadas de Direito Civil: “O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder” (Enunciado n. 493). Mas é possível transformar a detenção em posse, desde que rompida a subordinação, conforme entendimento do enunciado n. 301 das Jornadas de Direito Civil: “É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”. O STJ tem entendimento firmado de que a ocupação indevida de bem público também se configura em detenção: “Súmula 619, STJ. A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias”. O mesmo Tribunal decidiu que no caso de um proprietário que deixa seu veículo na concessionária para a realização de reparos, que a concessionária é detentora do bem, não detendo sua posse e, com isto, não podendo retê-lo em caso de falta de pagamento pelo serviço prestado. O STJ entendeu que a concessionária tem a detenção do veículo, que “ficou sob sua custódia por determinação e liberalidade da proprietária, em uma espécie de vínculo de 32 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 40. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. 33 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 37. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. Ceisc OAB E-book Direito Civil 137 subordinação” (STJ, REsp 1.628.385/ES, 3.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 22.08.2017, DJe 29.08.2017). Posse – classificação Estudar a classificação da posse é importante em razão dos efeitos desta posse, pois, conforme for ela de boa ou má-fé, justa ou injusta, direta ou indireta, serão os efeitos advindosdaí. Posse direta e posse indireta – art. 1.197, CC Essas duas posses são coexistentes, ou seja, uma não anula a outra (art. 1.197, CC) e ambas podem ser tuteladas. Ex.: possuidor indireto (locador) pode utilizar-se dos interditos proibitórios para defesa de seu direito contra terceiros, mas não pode exercer contra o possuidor direto (locatário), pois este último exerce a posse em razão de um contrato (uma relação pessoal)34. Ex.: o possuidor direto (locatário) pode exercer sua posse contra terceiros e, também, contra o possuidor indireto, mesmo que este seja proprietário do imóvel. Composse – art. 1.199, CC A composse ocorre quando existir uma posse comum sobre uma coisa, isto é, quando duas ou mais pessoas possuírem o domínio fático da coisa. Neste caso, há um condomínio de posse e este pode ser derivado da herança ou de ato inter vivos (contrato). Cada compossuidor pode usar a coisa e exercer direitos possessórios contra terceiros, mas não pode impedir que os demais compossuidores também a utilizem. Assim, tem-se como exemplo a situação dos herdeiros, que, pela transmissão da herança (princípio da saisine) 34 No caso de inadimplemento dos valores de aluguel, por exemplo, a ação cabível não é reintegração de posse, mas sim, ação de despejo por falta de pagamento. Lembre-se que a posse direta é oriunda de um contrato de locação. A posse direta é aquela em que o sujeito tem o controle material, físico e imediato do bem. Ex.: o locatário, no contrato de locação, exerce a posse direta do imóvel, com autorização do locador. A posse indireta é aquela exercida através de outra pessoa. Trata-se de uma concessão, geralmente por parte do proprietário, para que terceiro exerça a posse direta. Ex.: o locador, no contrato de locação, exerce a posse indireta do imóvel, e o locatário, a posse direta. Ceisc OAB E-book Direito Civil 138 recebem os bens que compõe o acervo hereditário como um todo unitário e indivisível (art. 1.791, CC). Os herdeiros são compossuidores dos bens da herança. Podem usá-los durante o período da indivisão (do óbito até a efetivação a partilha), mas não podem impedir que os outros herdeiros também os usem. O STJ decidiu em 2010 que os herdeiros podem manejar as possessórias, uns contra os outros, sempre que houver turbação ou esbulho da posse de um dos herdeiros por parte dos outros. Princípio saisine. Reintegração. Composse. Cinge-se a questão em saber se o compossuidor que recebe a posse em razão do princípio saisine tem direito à proteção possessória contra outro compossuidor. Inicialmente, esclareceu o Min. Relator que, entre os modos de aquisição de posse, encontra-se o ex lege, visto que, não obstante a caracterização da posse como poder fático sobre a coisa, o ordenamento jurídico reconhece, também, a obtenção desse direito pela ocorrência de fato jurídico – a morte do autor da herança –, em virtude do princípio da saisine, que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros independentemente de qualquer outra circunstância. Desse modo, pelo mencionado princípio, verifica-se a transmissão da posse (seja ela direta ou indireta) aos autores e aos réus da demanda, caracterizando, assim, a titularidade do direito possessório a ambas as partes. No caso, há composse do bem em litígio, motivo pelo qual a posse de qualquer um deles pode ser defendida todas as vezes em que for molestada por estranhos à relação possessória ou, ainda, contra ataques advindos de outros compossuidores. In casu, a posse transmitida é a civil (art. 1.572 do CC/1916), e não a posse natural (art. 485 do CC/1916). Existindo composse sobre o bem litigioso em razão do droit de saisine é direito do compossuidor esbulhado o manejo de ação de reintegração de posse, uma vez que a proteção à posse molestada não exige o efetivo exercício do poder fático – requisito exigido pelo tribunal de origem. O exercício fático da posse não encontra amparo no ordenamento jurídico, pois é indubitável que o herdeiro tem posse (mesmo que indireta) dos bens da herança, independentemente da prática de qualquer outro ato, visto que a transmissão da posse dá-se ope legis, motivo pelo qual lhe assiste o direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente a ação de reintegração de posse, a fim de restituir aos autores da ação a composse da área recebida por herança. Precedente citado: REsp 136.922-TO, DJ 16.03.1998” (STJ, REsp 537.363/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), j. 20.04.2010). A composse pode ser pro diviso ou pro indiviso. Quando os compossuidores possuírem apenas uma fração ideal da posse, esta composse será pro indiviso, como no caso dos herdeiros sobre os bens da herança, onde todos os herdeiros são detentores da posse sobre uma fração ideal da coisa. No caso em que os compossuidores sabem, no plano fático, a parte da coisa sobre a qual exercem a posse, está-se diante da composse pro diviso, como no caso de dois sujeitos que exercem a posse sobre um terreno grande, um deles, na parte da frente e, o outro, na parte dos fundos, havendo uma cerca que divide o terreno ao meio. Neste caso, embora ambos exerçam a posse sobre o terreno, cada um está sobre uma porção real do imóvel. Ceisc OAB E-book Direito Civil 139 Posse justa e injusta – art. 1.200, CC A posse justa, conforme a redação do art. 1200, CC é aquela que não for violenta, clandestina ou precária, ou seja, ela não ofende a previsão legal, tendo sido adquirida de forma legítima e merecendo proteção legal. Trata-se de uma posse limpa. A posse injusta, é aquela obtida de forma violenta, clandestina ou precária, de forma que sua aquisição tenha sido ilícita, ou seja, viciada por ter sido adquirida por violação da lei. Assim, a posse violenta é a retirada da coisa do antigo possuidor contra a sua vontade, “obtida por meio de esbulho, for força física ou violência moral”35. A posse precária é aquela adquirida a partir do abuso de confiança ou do abuso de direito, que resulta da “retenção indevida da coisa que deve ser devolvida ao seu possuidor indireto”36. Por fim, a posse clandestina é aquela obtida de forma oculta, às escondidas (não pública). Os vícios (posse injusta) estão ligados ao momento de sua aquisição, de forma que até podem deixar de existir. → Ver artigo 1.208 do CC. Contudo, há entendimento que, mesmo nestes casos, a posse não deixa de ser injusta, pois sua origem derivou de uma forma contrária a lei. Posse de boa e má-fé – art. 1.201, CC A posse de boa-fé é aquela na qual o possuidor acredita ser proprietário da coisa, por ignorar existência de vício que impeça a aquisição da mesma. A boa-fé é do possuidor que, no momento da aquisição da coisa não sabia que estava lesando o direito de alguém, ou seja, o possuidor não tinha ideia de que existisse algum obstáculo que impedisse que ele viesse a adquirir a propriedade da coisa. A doutrina afirma que a boa-fé implica um “desconhecimento não culposo”, isto é, se o indivíduo, na aquisição, recebeu a posse por um justo título, sem saber da existência de um defeito que impedisse a aquisição da propriedade. Neste aspecto, Tartuce37 afirma que: 35 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 45. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. 36 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 771. 37 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 53. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. Ceisc OAB E-book Direito Civil140 [...] o possuidor de boa-fé é aquele que ignora os vícios que inquinam sua posse. Esses vícios podem ser os da violência, os da clandestinidade ou os da precariedade, mas não necessariamente, ou seja, os vícios estão presentes, mas são por ele desconhecidos. Daí, sua ausência de consciência significar boa-fé subjetiva. Assim, a existência de um justo título, pela redação do art. 1.201, parágrafo único, presume a boa-fé (um contrato de promessa de compra e venda, uma cessão de direitos possessórios, etc.). O enunciado 312 das Jornadas de Direito Civil traduz esta situação: “Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil”. Ainda, o enunciado 313 das Jornadas de Direito Civil traz a previsão do instrumento de cessão de direitos como sendo justo título, embora não exista a necessidade de estar a transmissão materializada por instrumento: Considera-se justo título, para a presunção relativa da boa-fé do possuidor, o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse. Contudo, se ele não observou os deveres de cuidado que uma pessoa normal deveria ter, se ele foi negligente quanto a aquisição da coisa, equipara-se a posse de má-fé. De má-fé é, também, a posse em que o indivíduo sabia que sua conduta, ao adquirir a coisa, violava direito de outrem, pois ele tinha consciência de sua conduta. A posse de boa-fé pode transformar-se em posse de má-fé a partir do momento em que o possuidor toma ciência do vício ou que possui a coisa indevidamente. → Ver artigo 1.202 do CC. Assim, se o indivíduo sabe da existência de vício ou obstáculo à aquisição da propriedade da coisa, sua posse torna-se de má-fé. De se observar que a boa-fé é presumida, cabendo a parte contrária fazer prova da existência de má-fé por parte do possuidor. Por fim, pode-se dizer que a posse de má-fé é aquela em que o indivíduo sabe da existência do vício, mas, ainda assim, toma a coisa para si, passando a exercer o domínio fático sobre esta. Este possuidor não tem um justo título. Ceisc OAB E-book Direito Civil 141 Posse com título e sem título Posse nova e posse velha Esta classificação da posse, em razão do tempo de exercício, traz efeitos processuais, pelo uso ou não, do procedimento previsto no art. 558 e seguintes do CPC/2015. A posse nova é aquela que conta com menos de ano e dia, ou seja, é a posse de até um ano. A posse velha é que possui, pelo menos, um ano e um dia. Aquisição e transmissão da posse → Ver artigo 1.204 do CC. A aquisição da posse ocorre no momento em que os poderes inerentes à propriedade passam a ser exercidos pelo possuidor. Esta aquisição pode se dar de forma originária, quando não houver qualquer vinculação entre a posse atual e a anterior, ou derivada, quando existir uma transmissão da posse pelo antigo possuidor ao atual. Importante observar que na aquisição derivada, a posse é transmitida nos mesmos moldes em que foi adquirida pelo antigo possuidor (artigo 1.206, CC). Significa dizer, então, que se a aquisição da posse se deu de forma viciada, os vícios também são transmitidos ao atual possuidor, mesmo que ele esteja de boa-fé. Donizetti e Quintella38 apresentam o seguinte exemplo: Silvio, que havia furtado a coisa, vende-a a Helena. A posse de Silvio era injusta (clandestina) e, por mais que Helena se torne possuidora de boa-fé, por desconhecer o defeito da posse que lhe foi transmitida, terá posse injusta. 38 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 696. A posse com título é aquela na qual a transmissão da posse se deu, de um indivíduo para outro, baseada em uma causa representativa, especialmente por um documento. De se observar que não se exige a formalização deste documento, mas sim a existência de uma causa representativa da transmissão da posse. A posse sem título é quando inexiste (ou aparentemente não existe) esta causa representativa de transmissão do domínio. Ex.: alguém que encontra uma faca com cabo de prata e ouro no meio do campo e toma posse dela. O indivíduo não tinha a intenção de encontrar a faca, e, neste caso, não havendo uma vontade relevante para que se perfectibilize o ato, torna este como um ato-fato jurídic o (não há uma vontade juridicamente relevante para a existência do ato). Ceisc OAB E-book Direito Civil 142 Assim, salvo prova em contrário, a posse mantém o mesmo caráter com o qual foi adquirida (art. 1.203, CC). Apossamento A aquisição originária ocorre pelo apossamento ou ocupação, quando o sujeito assume o controle, o domínio fático da coisa. Ex.: alguém que encontra um celular no lixo. Trata-se de um apossamento, pois o sujeito adquire a posse daquela coisa de forma originária. O apossamento também pode ocorrer pelo esbulho, quando alguém toma para si a coisa, apoderando-se dela e retirando do domínio fático de outrem. Tradição A aquisição derivada ocorre pela tradição, ou seja, quando o antigo possuidor transmite ao atual possuidor o domínio fático da coisa. A tradição independe de existência de documento escrito transferindo a coisa, bastando a conduta de entregar (antigo possuidor) e receber (atual possuidor) a coisa. A tradição pode ser real – quando há a efetiva entrega da coisa pelo antigo possuidor –, simbólica – quando a transmissão não é da coisa em si, mas de algo que represente a coisa (chaves de um imóvel, por exemplo) – ou ficta – é a que ocorre por presunção, pela transmissão de um documento, sem que exista qualquer contato com a coisa (inquilino que adquire, por compra e venda, a propriedade do imóvel em que reside). Constituto possessório Trata-se de uma forma de aquisição derivada, pelo modo simbólico, pois a coisa não é entregue de forma física, apenas simbólica, mas a posse é transmitida. Ocorre o constituto possessório quando houver uma cláusula de convenção, pela qual o cedente, ainda que transmita a coisa, permanece na posse dela, como possuidor, em nome do adquirente. Ex.: o proprietário de um apartamento vende o imóvel, mas segue alugando o mesmo do novo proprietário. Quem pode adquirir a posse → Ver artigo 1.205 do CC. Ceisc OAB E-book Direito Civil 143 A posse pode ser adquirida: pela própria pessoa e, neste caso, ocorrer diretamente ou por seu representante; ou por terceiro, sem mandato de representação, dependendo, neste último caso, de ratificação do ato por parte da pessoa em nome de quem se adquire. A partir daí, verifica-se que o representante legal ou convencional da parte não é possuidor da coisa, mas mero detentor (art. 1.198, CC). Transmissão sucessória da posse → Ver artigo 1.206 e 1.207 do CC. Uma vez que tenha ocorrido a morte, abre-se a sucessão e a herança é transmitida aos herdeiros como um todo unitário e indivisível (princípio da saisine). Assim, na sucessão, quando se está diante de uma sucessão a título universal, existe uma continuidade na posse, por parte dos sucessores com relação ao falecido39. A posse é a mesma, transmitindo-se com todos os vícios ou qualidades, ou seja, não se trata de nova posse, mas a mesma exercida pelo antecessor. Já na aquisição a título singular, o novo possuidor pode escolher entre continuar o tempo da posse do antecessor ou iniciar nova posse. Ex.: aquele que adquire um imóvel por compra e venda pode optar por somar sua posse à posse do antecessor/vendedor ou, então, zerar a contagem e iniciar novo prazo de posse. De toda forma, a transmissão da posse ocorre com as mesmas características anteriores. Atos que não induzem posse → Ver artigo 1.208 do CC. Os atos de permissão ou tolerâncianão induzem posse. Este é o caso do detentor, que conserva a posse em nome do dono (art. 1.198, CC). De igual forma, os atos clandestinos ou violentos não autorizam a aquisição da posse. Significa que nos casos de conflitos de terra, por exemplo, em que haja a tomada violenta da posse da área, estes não poderão adquirir a posse, em razão da violência do ato. Contudo, depois que cessar a violência ou a clandestinidade poderão eles adquirir a posse. Assim, a proteção liminar nas ações possessórias, havendo violência e clandestinidade, só ocorre quando estas datarem de menos de ano e dia, nos termos do art. 558, CPC/2015. 39 Aqui vale observar que, tanto na sucessão legítima, quanto na sucessão testamentária (mesmo no caso do legado que é sucessão a título singular), o sucessor continua a posse do falecido. Ceisc OAB E-book Direito Civil 144 Efeitos da posse O Código Civil estabelece, dos arts. 1.210 ao 1.222 os efeitos da posse. Tais efeitos podem ser de ordem material ou processual. Os efeitos materiais dizem respeito a percepção dos frutos e suas consequências, ao direito a indenização e retenção das benfeitorias, as responsabilidades e ao direito de usucapião. Já os efeitos processuais dizem respeito a possibilidade de utilização dos interditos possessórios, as ações possessórias e a legítima defesa da posse e do desforço imediato. Percepção dos frutos Quanto a percepção dos frutos, deve-se, por primeiro, considerar se a posse é de boa ou má-fé. Assim, o Código Civil prevê os seguintes dispositivos quanto ao recebimento (ou não) dos frutos. → Ver artigos 1.214 – 1.216 do CC. O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos (colhidos). Já os frutos pendentes (ainda não colhidos) devem ser restituídos, assim como aqueles que tenham sido colhidos por antecipação. Já o possuidor de má-fé deve devolver todos os frutos colhidos ou pendentes, bem como aqueles que deixou de colher por culpa sua (art. 1.216, CC), devendo, neste último caso, ser responsabilizado no caso de perecimento dos frutos não colhidos por sua culpa (reparação de danos – responsabilidade civil). Mas tem direito, o possuidor de má-fé a ser indenizado pelas despesas de produção e custeio. Os frutos naturais são aqueles provenientes da coisa principal (frutas, por exemplo). Estes, tão logo sejam separados da coisa principal consideram-se colhidos. Os frutos industriais são aqueles que derivam de uma atividade humana (tudo o que venha a ser produzido em uma fábrica, por exemplo). Estes, assim, como os naturais, logo após separados consideram-se colhidos. Os frutos civis derivam de uma relação jurídica ou econômica (rendimentos de aplicações financeiras, aluguel de imóveis, por exemplo). Estes são percebidos na data prevista para vencimento do aluguel ou do “aniversário” da aplicação financeira. Retenção e indenização das benfeitorias Conforme estudado na parte geral, as benfeitorias são acessórios que se agregam a coisa principal, ou seja, obras artificiais, realizadas pelo homem, na estrutura da coisa principal – já Ceisc OAB E-book Direito Civil 145 existente – com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Estas benfeitorias podem ser classificadas em necessárias, úteis e voluptuárias40. Quanto a relação entre o exercício da posse e as benfeitorias, os arts. 1.219 a 1.222, CC também consideram a existência de uma posse de boa ou má-fé para autorizar (ou não) a indenização e a retenção das benfeitorias: Ver artigos 1.219 – 1.222 do CC. Abaixo, um resumo, da relação entre as benfeitorias e a posse: Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa Os arts. 1.217 e 1.218, CC tratam da responsabilidade do possuidor com relação a perda ou deterioração da coisa. Pela redação dos dispositivos, percebe-se que essa responsabilidade é somente do possuidor de má-fé, que deverá indenizar o proprietário em razão da perda ou da deterioração da coisa, mesmo que acidentais. Essa responsabilidade somente será afastada havendo prova de que a perda ou deterioração ocorreria mesmo que a coisa estivesse na posse do reivindicante (art. 1.218, 2ª parte). Ex.: João se apossa do cavalo de Pedro. Neste caso, se o cavalo morrer na posse de João por ter ingerido veneno, ele deverá indenizar a Pedro. Contudo, se a morte do animal 40 São necessárias as benfeitorias realizadas para evitar um estrago iminente ou deterioração da coisa principal (reparos realizados na viga; troca do telhado). São úteis aquelas realizadas com o objetivo de facilitar a utilização da coisa (abertura de uma nova entrada para servir de garagem para a casa). São voluptuárias aquelas feitas para o mero prazer, sem aumento da utilidade da coisa (decoração do jardim). Art. 96, CC. •O possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado quanto a estas benfeitorias (pelo valor atual) ou exercer o direito de retenção pelo valor delas. O possuidor de má-fé tem direito de ser ressarcido apenas quanto a estas benfeitorias (aquele que tiver o dever de indenizar tem direito de optar entre o valor atual da coisa e o custo dela), não possuindo direito de retenção. Benfeitorias necessárias. •O possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado quanto a estas benfeitorias (pelo valor atual) ou exercer o direito de retenção pelo valor delas. Benfeitorias úteis. •O possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado quanto a estas benfeitorias ou de retirá-las, desde que não haja detrimento da coisa (que não haja a desvalorização do imóvel, por exemplo), caso não lhes sejam pagas. O possuidor de má-fé não tem direito a levantar as benfeitorias voluptuárias. Benfeitorias voluptuárias. Ceisc OAB E-book Direito Civil 146 ocorrer por uma doença cardíaca grave, ou seja, mesmo que estivesse na posse de Pedro ele morreria, não terá João o dever de indenizar. CUIDADO, pois, neste caso, depende de PROVA! Usucapião O principal efeito da posse é o direito de usucapião, ou seja, o exercício de posse de uma coisa por certo tempo gera a chamada prescrição aquisitiva, que dá direito ao titular a pleitear a propriedade da coisa através da pretensão de usucapião. Proteção possessória Dentro dos efeitos da posse encontra-se a possibilidade que o possuidor tem de se utilizar das ações possessórias (ou interditos possessórios) para proteção e defesa de sua posse. Importante observar que as ações possessórias tanto podem ser exercidas pelo proprietário detentor da posse, como também por aquele que, embora não tenha a propriedade, se encontra na posse da coisa. Quanto a proteção possessória, o CC prevê os seguintes dispositivos: artigos 1.210 – 1.213. De se observar, contudo, que, em se tratando de ações, a parte de procedimento está tratada no CPC (art. 554 e seguintes). Assim, conforme a situação, é permitido ao possuidor defender sua posse, derivando daí os nomes defesa em sentido estrito (evitar o incômodo da posse – turbação) e desforço imediato (para recuperar a posse – esbulho). Assim, nascem as três principais ações possessórias: 41 . 41 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 72. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. • Caso de ameaça ou risco ao exercício da posse do titular. Proteção de perigo iminente. Interdito proibitório • Caso de turbação ou perturbação à posse, ou seja, houve um atentado à posse, mas sem retirá-la do possuidor. Preservação da posse. Ação de manutenção de posse • Caso de esbulho ou retirada da posse, quando o atentado se concretiza e o possuidor é destituído da sua posse. Devolução da posse. Cabível sempre que houver invasão, mesmo que parcial, do imóvel. Ação de reintegração de posse Ceisc OAB E-book Direito Civil 147Estas diferenciações são fundamentais para fins de exame da OAB, mas, processualmente falando, existe o princípio da fungibilidade e da instrumentalidade das formas, ou seja, mesmo que se ingresse com uma ação de manutenção e a ação adequada seja a de reintegração, será processada (art. 554, CPC). Havendo várias pessoas no polo passivo das possessórias, será procedida citação pessoal dos ocupantes encontrados no local e por edital dos demais. Haverá intimação do Ministério Público e, caso envolva pessoas em situação de hipossuficiência econômica (como nos casos de invasões de terras). Nestes casos, ainda, o juiz determinará a publicidade da existência da ação e dos prazos processuais através de jornais, rádios, publicação em meio digital (no site do Tribunal, por exemplo). Importante, ainda, considerar que as ações possessórias adotarão o procedimento especial, previsto no art. 554 e seguintes do CPC sempre que se tratar de ação de força nova (art. 558, CPC). Considera-se de força nova as possessórias ingressadas dentro do prazo de ano e dia (lembre-se da diferença entre posse nova e posse velha), cabendo medida liminar. Se a posse for de mais de ano e dia, considera-se a possessória de força velha e, neste caso, não cabe a respectiva liminar e deve-se utilizar o procedimento comum. Merece, ainda, destaque, a previsão do art. 565, CPC, que permite a concessão de medida liminar, nas ações possessórias coletivas, desde que realizada previamente uma audiência de conciliação. Nas ações possessórias que tramitem pelo procedimento especial (de força nova), é admitido cumulação de pedidos (art. 555, CPC) e, ainda, que seja imposta medida para evitar nova turbação ou esbulho ou cumprir a tutela provisória ou final (podendo ser requerida multa, portanto). As possessórias de força nova, que adotam o procedimento especial, possuem natureza dúplice, permitindo ao réu de qualquer ação possessória que, em contestação, apresente pedido contraposto, alegando que sofreu ofensa a sua posse, demandar a proteção desta e indenização pelos prejuízos sofridos. Tartuce42 entende ser desnecessária a propositura de reconvenção neste caso: 42 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 80. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. Ceisc OAB E-book Direito Civil 148 Esse pedido contraposto pode ser de proibição, de manutenção ou mesmo de reintegração da posse em seu favor. Portanto, está totalmente dispensada a necessidade de uma reconvenção para a aplicação das medidas previstas no art. 555 do Estatuto Processual em vigor, entendimento que sempre prevaleceu quanto ao art. 922 do CPC/1973. Nas ações possessórias não se permite propor ação de reconhecimento de domínio, salvo contra terceira pessoa (art. 557, CPC). Se o réu provar a falta de idoneidade financeira do autor para eventual sucumbência ou responsabilidade pelos danos, nos casos de manutenção ou reintegração de posse, o juiz lhe concederá prazo de 5 dias para prestar caução, sob pena de depósito da coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte hipossuficiente (art. 559, CPC). Ainda, importante é a possibilidade prevista no art. 1.210, § 1º, CC, que permite a legítima defesa da posse e o desforço imediato, como formas de autotutela ou autodefesa. Quando houver ameaça ou turbação viável a legítima defesa da posse. Havendo esbulho, cabe o desforço imediato. Para que esses institutos possam ser utilizados, deve-se ter uma defesa imediata, que o possuidor, ao agir, deve fazer dentro do limite do indispensável para retomar/recuperar sua posse, evitando-se qualquer tipo de abuso. São considerados como parâmetro o fim social e econômico, a boa fé objetiva e os bons costumes. Contudo, sendo o caso de judicializar a demanda que discute a posse, o CPC, além das disposições gerais quanto as ações possessórias, ainda apresenta disposições específicas para cada as ações de manutenção e reintegração de posse e interdito proibitório. Ações possessórias Além das três típicas ações possessórias: manutenção e reintegração de posse e interdito proibitório, existem outras formas de proteção da posse, o que será discutido neste item. Reintegração de posse A ação de reintegração de posse tem lugar quando a posse de alguém for esbulhada, ou seja, quando de forma violenta, precária ou clandestina alguém retira a posse de outrem. Os arts. 560 a 566, CPC fundamentam a ação de manutenção e reintegração de posse para as ações de posse nova, ou seja, com menos de ano e dia. As ações de posse velha, com mais de ano e dia, devem ser propostas pelo procedimento comum. Segundo o art. 561, CPC o autor, na inicial, deve provar sua posse, o esbulho ou turbação praticados, bem como a data em que ocorreu e a perda ou continuação da posse, embora OBSERVAÇÕES: Ceisc OAB E-book Direito Civil 149 turbada. Recebendo a inicial e estando devidamente instruída, o juiz deferirá a liminar de manutenção ou reintegração de posse independentemente da oitiva do réu. Não havendo a devida instrução, o réu será citado para a audiência de justificação da posse, onde o autor deverá prove/justifique a alegação de turbação ou esbulho (art. 562, CPC) e, considerando suficiente, expedirá o mandado de manutenção ou reintegração (art. 563, CPC). Contra as pessoas jurídicas de direito público não serão deferidas as liminares de reintegração e manutenção sem prévia audiência. Independentemente de concessão da liminar, o autor deverá promover a citação do réu no prazo de 5 dias, com prazo de contestação de 15 dias. No caso de audiência de justificação prévia, o prazo de contestação conta da intimação da decisão que defere ou não a liminar. Nos litígios coletivos de posse, quando a turbação ou o esbulho tiver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz deverá, primeiro, designar audiência de mediação, a ser realizada no prazo de 30 dias. Além destas disposições específicas, devem ser observadas as disposições gerais sobre as ações possessórias, previstas nos arts. 554 a 559, CPC. Manutenção de posse A ação de manutenção de posse tem lugar quando a posse de alguém for turbada, ou seja, quando há um incômodo da posse. Significa que o possuidor segue exercendo a posse, mas alguém está lhe importunando, incomodando no exercício desta posse. Em termos de procedimento, devem ser analisados, tanto os arts. 560 a 566, CPC, os quais fundamentam tanto a ação de manutenção, quanto a de reintegração de posse, para as ações de posse nova (neste sentido, observar o que foi descrito no item relativo a reintegração de posse). Além destas disposições específicas, devem ser observadas as disposições gerais sobre as ações possessórias, previstas nos arts. 554 a 559, CPC. Interdito proibitório O interdito proibitório visa impedir a turbação ou o esbulho da posse. Utilizada quando houver uma ameaça a posse, tendo como pedido principal uma abstenção (não atentar contra a posse), ou seja, uma obrigação de não fazer, sob pena de incidência de multa (art. 567, CPC). Ceisc OAB E-book Direito Civil 150 Nunciação de obra nova A nunciação de obra nova, apesar de não prevista no CPC/2015 é uma ação que visa impedir a continuação de obras no terreno vizinho que prejudiquem o possuidor ou proprietário de uma coisa. Ex.: vizinho que inicia a construção de um muro fora do lugar, invadindo o terreno alheio em alguns metros. Trata-se de ação possessória que adota o procedimento comum e, portanto, eventual liminar deve observar os requisitos de concessão de tutela de urgência. Ação de dano infecto A ação de dano infecto visa prevenir que o vizinho que está demolindo seu prédio ou em que haja um vício de construção, cause prejuízo ao autor. Visauma espécie de caução por eventuais danos futuros. Pouco usada na prática. Segue o procedimento comum. Embargos de terceiro Os embargos de terceiro podem ser utilizados para a defesa da posse ou da propriedade naquelas situações de turbação ou esbulho ocorridos via judicial (arresto, sequestro, penhora, etc) e manejados por aqueles que não sejam parte no processo. Esta ação é de procedimento especial dos arts. 674 a 681, CPC (neste aspecto, sugere-se a análise específica deste procedimento especial). Ação de imissão de posse A ação de imissão de posse deve ser manejada por aquele que pretenda ingressar na posse de um bem que nunca teve. Trata-se de uma ação petitória e não possessória. Geralmente, decorre do direito de propriedade. Ex.: alguém que adquire em uma alienação judicial um imóvel e não consegue tomar posse. Ação publiciana A ação publiciana também é uma ação petitória, que se fundamenta no domínio. Também segue procedimento comum do CPC. Ceisc OAB E-book Direito Civil 151 Perda da posse: A perda da posse ocorre quando alguém deixa de agir como se dono/proprietário fosse. → Ver artigos 1.223 – 1.224 do CC. A perda pode ocorrer de várias formas, mas quatro delas são as principais: derrelicção, ou abandono voluntário da coisa; tradição, que é quando há a transmissão voluntária da posse a terceiro; esbulho, que é quando a posse é tomada/subtraída do seu possuidor, contra sua vontade; destruição da coisa, ou seja, quando a coisa deixa de existir. 2.1 Direitos Reais Loureiro43 conceitua os direitos reais como sendo aquele que “refere-se habitualmente sobre um bem corpóreo determinado, em face do qual o titular exerce diretamente seu direito”. O Código Civil estabelece, nos arts. 1.225 a 1.227 as disposições sobre os direitos reais. Art. 1.225. São direitos reais: → Ver artigos 1.226 – 1.227 do CC. Possuem algumas características, as quais já foram mencionadas no item I (noções introdutórias e conceituais), pelo que não será retomado. Traz-se, novamente esta referência aos direitos reais, para fins de observar a ordem disciplinada pelo Código Civil e para que, a partir daqui, sejam analisados de forma específica, os direitos reais previstos no art. 1.225, CC. Importante observar que os direitos reais sobre coisas móveis são constituídos ou transmitidos 43 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 792. I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso; XIII - a laje; XIV - os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e a respectiva cessão e promessa de cessão. Ceisc OAB E-book Direito Civil 152 pela tradição (art. 1.226) e os direitos reais sobre bens imóveis através do registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.227). Propriedade Propriedade – conceito O direito de propriedade é um direito real que determina que uma coisa fica submetida a vontade de uma pessoa, limitada pela lei e pela função social ou cláusulas derivadas da vontade impostas sobre a coisa. Seu conceito está mais direcionado aos atributos do direito de propriedade do que, propriamente, a uma definição. Este direito consiste em poder usar, gozar e dispor do bem, podendo, também, reaver contra aquele que injustamente detenha ou possua. Apenas para ilustrar, dos vários conceitos apresentados pela doutrina, Tartuce44 entende que a propriedade é o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Trata-se de um direito fundamental, protegido no art. 5.º, inc. XXII, da Constituição Federal, mas que deve sempre atender a uma função social, em prol de toda a coletividade. A propriedade é preenchida a partir dos atributos que constam do Código Civil de 2002 (art. 1.228), sem perder de vista outros direitos, sobretudo aqueles com substrato constitucional . Como visto o direito de propriedade é direito fundamental, inscrito no art. 5.º, XXII, da CF que pode ser oponível contra todos os membros da sociedade (direito erga omnes). Deve atender a uma função social, em benefício da coletividade. Por fim, seu conceito/definição está diretamente ligado aos atributos ou faculdades relativas à propriedade: usar, gozar, dispor e reaver (art. 1.228, CC), sendo, portanto, um direito exclusivo do titular e complexo. Atributos (poderes) da propriedade Direito de uso, ou seja, utilização da coisa conforme as permissões legislativas, ou seja, existem limites ao uso como, por exemplo, o direito de vizinhança, a desapropriação ou o tombamento. Direito de gozo ou fruição, ou seja, a possibilidade de retirar da coisa os frutos que ela produz (sejam eles naturais ou civis), como, por exemplo, a locação de um imóvel. 44 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 133. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. Ceisc OAB E-book Direito Civil 153 Direito de disposição, ou seja, sendo o proprietário da coisa, poder transmiti-la a terceiro, seja por ato entre vivos (compra e venda) ou causa mortis (testamento), seja de forma onerosa (mediante pagamento) ou gratuita (negócio benéfico, sem pagamento). Direito de reinvindicação, ou seja, possibilidade de, através de ação petitória, com fundamento na propriedade, reivindicar a coisa de quem a detenha injustamente. A ação reivindicatória é a ação petitória mais comum, tratando-se de ação real fundada no domínio. Tartuce45 afirma que pode-se “afirmar que proteção da propriedade é obtida por meio dessa demanda, aquela em que se discute a propriedade visando à retomada da coisa, quando terceira pessoa, de forma injustificada, a tenha, dizendo-se dono”. Existe discussão acerca do prazo prescricional da ação reivindicatória. Pela previsão do CC o prazo seria o do art. 205, CC, ou seja, 10 anos a contar da violação do direito de propriedade. O STJ, contudo, tem entendido ser imprescritível tal ação, tendo em vista seu caráter declaratório. Neste sentido, Tartuce46 afirma: Na realidade, deve-se entender que a ação reivindicatória não é sujeita à prescrição ou à decadência, embora se trate de ação real, porque o domínio é perpétuo e somente se extingue nos casos previstos em lei e que serão estudados oportunamente. O efeito da ação reivindicatória é de fazer com que o possuidor ou detentor restitua o bem com todos os seus acessórios. Porém, se no caso concreto for impossível essa devolução, como nos casos de perecimento da coisa, o proprietário terá o direito de receber o valor da coisa se o possuidor estiver de má-fé, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. A ação reivindicatória é, pois, uma ação real, que visa a restituição da coisa, provando-se que o proprietário tinha a posse e injustamente a perdeu. Esta ação segue o procedimento comum. Estes quatro atributos da propriedade: Gozar, Reivindicar, Usar e Dispor, são resumidos na expressão GRUD. Se uma pessoa tiver todos estes atributos terá a propriedade plena. 45 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 135. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. 46 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 136. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0.Acesso em 16 out. 2020. OBSERVAÇÃO! Ceisc OAB E-book Direito Civil 154 Contudo, faltando algum deles ou, caso esses atributos sejam divididos entre duas ou mais pessoas, haverá a propriedade restrita. Propriedade – disposições preliminares Os arts. 1.228 a 1.232, CC estabelecem as disposições preliminares acerca da propriedade. O art. 1.228, caput traz os atributos da propriedade, os quais já foram estudados anteriormente. Já o § 1º determina que o direito de propriedade deve ser exercido conforme sua função social, e o § 2.º proíbe a prática de atos que não tragam ao proprietário qualquer utilidade ou comodidade e visem apenas prejudicar outrem, ou seja, o exercício da propriedade deve permitir benefícios para o titular, mas, também, para a sociedade em geral. Diante disto, quando se fala em função social da propriedade, deve-se pensar no “para que” da propriedade e, a partir daí exercê-la observando os limites impostos pela lei como, por exemplo, a desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou, ainda, por interesse social. Em outras palavras, a propriedade deve servir para que a sociedade se mantenha saudável, para que as pessoas tenham acesso aos bens de que necessitam e para que a economia seja impulsionada, gerando empregos e renda. Em termos específicos, será necessário analisar cada bem, para então descobrir qual é a sua função social. Assim, ao mesmo tempo em que uma fazenda de 1000 hectares pode se prestar para o cultivo de lavouras de soja, consorciada com a criação de gado, estando, com isto, cumprindo com sua função social; uma mesma fazenda de 1000 hectares pode encontrar-se abandonada, com sua casa em ruínas e tomada pelo mato, de forma a não cumprir com sua função social. Em termos do § 2.º, poderia ser usado como exemplo a demolição de um casarão histórico devidamente tombado. Este ato traz prejuízos a sociedade. Tartuce47 ainda apresenta um exemplo, tratando do § 2.º, onde um proprietário de apartamento faz festas em seu imóvel todas 47 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 153. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. EM SÍNTESE: Ceisc OAB E-book Direito Civil 155 as noites, e o excesso de barulho prejudica aos vizinhos. Esta situação envolve uma responsabilidade civil objetiva. O § 3.º do art. 1.228, CC trata das sanções pela inobservância da função social da propriedade, através da desapropriação da coisa por necessidade ou utilidade pública ou interesse social e da requisição no caso de perigo. A própria CF prevê no art. 5.º, XXV, a possibilidade da desapropriação e da requisição de bens particulares. Os §§ 4.º e 5.º do art. 1.228, CC tratam da chamada desapropriação privada por posse trabalho, que, na realidade é a possibilidade de desapropriação de imóvel, quando se configurar em área extensa que esteja sendo ocupada por um considerado número de pessoas, que exerçam posse ininterrupta e de boa-fé por mais de 5 anos, tendo nela realizado obras e serviços de interesse social e econômico relevante. Em situações como esta será o imóvel desapropriado, fixada indenização justa, a ser paga ao proprietário pelos possuidores, que só adquirem a propriedade com o pagamento e o registro da sentença no Cartório de Registro de Imóveis (ver julgamento do STJ no caso conhecido como Favela Pullman). Importante mencionar alguns enunciados das Jornadas de Direito Civil sobre essa temática. Enunciado 82 - É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil. Enunciado 83 - Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público, não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil. Enunciado 84 - A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização. Enunciado 240 - A justa indenização a que alude o § 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. Enunciado 241 - O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. Enunciado 304 - São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos. Enunciado 305 - Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil, o Ministério Público tem o poder-dever de atuar nas hipóteses de desapropriação, inclusive a indireta, que encerrem relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos. Ceisc OAB E-book Direito Civil 156 Enunciado 306 - A situação descrita no § 4º do art. 1.228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido reivindicatório. Enunciado 307 - Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico. Enunciado 308 - A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5º) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. Enunciado 309 - O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228. Enunciado 310 - Interpreta-se extensivamente a expressão "imóvel reivindicado" (art. 1.228, § 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório. Enunciado 496 - O conteúdo do art. 1.228, §§ 4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias. Já o art. 1.229, CC trata da extensão do direito de propriedade ou conteúdo da propriedade, que abrange o solo e projeta-se tanto para o espaço aéreo, como, também, para o solo, em altura e profundidade que sejam úteis ao exercício. Assim, embora possa construir tantos andares quantos necessário ao uso do solo, não pode o proprietário, por exemplo, impedir aviões de voarem sobre sua propriedade em altura que não lhe interesse. O art. 1.230, CC determina que a propriedade do solo não abrange os recursos minerais, potenciais de energia elétrica, etc. Estes, nos termos do art. 20, IX VIII e X, CF, pertencem à União, permitindo ao proprietário do solo o uso dos recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não se submetam à transformação industrial. Ex.: possibilidade de extração de areia para construção civil, não podendo causar danos ambientais. Ex.: extração de pedras para utilização em alicerce. 1. Propriedade plena e propriedade limitada O art. 1.231, CC diz que se presume ser plena a propriedade, até que seja provada sua limitação. Ceisc OAB E-book Direito Civil 157 A partir daí, pode-se dividir a propriedade em nua-propriedade e domínio útil. A nua- propriedade pertence ao titular do domínio, ou seja, o proprietário, aquele que tem o bem registrado em seu nome.Não possui os atributos do uso e fruição. Já o domínio útil refere-se aos atributos de usar, gozar e dispor da coisa. Quando estes dois elementos estiverem sendo titularizados pela mesma pessoa, haverá a propriedade plena. Características do direito de propriedade A propriedade tem características muito próximas das características dos direitos reais. A propriedade possui características de ser um direito fundamental, constante no art. 5.º, XXII e XXIII da CF, determinando sua proteção e sua função social. Como qualquer direito real é oponível contra todos, ou seja, é erga omnes. O proprietário pode usar da coisa conforme seu interesse, desde que não se oponha ao direito de terceiro e nem viole a lei. Assim, o proprietário não deve tolerar a intromissão de terceiros em sua propriedade. É um direito exclusivo, complexo, absoluto e perpétuo. A propriedade é o direito real mais complexo. Embora se fale em direito absoluto, é certo que a propriedade pode ser relativizada em algumas situações, como nos casos de desapropriação em razão do não cumprimento da função social. É um direito exclusivo, pois uma coisa, por regra, pertence a uma pessoa, salvo nos casos de condomínio ou copropriedade. O direito de propriedade é perpétuo, ou seja, independente do exercício, ou seja, não sendo extinta pelo não uso, somente quando houver causa modificativa ou extintiva do direito deixará de existir a propriedade (usucapião, por exemplo). Descoberta Os arts. 1.233 a 1.237 do CC tratam da descoberta, que nada mais é do que o achado de uma coisa alheia que esteja perdida. Propriedade plena •O proprietário da coisa reúne os atributos de usar, gozar, dispor e reivindicar. Propriedade restrita •O proprietário possui alguns atributos, mas, em razão da incidência de algum ônus, como, por exemplo, a hipoteca, a servidão, o usufruto (direito real sobre coisa alheia), não é plena sua propriedade ou, então, nos casos de ser resolúvel a propriedade, em face de condição ou termo. Nestes dois casos (existência de ônus ou propriedade resolúvel), um ou alguns atributos estão em mãos de terceiros (direito real sobre coisa alheia). Ex.: João é proprietário do imóvel X. Paulo é usufrutuário do imóvel X. Ceisc OAB E-book Direito Civil 158 Assim, quem encontrar, deverá restitui-la ao dono e a não devolução constitui crime de “apropriação de coisa achada”. Se não souber quem é o dono, deverá entregar à autoridade competente, que deverá dar conhecimento da descoberta através da imprensa. Se passados 60 dias da publicação da notícia ou do edital não aparecer o proprietário, o bem deverá ser levado a hasta pública, deduzidos o valor da recompensa e despesas do descobridor e o saldo pertencerá ao Município onde a coisa foi descoberta. Deve ser observado que aquela máxima de que “achado não é roubado” não é de todo verdade, pois o descobridor, aquele que encontra a coisa perdida, não se torna proprietário da coisa, pois lembre-se que o direito de propriedade não se extingue pelo não uso. Contudo, o descobridor tem direito a receber uma recompensa que não pode ser inferior a 5% o valor da coisa, além do reembolso das despesas para a conservação da coisa e localização do proprietário. Caso não haja o pagamento, o proprietário pode abandonar a coisa e, neste caso, o descobridor pode adquirir a propriedade pela ocupação. O descobridor não tem responsabilidade quanto aos danos sofridos pela coisa, salvo se proceder com dolo, ou seja, se intencionalmente causar dano, devendo, neste caso, indenizar o proprietário. Formas de aquisição da propriedade imóvel Assim como ocorre na posse, a propriedade pode ser adquirida de forma originária ou de forma derivada. Tartuce48 apresenta um esquema sobre a aquisição da propriedade no qual é possível se ter a visualização das formas: 48 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 190. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020. Formas de aquisição a propriedade imóvel Formas originárias Acessões ilhas aluvião avulsão álveo abandonado plantações e construções Usucapião Formas derivadas Registro do título Sucessão hereditária Ceisc OAB E-book Direito Civil 159 A aquisição originária ocorre sem que a propriedade venha com as características anteriores, sem que haja manifestação de vontade do antigo dono. Nesta modalidade, não existe transmissão. A aquisição derivada ocorre quando há manifestação de vontade do antigo dono, transmitindo a propriedade a outra pessoa. Neste caso, a propriedade segue com as características anteriores. Formas Originárias Acessão Enquanto forma de aquisição originária refere-se ao direito do proprietário sobre tudo o que for incorporado ao bem, ou seja, [...] a acessão pode ser conceituada como um modo originário de aquisição do domínio pelo aumento do volume ou do valor da coisa, de modo que ficará pertencendo ao proprietário tudo aquilo que a ela aderir ou incorporar, tendo em vista o princípio geral do direito que “o acessório segue o principal”. Destarte, o dono do principal também será dono do acessório49. Acessão é, pois, uma anexação de um bem acessório novo a um bem principal já existente50. Pode ocorrer por formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo, plantações e construções (art. 1.248, CC). Formação de ilhas Para fins do direito civil, as ilhas que se formarem em rios não navegáveis ou particulares, pertencem ao domínio particular. Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietá.rios ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais; II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram. Para explicar esse dispositivo, Donizetti e Quintella51 apresentam esquemas bastante representativos: 49 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 817. 50 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 756. 51 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 758- 759. Ceisc OAB E-book Direito Civil 160 No caso do inciso I, a divisão das ilhas que se formarem no meio dos rios, serão divididas de forma proporcional aos proprietários ribeirinhos de ambas as margens, conforme esboço abaixo. No caso do inciso II, as ilhas formadas do meio para uma margem, pertencerão aos proprietários daquela margem, proporcionalmente a sua testada, conforme esboço abaixo: Por fim, no caso do inciso III, as ilhas que se formarem em razão de um “novo braço do rio” continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos da margem em que se constituíram, conforme representação: Ceisc OAB E-book Direito Civil 161 Aluvião Aluvião são acréscimos formados por depósitos e aterros naturais de forma quase imperceptível. → Ver artigo 1.250 do CC. Estes acréscimos formam-se em razão do desvio natural do leito de rios ou por depósito de sedimentos e adere a propriedade do terreno em que houve o acréscimo, sem que haja o dever de indenização por parte deste proprietário. Ceisc OAB E-book Direito Civil 162 Avulsão Ocorre avulsão quando há um deslocamento natural, mas bruscode terras de um terreno, que acaba se unindo a outro. Para que ocorra avulsão o deslocamento deve se dar por FORÇA NATURAL VIOLENTA, ou seja, sem culpa do proprietário do imóvel de onde se desloca a terra. → Ver artigo 1.251 do CC. Neste caso, a propriedade pode ser adquirida de duas formas: Pela redação do parágrafo único, se o proprietário do imóvel em que as terras se uniram não concordar em indenizar, mas concordar na retirada da parte acrescida, ele não adquire a propriedade. Abandono do álveo Álveo abandonado ocorre quando um curso d’água muda seu curso, de forma natural. Assim, o curso anterior (álveo) acaba sendo abandonado. → Ver artigo 1.252 do CC. O álveo abandonado é dividido entre os terrenos marginais, através de uma linha imaginária. Se o proprietário do imóvel em que o deslocamento de terras se unir indenizar o dono do imóvel do qual a porção de terras se deslocou; Se, embora não indenizando, passar mais de um ano e ninguém reclamar; Ceisc OAB E-book Direito Civil 163 Plantações e construções Como regra geral, a respeito das plantações e construções, que são bens móveis que acedem ao imóvel por conduta humana, o art. 1.253, CC estabelece que elas se presumam feitas pelo proprietário do terreno e a sua custa, salvo prova em contrário. → Ver artigos 1.253 – 1.259 do CC. Plantações e construções sempre acedem ao solo, ou seja, são bens acessórias, que não vivem sem o principal. Desta forma, o art. 1.254, CC, estabelece que aquele que planta ou constrói em terreno próprio, com materiais ou sementes alheias, tem o dever de indenizar o dono pelo seu valor, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, no caso de ter agido de má-fé. O art. 1.255, CC determina que aquele que usar suas sementes e materiais na plantação ou construção em terreno alheio, perde estes para o proprietário do solo, podendo receber indenização pelo valor respectivo se tiver agido de boa-fé. Ademais, se a plantação ou a construção exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que plantou ou construiu adquire a propriedade do solo, devendo indenizar o proprietário pelo valor ajustado ou, caso não haja acordo, pelo valor fixado judicialmente. O art. 1.256, CC determina que se ambas as partes (aquele que planta ou edifica em terreno alheio e, também, o proprietário do solo) estiverem de má-fé, o proprietário do solo adquire a propriedade das acessões, mas deverá ressarcir o valor das mesmas. Considera-se de má-fé o proprietário quando a atuação se deu em sua presença e sem impugnação. Quando a construção invade o prédio vizinho em porção igual ou inferior a vigésima parte deste, o art. 1.258, CC, prevê duas situações. Quando a construção for feita por o construtor de boa-fé, este adquire a propriedade do solo invadido quando o valor da construção exceder o valor do solo, devendo indenizar o valor da área e a desvalorização a remanescente. Ex.: Terreno invadido que vale R$200.000,00; construção que vale R$50.000,00 e não ultrapassa a vigésima parte do terreno invadido (10.000,00). Neste caso, deverá indenizar em R$10.000,00 e pela desvalorização da área remanescente. Neste mesmo caso, se o construtor estiver de má-fé e a construção ultrapassar consideravelmente o valor da fração invadida, adquirirá a propriedade se pagar 10 vezes o valor da área perdida e da desvalorização e, ainda, não for possível demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção. Ex.: Terreno invadido que vale R$200.000,00; construção que Ceisc OAB E-book Direito Civil 164 vale R$500.000,00 e não ultrapassa a vigésima parte do terreno invadido (10.000,00). Neste caso, deverá indenizar em R$10.000,00 + desvalorização da área remanescente = total x 10. Quando a construção invade o prédio vizinho em porção superior a vigésima parte. Também, neste caso, há a previsão de boa-fé e má-fé. Se o construtor age de boa-fé, ele adquire a propriedade da porção invadida e indenizará o proprietário do terreno invadido em quantia que corresponda a valorização que a construção terá pela invasão + indenização pelo valor da porção invadida + desvalorização da área remanescente. Ex.: Terreno invadido que vale R$200.000,00. Invasão foi de 50% do terreno (100.000,00). A área remanescente passou a valer (80.000,00), tendo havido desvalorização da área remanescente de R$20.000,00. Construção que invadiu valorizou R$80.000,00 a mais. Assim, o valor a ser pago é: 80.000 (valorização da construção) + 100.000 (área invadida) + 20.000 (desvalorização da área invadida) = 200.000. Se o construtor estiver de má-fé, deverá demolir o que construiu e pagar perdas e danos em dobro. Usucapião de bens imóveis A usucapião é a forma mais comum de aquisição originária de propriedade. Quanto a ser feminina ou masculina a palavra, isto não altera o instituto (o Código Civil de 2002 trata como “a usucapião” e o Código Civil de 1916 tratava como “o usucapião”. Trata-se de forma de aquisição de propriedade ou outros direitos reais em face do decurso do tempo, condicionada a existência de posse justa e com a observância dos requisitos de lei52. Para que se configure o/a usucapião deve-se ter posse com a intenção de ser dono (posse ad usucapionem), ou seja, não é somente comportar-se como se dono fosse, mas ter a intenção de tornar-se proprietário. Esta posse deve ser mansa e pacífica, ou seja, sem oposição, deve ser contínua (pelo prazo determinado pela lei, conforme a modalidade), nem pode conter vícios (precária, clandestina ou violenta). Além da posse ad usucapionem, para a configuração da usucapião, há que se ter o transcurso do lapso temporal prescrito em lei, o qual somente começa a transcorrer quando houver posse mansa e pacífica (sem contestação e sem interrupção). Necessário lembrar que, se a posse for violenta ou clandestina, após ano e dia dela, convalesce o vício. 52 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 820. Ceisc OAB E-book Direito Civil 165 Usucapião extraordinária (art. 1.238 do CC) Requisitos: posse ad usucapionem e lapso temporal de 15 anos. Dispensa a existência de justo título e boa-fé. Redução de prazo: O prazo poderá ser reduzido para 10 anos se o imóvel for utilizado para moradia habitual ou se tiver sido realizado obra ou serviço de caráter produtivo. Usucapião ordinária (art. 1.242 do CC) Requisitos: posse ad usucapionem, lapso temporal de 10 anos, justo título e boa-fé. Redução de prazo: O prazo reduz-se para 5 anos se o imóvel tiver sido adquirido, de forma onerosa, devidamente registrado e, posteriormente, tiver o registro cancelado e desde que os possuidores tenham estabelecido lá sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Justo título. É um título hábil a transferir a propriedade. Não precisa ser, necessariamente, um documento escrito, pois a sucessão hereditária é considerada justo título. STJ entende que a promessa de compra e venda, mesmo não levada a registro, constitui-se de justo título. Enunciado 86, Jornadas de Direito Civil - A expressão "justo título" contida nos arts. 1.242 e 1.260 do Código Civil abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro. Enunciado 302, Jornadas de Direito Civil - Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil. Boa-fé. Quando o possuidor desconhece eventuais vícios que maculam sua posse ou quando não há vícios. Usucapião especial rural (art. 1.239 do CC) Esta modalidade de usucapião também é conhecida como usucapião constitucional, por ter previsão no art. 191 da CF ou, ainda, de usucapião pro labore, por exigir produtividade. Requisitos: posse ad usucapionem, lapso temporalincontestado e ininterrupto de 5 anos, área rural de até 50hectares, produtividade ou moradia, não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Ceisc OAB E-book Direito Civil 166 Usucapião especial urbana (art. 1.240 do CC) Também chamado de usucapião constitucional, por estar previsto na Constituição Federal, no art. 183. Requisitos: posse ad usucapionem, lapso temporal incontestado e ininterrupto de 5 anos, área urbana de até 250m², usada para moradia, não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Usucapião especial urbana por abandono do lar conjugal (art. 1.240-A do CC) Introduzido no CC pela lei que institui o programa Minha Casa Minha Vida. Requisitos: posse ad usucapionem exercida de forma direta; lapso temporal incontestado e ininterrupto de 2 anos; área urbana de até 250m², usada para moradia (posse direta); do qual o usucapiente seja proprietário em conjunto com ex-cônjuge ou companheiro que tenha abandonado o lar; não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Usucapião especial urbana coletiva (art. 10 do Estatuto da Cidade) O Estatuto das Cidades – lei 10.257/2001 – prevê a possibilidade da usucapião especial urbana coletiva. Requisitos: núcleos urbanos informais (aquele clandestino, irregular ou no qual não foi possível realizar, por qualquer modo, a titulação de seus ocupantes, ainda que atendida a legislação vigente à época de sua implantação ou regularização); posse ad usucapionem; lapso temporal de 5 anos; área por possuidor, inferior a 250m²; não serem os possuidores proprietários de outro imóvel urbano ou rural. A pretensão de usucapião dos possuidores deve ser julgada por sentença, onde o juiz irá determinar a formação de um condomínio indivisível entre os possuidores, e a cada um caberá uma fração ideal igual na área do terreno, independentemente da área ocupada. Usucapião procedimento A usucapião pode ser requerida de forma judicial ou extrajudicial. Pela via judicial, obedece a procedimento comum (art. 318 e seguintes do CPC). Não há procedimento especial para as ações de usucapião. De se observar que o art. 246, § 3º do CPC estabelece que os confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada. Ceisc OAB E-book Direito Civil 167 A Lei de Registros Públicos - lei 6.015/73 - permite a realização do procedimento de usucapião pela via extrajudicial. Assim, obedece ao disposto no art. 216-A da referida lei, que traz os requisitos e documentos necessários. Aquisição derivada Do registro do título A primeira forma e, talvez, mais corriqueira de aquisição derivada de propriedade seja o registro do título. Para que a transmissão se efetive, não basta a celebração do contrato. É necessário, também, o registro do título aquisitivo. → Ver artigos 1.245 – 1.247 do CC. Daí deriva a máxima de que “quem não registra não é dono”, pois somente o registro do título translativo é que a propriedade será adquirida. Enquanto não houver o registro, o imóvel continua em nome do alienante e, caso ele, agindo de má-fé, aliene o imóvel a outra pessoa e esta leve o título ao registro, esta adquirirá a propriedade e, o primeiro adquirente apenas poderá demandar a responsabilização civil do alienante. Da sucessão hereditária de bens imóveis Segundo o art. 1.784, CC, no exato instante da morte do proprietário, seus bens, sua herança, transmite-se aos herdeiros. Esta transmissão ocorre como um todo, unitário e indivisível (art. 1.791, CC), e há a necessidade de realização da partilha da herança entre os herdeiros e o registro dos formais de partilha para que se efetive a transmissão da propriedade no Registro de Imóveis e reste regularizada a propriedade. Contudo, desde a morte do autor da herança, seus bens já são de propriedade dos sucessores (embora não tenha havido, ainda, a individualização dos bens ou quotas parte). Formas de aquisição da propriedade móvel. Formas originárias e derivadas A aquisição da propriedade móvel pode se dar, assim como da propriedade imóvel, por aquisição originária e derivada. São formas de aquisição da propriedade móvel: usucapião, ocupação, achado de tesouro, tradição, especificação, confusão, comissão (comistão) e adjunção. Ceisc OAB E-book Direito Civil 168 Usucapião de bens móveis (arts. 1.260 a 1.262 do CC). Os bens móveis também são sujeitos a aquisição originária através da usucapião. Existem duas formas de usucapião: ordinária e extraordinária. Ocupação (art. 1.263 do CC) É quando alguém toma para si coisa que não tem dono, adquirindo, assim, sua propriedade. Tanto pode ser objeto da ocupação uma coisa sem dono, como, também, uma coisa abandonada. O requisito mais importante desta forma aquisitiva é a “coisa sem dono”. Ex.: alguém que pesca um peixe no rio, adquire-lhe a propriedade. Havendo dono, é coisa perdida. Ex.: alguém que encontra um livro e pega para si. Neste caso, alguém esqueceu ou perdeu. Se a coisa é sem dono, há justo título. Se a coisa é perdida ou esquecida (tem dono), não há justo título (achado de coisa perdida = descoberta – art. 1.233, CC). Achado do tesouro (arts. 1.264 a 1.266 do CC). Aquele que achar coisas de valor, preciosas, tesouros, que estejam ocultas e que não se sabe ou não se tem memória de quem seja seu dono, adquire metade dos bens, pois a outra metade é do proprietário do prédio onde o tesouro foi encontrado. Ex.: um pedreiro que está demolindo uma parede e encontra uma pepita de ouro no meio dos tijolos. Se o próprio proprietário do terreno ou prédio encontrar o tesouro (ou alguém a seu mando), adquirirá a propriedade de todo o achado. Por fim, o art. 1.266, CC regula o achado em terreno aforado. O aforamento refere-se a enfiteuse, instituto que passou a ser proibido pelo CC/2002. Contudo, ainda existem enfiteuses de Marinha, em terras na costa brasileira. Nestas situações há a divisão em domínio direto e domínio útil. O domínio direito fica nas mãos do proprietário das terras e o domínio útil nas mãos do enfiteuta. Este último poderá usar, fruir, dispor e reivindicar o bem, pagando um foro ou •Prevista no art. 1.260, CC, exige posse ad usucapionem, lapso temporal de 3 anos, justo título e boa-fé. Usucapião ordinária •Prevista no art. 1.261, CC, exige posse ad usucapionem, lapso temporal de 5 anos. Não exige justo título e nem boa-fé. Usucapião extraordinária Ceisc OAB E-book Direito Civil 169 laudêmio. O tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta ou integralmente deste último se ele for o descobridor. Da especificação (arts. 1.269 a 1.271 do CC) Ocorre especificação quando alguém, por seu trabalho, altera a coisa, transformando-a em outra. Ex.: artista que transforma mármore em obra de arte. Assim, se a matéria-prima (mármore) pertence ao artista (chamado de especificador), a obra de arte (escultura) por ele desenvolvida lhe pertence. A questão é saber quando a matéria-prima não pertence total ou parcialmente ao especificador. O art. 1269 estabelece que se a matéria-prima pertence parcialmente a terceiro, o especificador adquire a propriedade. Se a matéria-prima for totalmente alheia, o art. 1270 determina que o especificador de boa-fé adquire a propriedade da espécie nova, desde que não possa desfazê-la, reconstituindo a matéria ao estado anterior. Se for possível desfazer, o dono da matéria a reaverá. Não sendo possível e tendo o especificador agido de má-fé, o dono da matéria adquire a propriedade da espécie nova. Contudo, se o valor da espécie nova ultrapassar consideravelmente o valor da matéria-prima, o especificador adquire a propriedade. O proprietário da matéria-prima tem direito a ser indenizado pelos prejuízos sofridos. Da confusão, da comistão/comissãoe da adjunção (arts. 1.272 a 1.274 do CC) Confusão é a mistura de substâncias, formando um líquido homogêneo. Comistão é a mistura que forma um sólido homogêneo. Adjunção é a justaposição entre duas susbstâncias53. Quando estas substâncias pertencem ao manipulador, lhes pertence o resultado/produto, mas quando não lhes pertence, necessário considerar que: Sendo possível a separação das substâncias, sem deterioração, cada uma segue pertencendo ao seu dono. Se a separação não for possível ou ainda que seja, torne-se dispendiosa, o produto – considerado indivisível – pertencerá aos donos das substâncias, em condomínio, em fração proporcional ao valor da substância que lhe pertence. Podendo-se considerar uma das coisas como principal, seu dono adquire a propriedade, indenizando os demais. Ex.: cola e madeira para montar uma estante. A madeira é considerada 53 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 771. Ceisc OAB E-book Direito Civil 170 a matéria-prima principal e, portanto o dono da madeira adquire a propriedade da coisa, devendo indenizar o proprietário da cola. Havendo má-fé por parte daquele que mistura as substâncias alheias, o prejudicado pode escolher entre adquirir a propriedade da coisa, pagando o que não for seu, deduzido do valor que lhe pertence ou, então, renunciar ao bem que lhe pertencia e passou a formar um novo. Neste último caso, receberá indenização do valor do bem móvel cuja propriedade renunciou. Da tradição (arts. 1.267 – 1.268 do CC) A propriedade de coisas móveis transfere-se pela tradição/entrega da coisa, que pode ser real (entrega da própria coisa), simbólica (entrega de algo que simbolize a coisa) ou ficta (que se dá por presunção, por possuir a coisa em nome alheio e passar a pertencer em nome próprio). Quanto ao art. 1267, Tartuce54 afirma que entende-se por tradição: O art. 1268 determina que a tradição feita por terceiro que detém a coisa, mas não é proprietário, não aliena a propriedade (traditio a non domino). Seria ineficaz tal alienação (terceiro degrau da escala ponteana). Existe a exceção, prevista na parte final do caput, que se refere as situações em que a coisa é ofertada em leilão, aparentando que o alienante seja o dono. Da sucessão hereditária de bens móveis Como a herança é transmitida como um todo unitário e indivisível, desde o óbito, não importando se trata-se de bens móveis ou imóveis, deve-se considerar que a sucessão hereditária é forma de aquisição derivada de bens móveis. 54 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 279. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020 Quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório (tradição ficta). Quando o transmitente cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro (tradição simbólica – traditio longa manu). Quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico (tradição ficta – tradição brevi manu). Ceisc OAB E-book Direito Civil 171 Perda da propriedade imóvel e móvel Embora considere-se perpétuo o direito de propriedade, transmitindo-se com a morte do titular aos seus herdeiros, existem modos de perder a propriedade, previstos no art. 1275, CC. → Ver artigos 1.275 – 1.276 do CC. Alienação Por esta forma, ao mesmo tempo em que a propriedade é adquirida (por aquisição derivada) por aquele que “compra”, é perdida por aquele que “vende”. Ex.: contrato de compra e venda; troca/permuta; doação. No caso de imóveis, há a necessidade de registro no Cartório de Registro de Imóveis para efetivar a transmissão e, no caso de móveis, há a necessidade da tradição. Renúncia Ocorre quando o proprietário abre mão do seu direito. Ex.: renúncia da herança – art. 1804 e seguintes do CC. Para a eficácia da renúncia de bem imóveis, há que se ter o registro do título renunciativo. Abandono Ocorre quando o dono abandona a coisa, deixa ela com a intenção de não tê-la mais para si. Também chamada de derrelicção, ou seja, ato praticado com a intenção de perder a propriedade. A propriedade originária da coisa abandonada pode ser adquirida por ocupação (móveis) ou por usucapião (móveis ou imóveis). O art. 1276, § 2.º, CC estabelece, quanto aos bens imóveis, que haverá presunção do abandono quando o proprietário, além da derrelicção, parar de pagar os impostos referentes ao imóvel. Perecimento da coisa Ocorre quando a coisa, o bem, é perdido, ou seja, quando algum fenômeno excluir o objeto do direito de propriedade do mundo fático. Ex.: uma casa que é demolida; um quadro que pega fogo; o colar da Rose, jogado em alto mar em Titanic. Os direitos de propriedade sobre esses bens são perdidos. Ceisc OAB E-book Direito Civil 172 Desapropriação Ocorre quando o poder público, por necessidade, finalidade púbica ou interesse social adquire a propriedade através do pagamento de justa e prévia indenização. A desapropriação é revista no art. 5.º, XXIV, da CF. A desapropriação independe da vontade do proprietário, podendo, apenas, discutir o valor da indenização. 2.2 Direito de Vizinhança Direito de vizinhança – conceito Os direitos de vizinhança são limites impostos ao exercício da propriedade, tendo em vista a convivência social e que se relacionam aos limites, as linhas que separam os prédios vizinhos. A vizinhança pode causar conflitos, assim, o exercício de um direito sobre o próprio prédio pode refletir no prédio vizinho, como, por exemplo, a abertura de uma janela. Uso da propriedade → Ver artigos 1.277 – 1.278 do CC. O proprietário de uma coisa/prédio não pode usar de sua propriedade de forma a impedir ou limitar o exercício da propriedade por parte do prédio vizinho. Desta forma, o art. 1.277, CC permite que o proprietário de um prédio faça cessar as interferências prejudiciais a utilização da sua propriedade. Existe, portanto, uma proibição ao uso nocivo da propriedade, que importa em perturbação da segurança, do sossego ou da saúde dos vizinhos55. Pode-se usar como exemplos deste uso nocivo da propriedade: um prédio encravado, onde o prédio vizinho impeça a passagem para a via pública; a construção realizada no prédio vizinho que impeça o acesso a água em uma propriedade rural; construção no prédio vizinho que impeça o acesso a luz solar; terreno ou imóvel em que mantém água parada e verifica-se a proliferação de mosquito da dengue; enfim, são situações que a realização de obras – ou o próprio exercício da propriedade – em um imóvel provocam danos ao prédio vizinho. De se observar que essa proteção trazida pelo art. 1.277, CC é conferida tanto ao proprietário como, também, ao possuidor que podem se utilizar de medidas variadas (responsabilidade civil, obrigação de não fazer, nunciação de obra nova, etc) para fazer cessar a interferência. Estas proibições de interferências levarão em conta a utilização e localização do prédio, limites ordinários e tolerância dos moradores da vizinhança. 55 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 799. Ceisc OAB E-book Direito Civil 173 O art. 1.278, CC, por sua vez, determina que não prevalece o direito de fazer cessar a interferência, se as mesmas forem justificadas por interesse público. Em uma situação como esta, haverá o dever, por parte do proprietário do prédio que causa o dano, de indenizar o vizinho. Ex.: construção de açudes que invadem parte da propriedade vizinha, passagem de rede elétrica. Sempre que for possível, o vizinho poderá exigir a redução ou eliminação das interferências, ainda que por decisão judicial devam ser toleradas – art. 1.279, CC.Ex.: foi tolerada a construção do açude, mas o mesmo secou e, neste caso, o proprietário pode recuperar o uso da sua propriedade. Quando o prédio ameaçar ruína, o proprietário o prédio vizinho pode exigir demolição ou reparação, além de poder exigir caução pelo dano iminente. Art. 1.280, CC. Sempre que houver iminência de dano, na construção sobre o prédio vizinho, poderá o outro exigir garantia de eventual prejuízo (art. 1.281, CC). Árvores limítrofes → Ver artigos 1.282 – 1.284 do CC. Havendo árvores sobre a linha divisória entre duas propriedades, presume-se que as mesmas pertençam a ambos os prédios. Há casos, inclusive de que as árvores são utilizadas como delimitação entre os terrenos. Trata-se de um condomínio necessário, de forma que nenhum dos condôminos pode cortar a árvore sem a anuência do outro, salvo se houver perigo de dano iminente. Art. 1.282, CC. Toda raiz ou ramo que ultrapassar o limite da divisão, podem ser cortados pelo dono do terreno invadido, no limite da linha divisória. Art. 1.283, CC. Trata-se do direito de corte do proprietário do terreno que sofre a invasão dos galhos e raízes da árvore do terreno vizinho. Obviamente que o corte não pode comprometer a vida da árvore e, ainda, devem ser observadas as questões e legislação ambiental. Quanto aos frutos, os que caírem para dentro do terreno vizinho e estiverem no solo, pertencerão a este. Se os frutos caírem em uma praça, por exemplo, que é solo público, consideram-se coisas sem dono e sua propriedade pode ser adquirida pela ocupação. Art. 1.283, CC. Passagem forçada → Ver artigo 1.285 do CC. Todo imóvel deve ser acessível e, em razão disto, o dono do prédio encravado – sem acesso – pode exigir do vizinho a passagem forçada. Essa passagem será concedida pelo imóvel Ceisc OAB E-book Direito Civil 174 mais natural e que mais facilmente se preste a passagem, mediante indenização cabal (conforme o valor da área da passagem + a desvalorização) e o rumo (localização da passagem) será fixado judicialmente quando não houver acordo entre as partes. O enunciado 88 das Jornadas de Direito Civil prevê que esse direito a passagem forçada “também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de exploração econômica”. De se observar que a passagem forçada é diferente da servidão de passagem. Esta última é direito real e se constitui por acordo entre os proprietários de prédios vizinhos, quando um deles seja encravado. Ademais, deve ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis. A passagem forçada é obrigatória e a servidão é facultativa. Passagem de cabos e tubulações → Ver artigos 1.286 – 1.287 do CC. Ainda dentro do direito de vizinhança, existe a previsão da possibilidade de passagem forçada de cabos e tubulações referentes a serviços de utilidade pública, pelo imóvel vizinho quando tal passagem foi impossível ou excessivamente onerosa por outra forma. Quando da realização dessas instalações, se houver risco grave, o proprietário do prédio serviente poderá exigir a realização de obras de segurança. Águas → Ver artigos 1.288 – 1.296 do CC. Toda propriedade, para que possa cumprir com sua função social necessita ser servida de água. Assim, considerando as situações ambientais pertinentes, o direito de vizinhança dispõe acerca da passagem das águas. Quanto as águas, deve-se sempre considerar, também, as disposições ambientais respectivas. A primeira disposição acerca das águas – art. 1.288 – diz respeito a obrigatoriedade do prédio inferior a receber as águas naturais que correm do superior, sendo vedadas obras que impeçam o fluxo das águas naturais. Neste caso, havendo obstrução, o proprietário do prédio superior poderá ajuizar ações para afastar as obstruções, independentemente de eventuais perdas e danos. Contudo, o prédio inferior também não pode ser prejudicado – com infiltrações, por exemplo – por conta das obras feitas pelo prédio superior. Em se tratando de águas artificiais, ou seja, colhidas pelo prédio superior e escoadas artificialmente para o inferior, o dono do prédio inferior pode requerer que sejam elas desviadas ou que lhe seja indenizado o prejuízo que eventualmente sofre. Desta indenização será deduzido Ceisc OAB E-book Direito Civil 175 eventual benefício obtido (art. 1.289). Não se pode esquecer, contudo, da viabilidade da passagem forçada de tubulações prevista nos arts. 1.286 e 1.287, CC. O art. 1.290 prevê a situação das nascentes e do escoamento das águas pluviais entre prédios limítrofes, determinando que o proprietário do terreno onde há a nascente pode abastecer-se dela para consumo, mas não pode impedir que ela corra naturalmente para os prédios inferiores. Também não pode o proprietário poluir as águas indispensáveis aos imóveis inferiores devendo, se for o caso, recuperá-las e, caso não seja possível deverá desviá-las ou indenizar o proprietário dos imóveis inferiores para onde correrem as águas poluídas (art. 1.291). O direito de vizinhança permite que o proprietário possa represar águas pela construção de açudes e barragens. Isto, contudo, não autoriza que impeça o fluxo das águas, prejudicando o prédio inferior com a escassez de água. Mais. Prevê o art. 1.292 que, se houver danos no prédio inferior, este poderá exigir indenização pelos danos causados por eventual vazamento, deduzido o valor do benefício. O art. 1.293 regula os aquedutos, ou servidão de aquedutos, ou seja, a construção de canais de irrigação, que passem por prédios vizinhos. O custo dessa construção será sempre do proprietário do aqueduto. Tal possibilidade prevê, contudo, a necessidade de indenização dos proprietários prejudicados pela passagem do canal, os quais poderão exigir que a passagem seja subterrânea, canalizada, nas áreas edificadas e nas de pastos, hortas, jardins ou quintais. Prevê, também, o direito dos terrenos prejudicados com eventuais infiltrações ou interrupções provenientes do aqueduto. Os proprietários dos imóveis por onde passarem os aquedutos poderão deles se utilizar, podendo, também, sobre eles – quando subterrâneos – construir, devendo, contudo, observar sua conservação. Art. 1.295, CC. Por fim, prevê o art. 1.296 a possibilidade que outros proprietários canalizem o aqueduto para servir suas próprias necessidades. Havendo canalização, os proprietários prejudicados deverão ser indenizados, assim como o dono do aqueduto. Limites entre prédios e do direito de tapagem → Ver artigos 1.297 – 1.298 do CC. Os proprietários dos prédios vizinhos devem repartir as despesas referentes as divisas, sendo permitida a construção, para fins de demarcação entre os imóveis, de cercas, muros, valas ou qualquer forma de separação. Cada proprietário deve concorrer em partes iguais para a realização dos tapumes. A divisão também pode se dar por sebe vivas (cercas vivas), árvores Ceisc OAB E-book Direito Civil 176 ou plantas, as quais só podem ser cortadas ou arrancadas de comum acordo entre os proprietários dos imóveis limítrofes. Havendo a necessidade de construção de tapume para impedir a passagem de animais de pequeno porte, as despesas correrão por conta de quem deu causa a necessidade. Ex.: imóveis divididos por cerca viva e a necessidade de evitar que o cachorro ingresse na propriedade do vizinho. Se os limites forem confusos, a divisão será feita pela posse justa, conforme art. 1.298, CC ou, então, será o terreno divido em partes iguais ou, então, adjudicado a um, mediante indenização ao outro. Não sendo possível estabelecer a demarcação entre os prédios vizinhos de forma consensual entre os proprietários, qualquer deles tem legitimidade para promover Ação Demarcatória, conforme procedimento especial previsto nos termos do art. 574 e seguintes do CPC. Direito de construir → Verartigos 1.299 – 1.313 do CC. O proprietário tem o direito de construir sobre seu terreno devendo, contudo, respeitar os direitos de vizinhanças e as normas relativas a edificação e ocupação do solo (plano diretor do município). Nesta construção, não poderá despejar água no terreno vizinho. Qualquer construção que extrapole os limites do direito de vizinhança poderá ser atacada através de ação demolitória, através de procedimento comum ou nunciação de obra nova, por exemplo. As construções de janelas, terraços, varandas devem observar a distância mínima de 1,5m da divisa do terreno vizinho, para respeitar a privacidade entre os confinantes. Se a janela não for voltada para a linha divisória, a distância será de 0,75m (75cm)56. Este regramento não se aplica a aberturas de luz ou ventilação com tamanho entre 10cm largura e 20cm de comprimento, que sejam construídas a mais de 2m de altura do piso. Esse regramento visa a proteção do direito a intimidade e vida privada das pessoas, tratando-se de uma espécie de limitação, restrição legal ao direito de propriedade. É permitida, pela súmula 120 do STF a construção de parede de tijolo de vidro, pois não viola a privacidade do vizinho. 56 A doutrina entende que não se aplica a súmula 414, STF diante desta redação do CC. Ceisc OAB E-book Direito Civil 177 O vizinho que se incomodar com a construção de janela, terraço, sacada, tem prazo decadencial de ano e dia para o desfazimento da mesma, contado da conclusão da obra (art. 1.302, CC). Caso de ação demolitória. Na zona rural, a exigência de distância é de 3 metros para qualquer construção. O art. 1.304, CC refere-se a possibilidade de utilizar-se da parede divisória do vizinho para dar início a sua construção, nos casos em que as construções utilizam-se de toda a largura do terreno, podendo o prédio vizinho, desde que a parede já existente suporte, apoiar a sua, desde que indenize metade do valor da parede e do chão correspondente. Ex.: casarios coloniais brasileiros. Segundo Tartuce57 é o “que se denomina como direito de travejamento ou de madeiramento, ou seja, de colocar uma trave, viga ou madeira no prédio vizinho nos casos em que há o referido alinhamento”. Na mesma linha, o art. 1.305, CC prevê a situação da “parede meia”, ou seja, paredes divisórias, quando a construção é feita no limite dos terrenos, podendo o que primeiro construir, utilizar-se de 50% do alicerce e construção da profundidade da parede para dentro do terreno vizinho (meia espessura). Neste caso, o dono do outro terreno, pretendendo travejá-la, deverá indenizar o que primeiro construiu em metade do valor da parede. As chamadas meia-paredes podem ser utilizadas por cada condômino no limite da metade da espessura (art. 1.306, CC). Ex.: fixação de armários. Se, contudo, não pretender travejá-la, não poderá o dono do segundo prédio a ser construído, “fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a que expõe a construção anterior. Eventualmente, caberá a ação de dano infecto para se exigir a caução”58. A parede divisória pode ser elevada em altura por qualquer dos condôminos e a sua custa, a não ser que o vizinho pretenda adquirir meação da parte aumentada (art. 1.307, CC). O art. 1.308 proíbe encostar na parede divisória lareiras, fogões, fornos ou chaminés capazes de produzir infiltrações para o vizinho, podendo utilizar-se sempre de nunciação ou demolição para evitar. Aqui, entende-se casos de fogões a lenha e não os fogões tradicionais de cozinha, pela leitura do parágrafo único. Também são vedadas construções que possam poluir ou inutilizar águas de poço ou nascente preexistentes a construção (art. 1.309, CC), bem como 57 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 352. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020 58 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 353. E-book. Disponível em: https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020 Ceisc OAB E-book Direito Civil 178 a realização de escavações ou obras que retirem de poço ou nascente alheia a água para suas necessidades (art. 1.310, CC). Qualquer obra realizada no terreno vizinho deve observar as normas de segurança e, sendo necessário, antes de realizar qualquer obra ou escavação no próprio terreno, necessário realizar obras acautelatórias, a fim de evitar dano ao prédio vizinho. De toda forma, se realizada a obra não observando-se estas cautelas, o prejudicado poderá utilizar-se de nunciação de obra nova, ação de dano infecto ou demolitória, sem prejuízo do direito de ser indenizado, havendo danos ao seu prédio. O art. 1.312, CC prevê que as violações aos direitos de vizinhança através de construções que não observem as normativas, podem ser objeto de ação de demolição, sem prejuízo das perdas e danos. Por fim, o art. 1.313 estabelece as situações em que o acesso de um vizinho no prédio do outro deve ser tolerado, mediante aviso prévio: a) dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório, corte de árvores ou cercas vivas, reparo e limpeza de esgotos, goteiras, poços, etc; b) apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente (exemplo: bola de futebol dos filhos que “teima” em passar para o pátio do vizinho). Neste caso, o vizinho pode autorizar a entrada ou, então, devolver o objeto. 2.3 Condomínio Condomínio – conceito: Quando houver mais de um titular sobre o mesmo direito de propriedade, cada um com uma fração ideal sobre a mesma coisa, haverá condomínio ou copropriedade. São três as espécies de condomínio: voluntário (decorrente da vontade dos proprietários), necessário (decorrente da lei, em função da indivisibilidade da coisa) e edilício (condomínio de unidades autônomas, com partes comuns). Condomínio voluntário ou convencional: O condomínio voluntário ou convencional decorre de instituição das partes, por contrato, quando duas pessoas adquirem juntos um imóvel; ou por negócio unilateral, através de doação ou herança, quando os herdeiros recebem de herança do pai uma Fazenda. Na instituição do condomínio voluntário é possível a determinação de que a coisa permaneça em comum por prazo não superior a 5 anos, podendo haver prorrogação (art. 1.320, § 1.º, CC), ocorrendo da mesma maneira a instituição do condomínio Ceisc OAB E-book Direito Civil 179 através de doação (§ 2.º). O § 3.º prevê a possibilidade de que o juiz determine a extinção/divisão deste condomínio a qualquer, sempre que houver razões graves para determiná-la. Cada condômino tem direito a uma parte ideal do bem, sem localização (parcela ideal e não parcela material). Significa dizer que cada condômino terá uma fração determinada (50%, 30%, 5%, etc) do bem. Não havendo estabelecimento, presume-se que cada condômino seja titular de uma porção igual a dos demais. Ex.: 3 condôminos, onde cada um tem 33,3333% de titularidade. Mas esta presunção é relativa. Art. 1.315, CC. E cada condômino pode usar e gozar da coisa, mas não pode excluir o igual direito dos demais condôminos. Tartuce59 afirma que “fica claro que cada condômino tem a propriedade plena e total sobre a coisa, o que é limitado pelos direitos dos demais”. Pode, inclusive reaver a coisa que esteja em poder de terceiro. Art. 1.314, CC. É possível que um condômino utilize a coisa sozinho, mas neste caso deverá pagar uma “indenização pela utilização exclusiva do bem”, como se fosse um aluguel (embora não seja a expressão mais apropriada). Além disto, tanto no uso comum ou individual, a destinação da coisa deve ser observada, de forma que não pode um imóvel residencial ser