Aplicação da Pena: Fases e Critérios

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APLICAÇÃO DA PENA
3a EDIÇÃO/2024
1. NOÇÕES INICIAIS 3
2. FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE 3
2.1. PRIMEIRA FASE - CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS 3
2.2 SEGUNDA FASE - AGRAVANTES E
ATENUANTES (CP, ARTS. 61 A 67) 4
2.3. TERCEIRA FASE - CAUSAS DE
AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA 4
3. 1ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA BASE 5
3.1. CULPABILIDADE DO AGENTE 6
3.2. ANTECEDENTES DO AGENTE 7
3.3. CONDUTA SOCIAL DO AGENTE 11
3.4. PERSONALIDADE DO AGENTE 11
3.5. MOTIVOS DO CRIME 13
3.6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME 13
3.7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME 14
3.8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA 15
4. 2ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA
INTERMEDIÁRIA 16
4.1. AGRAVANTES 20
4.1.1. REINCIDÊNCIA 20
4.1.1.1. CONDENAÇÕES QUE NÃO
SE APLICAM A REINCIDÊNCIA 24
4.1.2.MOTIVOS DO CRIME 25
4.1.3. CONEXÃO DELITIVA 25
4.1.4. MODO DE EXECUÇÃO 25
4.1.5. MEIOS DE EXECUÇÃO 26
4.1.6. RELAÇÕES DE PARENTESCO 26
4.1.7. CONTRA CRIANÇA, MAIOR DE
60 ANOS, ENFERMO OUMULHER
GRÁVIDA 27
4.2. ATENUANTES 27
4.2.1. MENORIDADE RELATIVA (ART.
65, I) 28
4.2.2. SENILIDADE (ART. 65, I) 28
4.2.3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA
(ART. 65, III, D) 29
4.2.3. COAÇÃO FÍSICA OU MORAL
RESISTÍVEL (art. 65, III, c) 32
4.2.4. ATENUANTES INOMINADAS
(ART. 66) 32
5. 3ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA
DEFINITIVA 33
6. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA38
6.1. RECLUSÃO 38
6.2. DETENÇÃO 39
3
1. NOÇÕES INICIAIS
Inicialmente, devemos lembrar do postulado
“não há pena sem prévia cominação legal”. Ou seja, é
necessário seguir o princípio da legalidade.
Praticada a infração, surge para o Estado o
poder-dever de punir o infrator com a aplicação da
pena. Todavia, para poder aplicar a sanção é
necessário que se observe o devido processo legal.
O processo legal se encerra com a sentença
condenatória transitada em julgado, sendo esta o ato
judicial que impõe ao condenado a pena
individualizada. A sentença fixará a pena seguindo
justamente o que dispõe a lei sobre a aplicação da
pena, conforme o critério adotado.
Não é atoa lembrar que o Estado exerce seu
poder punitivo de aplicação da pena através do Poder
Judiciário.
A transação penal e suspensão condicional
do processo não são penas, mas medidas
despenalizadoras.
⚠ ATENÇÃO
No CP atual, vigora o critério trifásico de
fixação da pena (Nelson Hungria), como veremos,
mas já vigorou a sistemática bifásica, vejamos:
Antes da reforma da Parte Geral do Código
Penal, ocorrida em 1984, discutia-se qual o
melhor sistema a ser adotado nessa matéria.
Prevalecia o entendimento pelo qual o juiz
deveria aplicar a pena percorrendo somente
duas fases (sistema bifásico): num primeiro
momento, avaliava as circunstâncias judiciais
juntamente com as agravantes e atenuantes
para, em seguida, considerar eventuais
causas de aumento e diminuição de pena. Era
o critério defendido por Roberto Lyra1
2. FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE
O primeiro passo depois da condenação é
calcular a pena a ser cumprida pelo sentenciado. O
Brasil, nesse ponto, adotou o sistema trifásico de
aplicação da pena privativa de liberdade, conforme
o art. 68, CP.
Art. 68 - SISTEMA TRIFÁSICO - A pena-base
será fixada atendendo-se ao critério do art. 59
deste Código; em seguida serão consideradas
as circunstâncias atenuantes e agravantes;
por último, as causas de diminuição e de
aumento.
Pelo disposto no artigo, temos as seguintes
fases:
1ª Fase: aplicação das circunstâncias
judiciais
2ª Fase: aplicação de atenuantes e
agravantes
3ª Fase: aplicação das causas de
aumento e de diminuição da pena
2.1. PRIMEIRA FASE -
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
O juiz fixa a pena base, atentando para as
oito circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do
CP, sobre a pena simples ou qualificada. Nesse
primeiro momento, a pena será fixada entre os limites
1Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
4
legais, de modo que não pode ficar aquém ou acima
do máximo abstratamente cominado.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade,
aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção
[TEORIA MISTA, ECLÉTICA OU
UNIFICADORA] do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro
dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da
liberdade aplicada, por outra espécie de pena,
se cabível.
📌 OBSERVAÇÃO
Perceba que o magistrado já parte da pena
qualificada (quando for o caso).
2.2 SEGUNDA FASE - AGRAVANTES E
ATENUANTES (CP, ARTS. 61 A 67)
Aqui o juiz fixará a pena intermediária,
também chamada de pena provisória.
Neste momento, o magistrado vai
considerar as circunstâncias legais, quais sejam as
agravantes (art. 61 e 62) e atenuantes (art. 65 e 66),
respeitados os limites legais, assim como na primeira
fase.
Súmula 231-STJ: A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal.
⚠ ATENÇÃO
O ponto de partida da segunda fase é a pena
base (fixada na primeira fase).
2.3. TERCEIRA FASE - CAUSAS DE
AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA
O juiz fixará a pena definitiva, considerando
as causas de aumento e diminuição da pena,
podendo elevar a pena acima do máximo cominado
ou deixá-la abaixo do mínimo.
⚠ ATENÇÃO
O ponto de partida é justamente a pena
intermediária.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Rogério Sanches chama atenção para o
fato de que esse método trifásico de cálculo da pena
tem por objetivo viabilizar o exercício do direito de
defesa, explicando para o réu os parâmetros que
conduziram o juiz na determinação da reprimenda.
￭ Caso não exista nenhuma circunstância
agravante ou atenuante, bem como causa de
aumento ou de diminuição, a pena base aplicada na
primeira fase será a pena definitiva.
￭ Calculada a pena privativa de liberdade, o
magistrado, logo em seguida, deverá anunciar o
Regime Inicial de cumprimento de pena.
￭ Depois de fixado o regime, o juiz deve
analisar a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por penas alternativas
5
(restritivas de direito) ou conceder o sursis (suspensão
condicional da execução da pena).
￭ A aplicação da pena em um procedimento
único, ignorando o sistema trifásico, leva à nulidade
da sentença, pois ofende o princípio constitucional da
individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).
Vamos a cada uma das fases...
3. 1ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA
BASE
Nesta fase, o juiz objetiva fixar a pena base
partindo do preceito secundário do tipo penal e
considerando as circunstâncias judiciais constantes
no art. 59 do CP. Conforme o art. 59:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade,
aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção
[TEORIA MISTA, ECLÉTICA OU
UNIFICADORA] do crime:
Perceba, portanto, que temos 8
circunstâncias no total, sendo que 5 são subjetivas e 3
objetivas.
A doutrina questiona se as circunstâncias
de caráter subjetivo não poderiam configurar um
verdadeiro direito penal do autor.
Rogério Sanches aponta que para Paulo
Queiroz, adotando a Constituição Federal um direito
penal garantista compatível somente com o direito
penal do fato, critica-se as circunstâncias judiciais
subjetivas, pois seriam campo fértil para o direito
penal do autor. Todavia, como bem lembra Sanches,
não é a tese que prevalece. Para os tribunais
superiores, o juiz deve considerar todas as
circunstâncias do art. 59 para cumprir o dever de
individualizar a pena.
Sobre as circunstâncias judiciais, o professor
André Estefam diz: “Recebem esse nome porque, com
relação a elas, o magistrado tem amplo grau de
discricionariedade. Com efeito, o legislador não
estabeleceuPARENTESCO
No art. 61, II, “e” o agente pratica o fato contra
ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.
📌 OBSERVAÇÃO37
￭ É preciso observar que, em alguns delitos, a
relação de parentesco entre o sujeito ativo e o sujeito
passivo figura como elementar (ex.: infanticídio – CP,
art. 123).
￭ Pode até ser que constitua fator benéfico,
como ocorre em relação aos crimes contra o
patrimônio cometidos sem violência ou grave ameaça
contra a pessoa (nesses casos, incide uma escusa
absolutória, impedindo o exercício da pretensão
punitiva estatal, quando o fato é cometido contra
cônjuge (na constância da sociedade conjugal) ou
contra ascendente ou descendente (CP, art. 181); em
tais delitos patrimoniais, ainda, o fato somente se
procede mediante representação (vale dizer: o crime
se torna de ação penal pública condicionada), se o
delito é cometido em prejuízo de cônjuge desquitado
37Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
27
ou judicialmente separado, de irmão ou de tio ou
sobrinho, com quem o agente coabita.
￭ Registre-se, por fim, que a agravante relativa
a delitos cometidos contra cônjuge não se aplica
àqueles praticados contra companheiros, pois se
trataria de analogia in malam partem.
4.1.7. CONTRA CRIANÇA, MAIOR DE 60
ANOS, ENFERMO OU MULHER
GRÁVIDA
Neste ponto devemos ter em mente que
crianças, segundo o ECA, são os indivíduos até 12
anos de idade INCOMPLETOS.
📌 OBSERVAÇÃO38
￭ É preciso lembrar que mencionada
agravante não se aplicará quando, por exemplo,
cuidar-se de infração penal em que tal condição da
vítima figure como elementar (p. ex., infanticídio – CP,
art. 123), qualificadora ou causa de aumento (p. ex.,
homicídio doloso – CP, art. 121, § 4º, parte final).
￭ A idade da vítima para efeito de se agravar a
pena deve ser aferida no momento da conduta, isto é,
da ação ou da omissão, a teor do que dispõe o art. 4º
do CP (teoria da atividade).
🚨JÁ CAIU
Na prova para Promotor de Justiça do Estado de
Minas Gerais (FUNDEP - 2022) foi assinalado como
CORRETA, a respeito das circunstâncias agravantes e
atenuantes, a alternativa que trouxe: “A pena é
aumentada se o agente praticar o delito em ocasião
de desgraça particular do ofendido.”
38 Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11.
ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
4.2. ATENUANTES
Em regra, sempre atenuam a pena.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre
atenuam a pena:
I - ser o agentemenor de 21, na data do fato,
oumaior de 70 anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime pormotivo de relevante
valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e
com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as consequências, ou ter,
ANTES DO JULGAMENTO, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia
resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de
violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a
autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de
multidão em tumulto, se não o provocou.
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado de São Paulo
(VUNESP - 2023), foi assinalado como CORRETA a
afirmativa que trouxe: “É circunstância que sempre
atenua a pena o desconhecimento da lei.”
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada
em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não
prevista expressamente em lei (ATENUANTE
INOMINADA)
Todavia, temos as seguintes exceções:
28
a) Quando a circunstância já constitui ou
privilegia o crime;
📌 OBSERVAÇÃO
Essa exceção é uma criação doutrinária.
Todavia, temos uma corrente que critica essa ideia.
Conforme Sanches, a razão de a agravante não incidir
quando também qualifica ou constitui o crime é para
evitar bis in idem. Em se tratando de atenuantes, não
existe esse perigo. Logo, sem previsão legal (e que
venha logo lei corrigindo essa lacuna), nos parece que
esta exceção ofende o princípio da legalidade,
configurando analogia in malam partem (CUNHA,
2020, p. 536).
b) Não incide quando a pena base foi
fixada no mínimo, pois conforme a súmula 231 do
STJ, a incidência da atenuante não pode fixar a pena
abaixo do mínimo legal.
A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
📌 OBSERVAÇÃO
Temos doutrina criticando fortemente essa
súmula, sendo afirmado que ela viola a
individualização da pena e o princípio da legalidade e,
conforme alguns, também o princípio da isonomia.
c) Não incide quando a agravante for
preponderante (art. 67, CP).
📌 OBSERVAÇÃO
As atenuantes incidem em todos os crimes
dolosos, preterdolosos e culposos, diferentemente
das agravantes.
Vejamos agora algumas atenuantes
importantes:
4.2.1. MENORIDADE RELATIVA (ART.
65, I)
O agente é menor de 21 anos na data do
fato.
Tem por fundamento que o agente
apresenta ainda personalidade em desenvolvimento.
Lembre-se que mesmo com o Código Civil
de 2002 a atenuante permanece, tendo em vista que
a preocupação não é com a capacidade civil.
Além disso, importante o teor da súmula 74
do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do réu requer prova por documento
hábil”.
4.2.2. SENILIDADE (ART. 65, I)
O agente é maior de 70 anos na data da
sentença. Perceba que não abrange todos os idosos!
Tem por fundamento, conforme Sanches,
que as alterações físicas e psíquicas que influem no
ânimo do criminoso idoso. Menor capacidade de
suportar integralmente a pena.
📌 OBSERVAÇÃO
￭ “Data da sentença” quer dizer a decisão que
primeiro o CONDENA, não abrangendo o acórdão
meramente confirmatório.
￭ Perceba o seguinte: no caso de o agente ser
absolvido com 69 anos, o MP recorre e após 2 anos o
29
tribunal reforma a decisão de primeiro grau e
condena o réu. Neste caso também temos a primeira
condenação e por isso irá incidir a atenuante.
4.2.3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART.
65, III, D)
Requisitos:
a) A confissão deve ser espontânea, ou seja,
não admite interferência externa, não pode ser
convencido a confessar;
b) Deve ser feita perante a autoridade;
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Confissão parcial: Réu confessa apenas
parcialmente os fatos narrados na denúncia. Ex.: réu
foi acusado de furto qualificado; confessa a prática do
furto, mas nega a qualificadora do rompimento de
obstáculo. Deverá incidir a atenuante da confissão
espontânea (STJ HC 328.021-SC)39.
￭ Confissão policial retratada em juízo.
Conforme Sanches, essa confissão em regra não serve
como atenuante, salvo se o juiz na condenação
levou em conta também a confissão policial. É o
que dispõe a súmula 545 do STJ:
Súmula 545-STJ: Quando a confissão for
utilizada para a formação do convencimento
do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
O STJ possui entendimento de que se a
confissão for utilizada pelo magistrado como
39 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Para ter direito à atenuante no caso
do crime de tráfico de drogas, é necessário que o réu admita que
traficava, não podendo dizer que era mero usuário (Súmula 630-STJ).
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
fundamento para a condenação, deve-se aplicar a
atenuante da confissão. In verbis:
Se a confissão do agente é utilizada pelo
magistrado como fundamento para
embasar a condenação, a atenuante
prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP
deve ser aplicada em favor do réu, não
importando que, em juízo, este tenha se
retratado (voltado atrás) e negado o crime
(STJ. 5ª Turma. HC 176.405/RO, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 23/04/2013).
Em recente decisão, o STJ pontuou que a
aplicação da atenuante independe dea confissão
ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos
da sentença condenatória.
O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do
CP quando houver admitido a autoria do
crime perante a autoridade,
independentemente de a confissão ser
utilizada pelo juiz como um dos
fundamentos da sentença condenatória, e
mesmo que seja ela parcial, qualificada,
extrajudicial ou retratada. (STJ, REsp
1.972.098-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, por unanimidade, julgado em
14/06/2022, DJe 20/06/2022.)
Para o STJ:
“O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua
incidência, que a confissão do réu tenha
sido empregada na sentença como uma
das razões da condenação. Com efeito, o
direito subjetivo à atenuação da pena
surge quando o réu confessa (momento
constitutivo), e não quando o juiz cita sua
30
confissão na fundamentação da sentença
condenatória (momento meramente
declaratório).
Ademais, viola o princípio da legalidade
condicionar a atenuação da pena à citação
expressa da confissão na sentença como
razão decisória, mormente porque o direito
subjetivo e preexistente do réu não pode ficar
disponível ao arbítrio do julgador. Afinal, se a
lei condicionasse a atenuação da pena à
menção da confissão na sentença
condenatória, haveria um pressuposto
adicional que mudaria o momento
constitutivo do direito subjetivo do réu. Da
mesma forma, caso o art. 65, III, "d", do CP
impusesse à confissão pressupostos
adicionais, não previstos para as demais
atenuantes, ou exigisse que a confissão
produzisse certos efeitos práticos sobre a
investigação criminal, não haveria que se falar
em legítima expectativa à redução da pena
por parte do acusado que não cumprisse
todos os requisitos legais.
Essa restrição ofende também os princípios
da isonomia e da individualização da pena,
por permitir que réus em situações
processuais idênticas recebam respostas
divergentes do Judiciário, caso a sentença
condenatória de um deles elenque a
confissão como um dos pilares da
condenação e a outra não o faça.
(...)
O sistema jurídico precisa proteger a
confiança depositada de boa-fé pelo acusado
na legislação penal, tutelando sua expectativa
legítima e induzida pela própria lei quanto à
atenuação da pena. A decisão pela confissão,
afinal, é ponderada pelo réu considerando o
trade-off entre a diminuição de suas chances
de absolvição e a expectativa de redução da
reprimenda.
É contraditória e viola a boa-fé objetiva a
postura do Estado em garantir a atenuação da
pena pela confissão, na via legislativa, a fim de
estimular que acusados confessem; para
depois desconsiderá-la no processo judicial,
valendo-se de requisitos não previstos em lei.”
￭ Confissão qualificada: é aquela em que o
réu confessa a autoria, mas alega uma causa
excludente da ilicitude ou da culpabilidade.
2. O Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento firmado no Enunciado Sumular
n. 545, de que a confissão espontânea do
réu sempre atenua a pena, na segunda
fase da dosimetria, ainda que tenha sido
parcial, qualificada ou retratada em juízo,
desde que utilizada para fundamentar a
condenação (AgRg no REsp 1.643.268/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe
17/3/2017).
O STF possui entendimento divergente:
5. A confissão qualificada, segundo
consolidada jurisprudência desta Suprema
Corte, não enseja a incidência da
atenuante prevista no art. 65 ,III, “d” do CP.
Precedentes. (STF, HC 206827 AgR, Relator(a):
EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em
28/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072
DIVULG 12-04-2022 PUBLIC 18-04-2022)
￭ Confissão de crime diverso: Ex.: réu é
acusado de tráfico de drogas (art. 33 da LD); ele
confessa que a droga era sua, negando, porém, a
traficância. Isso significa que ele confessou a prática
de um outro crime, qual seja, o porte para consumo
31
pessoal (art. 28 da LD). Não deverá incidir a atenuante
da confissão espontânea, considerando que o réu não
reconheceu a autoria do fato típico imputado10.
￭ Confissão espontânea e compensação.
▸ A confissão espontânea compensa a
agravante da reincidência.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no
julgamento do EREsp 1.154.752/RS, de
relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior,
firmou o entendimento segundo o qual a
atenuante da confissão espontânea, uma vez
que compreende a personalidade do agente,
é circunstância preponderante, devendo ser
compensada coma agravante da reincidência,
igualmente preponderante (HC 527.285/SP –
2019)
▸ A atenuante da confissão espontânea
pode ser compensada com a agravante da promessa
de recompensa (STJ, HC 318.594/SP).
▸ A atenuante da confissão espontânea
pode ser compensada com a agravante de violência
contra a mulher (STJ, AgRg 689064).
▸ Em caso de multirreincidência, é vedada a
compensação integral.
A multirreincidência revela maior necessidade
de repressão e rigor penal, a prevalecer sobre
a atenuante da confissão, sendo vedada a
compensação integral. Assim, em caso de
multirreincidência, prevalecerá a agravante e
haverá apenas a compensação
parcial/proporcional (mas não integral). STJ. 5ª
Turma. HC 620640, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, julgado em 02/02/202140.
Em recente julgado, o STJ reiterou a vedação
da compensação integral, permitindo a compensação
proporcional. In verbis:
É possível, na segunda fase da dosimetria da
pena, a compensação integral da atenuante
da confissão espontânea com a agravante da
reincidência, seja ela específica ou não.
Todavia, nos casos de multirreincidência,
deve ser reconhecida a preponderância da
agravante prevista no art. 61, I, do Código
Penal, sendo admissível a sua
compensação proporcional com a
atenuante da confissão espontânea, em
estrito atendimento aos princípios da
individualização da pena e da
proporcionalidade. (REsp 1.931.145-SP, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por
unanimidade, julgado em 22/06/2022, DJe
24/06/2022. (Tema 585))
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado da Bahia
(CESPE - 2019), foi assinalado como CORRETA, à luz da
jurisprudência, a afirmativa que trouxe: “A confissão
qualificada, na qual o réu alega em seu favor causa
descriminante ou exculpante, não afasta a incidência
da atenuante de confissão espontânea.”
40 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A multirreincidência prevalece
sobre a atenuante da confissão, sendo vedada a compensação integral..
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
32
4.2.3. COAÇÃO FÍSICA OU MORAL
RESISTÍVEL (art. 65, III, c)41
De acordo com o texto legal, deve-se
atenuar a pena daquele que praticou o fato sob
coação a que podia resistir. O Código não determina
se a circunstância refere-se à coação física (vis
absoluta) ou moral (vis relativa) resistíveis; bem por
isso, entende-se que ambas estão compreendidas na
disposição.
Deve-se lembrar que o autor da coação
sofrerá a incidência de uma agravante (CP, art. 62, II),
ao passo que o coagido, a atenuante em estudo.
É preciso recordar, ainda, que se a coação
for irresistível, o coagido não responde pelo fato. Na
hipótese de coação moral irresistível, dar-se-á a
isenção de pena, por estar o agente desprovido de
culpabilidade, já que lhe é inexigível outra conduta.
Em se tratando de coação física irresistível, ocorrerá
um fato penalmente atípico, por falta de conduta
penalmente relevante.
4.2.4. ATENUANTES INOMINADAS
(ART. 66)
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada
em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não
prevista expressamente em lei (ATENUANTE
INOMINADA)
Temos aqui, portanto, que as atenuantes
estão em rol exemplificativo, ao contrário das
agravantes. Inclusive, é possível aqui inserir a
confissão VOLUNTÁRIA (difere da espontânea, pois a
41 Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11.
ed. –São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
voluntária ocorre quando o agente tem alguma
influência externa).
Outro ponto relevante é que aqui também
tem sido inserida a coculpabilidade. Segundo Márcio
Cavalcante42, “por coculpabilidade entende-se a
reprovação que deve recair sobre o Estado quando
este não proporcionar ao autor do delito a
oportunidade de escolher não se enveredar pela
senda criminosa. Esclarece a doutrina que “há sujeitos
que têm um menor âmbito de autodeterminação,
condicionado desta maneira por causas sociais. Não
será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e
sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação
de culpabilidade " (ZAFFARONI e PIERANGELI. Manual
de direito penal brasileiro - Parte Geral. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p. 613).
Ressalta, o referido autor, que “a Teoria da
coculpabilidade é uma espécie de
corresponsabilidade social (do Estado) quanto à
criminalidade, na medida em que, estabelecidos
determinados direitos e garantias pela Constituição
Federal, deveriam estes ser concretizados na vida de
todos os cidadãos. Não concretizados tais direitos,
deve a reprovabilidade da conduta criminosa dos
cidadãos aos quais não foram oferecidas condições
plenas de desenvolvimento pessoal ser mitigada, pois
a culpa pela formação desses agentes criminosos
seria em parte do Estado, aplicando-se a atenuante
genérica do art. 66 do CP”.
É possível, a depender do caso concreto, que
o juiz reconheça a teoria da
COCULPABILIDADE como sendo uma
atenuante genérica prevista no art. 66 do
42 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Possibilidade de reconhecimento da
coculpabilidade como atenuante genérica. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
33
Código Penal. STJ. 5ª Turma. HC 411.243/PE,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/12/2017.
⚠ ATENÇÃO
O STJ, no AgRg no REsp 1770619 / PE, pontuou
que
2. A teoria da coculpabilidade não pode ser
erigida à condição de verdadeiro prêmio
para agentes que não assumem a sua
responsabilidade social e fazem da
criminalidade ummeio de vida.
🚨JÁ CAIU
Na prova para Defensor Público do Estado de Santa
Catarina (Banca FCC - Ano 2021), foi assinalado como
CORRETA a afirmativa a seguir: “A ideia de
coculpabilidade pode ser exemplificada na legislação
brasileira pela circunstância atenuante de pena de
baixo grau de instrução ou escolaridade do agente
nos crimes ambientais”.
Na prova para Defensor Público do Estado de São
Paulo (Banca FCC - Ano 2019), foi assinalado como
CORRETA a afirmativa a seguir: “De acordo com a
teoria da coculpabilidade, na forma como foi proposta
por Eugenio Raúl Zaffaroni, o agente que não teve
acesso às mesmas oportunidades e direitos
conferidos a outros indivíduos da sociedade possui
limitado âmbito de autodeterminação, o que enseja a
redução do seu grau de culpabilidade.”
Na prova para Promotor de Justiça do Estado de Goiás
(Banca Própria - Ano 2019), foi considerada como
CORRETA a afirmativa a seguir: “A coculpabilidade às
avessas, segundo ensina a doutrina, pode envolver a
reprovação penal mais severa quanto aos crimes
praticados por pessoas dotadas de elevado poder
econômico e que abusam dessa vantagem no
cometimento de delitos em regra prevalecendo-se
das facilidades proporcionadas pelo livre trânsito nos
centros de controle político e econômico”.
5. 3ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA
DEFINITIVA
Tem por finalidade anunciar a pena
definitiva, utilizando as causas de aumento e
diminuição de pena, partindo da pena intermediária.
As causas de aumento e diminuição estão
espalhadas pelo Código, bem como pela legislação
especial extravagante.
As causas de aumento e diminuição da pena
podem ser genéricas ou específicas.
Genéricas são as previstas na Parte Geral do
CP e aplicáveis aos crimes em geral.
Específicas são aquelas previstas na Parte
Especial do CP e na legislação extravagante. São
aplicáveis somente a determinados crimes.
Na terceira fase (incidência de causas de
aumento e de diminuição), a pena pode ultrapassar
os limites legais. As causas de diminuição podem
estabelecer uma pena abaixo do mínimo legal. As
causas de aumento podem elevar a pena acima do
máximo legal.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ O valor da majorante e da minorante está
identificado na lei;
￭ O juiz não está adstrito aos limites mínimo
e máximo do preceito secundário.
34
O professor Rogério Sanches aponta a
seguinte diferença entre as causas de diminuição e de
aumento com as causas agravante e atenuantes:
CAUSAS DE AUMENTO E
DIMINUIÇÃO
AGRAVANTES E
ATENUANTES
Terceira fase Segunda fase
O quantum está na lei O quantum é judicial.
O juiz não está adstrito
aos limites.
O juiz está adstrito aos
limites mínimo e máximo
do preceito secundário
Havendo apenas uma causa de aumento ou
uma de diminuição, o juiz com base no quantum
previsto na lei deve aumentar ou diminuir a pena.
Todavia, maior dificuldade reside quando
tivermos concurso de causas de aumento e/ou
diminuição:
￭ Concurso homogêneo: concursos de
causa de aumento ou concurso de causa de
diminuição.
￭ Concurso heterogêneo: Concurso de
causa de aumento e diminuição.
a) CONCURSO HOMOGÊNEO DE CAUSAS
DE AUMENTO
Aqui é possível termos o seguinte cenário:
⬥ Duas causas de aumento previstas na
PARTE GERAL: O juiz, sem escolha, aplica as duas
causas de aumento. Inclusive, deve-se observar o
princípio da incidência isolada (o segundo aumento
recai sobre a pena precedente/originária, e não sobre
a pena já aumentada).
Para ficar mais claro: Rogério Sanches dá o
seguinte exemplo para entendermos o princípio da
incidência isolada: Pena-intermediária de 6 anos.
Sobre ela incidirão duas causas de aumento previstas
na parte geral: uma majora de 1/3, a outra de 1/2. A
operação se resume: 6 anos + 1/3 de 6 anos (2 anos) +
1/2 de 6 anos (3 anos) = 11 anos de prisão (6 + 2 + 3).
Percebam que o juiz primeiro aumenta a pena de 1/3
(6 anos + 1/3 = 8 anos). O segundo aumento (1/2)
recai também sobre a pena-intermediária de 6 anos,
somando-se, em seguida, os dois resultados. Atenção:
não se aplica, no caso, o princípio da incidência
cumulativa (segundo aumento recai sobre a pena já
aumentada), pois prejudicaria o réu, como se nota da
operação: 6 anos + 1/3 de 6 anos (2 anos) = 8 anos. 8
anos + 1/2 de 8 anos (quatro anos) = 12 anos de
prisão (6 + 2 + 4). (CUNHA, 2020, p. 547).
⬥ Duas causas de aumento previstas na
PARTE ESPECIAL: Aplicamos aqui o art. 68, parágrafo
único do CP. Assim, no concurso de causas de
aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a
uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa
que mais aumente ou diminua.
Portanto, o juiz escolhe aplicar as 2 causas
de aumento (observando o princípio da incidência
isolada), ou ainda aplicar somente a que mais
aumenta.
⚠ ATENÇÃO
O juiz aqui decide com base no princípio da
suficiência da pena.
⬥ Causas de aumento previstas na PARTE
GERAL e outra na PARTE ESPECIAL: Nesse caso, o
juiz não aplicará o art. 68, parágrafo único. Assim, o
35
juiz aplicará os dois aumentos. Observa-se também o
princípio da incidência isolada.
b) CONCURSO HOMOGÊNEO DE CAUSAS
DE DIMINUIÇÃO
⬥ Duas causas de diminuição previstas na
PARTE GERAL do CP: O juiz aplica as duas causas de
diminuição.
⚠ ATENÇÃO
Aqui o juiz não observa o princípio da
incidência isolada, mas sim o PRINCÍPIO DA
INCIDÊNCIA CUMULATIVA. Ou seja, a segunda
diminuição recai sobre a pena já diminuída.
⬥ Duas causas de diminuição previstas na
PARTE ESPECIAL DO CP: Neste caso, o magistrado irá
aplicar o art. 68, §único. Ou seja, poderá escolher
aplicar as 2 causas de diminuição (princípio da
incidência cumulativa) ou aplicar somente que mais
diminui.
⬥ Causa de diminuição prevista na PARTE
GERAL E OUTRA NA PARTE ESPECIAL: O juiz terá que
aplicar as duas causas, observandoo princípio da
incidência cumulativa.
c) CONCURSO HETEROGÊNEO DE CAUSAS
DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
Aqui o juiz deve aplicar as duas causas. A
doutrina ainda sugere que o juiz primeiro aumente e
depois diminui.
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado do Mato
Grosso do Sul (FCC - 2020), foi assinalado como
CORRETA, sobre aplicação da pena, a afirmativa que
trouxe: “se concorrerem duas qualificadoras em um
mesmo crime, aceita a jurisprudência que só uma
delas incida como tal, podendo a outra servir como
circunstância agravante, se cabível.”
Na prova para Promotor de Justiça do Estado do
Paraná (Banca Própria - 2019), foram consideradas
CORRETAS as afirmativas:
“I - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito.
II - O aumento na terceira fase de aplicação da pena
no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a
sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes.
III - É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena-base.
IV - É admissível a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais.”
Imagine que uma pessoa foi condenada pela
prática de roubo circunstanciado (art. 157, §2º, II, V e
VII do CP), de modo que o juiz reconheceu a existência
de três causas de aumento da pena. Nesse caso,
aplica-se o seguinte entendimento sumulado:
Súmula 443-STJ: O aumento na terceira fase
da aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não
sendo suficiente para a sua exasperação a mera
indicação do número de majorantes.
36
Diante dessa situação, cabe ao juiz utilizar
uma das majorantes na terceira fase da dosimetria da
pena, aumentando em 1/3 a pena, mas utilizar as
demais na primeira fase, quando da aplicação da
pena base (art. 59 do CP).43 Nesse sentido, é o
entendimento jurisprudencial do STJ:
1. Diante da utilização crescente e sucessiva
do habeas corpus, o STJ passou a
acompanhar a orientação da Primeira Turma
do STF, no sentido de ser inadmissível o
emprego do writ como sucedâneo de recurso
ou revisão criminal, a fim de que não se
desvirtue a finalidade dessa garantia
constitucional, sem olvidar a possibilidade de
concessão da ordem, de ofício, nos casos de
flagrante ilegalidade. 2. A questão jurídica
trazida nos presentes autos e submetida ao
crivo da Terceira Seção diz respeito, em
síntese, à valoração de majorantes sobejantes
na primeira ou na segunda fase da dosimetria
da pena, a depender se a causa de aumento
traz patamar fixo ou variável. Contudo, não é
possível dar tratamento diferenciado à causa
de aumento que traz patamar fixo e à que
traz patamar variável, porquanto, além de
não se verificar utilidade na referida distinção,
o mesmo instituto jurídico teria tratamento
distinto a depender de critério que não
integra sua natureza jurídica. 3. Quanto à
possibilidade propriamente dita de
deslocar a majorante sobejante para outra
fase da dosimetria, considero que se trata
de providência que, além de não contrariar
o sistema trifásico, é a que melhor se
coaduna com o princípio da
43 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Havendo pluralidade de causas de
aumento de pena e sendo apenas uma delas empregada na terceira fase,
as demais podem ser utilizadas nas demais etapas da dosimetria da
pena. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 16/08/2023
individualização da pena. De fato, as
causas de aumento (3ª fase), assim como
algumas das agravantes, são, em regra,
circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas
de forma mais gravosa pelo legislador.
Assim, não sendo valoradas na terceira
fase, nada impede sua valoração de forma
residual na primeira ou na segunda fases.
4. A desconsideração das majorantes
sobressalentes na dosimetria acabaria por
subverter a própria individualização da pena
realizada pelo legislador, uma vez que as
circunstâncias consideradas mais gravosas, a
ponto de serem tratadas como causas de
aumento, acabariam sendo desprezadas.
Lado outro, se não tivessem sido previstas
como majorantes, poderiam ser
integralmente valoradas na primeira e na
segunda fases da dosimetria. 5. Escorreita a
valoração das majorantes sobressalentes na
primeira fase da dosimetria da pena,
mantém-se a pena-base fixada pelo Tribunal
de origem, em 4 anos e 7 meses de reclusão.
Quanto à agravante da reincidência, deve ser
observado o parâmetro de 1/6 utilizado por
esta Corte Superior, motivo pelo qual se fixa a
pena intermediária em 5 anos e 3 meses de
reclusão. Por fim, fica mantida a causa de
aumento em 1/3, totalizando uma pena de 7
anos de reclusão, em regime fechado. 6.
Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício apenas para
redimensionar a agravante da reincidência
para 1/6, resultando uma pena de 7 anos de
reclusão. (HC n. 463.434/MT, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção,
julgado em 25/11/2020, DJe de 18/12/2020).
🚨JÁ CAIU
Na prova para Defensor Público do Estado do Mato
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/47951a40efc0d2f7da8ff1ecbfde80f4
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/47951a40efc0d2f7da8ff1ecbfde80f4
37
Grosso do Sul (Banca: FGV - 2022), foi assinalado
como CORRETA a seguinte afirmativa: “No que
concerne à exasperação da sanção básica do delito de
roubo, é correto afirmar, quanto ao cálculo da pena,
que é possível o deslocamento para a primeira fase
da dosimetria, da causa de aumento sobejante”.
Praticado o crime com mais de uma
qualificadora, uma será utilizada para qualificar o
crime e as demais sobressalentes serão valoradas na
primeira ou segunda fase da dosimetria da pena. Esse
é o entendimento do STJ:
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal, passou a não admitir o conhecimento
de habeas corpus substitutivo de revisão
criminal. No entanto, deve-se analisar o
pedido formulado na inicial, tendo em vista a
possibilidade de se conceder a ordem de
ofício, em razão da existência de eventual
coação ilegal. 2. A nulidade apresentada pelos
impetrantes relativa à falta de juntada do
áudio dos debates ocorridos na sessão de
julgamento, contendo supostas ameaças
proferidas pelo filho da vítima contra o
paciente, advogados e jurados não foi
debatida pelo Tribunal de origem, de modo
que fica inviabilizada a apreciação da matéria
por esta Corte, sob pena de indevida
supressão de instância. 3. É inviável a
exclusão das qualificadoras reconhecidas pelo
Conselho de Sentença, sob pena de ofensa à
soberania dos veredictos. 4. Reconhecida a
incidência de duas ou mais qualificadoras,
uma delas poderá ser utilizada para
tipificar a conduta como delito qualificado,
promovendo a alteração do quantum de
pena abstratamente previsto, sendo que
as demais poderão ser valoradas na
segunda fase da dosimetria, caso
correspondam a uma das agravantes ou
como circunstância judicial, na primeira
fase da etapa do critério trifásico. Na
espécie, ao exasperar a pena-base utilizando
como fundamento a incidência de uma das
qualificadoras do crime de homicídio, a Corte
local alinhou-se à jurisprudência deste
Sodalício, inexistindo, no ponto, coação ilegal
a ser reconhecida ex officio. 5. A valoração
negativa das consequências do crime
apresenta fundamentação idônea, pois, ainda
que a morte seja inerente ao tipo do
homicídio, no caso, o que foi valorado
negativamente foi o fato de a morte
transbordar as consequências ordinárias do
crime, em razão de a vítima deixar filhos
menores privados do convívio paterno. 6.
Habeas corpus não conhecido. (HC n.505.263/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
27/8/2019, DJe de 10/9/2019.)
O mesmo raciocínio empregado para as
qualificadoras é utilizado quando houver pluralidade
de causas de aumento, de modo que, quando não
forem utilizadas na terceira fase da dosimetria da
pena, serão empregadas nas demais fases.
🚨JÁ CAIU
Na prova para Defensor Público do Estado do Amapá
(Banca: FCC - 2022), foi assinalado como CORRETA a
seguinte afirmativa: “De acordo com a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, o deslocamento das
majorantes sobressalentes para outras fases da
dosimetria da pena é admissível na primeira ou na
segunda fase”.
38
6. REGIME DE CUMPRIMENTO
DE PENA
Conforme o art. 68, CP, depois de calculada
a pena definitiva, o juiz deve anunciar o regime
inicial de cumprimento de pena (art. 33, CP).
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser
cumprida em regime fechado, semi-aberto
ou aberto. A de detenção, em regime
semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade
de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em
estabelecimento de segurança máxima ou
média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em
colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa
de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade
deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios
e ressalvadas as hipóteses de transferência a
regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 anos
deverá começar a cumpri-la em regime
fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena
seja superior a 4 anos e não exceda a 8,
poderá, desde o princípio, cumpri-la em
regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena
seja igual ou inferior a 4 anos, poderá,
desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no art.
59 deste Código (circunstâncias judiciais).
§ 4o O condenado por crime contra a
administração pública terá a progressão de
regime do cumprimento da pena
condicionada à reparação do dano que
causou, ou à devolução do produto do
ilícito praticado, com os acréscimos legais.
O regime prisional é também chamado de
“regime penitenciário”. É o meio pelo qual se efetiva o
cumprimento da pena privativa de liberdade.
As espécies de regime prisional são:
▸ Regime fechado;
▸ Regime semiaberto; e
▸ Regime aberto
Assim, perceba que o juiz deve observar o
seguinte quando da fixação do regime inicial:
￭ Espécie de Pena (reclusão ou detenção);
￭ Quantidade da pena imposta na sentença
(definitiva);
￭ Eventual reincidência;
￭ Circunstâncias judiciais.
6.1. RECLUSÃO
Admite tanto o regime fechado, o
semiaberto ou o aberto. Com o Pacote Anticrime, foi
criado o regime fechado de segurança máxima.
Sendo a pena superior a 8 anos, o regime
será o fechado. Sendo superior a 4 e não superior a 8,
o regime poderá ser o semiaberto, DESDE QUE NÃO
REINCIDENTE, pois se for, o regime será o fechado.
Por fim, se a pena não for superior a 4 anos,
o regime pode ser o aberto, DESDE QUE NÃO
REINCIDENTE.
39
🚨JÁ CAIU
Na prova para Defensor Público do Estado de Roraima
(Banca CESPE/CEBRASPE, Ano 2023), foi assinalada
como correta a seguinte afirmativa: “A pena de
reclusão pode ser cumprida em regime aberto”.
⚠ ATENÇÃO
No último caso, se houver reincidência, o
condenado começará a cumprir pena no regime
fechado ou no semiaberto? De acordo com o STJ
(súmula 269), o juiz decidirá se ele cumprirá no
semiaberto ou no fechado observando as
circunstâncias judiciais (art. 59, CP).
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais.
Súmula 718 e 719 do STF
A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.
A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea.
Assim, o juiz deve fundamentar com base na
gravidade do caso concreto e não na gravidade em
abstrato do crime.
🚨JÁ CAIU
Na prova para juiz de Direito substituto do Distrito
Federal e Territórios (Banca CESPE/CEBRASPE, Ano
2023), foi assinalada como correta a seguinte
afirmativa, com base na jurisprudência: “Marcos,
reincidente, foi preso em flagrante pelo crime de
roubo e condenado a cumprir pena privativa de
liberdade de quatro anos de reclusão. Em relação a
essa situação hipotética, Marcos poderá iniciar o
cumprimento da pena no regime semiaberto, uma vez
presentes os requisitos para a concessão do
benefício”.
6.2. DETENÇÃO
Não admite inicial fechado. A pena de
detenção se inicia no regime aberto ou semiaberto. A
pena de detenção não pode começar em regime
fechado e não há exceção a essa regra. Entretanto,
nada impede que, após o início do cumprimento de
pena, o juiz da execução determine a regressão para
o regime fechado.
Se a pena for superior a 4 anos, será
semiaberto. Não suplantando 4 anos, o regime
poderá ser o aberto, desde que não reincidente.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ O regime fechado é possível na detenção.
O que não se admite é o regime INICIAL. Assim, é
possível o regime fechado na detenção por meio da
regressão.
￭ No caso da prisão simples, nem mesmo
por meio da regressão é possível o cumprimento em
regime fechado.
￭ Tratando-se de lideranças de
organizações criminosas armadas, ou que tenham
armas à disposição, o início do cumprimento da pena
deve ser em estabelecimentos penais de segurança
máxima (art. 2º, §8º da Lei 12. 850/13).
40
￭ Conforme o Estatuto do índio, as penas de
reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível,
em regime especial de semiliberdade, no local de
funcionamento do órgão federal de assistência aos
índios mais próximos da habitação do condenado
(Art. 56, §único).
￭ Como fica a questão da DETRAÇÃO? Deve
ser observada pelo juiz na fixação da pena?
A detração é a contagem na execução da
pena privativa de liberdade, do tempo em que o
condenado teve a sua liberdade restringida por causa
distinta da condenação, prevista no art. 42 do CP, o
qual dispõe que:
Art. 42 do CP. Computam-se, na pena
privativa de liberdade e na medida de
segurança, o tempo de prisão provisória, no
Brasil ou no estrangeiro, o de prisão
administrativa e o de internação em qualquer
dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior.
O art. 387, §2º do CPP, por sua vez, dispõe
que:
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão
administrativa ou de internação, no Brasil ou
no estrangeiro, será computado para fins de
determinação do regime inicial de pena
privativa de liberdade.
Assim, o juiz deve considerar o tempo de
prisão provisória, ainda que isso altere o regime que
seria imposta na sentença originariamente. Esse é o
entendimento dos tribunais também.
O professor Rogério Sanches discorda e
critica tal dispositivo.
Fixada pena privativa de liberdade e
determinado o regime prisional, o juiz deve verificar a
possibilidade de substituição da prisão por penas
alternativas (penas restritivas de direito ou multa) ou
ainda modificar a sua execução (sursis, por exemplo).ao juiz criminal qualquer critério para
sua aferição, limitando-se a enunciar quais são os
fatores a serem levados em consideração. O juiz é
que dará a eles o devido peso e estabelecerá como
devem influenciar no cálculo da pena-base”.2
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Observe que o CP não fixa o “quantum”
para as circunstâncias judiciais. Assim, fica a critério
do magistrado que deverá fundamentar sempre a sua
decisão.
￭ A jurisprudência faz uma exceção em
relação ao comportamento da vítima, o qual poderá
ser favorável ao réu ou será circunstância judicial
neutra. Assim sendo, o comportamento da vítima, de
acordo com a jurisprudência, nunca poderá prejudicar
o réu.
O professor Rogério Sanches lembra que a
Lei do Pacote Anticrime (Lei 13.964/19) incorporou o
art. 489, §1º do CPC para constar as situações nas
quais não se considera fundamentada a decisão
judicial.
2Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam.
– 11. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
6
A doutrina, no caso da primeira fase da
aplicação da pena privativa de liberdade, propõe que
o juiz siga a fração de 1/8 para aumentar a pena
prevista no preceito secundário do tipo. A
jurisprudência tem sugerido a fração de 1/6. O fato é
que o magistrado deve partir sempre da pena mínima
e está atrelado ao limite máximo.
Havendo circunstâncias desfavoráveis, esta
pena deve caminhar no sentido da pena máxima.
Se ficar constatado o concurso entre
circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, o
magistrado deve invocar, por analogia, o artigo 67 do
Código Penal (aplicando a preponderante) – (CUNHA,
2020, p. 510 – Grifo nosso).
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Na primeira fase, a pena não pode, em
hipótese alguma, ultrapassar os limites legais. Assim,
ainda que todas as circunstâncias judiciais sejam
favoráveis ao réu, a pena não pode ser inferior ao
mínimo. De outro lado, ainda que todas as
circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis ao réu, a
pena não pode ultrapassar o máximo.
￭ Nessa fase, as circunstâncias judiciais têm
caráter residual/subsidiário. Isso ocorre porque um
determinado fator só será considerado
circunstância judicial se não caracterizar
circunstância legal. Assim sendo, o magistrado
somente poderá utilizar um determinado dado como
circunstância judicial, se tal dado não caracterizar
uma atenuante, agravantes, causa de diminuição ou
causa de aumento de pena.
￭ Nessa fase, é necessário ter cuidado com o
bis in idem, ou seja, não é possível admitir a dupla
punição pelo mesmo fato. Se um determinado fator já
foi utilizado como agravante genérica, não será
possível utilizar o mesmo fator como circunstância
judicial desfavorável.
￭ Toda e qualquer pena, ainda que aplicada
no mínimo legal, deve ser fundamentada.
Fundamentos: 1º) Art. 93, IX, CF. 2ª) O juiz é um
servidor público como outro qualquer. Assim sendo, o
magistrado deve prestar contas da sua atuação para
toda a sociedade (e não apenas para o réu). Em suma:
a necessidade de fundamentação judicial não se
refere apenas ao direito do réu, mas também ao
direito da sociedade de saber o porquê daquela
decisão.
Vejamos agora as principais circunstâncias
judiciais:
3.1. CULPABILIDADE DO AGENTE
A culpabilidade passou a ser expressamente
mencionada como circunstância judicial somente em
1984 (Reforma da Parte Geral), substituindo as
expressões “intensidade do dolo” e “grau de culpa”.3
Cabe dizer que não se confunde com a
culpabilidade que é substrato do crime (do conceito
analítico). Aqui, trata-se do maior ou menor grau de
reprovabilidade da conduta do agente ou
censurabilidade do ato; dessa forma, quanto mais
reprovável a conduta do agente, maior será a
pena-base.
3. No tocante à culpabilidade, para fins de
individualização da pena, tal vetorial deve ser
compreendida como o juízo de
reprovabilidade da conduta, ou seja, o
menor ou maior grau de censura do
comportamento do réu, não se tratando de
3Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam.
– 11. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
7
verificação da ocorrência dos elementos da
culpabilidade, para que se possa concluir pela
prática ou não de delito. Com efeito, a
crueldade da prática delitiva e a extrema
violência empregada exigem o incremento da
básica a título de culpabilidade. (STJ,AgRg no
HC n. 737.697/SP, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe de 31/5/2022.)
🚨JÁ CAIU
Na prova para Promotor de Justiça do Estado do
Paraná (Banca Própria - 2021), foi assinalado como
INCORRETA, sobre culpabilidade, a afirmativa que
trouxe: “Não é admissível juridicamente o exercício da
legítima defesa por parte de inimputável por doença
mental contra agressões injustas, atuais ou iminentes,
de terceiros, mas a legítima defesa exercida por
outrem, contra agressão injusta, atual ou iminente, de
inimputável por doença mental, sujeita-se a limitações
ético-sociais, que definem a permissibilidade de
defesa.”
3.2. ANTECEDENTES DO AGENTE
Tal circunstância representa a vida
pregressa.
Para boa parte da doutrina, não se limitam à
análise de eventuais antecedentes criminais. É de ver,
contudo, que o debate sobre os antecedentes se
limitarem ou não à existência de eventuais
apontamentos na “folha de antecedentes” (isto é,
serem ou não reduzidos às “passagens” criminais)
tem, na verdade, pouca relevância. Isto porque, ainda
que se conclua pela tese da exclusiva análise da ficha
criminal do agente, os demais dados relevantes que
integram o passado do condenado poderão ser
tomados em consideração em outra das
circunstâncias judiciais (a saber, a “conduta social”).4
Para o Professor André Estefam: “esta
circunstância não se limita ao exame da ficha criminal
(embora saiba-se que, na prática, são precários os
dados contidos num processo criminal com respeito
ao histórico do agente). Cremos ser possível, nesse
sentido, que entrem em consideração eventuais
passagens pela Vara da Infância e Juventude.”
Os Tribunais Superiores, contudo, tendem a
encarar a questão sob outra perspectiva, admitindo
que os registros de condenações no âmbito da Justiça
da Infância e Juventude sejam valorados no âmbito da
personalidade do agente (seja para efeito de aplicação
da pena, seja para, no curso do processo,
fundamentar a decretação da prisão preventiva).
Vejamos:
(...) Embora os registros de atos infracionais
não possam ser utilizados para fins de
reincidência ou maus antecedentes, por não
serem considerados crimes, podem ser
sopesados na análise da personalidade do
recorrente, reforçando os elementos já
suficientes dos autos que o apontam como
pessoa perigosa e cuja segregação é
necessária. Precedentes. (...)” (STJ, RHC
123.836/AL, rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, 5ª T., j. 10-3-2020). Em sentido
oposto: HC 338.936-SP, rel. Min. Nefi Cordeiro,
6ª T., j. 17-12-2015
Os tribunais superiores já se manifestaram
sobre a valoração de condenações posteriores,
vejamos:
4Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
8
Na dosimetria da pena, as condenações por
fatos posteriores ao crime em julgamento não
podem ser utilizados como fundamento para
valorar negativamente a culpabilidade, a
personalidade e a conduta social do réu. STJ.
6ª Turma. HC 189385-RS, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, julgado em 20/2/2014 (Info 535)5.
Os antecedentes devem, necessariamente,
constar na folha de antecedentes do réu. Assim
sendo, somente podem ser utilizados como
antecedentes criminais os registros contidos na folha
de antecedentes do acusado.
Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes
criminais é documento suficiente a comprovar
os maus antecedentes e a reincidência.
📌 OBSERVAÇÃO
￭ Os fatores desfavoráveis relativos ao
passado do réu (que não constam na folha de
antecedentes) podem ser utilizados como conduta
social ou como personalidade do agente, mas nãocomo antecedente criminal.
CONFIGURAÇÃO DOS MAUS
ANTECEDENTES
✔ Inquérito policial arquivado ou em
andamento não configura maus antecedentes.
✔ Ação penal com absolvição ou em curso
também não configuram maus antecedentes,
conforme súmula 444 do STJ:
5 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Condenação por fato posterior ao
crime em julgamento não gera maus antecedentese. Buscador Dizer o
Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a
pena-base.
Tem prevalecido que os atos infracionais
não caracterizam maus antecedentes, mas podem
servir no estudo da personalidade do agente.
Atos infracionais não podem ser
considerados maus antecedentes para a
elevação da pena-base, tampouco podem
ser utilizados para caracterizar personalidade
voltada para a prática de crimes ou má
conduta social. Há impropriedade na
majoração da pena-base pela consideração
negativa da personalidade do agente em
razão da prévia prática de atos infracionais,
pois é incompossível exacerbar a reprimenda
criminal com base em passagens pela Vara da
Infância. STJ. 5ª Turma. HC 499987/SP, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 30/05/2019. STJ.
6ª Turma. REsp 1702051/SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em
06/03/20186.
Os inquéritos policiais e ações penais em
curso não caracterizam “maus” antecedentes, pois,
nestes casos, não há uma condenação com trânsito
em julgado. Assim, somente as CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS que não caracterizam a agravante da
reincidência. O STJ assim já manifestou:
3. O conceito de maus antecedentes, por
ser mais amplo, abrange não apenas as
condenações definitivas por fatos
anteriores cujo trânsito em julgado
6 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Os atos infracionais não podem ser
valorados negativamente na dosimetria da pena. Buscador Dizer o
Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
9
ocorreu antes da prática do delito em
apuração, mas também aquelas
transitadas em julgado no curso da
respectiva ação penal, além das
condenações transitadas em julgado há
mais de cinco anos, as quais também não
induzem reincidência, mas servem como
maus antecedentes. (HC 185.894/MG).
(...) O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC,
com repercussão geral, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio (DJe 26.2.2015), firmou
orientação no sentido de que a existência de
inquéritos policiais ou de ações penais sem
trânsito em julgado não pode ser
considerada como maus antecedentes
para fins de dosimetria da pena. 8.2. Para
efeito de aumento da pena, somente podem
ser valoradas como maus antecedentes
decisões condenatórias irrecorríveis, sendo
impossível considerar para tanto
investigações preliminares ou processos
criminais em andamento, mesmo que estejam
em fase recursal, sob pena de violação ao
artigo 5º, inciso LIV (presunção de não
culpabilidade), do texto constitucional. 9.
Precedentes. (...)” (ARE 1.231.853 AgR, rel. Min.
Gilmar Mendes, 2ª T., j. 3-3-2020)
Perceba que não existe prazo depurador
para os maus antecedentes.
Conforme Rogério Sanches, ultimamente, no
entanto, tem ganhado força a tese de que a
superação do quinquênio depurador deve afastar
tanto a circunstância agravante (reincidência) quanto
o aumento fundamentado na circunstância judicial
(maus antecedentes), pois não se pode admitir que
uma condenação anterior tenha efeitos perpétuos e
contrarie o propósito, demonstrado pelo legislador
nas regras da reincidência, de apagar da vida do
indivíduo as faltas passadas.
O STJ é francamente favorável à possibilidade
de considerar como maus antecedentes as
condenações que não mais caracterizam a
reincidência7.
Neste sentido:
2. De acordo com a jurisprudência desta
Eg. Corte, condenações atingidas pelo
período depurador de 5 anos, previsto
no art. 64, inciso I, do Código Penal,
embora afastem os efeitos da
reincidência, não impedem a
configuração dos maus antecedentes.
3. No caso, o agravante possui maus
antecedentes, razão pela qual,
acertadamente, a pena-base foi fixada
acima do mínimo legal e afastada a
incidência da causa de diminuição do art.
33, §4º, da Lei de Drogas” (AgRg no Ag no
REsp 1.864.887/SP, Quinta Turma, j.
23/06/2020).
“Nos termos da jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, condenações pretéritas
com trânsito em julgado, alcançadas pelo
prazo depurador de 5 (cinco) anos previsto no
art. 64, inciso I, do Código Penal, embora
afastem os efeitos da reincidência, não
impedem a configuração de maus
antecedentes” (AgRg no REsp 1.819.128/SP,
Sexta Turma, j. 30/06/2020).
7Informações extraídas do blog “Meu site jurídico” e disponível em:
ttps://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/08/26/stf-penas-exti
ntas-ha-mais-de-cinco-anos-podem-ser-consideradas-como-maus-antece
dentes/
10
Em virtude da relevância do tema e da
controvérsia que o cerca, o STF reconheceu a
repercussão geral no RE 593.818 RG/SC, julgado pelo
plenário em 17/08/2020. Por maioria, o tribunal
firmou a seguinte tese:
“Não se aplica para o reconhecimento dos
maus antecedentes o prazo quinquenal de
prescrição da reincidência, previsto no art.
64, I, do Código Penal”.
Portanto, há 2 sistemas:
• SISTEMA DA PERPETUIDADE: a
condenação definitiva, para fins de maus
antecedentes, é válida para sempre. O STF e o STJ
entendem que o sistema da perpetuidade da
condenação definitiva para fins de maus
antecedentes está em sintonia com os princípios da
isonomia e da individualização da pena.
• SISTEMA DA TEMPORALIDADE (deve ser
utilizado em concursos da Defensoria Pública):
uma condenação definitiva, para fins de maus
antecedentes, é válida pelo prazo de 5 anos, pois este
é o prazo de validade de uma condenação definitiva
para fins de reincidência.
5. O tempo transcorrido após o cumprimento
ou extinção da pena não opera efeitos quanto
à validade da condenação anterior, para fins
de valoração negativa dos antecedentes,
como circunstância judicial desfavorável. Isso
porque o Código Penal adotou o sistema da
perpetuidade, haja vista que o legislador
não limitou temporalmente a configuração
dos maus antecedentes ao período
depurador quinquenal, ao contrário do que
se verifica na reincidência (CP, art. 64, I),
hipótese em que vigora o sistema da
temporariedade. Não houve, pois, ilegalidade
na valoração dos antecedentes na pena-base.
(STJ, AgRg no HC n. 668.427/SP, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)
INAPLICABILIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA DA
PERPETUIDADE PELO CÓDIGO PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A
jurisprudência desta Corte é firme no sentido
de que as condenações criminais alcançadas
pelo período depurador de 5 anos, previsto
no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam
os efeitos da reincidência, contudo, não
impedem a configuração de maus
antecedentes. - O Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do RE n. 593.818/SC (Rel.
Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno,
DJe 31/8/2020), em regime de repercussão
geral, firmou tese no sentido de que ‘não se
aplica para o reconhecimento dos maus
antecedentes o prazo quinquenal de
prescrição da reincidência, previsto no art. 64,
inciso I, do Código Penal’. (STF, HC 215901)
🚨JÁ CAIU
Na prova para Delegado da Polícia Federal (CESPE -
2018), foi apresentado o seguinte texto: “Valter, maior
e capaz, foi preso preventivamente em uma das fases
de uma operação policial. Ele já era réu em outras três
ações penais e estava indiciado em mais dois outros
IPs. Nessa situação, as ações penais em curso podem
ser consideradas para eventual agravamento da
pena-base referente ao crime que resultou na prisão
preventiva de Valter, mas os IPs não podem ser
considerados para essa mesma finalidade.” Na
sistemáticade certo/errado o texto apresentado foi
considerado ERRADO.
11
3.3. CONDUTA SOCIAL DO AGENTE
Também conhecida como “antecedentes
sociais”, é o estilo de vida do réu, correto ou
inadequado, perante a sociedade, sua família,
ambiente de trabalho, círculo de amizades e
vizinhança etc. (...) É preciso cuidado para não
confundir a conduta social com os maus
antecedentes, os quais se limitam ao passado do réu
no âmbito criminal. De fato, uma condenação penal
definitiva não pode ser valorada negativamente, no
momento da dosimetria da pena-base, como conduta
social (ou então a título de personalidade). Mais do
que isso, deve-se ter muita atenção para não se
valorar duplamente um mesmo dado fático como
conduta social e mau antecedente (MASSON, 2020, p.
580).
É preciso frisar que não se trata de punir o
agente por seu modo de vida (seja ele qual for),
porquanto a pena não pode ser mensurada com base
em tais elementos. Daí por que só devem ser tomadas
como relevantes para a dosimetria da pena atitudes
que tenham alguma relação com o ato praticado. Por
exemplo: pode o juiz considerar má a conduta social
de quem agride verbalmente seus colegas de
trabalho, quando condenar o réu por delito de
ameaça praticada no ambiente laborativo.8
Cabível reconhecer a conduta social como
vetor negativo para a exasperação da
pena-base, pois foi ressaltado, de forma
idônea, que o réu era um pai e marido
violento, tinha péssimo relacionamento
com a família e com os vizinhos e gastava
toda sua remuneração em álcool e drogas
não contribuindo com o orçamento
doméstico, demonstrando comportamento
8Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
incompatível com o cidadão comum perante a
sociedade. Como se sabe, a circunstância
judicial referente à conduta social retrata
a avaliação do comportamento do agente
no convívio social, familiar e laboral,
perante a coletividade em que está
inserido. STJ. 6ª Turma. HC 507.207/DF, Rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 19/05/20209.
O fato de o réu ser usuário de drogas não
pode ser considerado, por si só, como
má-conduta social para o aumento da
pena-base. A dependência toxicológica é, na
verdade, um infortúnio. STJ. 6ª Turma. HC
201453-DF, julgado em 2/2/201210.
3.4. PERSONALIDADE DO AGENTE
É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos
moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou
não o caráter voltado à prática de infrações penais.
Levam-se em conta seu temperamento e sua
formação ética e moral, aos quais se somam fatores
hereditários e socioambientais, moldados pelas
experiências por ele vividas.
Tal como na conduta social, as condenações
penais anteriores com trânsito em julgado não podem
ser utilizadas para valoração negativa da
personalidade, devendo restringir-se, na dosimetria
da pena-base, à caracterização dos maus
antecedentes (MASSON, 2020, p. 581).
Interessante ter em mente que a
personalidade do agente decorre de uma análise
10CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Conduta sociala. Buscador Dizer o
Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
9 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A pena-base pode ser majorada no
vetor da conduta social pelo fato de o réu ser um pai e marido violento e
gastar toda a remuneração em álcool e drogas. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
12
tecnico-cientifico, neste sentido Ney Moura Teles: “a
personalidade não é um conceito jurídico, mas do
âmbito de outras ciências – da psicologia, psiquiatria,
antropologia – e deve ser entendida como um
complexo de características individuais próprias,
adquiridas, que determinam ou influenciam o
comportamento do sujeito.”11
Neste contexto, o professor Rogério Greco
sustenta que o julgador não possuiria, via de regra,
capacidade técnica para valorar este quesito,
vejamos:
Acreditamos que o julgador não possui
capacidade técnica necessária para a aferição
de personalidade do agente, incapaz de ser
por ele avaliada sem uma análise detida e
apropriada de toda a sua vida, a começar pela
infância. Somente os profissionais de saúde
(psicólogos, psiquiatras, terapeutas etc.), é
que, talvez, tenham condições de avaliar essa
circunstância judicial. Dessa forma,
entendemos que o juiz não deverá levá-la em
consideração no momento da fixação da
pena-base.
Merece ser frisado, ainda, que a consideração
da personalidade é ofensiva ao chamado
direito penal do fato, pois prioriza a análise
das características penais do seu autor.12
Sobre o assunto há alguns posicionamentos
relevantes dos Tribunais:
A simples menção à personalidade do
infrator, desprovida de elementos concretos,
não se presta à negativação da circunstância
judicial a que se refere, impossibilitando o
12Curso de direito penal: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120 do Código
Penal / Rogério Greco. – 24. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022.
11TELES, Ney Moura. Direito penal – Parte geral, v. II, p. 125-126
acréscimo da pena-base. STJ. 6ª Turma. HC
340007/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 01/12/201513.
A existência de condenações definitivas
anteriores não se presta a fundamentar a
exasperação da pena-base como
personalidade voltada para o crime.
Condenações transitadas em julgado não
constituem fundamento idôneo para análise
desfavorável da personalidade do agente. STJ.
5ª Turma. HC 466746/PE, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 11/12/2018. STJ. 6ª Turma.
HC 472654-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 21/02/2019 (Info 643)14.
🚩 NÃO CONFUNDA7
PERSONALIDADE
Análise da insensibilidade,
desonestidade e modo de
agir do criminoso.
ANTECEDENTES
Histórico criminal do
agente (aqui entram as
condenações anteriores
definitivas).
CONDUTA SOCIAL
Representa o
comportamento do agente
no meio familiar, no
ambiente de trabalho e no
relacionamento com
outros indivíduos.
14 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A existência de condenações
definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da
pena-base como personalidade voltada para o crime. Buscador Dizer o
Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
13CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Personalidadee. Buscador Dizer o
Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
13
3.5. MOTIVOS DO CRIME
Nada mais são do que os motivos de ordem
psicológica que levaram o agente a cometer o crime.
Não podem ser confundidos com o dolo ou a culpa.
Como bem lembra Masson, só terá cabimento
essa circunstância judicial quando a motivação não
caracterizar elementar do crime, qualificadora, causa
de diminuição ou de aumento ou ainda atenuante ou
agravante.
Andre Estefam sustenta: “São os
antecedentes psicológicos da conduta, ou o opróbrio
motivador do ato. Um delito pode ser cometido por
motivos nobres (p. ex., ameaçar um conhecido
roubador para que ele não pratique crimes no bairro)
ou reprováveis (p. ex., lesionar gravemente uma
pessoa por inveja de seus atributos físicos).
Na maioria das vezes, contudo, os motivos do
crime não são analisados nessa fase da dosimetria,
caso contrário o juiz incorreria em inaceitável bis in
idem. Isto porque, em boa parte dos casos, os
motivos (quando relevantes) são considerados
agravantes ou atenuantes genéricas (p. ex., motivo
fútil, torpe, de relevante valor social ou moral) ou
mesmo causas de aumento, diminuição, privilégios ou
qualificadoras (p. ex., o motivo egoístico qualifica o
crime de dano – art. 163, parágrafo único, IV).”15
📌 OBSERVAÇÃO
A simples falta de motivos para o delito
não constitui fundamentoidôneo para o
incremento da pena-base ante a
consideração desfavorável da circunstância
judicial, que exige a indicação concreta de
motivação vil para a prática delituosa. STJ. 6ª
15Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
Turma. HC 289788/TO, Rel. Min. Ericson
Maranho (Des. Conv. do TJ/SP), julgado em
24/11/201516.
3.6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
São os dados acidentais, secundários,
relativos à infração penal, mas que não integram sua
estrutura, tais como o modo de execução do crime,
os instrumentos empregados em sua prática, as
condições de tempo e local em que ocorreu o
ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o
ofendido etc. Nesse contexto, o Superior Tribunal de
Justiça já admitiu a elevação da pena-base em
estelionato no qual a vítima nutria plena confiança no
agente (MASSON, 2020, p. 582).
⚠ ATENÇÃO
“Note, porém, que muitas das
“circunstâncias do crime” (meios ou modos de
execução) não podem ser valoradas na primeira fase
da dosimetria da pena, em razão do princípio do ne
bis in idem. Assim, por exemplo, o emprego de
veneno constitui qualificadora do homicídio, atuando
na fase preliminar da aplicação da pena (fixação dos
limites abstratos), sendo ao juiz vedado destacar este
fator para a estipulação da pena-base. A destruição
ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa
configura qualificadora do furto, valendo a mesma
ressalva. Veja, ainda, o emprego de recurso que
dificulta ou impossibilita a defesa da vítima, o qual é
previsto em lei como agravante genérica (CP, art. 61,
II, c).”17
17Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
16 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Falta de motivos para o crime não é
circunstância desfavorável. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
. Acesso em: 17/06/2022
14
3.7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
São os efeitos, as marcas que ficaram do
crime, sejam para a vítima, sejam para seus
familiares.
Como bem lembra Masson: Essa
circunstância judicial deve ser aplicada com atenção:
em um estupro, exemplificativamente, o medo
provocado na pessoa (homem ou mulher) vitimada
é consequência natural do delito, e não pode
funcionar como fator de exasperação da pena, ao
contrário do trauma certamente causado em seus
filhos menores quando o crime é por eles
presenciado. Como alerta o Superior Tribunal de
Justiça: “Não é possível a utilização de argumentos
genéricos ou circunstâncias elementares do próprio
tipo penal para o aumento da pena-base com
fundamento nas consequências do delito” (MASSON,
2020, p. 583).
4. Em relação às consequências do crime,
que correspondem ao resultado da ação do
agente, a avaliação negativa dessa
circunstância judicial mostra-se escorreita
se o dano material ou moral causado ao
bem jurídico tutelado se revelar superior
ao inerente ao tipo penal. In casu, o fato da
vítima ter sofrido danos físicos duradouros e
impotência sexual mesmo após três anos dos
fatos, além de suportar trauma, demandam a
elevação da pena-base, em atendimento aos
princípios da proporcionalidade e da
individualização da pena. (AgRg no HC n.
737.697/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de
31/5/2022.)
Define o professor André Estefam: “Significa
a intensidade de lesão ou o nível de ameaça ao bem
jurídico tutelado. Também diz respeito ao reflexo do
delito com relação a terceiros, não somente no
tocante à vítima.”
O exaurimento (isto é, quando o agente,
depois de consumar o delito e, portanto, encerrar o
iter criminis, pratica nova conduta, provocando nova
agressão ao bem jurídico penalmente tutelado), por
importar em consequências mais graves ao fato,
produz um aumento da pena-base, salvo se houver
disposição expressa em sentido contrário (ex.: na
corrupção passiva o exaurimento é causa de aumento
de pena – CP, art. 317, § 1º).18
Para o mestre Rogério Greco: “Os crimes
contra a Administração Pública, a nosso ver,
encontram-se no rol daqueles cujas consequências
são as mais nefastas para a sociedade. Os bandidos
de colarinho branco, funcionários de alto escalão na
Administração Pública, políticos inescrupulosos e
tantos outros que detêm uma parcela do poder,
quando efetuam subtrações dos cofres públicos,
causam verdadeiras devastações no seio da
sociedade. Escolas deixam de receber merendas,
hospitais passam a funcionar em estado precário,
obras deixam de ser realizadas, a população
miserável perece de fome, enfim, são verdadeiros
genocidas, uma vez que causam a morte de milhares
de pessoas com suas condutas criminosas”.19
📌 OBSERVAÇÃO
Cabe lembrar que, em virtude dessa
circunstância judicial, a pena do crime tentado será
tanto maior quanto mais próximo da consumação se
chegar. 20
20Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
19Curso de direito penal: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120 do Código
Penal / Rogério Greco. – 24. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022.
18Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
15
3.8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
É a atitude da vítima que tem o condão de
provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de
circunstância judicial ligada à vitimologia, isto é, ao
estudo da participação da vítima e dos males a ela
produzidos por uma infração penal (MASSON, 2020, p.
583).
IV - O comportamento da vítima é
circunstância judicial ligada à vitimologia,
que deve ser necessariamente neutra ou
favorável ao réu, sendo descabida sua
utilização para incrementar a pena-base.
Com efeito, se não restar evidente a
interferência da vítima no desdobramento
causal, como ocorreu na hipótese em análise,
tal circunstância deve ser considerada neutra.
(STJ, AgRg no HC n. 690.059/ES, relator
Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado
em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)
O professor Rogério Greco busca elucidar a
presente circunstância. “Suponhamos que a vítima
esteja se comportando de forma inconveniente e, por
essa razão, o agente se irrite e a agrida. Descartando
a possibilidade, por exemplo, de ter agido sob o
manto da legítima defesa, pois a vítima não estava
praticando qualquer agressão injusta, o agente
somente cometeu o delito em virtude do
comportamento da própria vítima. Também nos
crimes culposos é muito comum que a vítima
contribua para o acidente. Se conjugarmos, por
exemplo, a velocidade excessiva daquele que estava
na direção de seu veículo com o fato de ter a vítima
atravessado a rodovia em local inadequado, tendo
somente esta última sofrido lesões, podemos concluir
que ambos, agente e vítima, contribuíram para o
evento, razão pela qual o comportamento da vítima
deverá ser considerado em benefício do agente
quando da fixação da pena-base.”21
📌 OBSERVAÇÃO
Deve ser frisado que se o comportamento
da vítima já se encontra previsto em determinado tipo
penal, diminuindo a reprimenda, a exemplo do
mencionado § 1º do art. 121 do Código Penal, ele não
poderá ser considerado, por mais uma vez, em
benefício do agente.22
Art. 121, § 1º, CP. Se o agente comete o crime
impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um terço.
⚠ ATENÇÃO
Consigne-se que, pela natureza dessa
circunstância judicial, como resultado de seu exame
não será possível reconhecer seu caráter desfavorável
ao réu. Assim, por exemplo, quando se verificar que o
ofendido em nada colaborou para o delito, como na
situação em que o agente escolhe aleatória e
indistintamente suavítima, o juiz deverá considerar
neutra a circunstância em estudo.23
🚨JÁ CAIU
Na prova para Promotor de Justiça do Estado de Goiás
(FGV - 2022) foi apresentado o seguinte texto: “No que
23Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
22Curso de direito penal: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120 do Código
Penal / Rogério Greco. – 24. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022.
21Curso de direito penal: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120 do Código
Penal / Rogério Greco. – 24. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022.
16
concerne à fixação da pena-base, é certo que o
julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com
acuidade os elementos que dizem respeito ao fato
delituoso e aspectos inerentes ao agente, obedecidos
e sopesados todos os critérios legais para aplicar, de
forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja,
proporcionalmente, necessária e suficiente para a
reprovação do crime, sobrepujando as elementares
comuns do próprio tipo legal. No Art. 59 do Código
Penal, o legislador elencou oito circunstâncias
judiciais para individualização da pena na primeira
fase da dosimetria. Ao considerar desfavoráveis as
circunstâncias judiciais, deve o julgador declinar,
motivadamente, as suas razões, que devem
corresponder objetivamente às características
próprias do vetor desabonado.” Foi assinalado como
CORRETA, considerando as condenações definitivas,
por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no
curso da ação penal, somente podem ser valoradas,
na primeira fase da dosimetria, a alternativa que
trouxe: “a título de antecedentes”.
Na prova para Promotor de Justiça do Estado de Goiás
(FGV - 2022), foi considerada CORRETA a alternativa
que trouxe, considerando o entendimento do STJ,
tendo ocorrido a revogação do inciso I do §2º do art.
157 CP, o juiz da execução penal pode, como
circunstância judicial desfavorável, valorar o emprego
de arma na: “primeira fase da dosimetria e
deslocar o concurso de pessoas para a terceira
fase, desde que não seja modificado o quantum da
pena fixado na sentença”.
4. 2ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA
INTERMEDIÁRIA
Fixada a pena base (na primeira fase - art.
59 do CP), sobre ela é que incidirão eventuais
atenuantes ou agravantes, caso haja omissão do Juízo
a despeito da pena-base deve ser compreendida
como no mínimo legal.
⚠ ATENÇÃO
Há no STJ uma tendência atual (majoritária)
em considerar razoável imputar, a cada circunstância
judicial desfavorável, a fração de 1/6 (um sexto) sobre
o piso punitivo. Há também decisões minoritárias no
sentido de imputar 1/8 para as circunstâncias
desfavoráveis, traduzindo-se em benefício ao réu,
vejamos:
“(...) 6. Há, portanto, três circunstâncias
judiciais a serem valoradas na primeira fase
da dosimetria: antecedentes, personalidade e
a qualificadora remanescente. Estabelecido o
consagrado parâmetro de aumento de 1/8
(um oitavo) para cada circunstância
desfavorável, fazendo-as incidir sobre o
intervalo de pena em abstrato do preceito
secundário do crime de homicídio qualificado
(18 anos), resultaria no acréscimo de 6 (seis)
anos e 9 (nove) meses à pena mínima
cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a
pena-base em 18 (dezoito) anos e 9 (nove)
meses de reclusão. Percebe-se, pois, que a
dosimetria da pena-base realizada pelas
instâncias ordinárias mostrou-se benevolente
com o réu, ao fixá-las em 18 (dezoito) anos.
(...)” (STJ, HC 345.402/DF, rel. Min. Ribeiro
Dantas, 5ª T., j. 13-12-2016)
17
“(...) 5. Há, portanto, duas circunstâncias
judiciais a serem valoradas na primeira fase
da dosimetria. Estabelecido o consagrado
parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo)
para cada circunstância desfavorável,
fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena
em abstrato do preceito secundário do crime
de estupro de vulnerável (7 anos), resultaria
no acréscimo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses
à pena mínima cominada pelo tipo penal,
fixando-se, pois, a pena-base em 9 (nove)
anos e 9 (nove) meses de reclusão. Contudo,
como as consequências do crime são
extremamente desfavoráveis, mostra-se
proporcional e consectário com a
individualização da pena uma valoração mais
acentuada nessa circunstância judicial, motivo
pelo qual é de rigor a manutenção da
pena-base fixada pelo Tribunal a quo em 10
(dez) anos de reclusão. (...)” (STJ, HC
305.505/RR, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j.
13-12- 2016).
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado do Amapá
(FGV - 2022) de modo surpreendente, quando
questionado a respeito da jurisprudência e doutrina,
qual seria o critério adotado para individualização da
reprimenda base o aumento, foi assinalado como
CORRETA a alternativa que trouxe: “na fração de 1/8
por cada circunstância.”
No que tange à segunda fase, será o
momento em que o magistrado irá fixar a pena
intermediária, partindo da pena-base e
considerando agravantes (art. 61) e atenuantes
(art. 65).
Art. 68 - A pena-base será fixada
atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de
aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de
aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
🚨JÁ CAIU
Na prova para Delegado de Polícia do Estado de Goiás
(INSTITUTO AOCP - 2022), foi assinalada como
CORRETA a alternativa que trouxe: “A pena-base será
fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento. No concurso de
causas de aumento ou de diminuição previstas na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento
ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua.”
Como visto, as agravantes estão previstas
no art. 61 e 62 do CP e as atenuantes estão previstas
no art. 65 e 66 do CP. Mas, é possível que a legislação
extravagante crie outras agravantes e outras
atenuantes, a exemplo do que faz o Código de
Trânsito Brasileiro no art. 15.
A Lei dos Crimes Ambientais prevê
atenuantes e agravantes específicas, aplicáveis
apenas aos crimes ambientais
Conforme Rogério Sanches, as agravantes e
atenuantes podem ser definidas como
circunstâncias objetivas ou subjetivas que não
18
integram a estrutura do tipo penal, mas se
vinculam ao crime, devendo ser consideradas pelo
juiz no momento de aplicação da pena.
Os artigos 61 e 62 do CP trazem rol
taxativo das agravantes genéricas. O rol é taxativo
porque as agravantes genéricas são prejudiciais ao
réu e, portanto, devem estar expressamente previstas
em lei. Não cabe o emprego de analogia. As
agravantes são de incidência obrigatória, ou seja,
elas sempre aumentam a pena, salvo quando elas já
caracterizam qualificadora ou causa de aumento de
pena. É também necessário ter cuidado para não
permitir o bis in idem.
As atenuantes genéricas estão previstas
nos artigos 65 e 66 em rol exemplificativo. O rol é
exemplificativo porque as atenuantes genéricas são
benéficas ao réu e, portanto, o juiz pode criar
atenuantes, por analogia (in bonam partem), no caso
concreto. O artigo 66 do CP prevê que as atenuantes
não precisam estar expressamente previstas em lei. O
artigo 66 do CP prevê o reconhecimento de
atenuantes inominadas ou atenuantes de clemência.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ O legislador não estipulou o quantum para
as agravantes ou atenuantes, devendo o juiz
fundamentar a sua decisão quando as fixar.
￭ Como o Código Penal não diz a
porcentagem de aumento ou diminuição da pena
relativa à incidência de agravantes e atenuantes, a
jurisprudência fixou um critério objetivo, no sentido
de que agravantes e atenuantes devem incidir no
patamar de 1/6 da pena-base.
￭ Concurso de agravantes e atenuantes: É
possível havero concurso entre agravantes e
atenuantes. A regra geral, nesses casos, é a
compensação. Essa compensação é chamada de
TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS.
Exceções: existem situações em que uma
dessas circunstâncias vale mais do que a outra. Nessa
situação, ter-se-á uma circunstância preponderante.
Conforme o art. 67, CP:
Art. 67 - No concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais
as que resultam dosMOTIVOS determinantes
do crime, da PERSONALIDADE do agente e da
REINCIDÊNCIA.
A jurisprudência estabeleceu uma ordem de
preponderância:
a) Atenuantes da menoridade ou
senilidade (menor de 21 na data do fato ou maior de
70 na data da sentença);
b) Agravante da reincidência;
📌 OBSERVAÇÃO
O STJ e o STF têm entendido que essa
agravante está no mesmo patamar que a atenuante
da confissão espontânea, devendo o juiz compensar
uma pela outra. Todavia, deve-se destacar que a
multireincidência não entra nessa regra, devendo o
juiz agravar a pena base.
c) Atenuantes ou agravantes subjetivas;
d) Atenuantes ou agravantes objetivas.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ É importante destacar que a jurisprudência
tem entendido que, malgrado não haja previsão legal,
19
nesta fase o juiz também está adstrito aos limites
mínimo e máximo estabelecidos pela lei. Na segunda
fase, a pena também não pode ultrapassar os limites
legais (mínimo e máximo). Em outras palavras: as
atenuantes não podem trazer a pena abaixo do
mínimo e as agravantes não podem elevá-la acima do
máximo. As atenuantes e agravantes incidem sob a
pena-base.
Súmula 231-STJ: A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal.
￭ Em regra, as agravantes sempre agravam
a pena,mas temos exceções:
✔ Quando constituem ou qualificam o
crime. Isso é assim para evitar bis in idem;
✔ Quando a pena base for fixada no
máximo (pois extrapolaria o máximo);
✔ Quando a atenuante for preponderante;
￭ Em regra, as agravantes incidem em crimes
dolosos (consciência e vontade da agravante), mas
temos uma exceção: a Reincidência também incide
nos crimes culposos. Cuidado, pois no crime
preterdoloso vamos aplicar todas as agravantes do
CP. Isso porque é um crime doloso que é qualificado
pela culpa.
￭ Existe alguma situação em que uma
atenuante ou uma agravante será ineficaz? Sim. A
atenuante será ineficaz quando a pena-base foi
aplicada no mínimo legal. De outro lado, em tese, a
agravante será ineficaz quando a pena-base foi
aplicada no máximo legal. Na segunda fase, a pena
não pode romper os limites legais. A Súmula 231 do
STJ versa sobre tal vedação.
Súmula nº 231, STJ. A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.
￭ Conforme o art. 384 do CPP, o juiz poderá
reconhecer agravantes ainda que não sejam
veiculadas na inicial. Embora haja críticas, tem
prevalecido que o dispositivo foi recepcionado pelo
CF/88.
No caso do Júri, o magistrado só pode reconhecer
agravante que foi pleiteada no plenário.
￭ Deve-se lembrar que uma agravante ou
atenuante deixará de ser aplicada quando constituir o
crime ou figurar como elementar, qualificadora,
privilégio, causa de aumento ou redução de pena (sob
pena de produzir-se bis in idem). Assim,
exemplificativamente: a agravante do crime praticado
contra cônjuge não se aplica à bigamia (pois é seu
requisito – CP, art. 235); a agravante do crime
praticado contra descendente não incide no
infanticídio (já que é sua elementar – CP, art. 123); a
agravante do crime praticado contra criança não
abrange o homicídio contra menor de 14 anos (que
caracteriza causa de aumento de pena – art. 121, § 4º,
parte final).24
￭ Advirta-se que o elenco das agravantes
encontra-se consubstanciado em rol taxativo
(numerus clausus). Qualquer intento de ampliá-lo
configuraria patente violação ao princípio da
legalidade (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). A lista das
atenuantes, por outro lado, é exemplificativa, como
expressamente enuncia o legislador (CP, art. 66);
ainda que o Código não fosse explícito, poderia se
24Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
20
cogitar de ampliar este rol por analogia, pois esta
seria in bonam partem.25
Neste momento iremos destacar as
agravantes e atenuantes mais relevantes.
4.1. AGRAVANTES
4.1.1. REINCIDÊNCIA
Art. 61, I, CP e art. 63:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre
agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:
I - a reincidência;
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o
agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no
País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior.
É a única agravante aplicável tanto a crimes
dolosos quanto culposos. importante destacar o
ensinamento do professor André Estefam sobre o
assunto:
Para a maioria da doutrina, ademais, seria a
única aplicável a delitos culposos, isto é,
segundo esse ponto de vista, as demais
agravantes contidas no dispositivo legal,
mencionadas no inciso II, seriam restritas aos
crimes dolosos. Não pensamos dessa forma.
Para nós, não há qualquer razão lógica ou
jurídica para tal distinção. O simples fato de a
reincidência vir disposta no inciso I e as
demais do inciso II não é suficiente para
permitir tal ilação. Significa dizer que as
demais agravantes, em nosso sentir, também
25Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
podem ser aplicadas em crimes culposos,
desde que se apresente compatibilidade
fática no caso concreto.26
Perceba que a reincidência possui os
seguintes pressupostos:
￭ Condenação definitiva;
￭ Prática de novo crime.
O professor Rogério Sanches lembra que a
lei das contravenções também tem a agravante da
reincidência e nos apresenta a seguinte tabela
(CUNHA, 2020, p. 524):
SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRI
A DEFINITIVA
NOVA
INFRAÇÃO
PENAL
CONSEQUÊNCI
A
CRIME (Brasil
ou estrangeiro)
CRIME REINCIDENTE
(Art. 63, CP)
CRIME (Brasil
ou estrangeiro)
CONTRAVENÇÃ
O
REINCIDENTE
(Art. 7, LCP)
CONTRAVENÇÃ
O PENAL
(Brasil)
CONTRAVENÇÃ
O
REINCIDENTE
(Art. 7, LCP)
CONTRAVENÇÃ
O (Brasil)
CRIME MAUS
ANTECEDENTES
CONTRAVENÇÃ
O PENAL
(Estrangeiro)
CONTRAVENÇÃ
O
MAUS
ANTECEDENTES
Percebam que a condenação por crime no
estrangeiro pode gerar reincidência se o novo crime
26Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
21
for cometido no Brasil. Inclusive, não há necessidade
de homologação pelo STJ da sentença estrangeira
para caracterizar reincidência.
🚨JÁ CAIU
Na prova para Promotor de Justiça Substituto do
Estado de São Paulo (VUNESP - 2023), foi assinalado
como CORRETA, a seguinte afirmativa: “A condenação
em definitivo por crime praticado no estrangeiro não
precisará ser homologada pelo Superior Tribunal de
Justiça para gerar os efeitos da reincidência”.
Além disso, se o crime cometido no
estrangeiro é atípico aqui, o agente não será
considerado reincidente.
⚠ ATENÇÃO
A pena privativa de liberdade e a pena
restritiva de direitos induzem a reincidência. Mas não
é só, pois a MULTA também induz reincidência. Assim,
não importa o tipo ou o quantum da pena.
E no caso de extinção da punibilidade do
crime anterior?
Rogério Sanches aponta que se o crime for
alcançado por uma causa extintiva da punibilidade
que impeça a condenação com o trânsito em
julgado, não há falar em reincidência (a exemplo da
prescrição da pretensão punitiva). Todavia, se a causa
extintiva é posterior à formação da condenação,
teremos ainda os efeitos da condenação e por isso
continua gerando reincidência (a exemplo da
prescrição da pretensão executória).
Cuidado, entretanto, com a anistia e a abolitio
criminis,pois nessas duas teremos a extinção de
todos os efeitos penais da condenação, mesmo que
depois do trânsito em julgado.
Além disso, a sentença que concede o perdão
judicial não será considerada para efeitos de
reincidência.
📌 OBSERVAÇÃO
￭ Sistema da temporariedade da
reincidência.
Conforme o art. 64, I do CP:
I - NÃO PREVALECE a condenação anterior,
se entre a DATA DO CUMPRIMENTO ou
EXTINÇÃO da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior a
5 anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional,
se não ocorrer revogação;
Exemplo: No ano de 2000, JOÃO foi
condenado definitivamente pelo crime de homicídio
ao cumprimento de 6 anos de reclusão. Em 2006 a
sanção foi integralmente executada. Em 2012, JOÃO
pratica novo crime. Na sentença do novo crime, o
magistrado não pode reconhecer a agravante da
reincidência, porque superado o período depurador.
A condenação anterior servirá, no entanto, como
maus antecedentes (circunstância judicial norteadora
da pena-base). (CUNHA, 2020, p. 526)
5. O tempo transcorrido após o cumprimento
ou extinção da pena não opera efeitos quanto
à validade da condenação anterior, para fins
de valoração negativa dos antecedentes,
como circunstância judicial desfavorável. Isso
porque o Código Penal adotou o sistema da
perpetuidade, haja vista que o legislador não
limitou temporalmente a configuração dos
22
maus antecedentes ao período depurador
quinquenal, ao contrário do que se verifica
na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em
que vigora o sistema da temporariedade.
Não houve, pois, ilegalidade na valoração dos
antecedentes na pena-base. (STJ, AgRg no HC
n. 668.427/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de
14/6/2022.)
Além disso, dispõe o art. 64, II:
II - não se consideram os crimes militares
próprios e políticos.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ A reincidência é uma circunstância subjetiva
incomunicável.
￭ Conforme o STJ, na súmula 636,
comprova-se a reincidência de forma suficiente com a
folha de antecedentes criminais, não precisando
necessariamente da certidão cartorária.
“A folha de antecedentes criminais é
documento suficiente a comprovar os maus
antecedentes e a reincidência”.
A doutrina ainda nos aponta a classificação
da reincidência. Teremos:
a) REINCIDÊNCIA REAL: O agente comete
novo crime após ter efetivamente cumprido a
totalidade da pena pelo crime anterior (e antes do
prazo depurador de 5 anos).
b) REINCIDÊNCIA FICTA: O agente comete
novo crime após ter sido condenado definitivamente,
mas antes de ter cumprido a totalidade da pena do
crime anterior.
c) REINCIDENTE GENÉRICO: Os crimes
praticados pelo agente são de espécies distintas;
d) REINCIDENTE ESPECÍFICO: Os crimes
praticados são da mesma espécie.
Súmula 241-STJ: A reincidência penal não
pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial.
Nada obsta, entretanto, que tendo o agente
diversas condenações pretéritas, uma delas seja
utilizada na primeira fase de aplicação da pena, como
maus antecedentes, e a outra na segunda, a título de
reincidência (CUNHA, 2020, p. 528).
Atenção ainda a uma recente orientação do
STJ: A condenação por porte de drogas para consumo
próprio (art. 28 da Lei de drogas), transitada em
julgado, NÃO gera reincidência em caso de crime
comum. Na verdade, o STJ entende que o art. 28 da
Lei só gera reincidência se for reincidência específica.
Viola o princípio da proporcionalidade a
consideração de condenação anterior pelo
delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, “porte
de droga para consumo pessoal”, para fins de
reincidência. STF. 2ª Turma. RHC 178512
AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em
22/3/2022 (Info 1048).
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado do Mato
Grosso do Sul (FGV - 2023), foi assinalado como
CORRETA, a afirmativa que trouxe: “Ao elaborar uma
sentença condenatória em um processo pela prática
de determinado crime, na dosimetria da pena, após
haver fixado a pena-base, o juiz verifica que o acusado
23
possui uma condenação anterior transitada em
julgado por porte ou posse de droga para consumo
pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), cuja pena aplicada,
prestação de serviços à comunidade, fora cumprida
três anos antes da prática do delito objeto do
processo em julgamento. Diante da situação narrada,
deverá o magistrado manter a pena-base, pois a
condenação anterior pelo fato previsto no art. 28 da
Lei 11.343/06 não gera reincidência.”
Por fim, o art. 310, §2º do CPP, incluído pela
Lei 13.964/19:
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é
reincidente ou que integra organização
criminosa armada ou milícia, ou que porta
arma de fogo de uso restrito, deverá denegar
a liberdade provisória, com ou sem medidas
cautelares.
A doutrina critica fortemente esse
dispositivo.
Rogério Sanches afirma que essa inovação
parece que não passará pelo crivo de
constitucionalidade do STF. Isso porque, atualmente,
a orientação do STF é de que vedações em abstrato à
concessão da liberdade provisória contrariam a
Constituição Federal, devendo o juiz sempre
fundamentar a proibição aquilatando as
circunstâncias do caso concreto.
📌 OBSERVAÇÕES
Devemos lembrar sobre a já apresentada
súmula 636 do STJ:
A folha de antecedentes criminais é documento
suficiente a comprovar os maus antecedentes
e a reincidência.
CONSEQUÊNCIAS DA REINCIDÊNCIA27
Segundo Márcio Cavalcante, além de ser uma
agravante, a reincidência produz inúmeras outras
consequências negativas para o réu. Vejamos as
principais:
▸ torna mais gravoso o regime inicial de
cumprimento de pena (art. 33, § 2º do CP);
▸ o reincidente em crime doloso não tem
direito à substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (art. 44, II);
▸ o reincidente em crime doloso não tem
direito à suspensão condicional da pena – sursis (art.
77, I), salvo se condenado apenas a pena de multa (§
1º do art. 77);
▸ o réu reincidente não poderá ser
beneficiado com o privilégio no furto (art. 155, § 2º),
na apropriação indébita (art. 170), no estelionato (art.
171, § 1º) e na receptação (art. 180, § 5º, do CP);
▸ a reincidência impede a concessão da
transação penal e da suspensão condicional do
processo (arts. 76, § 2º, I e 89, caput da Lei nº
9.099/95);
▸ no concurso de agravantes e atenuantes, a
pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como
tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidência
(art. 67 do CP);
▸ influência no tempo necessário para a
concessão do livramento condicional (art. 83);
▸ o prazo da prescrição executória aumenta
em 1/3 se o condenado é reincidente (art. 110) (obs.:
não influencia na prescrição da pretensão punitiva);
27 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Folha de antecedentes criminais é
um documento válido para comprovar maus antecedentes ou
reincidência. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 17/06/2022
24
▸ é causa de interrupção da prescrição
executória (art. 117, VI);
▸ é causa de revogação do sursis (art. 81, I e §
1º), do livramento condicional (art. 86, I e II, e art. 87) e
da reabilitação, se a condenação for a pena que não
seja de multa (art. 95).
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz de Direito Substituto do Estado de
Alagoas (FCC - 2019), foi assinalado como CORRETA,
sobre aplicação da pena, a afirmativa que trouxe: “a
folha de antecedentes constitui documento suficiente
para a comprovação de reincidência, não
prevalecendo a condenação anterior, contudo, se
entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior tiver decorrido período de tempo
superior a cinco anos, computado o período de prova
da suspensão ou do livramento condicional, se não
ocorrer revogação.”
4.1.1.1. CONDENAÇÕESQUE NÃO SE
APLICAM A REINCIDÊNCIA
De acordo com o art. 64, inc. II do Código
Penal, não geram reincidência:
● Crime político;
● Crime militar próprio.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
II - não se consideram os crimes militares
próprios e políticos.
“O crime político pode ser classificado
como próprio e impróprio, e ainda como
objetivamente político ou subjetivamente político.
Crime político próprio é aquele que só atenta
contra a organização do Estado, enquanto
impróprio é aquele que lesa também outro bem
jurídico, como um sequestro de embaixador, que
busca lesar a organização do Estado com a libertação
de prisioneiros, mas também atinge a liberdade
individual. Crime objetivamente político é aquele que
desde logo lesa ou expõe a risco a organização do
Estado, e subjetivamente político é aquele que é
praticado com intenção política, ainda que mediata.28”
⚠ ATENÇÃO
Vale lembrar que crime eleitoral não é
sinônimo de crime político (TSE, REsp 16.048/SP, Rel.
Min. Eduardo Alckmin, DJU 14-4-2000, p. 96).
“Já o crime militar próprio é aquele fato
apenas capitulado como crime perante o Código
Penal Militar, sem correspondente no Código Penal,
ou seja, é a infração prevista exclusivamente na
legislação militar, como a deserção.
Crime militar impróprio é aquele previsto
tanto no Código Penal comum como no Código
Penal Militar, como o furto. Importante ressalvar que
na legislação militar na condenação anterior por
crime militar próprio gera-se reincidência29.”
🚨 CUIDADO30
É importante, porém, atentar-se à seguinte
ressalva: se a condenação definitiva anterior for por
conta da prática de um crime militar próprio, apenas
estará afastada a reincidência se houver o posterior
cometimento de um crime comum ou militar
impróprio. Isso, porque a prática posterior de um
30 Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11.
ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
29 Manual de direito penal: parte geral / Gustavo Junqueira, Patricia
Vanzolini. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
28 Manual de direito penal: parte geral / Gustavo Junqueira, Patricia
Vanzolini. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
25
novo crime militar próprio configurará a reincidência
do agente, de acordo com o que dispõe o art. 71 do
Decreto-lei nº 1.001/1969.
4.1.2.MOTIVOS DO CRIME
Segundo o prof. André Estefam “constitui
motivo o antecedente psicológico do crime, seu
móvel, sua razão propulsora, o opróbrio motivador da
ação. Os motivos que agravam a pena mencionados
na disposição epigrafada são o motivo torpe (isto é,
vil, abjeto, repugnante, p. ex., a inveja, a cupidez etc.)
e o motivo fútil (insignificante, desproporcional, p. ex.,
ferir alguém por não gostar da cor da camisa da
pessoa ou porque a vítima torce para time de futebol
rival).31
⚠ ATENÇÃO
Registre-se que em se tratando de agravantes
de cunho subjetivo, posto que relacionadas com o
motivo da infração penal cometida, não se
comunicam aos demais coautores ou partícipes do
crime, obedecendo ao disposto no art. 30 do CP.32
4.1.3. CONEXÃO DELITIVA
De acordo com o Código, a pena será
agravada quando o delito houver sido praticado “para
facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime”.
No dizer de Tourinho Filho, “há conexão
existe quando duas ou mais infrações estiverem
entrelaçadas por um vínculo, um nexo que aconselha
a junção dos processos, propiciando assim ao
julgador perfeita visão do quadro probatório e, de
32Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
31 Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11.
ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
consequência, melhor conhecimento dos fatos, de
todos os fatos, de molde a poder entregar a prestação
jurisdicional com firmeza e justiça”33
Muito embora a agravante refira-se ao
instituto denominado, processualmente, de conexão
objetiva, a circunstância em questão diz respeito à
intenção do agente, isto é, ter cometido uma infração
com o objetivo de garantir a execução, ocultação,
impunidade ou vantagem de outra. Em outras
palavras, o agravamento da pena se dá porque o
motivo do segundo crime é viabilizar o cometimento,
a ausência de punição ou o produto ou proveito de
outro. Sua natureza, portanto, é subjetiva (refere-se à
intenção do agente)34
4.1.4. MODO DE EXECUÇÃO
De acordo com o Código, a pena será
agravada quando o agente praticar o fato mediante
traição, emboscada, dissimulação, ou outro recurso
que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido.
“O agente, nestes casos, age de modo a evitar
a reação oportuna e eficaz da vítima,
surpreendendo-a desprevenida ou enganada pela
situação.
A traição pode ser física (ataque súbito e
sorrateiro, p. ex., violento golpe de bastão pelas
costas, com o intuito de ferir a vítima) ou moral
(quebra de confiança entre agente e vítima, da qual
ele se aproveita para praticar o crime, p. ex., convidar
conhecido para consumir droga visando, após, feri-lo
com maior facilidade). Emboscada é sinônimo de
tocaia; o sujeito passivo não percebe o ataque do
ofensor, que se encontra escondido. Pressupõe
premeditação. Dissimulação significa ocultação do
34Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
33Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
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próprio desígnio. Pode ser moral (quando o agente
dá falsas mostras de amizade para captar a atenção
da vítima) oumaterial (utilização de disfarce).
Traição moral não se confunde com
dissimulação moral; na traição, pressupõe-se uma
relação de amizade preexistente entre os sujeitos,
que foi quebrada; na dissimulação, o agente, desde o
começo, já pretendia ganhar a confiança do ofendido
para cometer o delito.”35
4.1.5. MEIOS DE EXECUÇÃO36
Nesse caso, agrava-se a pena em face do
emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar
perigo comum (art. 61, II, d).
Os meios insidiosos são os que têm sua
eficácia lesiva dissimulada, como o crime cometido
por estratagema ou perfídia; por exemplo, armadilha.
Os meios cruéis são aqueles que provocam
sofrimento inútil e impiedoso na vítima ou revelam
intensa brutalidade do agente; por exemplo, o ato de
desferir repetidos golpes contra terceiro, ferindo-o.
Por meios que possam resultar perigo
comum entende-se aqueles que produzem risco a um
número indeterminado de pessoas; nesse caso, não
se exclui a possibilidade de surgir concurso formal
entre o fato e algum crime contra a incolumidade
pública (incêndio, explosão, desabamento, epidemia –
arts. 251 e s. do CP), se o dolo do agente se dirigir aos
dois resultados (se isso ocorrer, desaparece a
agravante).
A lei menciona, ainda: o veneno (substância
química, animal ou vegetal que, uma vez ministrada
no organismo, é apta a causar perigo à vida ou à
36Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
35Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed.
– São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
saúde da vítima), o qual pode servir como meio
insidioso (se a vítima não souber que o ingere) ou
cruel (se aplicado com emprego de força física); a
tortura (inflição de intenso sofrimento físico ou
psíquico).
É de ver que a tortura deve figurar como meio
executório do delito para incidir a agravante. Há
casos, contudo, em que a tortura não figurará como
mera agravante, mas como crime autônomo (Lei n.
9.455/97). A distinção leva em conta a eventual
presença, no caso concreto, das elementares do art.
1º da citada lei especial; o fogo.
4.1.6. RELAÇÕES DE