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LEGISLAÇÃO EMPRESARIAL APLICADA Recuperação de empresas Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: � Identificar quem está sujeito à recuperação de empresas. � Distinguir a recuperação de empresas da falência. � Reconhecer quando se pode pleitear a recuperação de empresas. Introdução Quando uma empresa tem dificuldades para pagar suas dívidas, ela pode recorrer ao pedido de recuperação junto à justiça. Essa recuperação, prevista em lei, pode garantir a reestruturação dos negócios, auxiliando na redefinição de um plano de resgate financeiro. Neste capítulo, você conhecerá essa forma de reorganização empre- sarial, aprendendo a distingui-la de falência, bem como identificando quem está sujeito a solicitá-la e quando se pode pleiteá-la judicialmente. 1 Recuperação de empresas Empresário é definido pelo art. 966 do Código Civil (BRASIL, 2002, docu- mento on-line) como: [...] quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão inte- lectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 A Figura 1, a seguir, sintetiza a definição apresentada no Código Civil (BRASIL, 2002). Figura 1. Definição de empresário e suas atividades. EMPRESÁRIOAtividade econômica organizada Pro�ssionalismo Produção de bens ou serviços Circulação de bens ou serviços Assim, se o empresário é aquele que exerce uma atividade econômica organizada, a empresa será a sua própria atividade, cuja finalidade é produzir ou fazer circular bens ou serviços. Embora rotineiramente a utilizemos de modo inadequado, a correspondência correta de empresa é empreendimento (COELHO, 2016). Para Requião (2015), os organismos econômicos que se concretizam na organização dos fatores de produção e se propõem a satisfazer as necessidades alheias, bem como as exigências do mercado geral, têm, na terminologia econômica, o nome de empresa. Assim, ao satisfazer as necessidades alheias, as empresas desenvolvem a circulação de bens e serviços, o que beneficia toda a coletividade. Sob essa ótica, é de interesse da sociedade que existam meios preventivos que permi- tam a continuidade desse segmento, sempre que possível, preservando tanto empresas quanto empresários (CHAGAS, 2016). Uma dessas ferramentas é justamente a recuperação empresarial, que pode ocorrer extra ou judicialmente. Recuperação de empresas2 Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 Afinal, quem pode ser beneficiado por essas duas formas de recuperação? Nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (BRASIL, 2005), poderão usufruir da recuperação judicial, da recuperação extrajudicial e também da própria falência: � o empresário; � a sociedade empresária. Integrantes dessas categorias, e que se incluam como microempresas ou empresas de pequeno porte, também podem usufruir das modalidades de recuperação judicial. É importante mencionar que, por expressa disposição da lei, a recuperação empresarial não se aplica a (BRASIL, 2005): � empresas públicas; � sociedades de economia mista; � instituições financeiras públicas ou privadas; � cooperativas de crédito; � consórcios; � entidades de previdência complementar; � sociedades operadoras de plano de assistência à saúde; � sociedades seguradoras; � sociedades de capitalização; � outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Tanto a recuperação judicial quanto a extrajudicial, previstas na legislação, visam ao exaurimento dos meios instrumentais para se evitar a falência da empresa em crise, mantendo os empregos, a arrecadação, os fornecedores e, acima de tudo, o nome com o respectivo conceito no mercado. O proce- dimento de recuperação abarca a demonstração da viabilidade do negócio, podendo haver o afastamento do controlador ou sócio administrador em casos excepcionais, sendo fundamental assinalar as causas da crise e os remédios acerca da execução do plano de reestruturação (MARTINS; ABRÃO, 2017). Contudo, como bem expressa Coelho (2016, p. 320), “[...] nem toda em- presa merece ou deve ser recuperada, eis que a reorganização de atividades econômicas é custosa”. A afirmação do doutrinador merece reflexão, pois, uma vez que concedida a recuperação judicial ou extrajudicial de uma empresa devedora, esta será beneficiada com isenções, prazos e redução de juros de suas dívidas. Ou seja, tratam-se de ferramentas para que ela possa reestabelecer a 3Recuperação de empresas Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 sua saúde financeira. Dessa forma, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial. Conforme expressa o art. 47 da Lei nº 11.101/2005: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (BRASIL, 2005, documento on-line). A recuperação extrajudicial está prevista nos arts. 161 a 167 da mesma legislação (BRASIL, 2005), e consiste em uma negociação feita diretamente entre o devedor e seus credores. Depois de elaborado e assinado o acordo, ele será submetido à homologação judicial, cujo juízo será de competência do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa, caso tenha sede fora do Brasil (CHAGAS, 2016). Já a recuperação judicial tem como procedimento um requerimento inicial de recuperação judicial junto ao poder judiciário. Os meios para a recuperação de uma empresa são elucidados no art. 50 da Lei nº 11.101/2005, que foi atualizada pela Lei nº 14.112/2020, lembrando que se trata de um rol que não é exaustivo (BRASIL, 2005, documento on-line): Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; X – constituição de sociedade de credores; Recuperação de empresas4 Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 5Recuperação de empresas Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. XVII - conversão de dívida em capital social; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) XVIII - venda integral da devedora, desde que garantidas aos credores não submetidosou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que teriam na falência, hipótese em que será, para todos os fins, considerada unidade produtiva isolada. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020). § 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 2º Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial. § 3º Não haverá sucessão ou responsabilidade por dívidas de qualquer natureza a terceiro credor, investidor ou novo administrador em decorrência, respectivamente, da mera conversão de dívida em capital, de aporte de novos recursos na devedora ou de substituição dos administradores desta. § 4º O imposto sobre a renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidentes sobre o ganho de capital resultante da alienação de bens ou direitos pela pessoa jurídica em recuperação judicial poderão ser parcelados, com atualização monetária das parcelas, observado o seguinte: I - o disposto na Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; e II - a utilização, como limite, da mediana de alongamento no plano de recuperação judicial em relação aos créditos a ele sujeitos. § 5º O limite de alongamento de prazo a que se refere o inciso II do § 4º deste artigo será readequado na hipótese de alteração superveniente do plano de recuperação judicial. Conforme art. 50-A: Nas hipóteses de renegociação de dívidas de pessoa jurídica no âmbito de processo de recuperação judicial, estejam as dívidas sujeitas ou não a esta, e do reconhecimento de seus efeitos nas demonstrações financeiras das sociedades, deverão ser observadas as seguintes disposições: (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) Recuperação de empresas6 As microempresas e as empresas de pequeno porte também poderão pleitear a recuperação judicial. Porém, elas terão tratamento especial e diferenciado, o que está previsto nos arts. 71 e 72 da Lei nº 11.101/2005 (BRASIL, 2005). 2 Recuperação de empresas e falência Com base na Lei nº 11.101/2005, veja as principais diferenças entre a recupe- ração de empresas e a falência, apresentadas no Quadro 1 (BRASIL, 2005). A primeira diferença entre os dois institutos se refere ao objetivo. Enquanto que a recuperação judicial visa a permitir que a empresa retome sua saúde financeira, a falência objetiva organizar o recebimento dos créditos de forma justa. Ou seja, a recuperação busca a preservação da atividade empresarial, não dos empresários responsáveis pela gestão. Em relação à gestão da empresa, a substituição total ou parcial dos administradores poderá ocorrer na recu- peração, em hipótese e circunstâncias específicas (FAZZIO JÚNIOR, 2016). Dessa forma, podemos concluir que, na recuperação judicial, é dada ao empresário a oportunidade de se reestruturar e manter a continuidade de suas atividades, ao passo que, uma vez decretada a falência, o objetivo final é apenas liquidar o patrimônio da pessoa jurídica e satisfazer os credores. I - a receita obtida pelo devedor não será computada na apuração da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) II - o ganho obtido pelo devedor com a redução da dívida não se sujeitará ao limite percentual de que tratam os arts. 42 e 58 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, na apuração do imposto sobre a renda e da CSLL; e (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) III - as despesas correspondentes às obrigações assumidas no plano de recuperação judicial serão consideradas dedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que não tenham sido objeto de dedução anterior. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica à hipótese de dívida com: (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) I - pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada; ou (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) II - pessoa física que seja acionista controladora, sócia, titular ou administradora da pessoa jurídica devedora. Recuperação judicial Falência Devedor/empresa Visa a oferecer a chance de a empresa se recupe- rar da crise financeira e se manter no mercado. Visa a liquidar todo o ativo do devedor e a satisfazer os credores de forma concursal. Empresário (nas duas opções, o titular pode postular) Continua no comando da empresa, tendo o de- ver de prestar contas ao administrador judicial. Fica afastado das ativida- des da empresa, estando a encargo do administra- dor judicial tal tarefa. Administrador judicial Atua como fiscal das ações do empresário. Fiscaliza a recuperação judicial e o seu plano. Atua como o próprio empresário. Administra a massa falida. Pedido Somente se inicia se o titular da empresa quiser. Pode ser requerida pelos credores. Quadro 1. Recuperação de empresas e falência Contudo, uma vez requerida a recuperação judicial, por deliberação da assembleia geral de credores, se rejeitado o plano de recuperação judicial ou se o devedor descumprir qualquer dispositivo de lei, será decretada, pelo juiz competente, a convolação em falência, conforme os arts. 73 e 74 (BRASIL, 2005). O administrador judicial é figura presente e extremamente importante tanto na recuperação judicial quanto na falência. Ele será escolhido pelo juiz entre pessoas de sua confiança pessoal e direta. Na recuperação judicial, ele fiscaliza o seu processamento, bem como verifica o correto cumprimento do plano estipulado, sempre no interesse dos credores. Na falência, seu papel está ligado a administração da massa falida, arrecadação e venda de ativos, e identificação e pagamento do passivo (CHAGAS, 2016). Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 7Recuperação de empresas Os créditos referentes a honorários advocatícios contratuais têm natureza alimentar em decorrência do recurso repetitivo 543-C (BRASIL, 2014). A habilitação de crédito posterior ao processamento da recuperação judicial é equiparada aos créditos trabalhistas. 3 Quando se pode pleitear a recuperação de empresas A recuperação empresarial poderá ocorrer de duas formas. A primeira, pela via extrajudicial, trata-se de uma composição entre devedor e credores que será posteriormente homologada pelo poder judiciário. A Lei nº 11.101/2005, nos arts. 161 a 167, prevê que, nos casos em que forem cumpridos os requisitos previstos no art. 48, o devedor poderá propor e negociar com credores um plano de recuperação extrajudicial. Também são características desse tipo de plano (BRASIL, 2005): � Sujeitar à recuperação extrajudicial todos os créditos existentes na data do pedido, exceto os créditos de natureza tributária e aqueles previstos no § 3º do art. 49 e no inciso II do caput do art. 86 desta Lei, e a sujeição dos créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho exige negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional. � Não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. � O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. � O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial.� Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. � A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 Recuperação de empresas8 Coelho (2016) classifica a homologação da recuperação extrajudicial em duas possibilidades. Veja a seguir. 1. Homologação facultativa: prevista no art. 162 da Lei nº 11.101/2005 ocorre quando há adesão de credores, constando suas assinaturas. Tal previsão tem o objetivo de revestir o ato de maior solenidade, bem como possibilitar a hasta judicial de filiais do devedor. 2. Homologação obrigatória: prevista no art. 163 da mesma lei, ocorre quando for assinada por credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos. Nesse caso, os efeitos da homologação se estendem aos credores minoritários, suprindo a necessidade da adesão voluntária. É possível perceber que o legislador buscou fornecer ao empresário uma escala de possibilidades alternativas, que obedecem à seguinte ordem (CHA- GAS, 2016): 1. Recuperação extrajudicial majoritária. 2. Recuperação judicial. 3. Autofalência. 4. Inexitosas todas as alternativas anteriores, aguardar o pedido de falência de algum dos credores. Ainda, é necessário ressaltar que a via extrajudicial não é impedimento para pedido de recuperação extrajudicial. Ou seja, uma recuperação judicial encerrada pode plenamente ser seguida por uma recuperação judicial. De acordo com o art. 48 da Lei nº 11.101/2005, a recuperação judicial poderá ser requerida pelo próprio devedor, pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros, pelo inventariante ou pelo sócio remanescente (BRASIL, 2005). São requisitos para pedido de recuperação judicial: � o devedor deve, no momento do pedido, ter exercido regularmente suas atividades há mais de 2 anos, cumulativamente; � não ser falido, mas se o foi, que estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; � não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial; � não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte; Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 9Recuperação de empresas � não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio contro- lador, pessoa condenada por qualquer um dos crimes previstos nessa lei. A Lei nº 11.101/2005 (BRASIL, 2005, documento on-line) contempla, em seu art. 50, uma lista exemplificativa dos meios de recuperação da atividade econômica: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. XVII - conversão de dívida em capital social; XVIII - venda integral da devedora, desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que teriam na falência, hipótese em que será, para todos os fins, considerada unidade produtiva isolada. Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 Recuperação de empresas10 Por fim, o processo da recuperação judicial se divide em três etapas dis- tintas. Veja a seguir. 1. Fase postulatória: momento em que o devedor apresenta seu requeri- mento junto ao juízo competente e se encerra com o despacho judicial determinando o processamento do pedido. 2. Fase deliberativa: após a verificação do crédito, discute-se um plano de reorganização da empresa e se encerra com a decisão homologatória do plano aprovado pela assembleia geral de credores. 3. Fase de execução: compreende na fiscalização do cumprimento do plano que fora aprovado e termina com a sentença de encerramento do processo. Segundo Coelho (2016), esta é a derradeira etapa do processo. O Grupo Oi requereu um pedido de recuperação judicial em 20 de junho de 2016, com base na Lei nº 11.101/2005. O processamento foi deferido em 29 de junho de 2016 pelo Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (processo nº 0203711- 65.2016.8.19.0001). A recuperação judicial envolveu as empresas Oi S. A., Telemar Norte Leste S. A., Oi Móvel S. A., Copart 4 Participações S. A., Copart 5 Participações S. A., Portugal Telecom International Finance B. V. e Oi Brasil Holdings Coöperatief U. A. (CARRO, 2018). 11Recuperação de empresas BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/2002/ L10406.htm. Acesso em: 29 maio 2020. BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extraju- dicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Brasília, DF: Presidência da República, 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 29 maio 2020. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 1.152.218 – RS (2009/0156374-4). DIREITO PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO. Recorrente: José Euclésio dos Santos e outros. Recorrido: Kreybel Em- preendimentos Imobiliários Ltda. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, 7 de maio de 2014. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/144439769/ recurso-especial-n-1152218-rs-do-stj. Acesso em: 29 maio 2020. CARRO, R. Oi: Justiça homologa plano de recuperação aprovado por credores. In: VALOR Econômico. Rio de Janeiro, 8 jan. 2018. Disponível em: http://www.valor.com. br/empresas/5249589/oi-justica-homologa-plano-de-recuperacao-aprovado-por- -credores. Acesso em: 29 maio 2020. CHAGAS, E. E.. Direito empresarial esquematizado. Coordenador: Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2016. Recuperação de empresas12 Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1 COELHO, F. U. Manual de direito comercial: direito de empresa. 28. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. FAZZIO JÚNIOR, W. Manual de direito comercial. 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. MARTINS, F.; ABRÃO, C. H. Curso de direito comercial. 40. ed. São Paulo: Forense, 2017. REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 1. E-book. Leituras recomendadas BRASIL. Lei nº13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 29 maio 2020. VALOR ONLINE. Recuperação extrajudicial de pequenas e micro empresas. In: SEBRAE. 28 jan. 2005. Disponível em: http://www.sebrae-sc.com.br/newart/default.asp?materia=8838. Acesso em: 29 maio 2020. VIGIL NETO, L. I. Teoria falimentar e regimes recuperatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu fun- cionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. 13Recuperação de empresas Identificação interna do documento PTP636Y9TR-KXRDZJ1