DOSIMETRIA DA PENA (19-07-2022)

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DOSIMETRIA DA PENA 
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CURSO MEGE 
 
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Turma: Operação Penal – Parte Geral e Parte Especial 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Sumário 
 
1. DOUTRINA (RESUMO) ................................................................................................... 4 
1.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................................ 4 
2. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 59 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1. DOUTRINA (RESUMO) 
1.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
1.1.1. MODALIDADES 
 
As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão, detenção e prisão 
simples. 
Vejamos algumas das principais diferenças: 
 
 Reclusão Detenção Prisão simples 
Aplicação Crimes mais graves 
Crimes menos 
graves 
Contravenções 
Regime inicial 
Fechado 
Semiaberto 
 Aberto 
Semiaberto 
Aberto 
(admite regime 
fechado em caso de 
regressão) 
Semiaberto 
Aberto 
(não admite regime 
fechado, nem por 
regressão) 
Efeitos 
extrapenais da 
condenação 
Pode gerar 
incapacidade para o 
exercício do poder 
familiar, da tutela ou 
da curatela nos crimes 
dolosos sujeitos à 
pena de reclusão 
cometidos contra 
outrem igualmente 
titular do mesmo 
poder familiar, contra 
filho, filha ou outro 
descendente ou 
contra tutelado ou 
curatelado; (art. 92, II, 
do CP, com redação 
dada pela Lei nº 
13.715, de 2018) 
Crime punido com 
detenção não 
admite esse efeito 
Não admite os 
efeitos extrapenais 
da condenação 
previstos nos arts. 
91, 91-A e 92 do CP 
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Efeitos 
extrapenais da 
condenação 
Na hipótese de 
condenação por 
infrações às quais a lei 
comine pena máxima 
superior a 6 (seis) 
anos de reclusão, 
poderá ser decretada 
a perda, como 
produto ou proveito 
do crime, dos bens 
correspondentes à 
diferença entre o valor 
do patrimônio do 
condenado e aquele 
que seja compatível 
com o seu rendimento 
lícito. (Incluído pela 
Lei nº 13.964, de 
2019) 
Crime punido com 
detenção não 
admite esse efeito 
Não admite os 
efeitos extrapenais 
da condenação 
previstos nos arts. 
91, 91-A e 92 do CP 
Interceptação 
telefônica 
Admite Não admite* Não admite 
Limite de 
cumprimento 
Tempo de cumprimento não pode ser 
superior a 40 anos 
Duração não pode 
ser superior a 5 
anos 
 
* Há precedentes admitindo no caso de encontro fortuito: 
“Malgrado apenado com detenção, as provas obtidas quanto ao 
crime de advocacia administrativa são plenamente válidas, 
porquanto foram descobertas fortuitamente por meio de 
interceptação telefônica, decretada regularmente, com vistas a 
angariar elementos de prova da prática do crime de falsidade 
ideológica (...). Em perfeita aplicação da serendipidade, trata-se, 
portanto, de prova lícita, decorrente de interceptação telefônica 
de crime apenado com reclusão, com autorização devidamente 
fundamentada de autoridade judicial competente” (STJ, HC 
376927 / ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 17/10/2017, v.u.). 
 
* Há também precedentes admitindo no caso de conexão com crime punido 
com reclusão: 
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“Considerando a existência de conexão entre os crimes puníveis 
com detenção e reclusão, não há falar-se em nulidade da 
interceptação telefônica” (STJ, HC 173080 / RS, Rel. Min. Nefi 
Cordeiro, 6ª T., j. 27/10/2015). 
(...) O Agravante Defesa alega que o crime de fraude à licitação - 
que era investigado autonomamente quando da decretação das 
medidas - é punível com pena de detenção, razão pela qual não 
se permite a medida investigativa prevista na Lei n.º 9.296/96. 
Esse argumento, todavia, é infirmado pela simples constatação 
de que a quebra do sigilo telefônico visou a verificar a eventual 
prática, dentre outros, dos crimes de associação criminosa e 
falsidade ideológica, puníveis com sanção reclusiva. (...) (AgRg no 
HC 469.880/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, 
julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020) 
 
1.1.2. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
 
O art. 68 do Código Penal adotou o critério trifásico (também chamado critério 
Nelson Hungria) para a aplicação da pena privativa de liberdade. 
Nesse sistema, o juiz deve realizar o cálculo da dosimetria da pena em três fases 
distintas. O método tem por objetivo viabilizar o direito de defesa, explicitando os 
parâmetros que conduziram o juiz na fixação da reprimenda. Vejamos cada uma delas. 
 
 1ª fase 
(fixação da pena-base) 
Circunstâncias judiciais 
 
 
 2ª fase 
(fixação da pena 
intermediária) 
Atenuantes e agravantes 
 
 
 
3ª fase 
Causas de diminuição e 
de aumento 
 
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(fixação da pena 
definitiva) 
 
Após, o juiz deve ainda: 
 
Fixar o regime inicial de cumprimento 
(fechado, semiaberto ou aberto) 
 
Fundamentar a possibilidade de substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direito ou 
concessão de sursis 
 
O ponto de partida para fixar a pena-base é identificar a sanção cominada pelo 
legislador ao tipo penal. 
Logo de início, é preciso levar em consideração se o crime é simples, 
qualificado ou privilegiado (afinal, o próprio legislador prevê penas mais elevadas para 
os crimes qualificados e mais brandas para os crimes privilegiados). 
Compare o preceito secundário de um crime simples e de um crime qualificado 
(utilizamos como exemplo o furto): 
 
Furto simples 
Art. 155 - Subtrair, para si ou para 
outrem, coisa alheia móvel: 
Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, e 
multa. 
Furto qualificado 
§ 4º - A pena é de reclusão de 2 a 8 anos, e 
multa, se o crime é cometido: 
I - com destruição ou rompimento de obstáculo 
à subtração da coisa; 
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, 
escalada ou destreza; 
III - com emprego de chave falsa; 
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. 
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Identificada a sanção cominada (pena mínima e pena máxima abstratamente 
previstas), deve-se proceder à fixação da pena-base. 
 
1.1.2.1. 1ª fase:fixação da pena base considerando as circunstâncias judiciais do art. 
59 do CP 
1.1.2.1.1. Considerações gerais 
 
Fixação da pena 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
(...) 
 
Na 1ª fase da dosimetria da pena, devem ser consideradas as circunstâncias 
judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta 
social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime, e 
comportamento da vítima. 
Qual a fração de aumento de cada circunstância judicial desfavorável? 
A lei não estabelece. O quantum fica a critério do juiz, que sempre deverá 
fundamentar a sua decisão. 
Na jurisprudência, há diversos precedentes adotando a fração de 1/6 para cada 
circunstância. Na doutrina, prevalece que a fração deve ser de 1/8 (pois são oito as 
circunstâncias judiciais). 
Para fins de prova, embora não seja um tema pacífico, entendemos mais seguro 
adotar o critério fixado pelos Tribunais Superiores, vejamos: 
STJ: O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, 
na falta de razão especial para afastar esse parâmetro 
prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de 
circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 
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sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida. (AgRg no 
HC 666815/PA/2021 - 5ª Turma). 
STJ: A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a 
exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias 
judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 
para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou 
em observância aos princípios da razoabilidade e 
proporcionalidade. (AgRg no HC 647642/SC/2021 - 6ª Turma) 
 
Majoritariamente, tem-se entendido que o juiz deve partir da pena mínima e 
se dirigir em direção ao máximo, considerando as circunstâncias existentes. Por 
exemplo, no furto qualificado, presente uma circunstância judicial negativa, o juiz fixaria 
a pena em 1/6 acima do mínimo legal (1/6 de 2 anos = 4 meses), chegando ao resultado 
de 2 anos e 4 meses. 
E se não houver qualquer circunstância judicial a ser considerada? 
A pena deve ser fixada no mínimo legal. 
É possível a existência simultânea de circunstâncias judiciais favoráveis e 
desabonadoras? 
Certamente! Ex.: o agente tem maus antecedentes, porém boa conduta social. 
O juiz deve sopesá-las no caso concreto, fundamentadamente. A doutrina diz que o juiz 
deve invocar, por analogia, o art. 67 do CP (circunstâncias preponderantes) mas desde 
que não prejudique o réu, sob pena de configurar analogia in malam partem. 
 
ATENÇÃO! Na 1ª fase da dosimetria, a pena não pode ficar abaixo do limite mínimo legal 
nem acima do limite máximo! O juiz está atrelado aos limites trazidos pela lei. 
 
1.1.2.1.2 Análise das circunstâncias judiciais do art. 59 
1ª) Culpabilidade 
 
Aqui, o termo nada tem a ver com o terceiro elemento do crime. No contexto 
da dosimetria da pena, culpabilidade significa o maior ou menor grau de 
reprovabilidade da conduta (ex.: para o STJ, há maior culpabilidade no estelionato 
quando o autor do crime se aproveita de estreito laço de confiança que mantinha com 
a vítima). Nesse sentido: 
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STJ: “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser 
compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, 
apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento 
do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos 
da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não 
de delito, mas sim, do grau de reprovação penal da conduta do 
agente, mediante demonstração de elementos concretos do 
delito” (HC 396749/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 
19/10/2017, v.u.). 
STF: “Habeas corpus. 2. Dosimetria da pena. A consciência da 
ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do 
Código Penal. Não pode ser usada para exasperar a pena-base.” 
(...) (HC 122940/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 
13.12.2016.) 
 
Antes da reforma de 1984, a lei não falava em “culpabilidade”, mas em 
“intensidade do dolo” ou “grau de culpa”, ainda utilizada em diversos julgados: 
STJ: “A valoração da culpabilidade por ocasião da dosimetria da 
pena-base (CP, art. 59) é afinada com a individualização da pena, 
representando o grau de censura pessoal do réu na prática da 
conduta, ou seja, trata-se da mensuração de reprovabilidade. No 
caso, o fato de a conduta criminosa ter sido realizada em 
concurso de pessoas e a destruição do corpo de delito por fogo 
revelam a intensidade do dolo dos agentes e a maior 
reprovabilidade da conduta” (HC 325306 / RS, Rel. Min. Ribeiro 
Dantas, 5ª T., j. 06/12/2016, v.u.). 
 
2ª) Antecedentes do agente 
 
Representa a vida pregressa do agente. 
“Maus antecedentes” são condenações anteriores com trânsito em julgado, 
mas desde que não tenham o condão de configurar reincidência. 
Examinemos essa frase em duas partes: 
I) “Maus antecedentes” são condenações anteriores com trânsito em 
julgado... 
Por força do princípio constitucional da presunção de inocência, não podem ser 
considerados maus antecedentes (nem reincidência): 
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- Inquérito policial arquivado. 
- Inquérito policial em andamento. 
- Ação penal com absolvição. 
- Ação penal em curso. 
 
Nesse sentido, confira o teor da súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de 
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 
- Também não configuram maus antecedentes fatos praticados 
posteriormente ao crime que está sendo julgado. Ex.: sujeito 
pratica o crime “A”. Depois de 1 ano, pratica o delito “B”. Ao 
sentenciar o crime “A”, o juiz não pode considerar o delito “B” 
como maus antecedentes. 
- Atos infracionais também não configuram maus antecedentes. 
STJ: “A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que atos 
infracionais também não configuram maus antecedentes e não 
podem ser valorados negativamente na dosimetria da pena, 
vejamos: “atos infracionais não podem ser considerados maus 
antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem 
ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a 
pratica de crimes ou má conduta social”. (HC 499.987/SP, Rel. 
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 
30/05/2019, DJe 04/06/2019) 
 
OBSERVAÇÃO 1: há precedentes admitindo que atos infracionais possam ser utilizados 
para afastar a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei n. 
11.343/2006). 
 
STJ: “A existência de atos infracionais praticados pelo agente, 
embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, 
podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a 
justificar a negativa da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 
11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. 
Precedentes” (AgRg no REsp 1560667 / SC, 6ª T., Rel. Min. Nefi 
Cordeiro, 6a T., j. 17/10/2017, v.u.). 
 
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OBSERVAÇÃO 2: Também se admite que atos infracionais possam ser utilizados para 
justificar a prisão preventiva. 
 
STJ: “Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que 
a prática de atos infracionais, apesar de não poder ser 
considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, 
serve para justificar a manutenção da prisão preventiva para a 
garantia da ordem pública” (HC 410780 / SP, Rel. Min. Felix 
Fishcer, 5a T., j. 19/10/2017, v.u.). 
 
II) ... desde que não tenham o condão de configurar reincidência. 
A condenação transitada em julgado configura maus antecedentes, mas não 
tem o condão de configurar reincidência, nos seguintes casos: 
a) se o fato praticado foi praticado anteriormente ao que está em julgamento 
(art. 63, caput, do CP). 
Ex.: João pratica o crime “A” em 2014. Ao prolatar a sentença, em 2016, o juiz 
observa que ele havia praticado outro delito em 2013, tendo a condenação transitado 
em julgado em 2015. Como João, ao praticar o crime “A”, ainda não tinha sido 
condenado definitivamente, não pode ser considerado reincidente, mas tem maus 
antecedentes. 
Nesse sentido: 
STJ: “A jurisprudência desta Corte tem admitido, a valoração 
negativa, como maus antecedentes, de condenações posteriores 
ao delito de cuja dosimetria se cuida, contanto que se refiram a 
crimes praticados em momento anterior, como no caso” (STJ, HC 
355343 / SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 14/06/2016). 
 
b) se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior 
tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos (art. 64, I, do CP). 
Ex.: João pratica um delito, é condenado e termina de cumprir a pena em 
janeiro de 2010. Pratica outro crime em julho de 2015. Como decorreu prazo superior a 
5 anos (chamado “período depurador”), essa condenação anterior não pode configurar 
reincidência. Pode caracterizar maus antecedentes. (ver tópico “reincidência” abaixo). 
c) tratar-se de crime militar próprio ou político (art. 64, II, do CP). 
Ex.: João pratica um crime militar próprio (aquele que só é tipificado no Código 
Penal Militar, como deserção). Se praticar depois um crime de roubo, a condenação pelo 
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crime militar próprio não configura reincidência, mas pode configurar maus 
antecedentes. 
d) se o agente tiver mais de uma condenação configuradora de reincidência. 
Nesse caso, uma das condenações será considerada reincidência e a outra pode 
ser considerada maus antecedentes. Esta hipótese não está na lei, mas decorre de forte 
entendimento jurisprudencial. 
STJ: Condenações criminais transitadas em julgado, não 
consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem 
ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de 
antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para 
desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. STJ. 
Plenário.REsp 1794854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 
23/06/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 1077) 
 
Ex.: João tem duas condenações diferentes, uma com trânsito em julgado em 
2010 e outra com trânsito em julgado em 2011. Em 2012, pratica um novo crime. A rigor, 
as duas condenações anteriores poderiam configurar reincidência. Mas o juiz pode usar 
uma como reincidência e a outra como maus antecedentes. 
O que não se pode é utilizar uma só condenação como maus antecedentes e 
também como reincidência (princípio do ne bis idem). 
Súmula 241 do STJ - A reincidência penal não pode ser considerada 
como circunstância agravante e, simultaneamente, como 
circunstância judicial. 
 
Como pode ser feita a comprovação dos maus antecedentes? 
Segundo enunciado de número 636 do STJ, a folha de antecedentes criminais é 
documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência. 
 
3ª) Conduta social 
 
É o comportamento do agente no seu meio familiar, no ambiente de trabalho, 
no relacionamento com outros indivíduos e perante a sociedade em geral. Pode ser 
positivo (ex.: sujeito faz caridade, ajuda a comunidade) ou negativo (ex.: passa os dias 
bebendo no bar e criando problemas com todos). Avalia-se, então, aspectos 
extrapenais. 
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Processos e inquéritos em andamento não podem ser considerados conduta 
social desabonadora. 
Entende o STJ não ser possível a valoração negativa da conduta social em vista 
da prática de atos infracionais: 
(...) A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido 
de que atos infracionais não podem ser considerados maus 
antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem 
ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a 
pratica de crimes ou má conduta social. (...) (HC 499.987/SP, Rel. 
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 
30/05/2019, DJe 04/06/2019) 
 
O STJ tem entendimento firme no sentido da impossibilidade de utilização de 
condenações criminais anteriores como conduta social ou como personalidade do 
agente. 
(...) Eventuais condenações criminais do réu transitadas em 
julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente 
podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de 
antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também 
para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. 
Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. (EAREsp 
1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019) 
 
O acórdão acima nos apresenta uma verdadeira aula sobre o conceito das 
circunstâncias judiciais de antecedentes, de conduta social e de personalidade do 
agente, por isso, colacionamos abaixo mais um trecho do mesmo julgado: 
“3. A conduta social e a personalidade do agente não se 
confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de 
contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor 
do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma 
automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-
se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no 
trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento 
e das características do seu caráter, aos quais se agregam 
fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas 
experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a 
circunstância judicial dos antecedentes se presta 
eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento 
em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas 
pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, 
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o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar 
negativamente outras condenações definitivas nos vetores 
personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância 
judicial específica destinada à valoração dos antecedentes 
criminais do réu, revela-se desnecessária e "inidônea a utilização 
de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir 
como negativa a personalidade ou a conduta social do agente" 
(...) (EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA 
FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 
26/04/2019) 
 
No mesmo sentido se apresenta o STF, vejamos: 
A circunstância judicial “conduta social”, prevista no art.59 do 
Código Penal, representa o comportamento do agente no meio 
familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com 
outros indivíduos. Os antecedentes sociais do réu não se 
confundem com os seus antecedentes criminais. São 
circunstâncias distintas, com regramentos próprios. Assim, não 
se mostra correto o magistrado utilizar as condenações 
anteriores transitadas em julgado como “conduta social 
desfavorável”. Não é possível a utilização de condenações 
anteriores com trânsito em julgado como fundamento para 
negativar a conduta social. (STF. RHC 130132/2016 e STJ. 
EAREsp 1.311.636-MS/2019). 
 
4ª) Personalidade do agente 
 
É o conjunto de qualidades e características próprias do indivíduo. É o retrato 
psíquico do acusado. Podem ser aspectos positivos (ex.: calma, paciência, bom-humor, 
empatia) ou negativos (ex.: agressividade, impaciência, mau humor, frieza). Somente 
pode ser considerada na dosimetria se tiver alguma relação com o delito. Ex.: a 
agressividade pode ser considerada para elevar a pena de um crime de lesão corporal, 
mas não de um crime contra a ordem tributária. 
A personalidade do agente é a síntese das qualidades morais e sociais do 
indivíduo. Trata-se de um retrato psíquico do agente. A definição de personalidade do 
agente não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de 
subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. (STJ 
HC 420.344/RJ/2018) 
Assim, a valoração da personalidade do agente na dosimetria da pena envolve 
o “sentir do julgador”, que tem contato com as provas, com os meandros do processo. 
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É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
 
16 
Justamente por isso, não é necessária a realização de qualquer estudo técnico. (STJ AgRg 
no HC 438.168/MS/2018) 
Sem embargo, ainda que possa prescindir de laudos técnicos de especialistas 
da área de saúde, exige uma análise ampla da índole do réu, do seu comportamento e 
do seu modo de vida, a demonstrar real periculosidade e perversidade. A consideração 
desfavorável da personalidade do agente, portanto, deve ser aferida a partir do seu 
modo de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a 
desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução 
do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes 
e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão 
(STJ HC 285.186/RS/2016) 
Conforme já delineado acima, em conjunto com o tópico sobre a conduta social 
do agente, não é possível que se queira utilizar as condenações anteriores para 
exasperar a pena com base na personalidade do agente, na medida em que a 
exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor personalidade deve ser 
realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes. 
Sobre a valoração negativa ou não da personalidade do agente em razão da 
prática de atos infracionais, a 5ª e a 6ª Turmas do STJ divergiam sobre o tema, mas, 
atualmente, pacificaram o entendimento consolidando que: 
Para a 5ª Turma “A vida pregressa do menor de 18 anos, é dizer, 
suas passagens pela Vara da Infância e Juventude, por conta de 
atos infracionais, não podem ser utilizadas para eventual 
dosimetria de pena e nem apresentada aos jurados em processo 
criminal, no qual responde por tentativa de homicídio.” (AgRg no 
REsp 1877777/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA 
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 
25/08/2020) 
Para a 6ª Turma: “há impropriedade na majoração da pena-base 
pela consideração negativa da personalidade do agente em 
razão da prévia prática de atos infracionais, pois é incompossível 
exacerbar a reprimenda criminal com base em passagens pela 
Vara da Infância” (REsp 1702051/SP, Rel. Ministra MARIA 
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 
06/03/2018, DJe 14/03/2018) 
 
5ª) Motivos do crime 
 
É a razão que leva ao cometimento do delito. Certos motivos são inerentes ao 
delito por integrarem a própria tipificação da conduta, ou por caracterizarem 
circunstância qualificadora ou agravante. Nestas hipóteses, não podem ser 
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17 
considerados na primeira fase de aplicação da pena, sob pena de bis in idem (ex.: não se 
pode elevar a pena do furto sob o argumento de que o agente teve a intenção de se 
apoderar do patrimônio da vítima). 
“A simples falta de motivos para o delito não constitui 
fundamento idôneo para o incremento da pena-base ante a 
consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige a 
indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa. 
STJ”. 6ª Turma. HC 289788/TO, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. 
Conv. do TJ/SP), julgado em 24/11/2015. 
 
6ª) Circunstâncias do crime 
 
São elementos que estão ao redor do crime, tais como lugar, tempo do crime, 
e maneira de execução. Relacionam-se com o modus operandi do agente. Um roubo 
praticado no interior da residência, no qual os moradores são feitos de reféns, pode 
merecer punição mais severa do que um roubo rápido praticado na via pública (trata-se 
apenas de um exemplo, a análise sempre deve ser feita no caso concreto). 
Entretanto, circunstâncias já consideradas para a tipificação do delito não 
podem ser novamente valoradas para fins de exasperação da pena-base no quesito 
circunstâncias do crime. 
(...) 3. O rompimento de obstáculo qualifica o furto (art. 155, § 
4º, do CP). Essa circunstância já é considerada na qualificadora, 
não podendo ser novamente tomada para elevar a pena-base, 
sem uma especial demonstração da gravidade da circunstância 
no caso concreto. (...) (HC 122940/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, 
julgamento em 13.12.2016.) 
 
7ª) Consequências do crime 
 
Diz respeito aos efeitos causados pelo crime, além daqueles compreendidos 
pelo próprio tipo penal. Tratam-se dos resultados da ação do agente. Ex.: em crime de 
estupro de vulnerável, a vítima é obrigada a fazer uso preventivo de coquetéis para 
evitar DST´s, comprometendo sua saúde; ou fica traumatizada e precisa de tratamento 
psiquiátrico, vindo a perder o ano letivo escolar etc. 
Salutar é o julgamento realizado pela 5ª Turma do STJ, onde a presença de 
diversos fatores decorrentes do crime foram considerados como fundamentos idôneos 
para justificar o afastamento da pena-base do piso legal, por demonstrar que as 
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18 
consequências da conduta do agente extrapolou os limites ordinários do tipo penal 
violado, merecendo, portanto, maior repreensão. Vejamos: 
 
“Considerando o fato de a vítima não ter retornado ao trabalho 
por vergonha da violência e da humilhação sofridas e dela ter 
mudado de residência com medo de ser encontrada por seu 
agressor ou alguém a seu mando, assim como da filha pequena 
do casal ter apresentado sérios transtornos comportamentais, 
sendo submetida à terapia psicológica para tentar se livrar do 
trauma, além do fato do filho mais velho da vítima, um 
adolescente, ter abandonado o estudo e trabalho para tentar 
proteger a mãe de seu agressor, resta justificada a elevação da 
básica a título de consequências do delito.” (HC 614.057/SC, Rel. 
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 
23/02/2021, DJe 26/02/2021) 
 
Por fim, interessante é o julgamento do STF no qual se firmou tese de que os 
elevados custos para investigações que demandem grandesoperações policiais, ainda 
que onerem o Estado, não servem como motivo para aumentar a pena-base. 
(...) Os elevados custos da atuação estatal para apuração da 
conduta criminosa e o enriquecimento ilícito logrado pelo 
agente não constituem motivação idônea para a valoração 
negativa do vetor "consequências do crime" na primeira fase da 
dosimetria da pena (CP/1940, art. 59). (...) (HC 134193/GO, rel. 
Min. Dias Toffoli, julgamento em 26.10.2016. (HC-134193). 
 
8ª) Comportamento da vítima 
 
O modo de agir da vítima também pode ser considerado na dosimetria, como 
circunstância judicial favorável ou desfavorável. Ex.: vítima é pessoa agressiva e 
inoportuna, atraindo para si, em razão desse comportamento, um crime de lesão 
corporal. 
Contudo, há entendimento de que o comportamento da vítima nunca pode ser 
considerável como circunstância judicial desfavorável: 
STJ: “O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada 
à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou 
favorável ao réu, sendo inviável sua utilização de forma 
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19 
desfavorável ao réu” (HC 282206 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 
5ª T., j. 03/08/2017, v.u.). 
 
1.1.2.1.3. Praticando a dosimetria da 1ª fase da aplicação da pena 
 
Ex1.: Paulo pratica um crime de furto simples (pena: 1 a 4 anos). Ele possui uma 
condenação transitada em julgado, configuradora de maus antecedentes. O delito 
consistiu na subtração de ferramentas de trabalho da vítima, que ficou impedida de 
exercer sua atividade laboral e teve gravíssimos problemas financeiros. Considerando 
os elementos fornecidos, como ficaria a primeira fase da dosimetria da pena no tocante 
à pena privativa de liberdade? 
R.: É possível considerar a existência de duas circunstâncias judiciais 
desfavoráveis (antecedentes e consequências do crime), fixando a pena-base acima do 
mínimo. Lembramos que a lei não traz a fração de aumento para cada circunstância 
judicial, de modo que optaremos por adotar a fração de 1/6. Sendo duas as 
circunstâncias, o aumento será de 2/6 (2/6 de 1 ano = 4 meses). Ter-se-á o resultado de 
1 ano e 4 meses. 
Ex2.: Paulo pratica um crime de furto simples. Ele possui uma condenação 
transitada em julgado, configuradora de maus antecedentes. Porém, ficam 
comprovados aspectos positivos de sua personalidade. É altruísta, trabalhador, 
prestativo etc. Considerando os elementos fornecidos, como ficaria a primeira fase da 
dosimetria da pena no tocante à pena privativa de liberdade? 
R.: É possível considerar a existência de uma circunstância judicial favorável 
(personalidade) e uma desfavorável (antecedentes). O juiz poderia compensar as duas, 
mantendo a pena no patamar mínimo legal, que é de 1 ano. 
Ex3.: Paulo pratica um crime de furto simples. Não há qualquer circunstância 
judicial desfavorável e fica comprovado que ele tem ótima conduta social. Considerando 
os elementos fornecidos, como ficaria a primeira fase da dosimetria da pena no tocante 
à pena privativa de liberdade? 
R.: É possível considerar a existência de uma circunstância judicial favorável 
(conduta social). Porém, na primeira fase da dosimetria a pena não pode ficar abaixo do 
mínimo. Logo, seria fixada a pena-base em 1 ano. 
 
1.1.2.2. 2ª fase: fixação da pena intermediária – agravantes e atenuantes 
 
Na aplicação das agravantes e atenuantes genéricas (recebem essa 
nomenclatura por estarem previstas na parte geral do CP), o juiz analisará as 
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20 
circunstâncias objetivas e subjetivas que não integram a estrutura do tipo penal, mas 
que se vinculam ao crime. 
Nesta fase, a finalidade é fixar a pena intermediária. O seu ponto de partida é 
a pena-base fixada na etapa anterior. Sobre ela, incidirão as circunstâncias agravantes e 
atenuantes, também chamadas circunstâncias legais (art. 61 a 66 do CP). 
 
OBSERVAÇÃO: A legislação penal extravagante poderá trazer agravantes e atenuantes 
próprias (Ex.: art. 15 da lei nº 9.605/98). 
 
Qual a fração de aumento de cada agravante ou atenuante? 
A lei não estabelece. Ficará a critério do juiz, que deverá fundamentar a sua 
decisão. A jurisprudência tem adotado, em regra, a fração de 1/6 para cada agravante 
ou atenuante. 
E se não houver qualquer agravante ou atenuante? 
A pena deve ser mantida no patamar fixado na 1ª fase. 
As agravantes são aplicáveis a qualquer crime? 
Em princípio, são aplicáveis aos crimes dolosos; a exceção é a reincidência, 
aplicável também aos crimes culposos. 
Porém, esse tema é controvertido. Há julgados admitindo a incidência de 
outras agravantes em crimes culposos. 
Embora haja controvérsia, também há diversos julgados admitindo a incidência 
de agravantes em crimes preterdolosos. Nesse sentido: 
“No crime preterdoloso, espécie de delito qualificado pelo 
resultado, é possível a incidência de agravante genérica prevista 
no art. 61 do Código Penal. Precedente” (STJ, AgRg no AREsp 
499488 / SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 04/04/2017, 
v.u.). 
 
É possível a existência simultânea de agravantes e atenuantes? 
Sim. No concurso entre agravantes e atenuantes, a regra geral é a de que uma 
neutraliza a eficácia da outra (equivalência das circunstâncias). No entanto, tal 
sistemática é excepcionada quando existir, no caso concreto, alguma circunstância 
preponderante. Determina o art. 67 do CP: 
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21 
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve 
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias 
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos 
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e 
da reincidência. 
 
Portanto, percebe-se que no âmbito da aplicação da pena, existem agravantes 
e atenuantes mais valiosas do que outras: motivos determinantes do crime, 
personalidade do agente e reincidência. Desta maneira, temos que: 
- se estiverem concorrendo uma agravante e uma atenuante, 
nenhuma delas preponderante, ou ambas preponderantes, o 
juiz pode compensá-las, mantendo a pena no patamar fixado na 
1ª fase; 
- se estiverem concorrendo uma agravante preponderante e 
uma atenuante não preponderante (ou vice-versa), a pena deve 
se aproximar da preponderante. 
 
De acordo com a redação do artigo em questão, a jurisprudência estabeleceu 
a seguinte ordem a ser analisada: 
 
1º) atenuante da menoridade e da senilidade 
2º) agravante da reincidência 
3º) atenuantes e agravantes subjetivas 
4º) atenuantes e agravantes objetivas 
 
Algumas observações: 
- Menoridade relativa (menor de 21 anos na data do fato) e senilidade (maior 
de 70 na data da sentença) são preponderantes: 
“A atenuante da menoridade relativa é preponderante e deve 
ser compensada com a agravante da reincidência” (STJ, AgRg no 
HC 310218 / DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 12/09/2017, 
v.u.) 
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22 
Há forte entendimento de que preponderam, inclusive, em relação aos 
motivos, à personalidade e à reincidência (a menoridade e a senilidade seriam, numa 
linguagem coloquial, “super preponderantes”). 
Nesse sentido: 
“Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a 
atenuanteda menoridade relativa é sempre considerada 
preponderante em relação às demais agravantes de caráter 
subjetivo e também em relação às de caráter objetivo. Essa 
conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código 
Penal, que estabelece a escala de preponderância entre as 
circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo 
trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim 
como a senilidade, possui maior grau de preponderância em 
relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos 
motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do 
art. 67 do Código Penal. Precedentes” (STJ, HC 384697 / SP, Rel. 
Min. Ribeiro Dantas, 5ªT., j. 21/03/2017). 
 
- Confissão espontânea tem sido considerada atenuante preponderante pelo 
STJ. 
O STJ já julgou o tema em sede de Recurso Repetitivo Tema 585, vejamos: 
“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a 
compensação da atenuante da confissão espontânea com a 
agravante da reincidência”. (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro 
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 
10/04/2013, DJe 17/04/2013) 
 
Estaria ligada à personalidade do agente. Nesse sentido: 
“No que toca à compensação da atenuante da confissão 
espontânea com a agravante da reincidência, tem-se que a 
Terceira Seção do STJ (...) pacificou o entendimento segundo o 
qual a citada atenuante, na medida em que compreende a 
personalidade do agente, é igualmente preponderante à 
agravante da reincidência, devendo, assim, serem 
compensadas” (STJ, HC 396503 / SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª 
T., j. 24/10/2017, v.u.). 
 
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23 
No STF, contudo, não há recentes julgados que tratem sobre o tema. 
Entretanto, dentre os antigos julgados, pode-se afirmar que, diferentemente do que 
entende o STJ (reincidência e confissão se compensam), a Suprema Corte entende que 
a reincidência prevalece: 
A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância 
agravante da reincidência, como preponderante, prevalece 
sobre a confissão. (STF. 2ª Turma. RHC 120677, Rel. Min. Ricardo 
Lewandowski, julgado em 18/03/2014) 
 
OBSERVAÇÃO: Em decisão recente, todavia, o tribunal foi além e, por meio de sua 
Terceira Seção, no HC 365.936/SP, j. 11/10/2017 estabeleceu a possibilidade de 
compensação, inclusive, no caso de reincidência específica. Segundo o ministro Félix 
Fischer: “A melhor hermenêutica a ser implementada, até mesmo para se evitar 
descompasso e afronta à proporcionalidade, deverá ser aquela voltada à possibilidade 
de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para 
ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência”. 
 
Contudo, conforme salientado na decisão acima, o STJ tem vários julgados no 
sentido de que, sendo o réu multirreincidente, tal circunstância limita a compensação, 
em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
STJ: “A multirreincidência revela maior necessidade de 
repressão e rigor penal, a prevalecer sobre a atenuante da 
confissão, sendo vedada a compensação integral. Assim, em 
caso de multirreincidência, prevalecerá a agravante e haverá 
apenas a compensação parcial/proporcional (mas não integral). 
(STJ. 5ª Turma. HC 620640, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado 
em 02/02/2021). 
 
ATENÇÃO! Na 2ª fase da dosimetria (assim como na 1ª fase), a pena não pode ficar 
abaixo do limite mínimo legal nem acima do limite máximo! 
 
Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não 
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 
 
Há posição minoritária no sentido que a pena pode ser fixada abaixo do mínimo 
na segunda fase, em respeito à legalidade, à proporcionalidade e à isonomia. 
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24 
OBSERVAÇÃO: Pela letra do Código de Processo Penal, o juiz pode reconhecer 
agravantes na sentença ainda que não tenham sido alegadas: 
 
CPP, art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir 
sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha 
opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, 
embora nenhuma tenha sido alegada. 
 
Examinemos cada uma das agravantes e atenuantes: 
 
1.1.2.2.1. Agravantes Genéricas 
 
O Rol é taxativo. São circunstâncias que sempre agravam a pena quando não 
constituem ou qualificam o crime. A regra quer evitar a dupla valoração em prejuízo do 
réu. 
Circunstâncias agravantes 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando 
não constituem ou qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a 
impunidade ou vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro 
recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do 
ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro 
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações 
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência 
contra a mulher na forma da lei específica; 
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25 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, 
ofício, ministério ou profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou 
mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da 
autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer 
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
Agravantes no caso de concurso de pessoas 
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a 
atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua 
autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade 
pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou 
promessa de recompensa. 
 
1ª) Reincidência (art. 63 do CP) 
 
OBSERVAÇÃO: A reincidência é tema recorrente em provas de concurso. Fiquem 
atentos ao tema. 
 
Ocorre a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar 
em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime 
anterior. 
A prática de uma nova infração penal, com a caracterização da reincidência, 
revela o não cumprimento da pena quanto às suas finalidades de retribuição e 
prevenção especial. Como a pena se revelou insuficiente e o agente optou por continuar 
a delinquir, justifica-se a nova punição, agora mais grave. Portanto, é constitucional 
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26 
(entendimento já encampado pelo STF) o legislador ter incluído a reincidência no rol de 
agravantes genéricas. 
Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a 
data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido 
período de tempo superior a 5 anos, computado o períodode prova da suspensão ou 
do livramento condicional, se não ocorrer revogação. 
Em outras palavras, há três requisitos para se configurar a reincidência: 
a) Sentença condenatória transitada em julgado (no país ou no 
estrangeiro, pouco importa); 
b) Prática de um novo crime cometido depois do trânsito em 
julgado dessa sentença condenatória (termo inicial); 
c) Crime posterior deve ser cometido até 5 anos depois da data 
do cumprimento ou extinção da pena (termo final). É 
computado o período de prova da suspensão ou do livramento 
condicional, se não ocorrer revogação. O Brasil adotou o sistema 
da temporariedade da reincidência. Logo, após esse intervalo 
de 5 anos (chamado “período depurador”), o sujeito não pode 
mais ser considerado reincidente. 
 
ATENÇÃO! O termo inicial do período depurador é a data do cumprimento ou 
extinção da pena. Não é a data do trânsito em julgado da condenação (pegadinha 
frequente)! 
 
Essa condenação anterior, apesar de não configurar reincidência, configura 
maus antecedentes? 
Em outras palavras, o período depurador apaga também os maus antecedentes 
(sistema da temporariedade) ou não apaga (sistema da perpetuidade)? 
O STJ adota o sistema da perpetuidade dos maus antecedentes. Ou seja, após 
o período depurador, a condenação serve como maus antecedentes: 
“A jurisprudência deste Tribunal é reiterada no sentido de que, 
para a configuração dos maus antecedentes, a análise das 
condenações anteriores não está limitada ao período depurador 
quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção 
pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes” 
(STJ, HC 416509 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 
19/10/2017, v.u.). 
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27 
 
 
O STF divia-se sobre a adoção do sistema da temporariedade (2ª Turma - 
HC142.371/SC) ou da perpetuidade (1ª Turma - ARE 925.136 AgR/DF) dos maus 
antecedentes. Entretanto, o Plenário findou a celeuma sobre o tema decidindo em sede 
de Repercussão Geral – Tema 150, que “Não se aplica para o reconhecimento dos maus 
antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do 
Código Penal”. (STF. Plenário. RE 593818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 
17/8/2020). 
Assim, é possível dizer que, com relação aos maus atencedentes, os Tribunais 
Superiores acolhem o sistema da perpetuidade. OBS: para a reincidência adota-se o 
sistema da temporariedade. 
Ex1.: Pedro pratica um crime em 2000, a condenação transita em julgado em 
2005. Ele termina de cumprir a pena em 2015. Em 2016, pratica novo crime. É 
reincidente? 
Sim! Entre o cumprimento da pena e a prática do novo crime decorreu lapso 
não superior 5 anos. 
Ex2.: Pedro pratica um crime em 2000, a condenação transita em julgado em 
2005. Ele termina de cumprir a pena em 2008. Em 2015, pratica novo crime. 
É reincidente? Não. Entre o cumprimento da pena e a prática do novo crime 
decorreu lapso superior 5 anos. 
Tem maus antecedentes? Pelo sistema da perpetuidade, atualmente adotado 
pelo STF e pelo STJ, sim. 
Ex3.: Pedro pratica um furto em 2010, a condenação transita em julgado em 
2015. Em 2013, ele praticou um estupro, que será sentenciado em 2017. 
É reincidente? Não. Para ser reincidente, deveria ter praticado novo crime após 
o trânsito em julgado da decisão condenatória. 
Tem maus antecedentes? Há forte entendimento jurisprudencial de que sim 
(ver tópico “antecedentes” acima). 
 
 
ATENÇÃO! Não se pode usar a MESMA condenação como reincidência e também como 
maus antecedentes. Configura bis in idem. Se condenações diversas, aí sim é possível. 
 
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28 
Súmula 241 do STJ - A reincidência penal não pode ser 
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, 
como circunstância judicial. 
Crimes militares próprios e políticos: 
Os crimes militares próprios (tipificados apenas no Código Penal Militar, como 
o delito de deserção) e os crimes políticos não geram reincidência, nos termos do art. 
64, II, do CP. 
Cumpre observar que, se o agente praticar dois crimes militares próprios, será 
reincidente pelo Código Penal Militar (art. 71). 
Lei das contravenções (Decreto-lei 3.688/41): 
A Lei das Contravenções traz uma regra distinta: 
Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma 
contravenção depois de passar em julgado a sentença que o 
tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer 
crime, ou no Brasil, por motivo de contravenção. 
 
Portanto, da combinação deste dispositivo com o art. 63 do CP, temos as 
seguintes regras: 
 
Infração penal anterior Infração penal posterior Resultado 
Crime 
(Brasil ou estrangeiro) 
Crime 
Reincidente 
(art. 63 do CP) 
Crime 
(Brasil ou estrangeiro) 
Contravenção penal 
Reincidente 
(art. 7º da LCP) 
Contravenção penal 
(Brasil) 
Contravenção penal 
Reincidente 
(art. 7º da LCP) 
Contravenção penal 
 (Brasil) 
Crime Não reincidente 
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Contravenção 
(estrangeiro) 
Crime / Contravenção penal 
Não reincidente 
(art. 7º da LCP) 
 
Dica para memorizar: 
1) Se o que vem antes é um CRIME, será sempre reincidente. 
2) Se o que vem antes é uma contravenção, só será reincidente 
se ela tiver sido praticada no Brasil e for sucedida de outra 
contravenção. 
3) Por falha legislativa, não é reincidente a pessoa que, depois 
do trânsito em julgado da condenação, no Brasil, por 
contravenção penal, pratica, no Brasil ou no exterior, um novo 
crime. 
4) Condenação definitiva, no exterior, pela prática de 
contravenção penal, não serve no Brasil, em nenhuma 
hipótese, como pressuposto da reincidência. 
 
A agravante da reincidência é constitucional? 
Prevalece amplamente que é constitucional. O próprio STF já decidiu nesse 
sentido: 
“Está-se diante de fator de discriminação que se mostra 
razoável, seguindo a ordem natural das coisas. Repito que se 
leva em conta o perfil do réu, percebendo-se a necessidade de 
maior apenação, consideradas a pena mínima e a máxima do 
tipo, porque voltou a delinquir apesar da condenação havida, no 
que esta deveria ser tomada como um alerta, uma advertência 
maior quanto à necessidade de adoção de postura própria ao 
homem médio, ao cidadão integrado à vida gregária e solidário 
aos semelhantes (...) Evidentemente, a definição da reprimenda 
adequada ocorre em face das peculiaridades do caso, 
despontando o perfil do agente, inclusive se voltou, por isto ou 
por aquilo, não importa, a claudicar. Ao contrário do que 
assevera o recorrente, o instituto constitucional da 
individualização da pena respalda a consideração da 
singularidade, da reincidência, evitando a colocação de 
situações desiguais na mesma vala – a do recalcitrante e a do 
agente episódico, que assim o é ao menos ao tempo da prática 
criminosa” (STF, RE 453000, Pleno, Rel. Marco Aurélio, j. 
04.04.2013, v.u.). 
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30 
Contudo, há entendimento minoritário de que a agravante da reincidência 
configura bis in idem, pois o agente já cumpriu a pena pelo crime anterior e tem a pena 
do novo crime aumentada por conta daquela mesma condenação. 
Espécies de reincidência:Quanto à necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenação 
anterior: 
 
Real, 
própria ou 
verdadeira 
Ocorre quando o agente pratica novo crime após ter terminado de 
cumprir, integralmente, a pena pelo crime anterior (ou seja, o agente 
pratica o novo crime durante o período depurador de 5 anos). 
Ficta, 
presumida, 
imprópria 
ou falsa 
Ocorre quando o agente pratica novo crime após a condenação 
transitada em julgado pelo crime anterior, mas antes de ter terminado 
de cumprir a pena pelo crime anterior. 
Obs.: O CP filiou-se à possibilidade de reincidência ficta. Para alguém ser 
tratado como reincidente, é suficiente a prática de novo crime após o 
trânsito em julgado da condenação anterior. 
 
Quanto à categoria dos crimes praticados: 
 
Genérica 
Ocorre quando os crimes praticados pelo agente estão em tipos penais 
diversos (ex.: furto e estupro). 
Específica 
Ocorre quando os crimes praticados pelo agente estão no mesmo tipo 
penal (ex.: furto e furto). 
Obs.: Via de regra, as duas situações acima elencadas são tratadas pela legislação 
brasileira de modo análogo. Em raras hipóteses, a reincidência específica é tratada de 
maneira diferenciada. 
Exs.: arts. 44 § 3º, CP (vedação da substituição da PPL por PRD ao reincidente 
específico); art. 83, V, CP e arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da lei de drogas (vedação 
ao livramento condicional para reincidentes específicos nos crimes hediondos e 
equiparados). 
 
Prova da reincidência: 
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31 
Tem-se admitido, posição encampada pelo STF, a comprovação da reincidência 
tanto por certidão do cartório quanto pela mera folha de antecedentes. Nesse sentido: 
 
“A jurisprudência desta Corte Superior entende que a folha de 
antecedentes criminais, por ser um documento revestido de fé 
pública, é hábil e suficiente para o reconhecimento da 
reincidência ou dos maus antecedentes” (STJ, AgRg no REsp 
1449194 / MG, Rel.Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 26/09/2017, v.u.). 
 
O STJ, por seu turno, editou a Súmula 636 indicando que “a folha de 
antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a 
reincidência.” 
A Suprema Corte foi além do entendimento cristalizado pela súmula 636 do STJ, 
decidindo que até mesmo com um documento menos formal que a folha de 
antecedentes, é possível a comprovação da reincidência, vejamos: 
“Para fins de comprovação da reincidência, é necessária 
documentação hábil que traduza o cometimento de novo crime 
depois de transitar em julgado a sentença condenatória por 
crime anterior, mas não se exige, contudo, forma específica para 
a comprovação. Desse modo, é possível que a reincidência do 
réu seja demonstrada com informações processuais extraídas 
dos sítios eletrônicos dos tribunais. STF. 1ª Turma. HC 162548 
AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 16/6/2020 (Info 982). 
 
Efeitos da Reincidência: 
Além de constituir agravante genérica, a reincidência produz vários outros 
efeitos desfavoráveis ao réu. Vejamos alguns: 
1) Na pena de reclusão, impede o início do cumprimento da PPL 
em regime aberto ou semiaberto. Na pena de detenção obsta o 
início da PPL em regime aberto; 
2) No cometimento de crime doloso, impede a substituição da 
PPL por PRD; 
3) Se concorrer com atenuantes genéricas, é preponderante; 
4) No cometimento de crime doloso, aumenta o prazo para a 
concessão do livramento condicional; 
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5) Se antecedente à condenação, aumenta em 1/3 o prazo da 
prescrição executória, além de ser causa interruptiva deste tipo 
de prescrição; 
6) Obsta os benefícios da transação penal e suspensão 
condicional do processo da lei nº 9.099/95; 
7) Etc.; 
 
Condenação anterior pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 gera 
reincidência? 
Prevalecia que sim: 
“Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior, 
alinhado ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal 
Federal na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a condenação 
definitiva anterior pela prática da conduta de porte de 
substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 
28 da Lei n. 11.343/2006, gera reincidência, porquanto essa 
conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas 
não descriminalizada (abolitio criminis).” Precedentes (STJ, AgRg 
no HC 312955 / MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6a T., j. 16/03/2017, 
v.u.). 
 
Contudo, a Sexta Turma do STJ, ao negar provimento a recurso especial (REsp 
1.672.654/SP, j. 21/08/2018) interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra 
decisão do Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso da defesa para afastar a 
reincidência decorrente da condenação anterior por posse de drogas para uso próprio, 
parece estabelecer nova tendência: 
“(...) 3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema 
Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de 
porte de substância entorpecente para consumo próprio, 
prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas 
despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não 
descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio 
criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza 
ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de 
entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, 
reincidência. 4. Contudo, as condenações anteriores por 
contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, 
tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que 
apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções 
penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram 
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33 
reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da 
Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que 
nem é punível com pena privativa de liberdade. 5. Nesse 
sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no 
julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra 
MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado 
considerando desproporcional o reconhecimento da 
reincidência por condenação pelo delito anterior do art. 28 da 
Lei n. 11.343/2006. 6. Para aplicação da causa de diminuição de 
pena do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, o condenado deve 
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais 
sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a 
atividades criminosas nem integrar organização criminosa, 
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 
(dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 
No caso, tendo em vista que a reincidência foi o único 
fundamento para não aplicar a benesse e tendo sido afastada 
a agravante, de rigor a aplicação da redutora. 7. Quanto ao 
regime e a substituição, tratando-se de réu primário, 
condenado à pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de 
reclusão, com a análise favorável das circunstâncias judiciais, 
além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g de crack -, 
o paciente faz jus ao regime aberto, a teor do disposto no art. 
33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, assim como resulta cabível a 
conversão da pena privativa de liberdade por medidas 
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das 
Execuções Criminais. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem 
concedida, de ofício, para conceder a ordem para 
redimensionar a pena do paciente, fixar o regime aberto e 
substituir a pena privativa de liberdade por restritivade 
direitos”. (HC 453.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA 
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 
15/10/2018). 
 
Condenação anterior a pena de multa gera reincidência? 
Prevalece que sim. 
“Hipótese em que a pena do paciente foi motivadamente 
agravada pela reincidência em 1/6, diante da condenação 
anterior transitada em julgado pela prática do delito de furto 
privilegiado, na qual foi imposta exclusivamente pena de multa, 
o que não afasta a incidência da agravante do art. 61, I, do CP” 
(STJ, HC 393709 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., j. 
20/06/2017, v.u.). 
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34 
 
Com a extinção da punibilidade do crime anterior, desaparece o pressuposto 
da reincidência? 
A resposta dependerá do momento em que ocorreu a causa extintiva da 
punibilidade e também da espécie da causa extintiva. 
Se a causa extintiva da punibilidade ocorreu antes da sentença condenatória, 
o crime anterior não subsiste para o efeito da reincidência, já que não existirá 
condenação definitiva. No entanto, se a extinção da punibilidade ocorrer após o 
trânsito em julgado da condenação, a sentença penal continua apta a gerar os efeitos 
da reincidência, a não ser que a causa de extinção da punibilidade seja a anistia ou 
então a abolitio criminis. Nestas duas hipóteses, o próprio fato praticado pelo agente 
deixa de ser penalmente ilícito, não se podendo mais falar em reincidência. 
 
OBSERVAÇÃO: Várias das agravantes que veremos a seguir serão examinadas de modo 
mais aprofundado quando estudarmos o crime de homicídio. 
 
2ª) Por motivo fútil ou torpe 
 
Motivo fútil é aquele insignificante, banal, de ínfima relevância. Ex.: sujeito 
agride o outro simplesmente porque não lhe falou “bom dia”. 
Motivo torpe é aquele repugnante, asqueroso, abjeto. Ex.: sujeito agride o 
outro em razão de dívida de drogas. 
Falta de motivo não é considerada motivo fútil ou torpe. 
 
3ª) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de 
outro crime 
 
Aqui, há conexão entre os crimes. Essa conexão pode ser teleológica (para 
facilitar ou assegurar a execução de outro crime) ou consequencial (praticado para 
assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime). 
Como a lei utiliza a expressão “crime”, entende-se que se a conexão for com 
uma contravenção, não incide esta agravante. Porém, pode ser cabível a agravante do 
motivo torpe ou fútil. 
 
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4ª) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que 
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido 
 
Traição – Envolve uma subversão de expectativas. O agente se aproveita de 
uma confiança da vítima para praticar o crime. 
Emboscada – É a chamada tocaia, em que o agente aguarda escondido para 
surpreender a vítima desprevenida. 
Dissimulação – É o fingimento ou disfarce. O agente esconde sua intenção de 
praticar o delito. 
Ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido – O 
dispositivo termina com uma cláusula genérica, permitindo a interpretação analógica, 
para abranger qualquer hipótese em que o agente se utiliza de algum subterfúgio para 
mitigar a possibilidade de defesa da vítima. 
 
5ª) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, 
ou de que podia resultar perigo comum 
 
Veneno – substância que prejudica ou destrói as funções vitais. 
Explosivo – é a substância capaz de provocar explosão, ou seja, súbita e violenta 
liberação de energia. 
Tortura – intenso sofrimento físico ou mental. 
Outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum – Meio 
insidioso é aquele traiçoeiro, enganador; cruel é aquele apto a causar considerável 
sofrimento; de que pode resultar perigo comum é o que tem aptidão para atingir um 
número indeterminado de pessoas. 
 
6ª) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge 
 
Prevalece que esta agravante não se aplica ao parentesco por afinidade ou à 
união estável. Como a lei diz “cônjuge”, não é possível o emprego de analogia in malam 
partem. 
 
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7ª) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de 
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei 
específica 
 
O termo “abuso de autoridade” não se refere à conduta praticada por 
funcionário público, mas a relações privadas entre o agente e a vítima (ex.: tutor e 
tutelado, curador e curatelado). 
Também incide a agravante quando o agente se vale de relações domésticas 
(atinentes ao âmbito caseiro, inclusive entre empregador e empregado doméstico), de 
coabitação (moradia em conjunto) ou hospitalidade (abrange coabitação transitória, 
como a estabelecida entre moradores e os hóspedes). 
Por fim, configura-se a agravante se o crime for praticado com violência contra 
a mulher na forma da lei específica (Lei 11.340/2006). Exemplo: agente pratica o crime 
de ameaça contra sua ex-companheira. 
 
8ª) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou 
profissão 
 
O trecho referente ao “abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo” 
diz respeito a condutas praticadas por servidores públicos em geral, relacionadas ao 
exercício de suas funções. 
Já a parte final, ou seja, “ofício, ministério ou profissão”, refere-se a atividades 
de natureza privada. Ofício (atividade manual), ministério (atividade religiosa) e 
profissão (atividade remunerada de cunho predominantemente intelectual). 
 
9ª) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida 
 
Criança – pessoa de até 12 anos de idade incompletos (art. 2º da Lei 
8.069/1990). 
Maior de 60 anos – houve uma pequena incongruência, já que o Estatuto do 
Idoso, no art. 1º, considera idosa a pessoa com idade igual ou maior de 60 anos. Cuidado 
com isso! 
Enfermo – É a pessoa que apresenta alguma doença ou enfermidade. 
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Mulher grávida – Qualquer que seja o estágio da gestação. É preciso que o 
agente tenha ciência da gravidez. 
 
10ª) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade 
 
Há maior gravidade na conduta de quem investe contra a vítima que está sob a 
proteção da autoridade (guarda, dependência ou sujeição). Ex.: sujeito agride pessoa 
que está no interior de viatura, sendo conduzida por policiais ao distrito policial para 
prestar depoimento na qualidade de testemunha. 
 
11ª) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, 
ou de desgraça particular do ofendido 
 
A agravante se justifica porque o agente, ao invés de demonstrar solidariedade 
em relação à pessoa que já se encontra em situação difícil, aproveita-se disso para 
praticar o delito. Piora ainda mais a situação do ofendido. 
 
12ª) Em estado de embriaguez preordenada 
 
Se o agente deliberadamente se embriaga para praticar o crime, incide a 
agravante. Utiliza-se a teoria da actio libera in causa (ver no ponto da culpabilidade). 
 
• Agravantes no caso de concurso de pessoas (art. 62 do CP) 
 
O legislador utiliza a expressão “concurso de pessoas” no art. 62 demaneira 
imprópria. Os incs. II e III do referido artigo trazem casos de autoria mediata (portanto, 
há falta de pluralidade de agentes culpáveis, um dos requisitos indispensáveis para 
configuração do concurso de pessoas). 
De modo geral, pune-se mais gravemente o agente que lidera os demais, os 
levam a cometerem o delito, ou aquele que se envolve na execução de um crime visando 
ao recebimento de recompensa. 
 
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1ª) Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais 
 
Pune-se mais gravemente o arquiteto mental do delito, que operacionaliza a 
conduta ilícita. É o que se dá com o autor intelectual e com o autor de escritório. Neste 
caso, o ajuste prévio entre os colaboradores é imprescindível, pois a partir desse 
elemento é que se faz possível a verificação da subserviência de um ou mais indivíduos 
em relação ao líder. 
 
2ª) Coage ou induz outrem à execução material do crime 
 
Coagir é obrigar alguém a cometer um crime, de forma irresistível, mediante 
violência ou grave ameaça. A coação física irresistível exclui a própria conduta. A coação 
moral irresistível exclui a culpabilidade. 
 Se a coação for resistível, haverá o concurso de pessoas. 
No entanto, o autor da coação terá sua pena agravada sendo a coação física ou 
moral, resistível ou irresistível. 
Induzir é fazer surgir na mente de terceiro um propósito criminoso até então 
inexistente. 
 
3ª) Instiga ou determina a cometer crime alguém sujeito à sua autoridade ou não 
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal 
 
A lei refere-se a qualquer espécie de relação ou insubordinação, basta ser capaz 
de influir no espírito do agente. A instigação ou determinação pode dirigir-se aos 
inimputáveis, caracterizando a autoria mediata. 
 
4ª) Executa o crime, ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa 
 
Pune-se de forma mais grave o criminoso mercenário. 
 
 
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39 
OBSERVAÇÃO FINAL QUANTO ÀS AGRAVANTES GENÉRICAS: certas figuras descritas 
como agravantes genéricas podem estar previstas como qualificadoras. Ex.: no crime 
de homicídio, o motivo torpe constitui uma qualificadora. Em tais casos, prevalece a 
qualificadora e não se pode utilizar a mesma hipótese como agravante, pois isso seria 
dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem). Tanto assim que o art. 61, caput, do CP, 
estabelece que as agravantes são “circunstâncias que sempre agravam a pena, quando 
não constituem ou qualificam o crime”. 
1.1.2.2.2 Atenuantes Genéricas 
 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
 
1ª) ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos na data da 
sentença 
 
Menor de 21 anos na data do fato – é a denominada menoridade relativa, 
comprovada através de documento juridicamente hábil, não se vinculando unicamente 
à certidão de nascimento. 
Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da 
menoridade do réu requer prova por documento hábil. 
 
Maior de 70 anos na data da sentença – Vale também para o acórdão 
condenatório. Leva-se em conta a data da publicação da decisão condenatória. 
Ex1.: João praticou o crime quando tinha 69 anos. A sentença condenatória é 
proferida quando já tinha completado 70 anos. Incide a atenuante. 
Ex2.: João praticou o crime quando tinha 65 anos. A sentença absolutória é 
proferida quando tinha 68 anos. O MP recorre e o acórdão condenatório é prolatado 
quando ele já tinha 70 anos. Incide a atenuante. Neste caso a idade deve ser aferida na 
data da sessão do julgamento pelo Tribunal de Justiça. 
Ex3.: João praticou o crime quando tinha 65 anos. A sentença condenatória é 
proferida quando tinha 68 anos. O réu recorre e o acórdão confirmatório é prolatado 
quando o agente já tinha 70 anos. Não incide a atenuante. 
 
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40 
OBSERVAÇÃO: São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso 
era menor de 21 anos ao tempo do crime ou maior de 70 anos na data da sentença 
(art. 115). 
 
2ª) desconhecimento da lei 
 
Embora o desconhecimento da lei seja inescusável e não afaste o caráter 
criminoso da conduta, funciona como atenuante genérica. 
A ciência da lei é obtida com a sua publicação no Diário Oficial. Evidentemente, 
cuida-se de uma ficção jurídica, já que existe uma quantidade infindável de leis, sendo 
difícil o efetivo conhecimento de todas. 
Nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, 
“ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Porém, no campo 
penal, isso pode ser uma atenuante. 
Quando se aplica o erro de proibição e quando se aplica esta atenuante? 
No erro de proibição, o agente desconhece o conteúdo da norma. Ou seja, 
desconhece que o comportamento é proibido. Saber se um comportamento é permitido 
ou proibido é algo que aprendemos na vida em sociedade, não é necessário ser jurista. 
Ex.: holandês vem ao Brasil acreditando que consumir maconha não é crime aqui. Pensa 
estar praticando um comportamento permitido. 
Na atenuante, o agente desconhece a lei. Ou seja, ele desconhece a norma 
escrita. Ex.: agente retém documento de identificação alheio. Sabe que o 
comportamento é proibido, porém desconhece que existe uma lei tipificando essa 
conduta como contravenção penal (art. 3º da Lei 5.553/1968). 
 
Erro de proibição 
inevitável ou escusável 
O agente não sabe que o comportamento é proibido, nem 
poderia saber. Exclui a culpabilidade, isentando de pena 
(art. 21, 1ª parte). 
Erro de proibição 
evitável ou inescusável 
O agente não sabe que o comportamento é proibido, mas 
poderia saber. Será condenado, porém diminuída a pena de 
1/6 a 1/3 (art. 21, 2ª parte). 
Desconhecimento da 
lei 
O agente tão somente desconhece a lei. Será condenado, 
porém atenuada a pena (art. 65, II). 
 
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41 
OBSERVAÇÃO: No âmbito das contravenções penais, a ignorância ou errada 
compreensão da lei, quando escusáveis, admitem o perdão judicial (art. 8º da LCP). 
 
3ª) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral 
 
Nesses casos, há uma certa nobreza por parte do agente que, embora não seja 
suficiente para levar à absolvição, permite a atenuação da pena. 
Relevante valor social – relacionado a um interesse social. Ex.: agredir um 
traficante que está prejudicando a comunidade. 
Relevante valor moral – relacionado a um interesse individual. Ex.: agredir o 
sujeito que tentou estuprar a filha. 
 
4ª) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o 
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, 
reparado o dano 
 
O agente, após ter praticado o delito, procura reparar o mal causado. Apenas 
se configura a atenuante se não for possível o reconhecimento do arrependimento 
posterior (art.16). O tema foi estudado no tópico “iter criminis”. 
 
5ª) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento 
de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada 
por ato injusto da vítima 
 
A coação pode ser física ou moral.Física (vis absoluta) – a coação física irresistível exclui a própria conduta. 
Moral (vis compulsiva) - consiste no emprego de grave ameaça. Pode ser 
resistível ou irresistível. 
- Se for irresistível, é causa excludente da culpabilidade. 
- Se for resistível, configura atenuante genérica mencionada, já 
que sua conduta apresenta menor reprovabilidade social. 
 
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42 
6ª) ter o agente cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior 
 
Se o agente praticar um crime em cumprimento de ordem ilegal de autoridade 
superior, incidirá a atenuante. 
Tratando-se de ordem não manifestamente ilegal, o subordinado atua 
amparado pela obediência hierárquica, ficando excluída a culpabilidade, por 
inexigibilidade de conduta diversa (art. 22). 
 
7ª) ter o agente praticado o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por 
ato injusto da vítima 
 
Violenta emoção – pode funcionar como atenuante ou causa de diminuição de 
pena. Se o crime for de homicídio ou de lesões corporais, o domínio de violenta emoção, 
logo em seguida injusta provocação da vítima caracterizam o privilégio. 
 
8ª) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do 
crime 
 
Confissão é a admissão, pelo agente, da prática da infração penal que lhe é 
imputada. Funda-se na lealdade processual e tem como limite temporal o trânsito em 
julgado da condenação. 
Deve ser espontânea (sem coação) e perante a autoridade (delegado ou juiz). 
Espécies de confissão: 
a) Simples – é a simples admissão dos fatos pelo confitente. 
b) Qualificada – admissão do fato e oposição de fato modificativo 
ou impeditivo, ou seja, o agente agrega teses defensivas 
discriminantes ou exculpantes. Ou seja, o réu admite o crime 
mas indica fatos que, em tese, excluiria o crime ou o isentaria de 
pena. 
c) Parcial – é a confissão de apenas parte dos fatos narrados na 
denúncia. 
d) Retratada – ocorre quando o sujeito confessa a prática do 
delito e, em momento posterior, se retrata, negando a autoria. 
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43 
 
Confissão qualificada deve ser considerada como atenuante? 
O STF tem um antigo precedente dizendo que não. Nesta hipótese a finalidade 
do réu é exercer sua autodefesa e não contribuir para a descoberta da verdade real. 
(STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013). 
No entanto, o STJ firmou entendimento no sentido contrário, ensejando a 
incidência da atenuante quando utilizada para corroborar os outros elementos 
probatórios que fundamentam a condenação. 
E se o agente confessa na delegacia, mas se retrata em juízo, faz jus à 
atenuante? Ou seja, a confissão retratada deve ser considerada como atenuante? 
A atenuante somente será aplicável se as declarações que o réu tiver dado na 
fase pré-processual, forem consideradas, em conjunto com as outras provas, colhidas 
sob o manto do contraditório, para embasar a condenação. 
Súmula 545 do STJ - Quando a confissão for utilizada para a 
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à 
atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. 
“Se a confissão do réu foi utilizada para corroborar o acervo 
probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a 
atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo 
irrelevante o fato de que tenha havido posterior retratação, ou 
seja, que o agente tenha voltado atrás e negado o crime”. (STJ. 
6ª Turma. AgRg no REsp 1712556/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 
julgado em 11/06/2019). 
 
O STF possui antigo precedente indicado pela impossibilidade de utilização da 
confissão retratada como atenuante: (...) a retratação em juízo da anterior confissão 
policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida 
no art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal (STF. 2ª Turma. HC 118375, Rel. Min. 
Cármen Lúcia, julgado em 08/04/2014). 
A confissão parcial serve como atenuante na dosimetria da pena? 
Devemos fazer o mesmo raciocínio feito para a confissão qualificada ou 
retratada. Assim, a confissão parcial faz incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, 
do Código Penal, se os fatos narrados pelo autor influenciaram a convicção do 
julgador. Essa é a inteligência da Súmula 545 do STJ. 
Por fim, é importante destacarmos que o STJ possui entendimento específico 
para os casos de crime de tráfico de drogas, vejamos: 
 
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Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão 
espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o 
reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a 
mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. 
 
Ora, se o fato imputado ao sujeito é o de tráfico, mas ele confessa a posse ou 
propriedade para uso próprio, não há que se falar em confissão quanto ao crime de 
tráfico. Isso ocorre, pois, para incidir a atenuante, o agente precisa admitir a autoria 
do exato fato criminoso que lhe é imputado. 
E, atenção, não podemos confundir a situação descrita na súmula com os 
casos de confissão parcial. Isso porque o sujeito que admite a posse ou propriedade 
para consumo próprio, admitiu a prática de um fato diferente do que lhe foi imputado, 
qual seja, o tráfico de entorpecentes: 
(...) a incidência da atenuante da confissão espontânea, 
prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal, no crime de 
tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da 
traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a 
mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa 
hipótese, inexiste, nem sequer parcialmente, o 
reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a 
prática de delito diverso. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 
1408971/TO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 07/05/2019. 
 
Outros julgados interessantes sobre o tema: 
- Acusado da prática de roubo que confessa apenas a subtração do bem faz jus 
à atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “d”, do CP? 
O STJ possui precedentes de ambas as Turmas pela possibilidade de aplicação 
da atenuante da confissão espontânea: 
(...) Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte, 
embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, 
também constitui uma das elementares do delito de roubo - 
crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado 
à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a 
configuração de hipótese de confissão parcial (HC 396.503/SP, 
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 
24/10/2017, DJe 06/11/2017), de forma que a pena deve ser 
reduzida, pela aplicação do benefício, na segunda fase da 
dosimetria. (HC 299.516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA 
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 
29/06/2018) 
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- Aplica-se a atenuante da confissão espontânea a acusado que nega a 
incidência de qualificadora no crime de furto? 
STJ - O fato de o denunciado por furto qualificado pelo 
rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, 
apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância 
suficiente para a incidência da atenuante da confissãoespontânea (art. 65, III, "d", do CP). (HC 328.021-SC, Rel. Min. 
Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador convocado do TJ-
PE, julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015). 
 
OBSERVAÇÃO: O STJ já considerou possível compensar a atenuante da confissão 
espontânea com a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV). STJ. 5ª Turma. 
HC 318.594-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/2/2016. 
Há precedente do mesmo Tribunal permitindo a compensação a atenuante da confissão 
espontânea com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher 
(6ª Turma. AgRg no AREsp 689064-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado 
em 6/8/2015). 
 
9ª) ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o 
provocou 
 
Aquele que provocou o tumulto não é beneficiado, incorrendo ainda no art. 40 
da Lei das Contravenções Penais: “Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo 
inconveniente ou desrespeitoso, em solenidade ou ato oficial, em assembleia ou 
espetáculo público, se o fato não constitui infração penal mais grave”. 
 
• Atenuante inominada do art. 66 do CP 
 
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de 
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora 
não prevista expressamente em lei. 
 
Ao contrário do rol de agravantes, que é fechado (numerus clausus), para 
atenuar a pena é possível que o juiz considere qualquer circunstância, anterior ou 
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posterior do crime. Aqui abre-se margem, por exemplo, para aplicação do princípio da 
coculpabilidade. 
1.1.2.2.3. Praticando a dosimetria da 2ª fase de aplicação da pena 
 
Ex1.: Paulo pratica um crime de furto (pena – 1 a 4 anos). Ele é reincidente, 
porém confessou a prática do crime e tinha menos de 21 anos na data dos fatos. 
Considerando os elementos fornecidos, como ficaria a segunda fase da dosimetria da 
pena no tocante à pena privativa de liberdade? Suponha que a pena na primeira fase 
tenha sido fixada acima do mínimo legal, em 3 anos. 
R.: Temos uma agravante preponderante (reincidência) e duas atenuantes 
preponderantes (a menoridade relativa e a confissão espontânea). - adotaremos aqui o 
entendimento de que a confissão também é preponderante. 
O juiz poderia compensar a reincidência com a confissão e, diante da atenuante 
sobressalente da menoridade relativa, reduzir a pena em 1/6. 
Assim, tomamos a pena precedente, que é de 3 anos, e reduzimos de 1/6, 
totalizando 2 anos e 6 meses. 
Ex2.: Paulo pratica um crime de furto. Ele era menor de 21 anos na data do fato. 
Considerando os elementos fornecidos, como ficaria a segunda fase da dosimetria da 
pena no tocante à pena privativa de liberdade? Suponha que a pena na primeira fase 
tenha sido fixada no mínimo legal. 
R.: Existe uma circunstância atenuante. Porém, segundo entendimento 
majoritário, na segunda fase a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal. Deverá ser 
mantida em 1 ano. 
 
1.1.2.3. 3ª Fase: Fixação da pena definitiva – causas de aumento e diminuição 
 
Nesta fase, a finalidade é fixar a pena definitiva. Para tanto, serão consideradas 
as causas de aumento e de diminuição, que podem estar previstas tanto na parte geral 
(causas de diminuição ou de aumento genéricas) quanto na parte especial; e, também, 
na legislação penal especial (causas de diminuição ou de aumento específicas. 
Qual a fração de cada causa de aumento ou de diminuição? 
Cada causa de aumento ou diminuição tem uma fração própria, que é trazida 
pela própria lei. Pode ser uma fração fixa (ex.: “aumenta-se de 1/6”) ou uma fração 
variável (ex.: “aumenta-se de 1/6 a 1/2”). 
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É possível a existência simultânea de mais de uma causa de aumento ou mais 
de uma causa de diminuição? 
Sim. Aplica-se o parágrafo único do art. 68: 
 
Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou 
de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se 
a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, 
todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
 
Desta forma: 
a) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou 
mais de uma causa de diminuição, ambas previstas na parte 
geral, o juiz deve aplicar ambas. 
b) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou 
mais de uma causa de diminuição, ambas previstas na parte 
especial, o juiz pode aplicar somente uma delas (a que mais 
aumente ou a que mais diminua, respectivamente). 
c) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou 
mais de uma causa de diminuição, uma prevista na parte geral 
e outra prevista na parte especial, o juiz deve aplicar ambas. 
d) Se estiverem presentes uma causa de aumento e uma causa 
de diminuição (pouco importa se na parte geral ou na parte 
especial), o juiz deve aplicar ambas. Aplicam-se primeiro as 
causas de aumento, depois as causas de diminuição. 
 
1.1.2.3.1. Existência simultânea de causas de aumento e diminuição: formas de 
aplicação da pena e critérios para fixação das causas de aumento e de diminuição 
1º) Concurso homogêneo de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte 
geral 
 
Todas as causas devem ser, obrigatoriamente, aplicadas. No entanto, o 
legislador de 1984 não solucionou a divergência jurisprudencial sobre a forma de 
aplicação das majorantes e minorantes. Existem basicamente 3 correntes: 
a) As causas de aumento ou diminuição incidem umas sobre as outras 
(princípio da incidência cumulativa). 
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É o sistema dos “juros sobre juros”. Exemplo: pena de 6 anos sobre a qual 
recaem duas causas de aumento de metade. Teríamos: 
 
6 anos + 1/2 de 6 anos = 9 anos 
 (3 anos) 
 
9 anos + 1/2 de 9 anos = 13 anos e 6 meses 
 (4 anos e 6 meses) 
 
Inconveniente: é prejudicial para o réu em relação ao critério seguinte. 
b) As causas de aumento ou de diminuição incidem sobre a pena fixada na 2ª 
fase da dosimetria (princípio da incidência isolada) 
É o sistema dos “juros sobre a dívida original”. Assim, a segunda causa de 
aumento ou diminuição deveria incidir sobre a pena base, e não sobre a pena já 
acrescida pela causa de aumento ou diminuição anterior. 
Exemplo: pena de 6 anos sobre a qual recaem duas causas de aumento de 
metade. Teríamos: 
 
6 anos + 1/2 de 6 anos + 1/2 de 6 anos = 12 anos 
 (3 anos) (3 anos) 
 
O objetivo é evitar que as causas de aumento sucessivas, operando sobre a 
pena aumentada, cresçam progressivamente. No entanto, essa corrente tem um grande 
inconveniente, qual seja, na hipótese de concurso homogêneo de causas de diminuição 
pode gerar pena zero. 
Confira: 
 
6 anos - 1/2 de 6 anos - 1/2 de 6 anos = 0 ano 
CPF: 860.542.154-18
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49 
 (3 anos) (3 anos) 
 
 
 
Por isso, sofre severas críticas por parte da doutrina. 
c) Critério da incidência diferenciada: as causas de aumento incidem sobre a 
pena fixada na 2ª fase da dosimetria (princípio da incidência isolada) e as causas de 
diminuição incidem umas sobre as outras (princípio da incidência cumulativa). 
Busca conciliar os dois critérios anteriores e evitar a incidência isolada, 
principalmente quanto às causas de diminuiçãosucessiva. Seguida por Celso Delmanto 
e Rogério Sanches. 
 
2º) Concurso homogêneo de causas de aumento ou diminuição previstos na parte 
especial ou em legislação penal especial (art. 68, parágrafo único) 
 
Diversamente do que ocorre com as majorantes e minorantes previstas na 
Parte Geral do CP, no concurso de causas de aumento e diminuição da parte especial ou 
previstas em legislação penal especial (por analogia in bonan partem), o juiz pode se 
limitar a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que 
mais aumente ou diminua a pena. 
As causas de aumento remanescentes deverão ser aplicadas como agravantes 
genéricas, se previstas em lei ou, residualmente, como circunstâncias judiciais 
desfavoráveis. Já as restantes causas de diminuição funcionarão como atenuantes 
genéricas, nominadas (art. 65, CP) ou inominadas (art. 66 do CP). 
É como vem se posicionado o STJ sobre o tema, vejamos: 
STJ: O deslocamento da majorante sobejante para outra fase da 
dosimetria, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que 
melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. 
(3ª Seção. HC 463.434-MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da 
Fonseca, julgado em 25/11/2020) 
 
3º) Concurso heterogêneo de causas de aumento ou diminuição: previstas na parte 
geral, especial ou em legislação penal 
 
Se existirem uma causa de aumento e uma causa de diminuição, 
simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas. Em primeiro lugar o magistrado 
CPF: 860.542.154-18
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50 
aplicará as causas de aumento, e depois as de diminuição. A sentença não pode fazê-las 
recair ao mesmo tempo, compensando-as. 
Se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas causas 
de diminuição previstas, uma na Parte Geral e a outra na Parte Especial ou em legislação 
especial, todas elas serão aplicáveis. 
Por questão lógica intrínseca ao tipo penal, primeiramente devem incidir as 
causas de aumento e de diminuição da Parte Especial ou da legislação penal especial, e, 
posteriormente as majorantes da Parte Geral, seguidas pelas causas gerais de 
diminuição de pena. 
Na conta, deve-se observar o disposto no art. 11 do CP: 
 
Frações não computáveis da pena 
Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas 
restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as 
frações de cruzeiro. 
 
ATENÇÃO! Na 3ª fase da dosimetria, a pena PODE ficar abaixo do limite mínimo legal e 
acima do limite máximo! SEMPRE CAI EM PROVA! 
 
1.1.2.3.2. Praticando a dosimetria na terceira fase de aplicação da pena 
 
João praticou um crime de furto simples durante o repouso noturno. Ele 
ingressou na residência da vítima e começou a separar um pertence para subtração 
quando foi imediatamente detido. Supondo que a pena na segunda fase tenha ficado 
em 3 anos, como ficaria a terceira fase da dosimetria? 
R.: Temos uma causa de aumento da parte especial (repouso noturno) e uma 
causa de diminuição da parte geral (tentativa). O juiz deve aplicar ambas, primeiro a 
causa de aumento (a fração do repouso noturno é de 1/3, nos termos do art. 155, § 1º), 
depois a de diminuição (a fração de diminuição é de 1/3 a 2/3, conforme art. 14, II). 
Supondo que o juiz decida reduzir a pena de 1/2 por conta da tentativa, a conta ficaria: 
 
3 anos + 1/3 de 3 anos = 4 anos 
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51 
 (1 ano) 
 
4 anos - 1/2 de 4 anos = 2 anos 
 
 
 (2 anos) 
 
• Observações finais 
 
Como diferenciar qualificadoras, causas de aumento, agravantes e 
circunstâncias judiciais? 
As qualificadoras trazem uma margem diferente de aplicação da pena, mais 
severa que a prevista para o tipo básico. Em outras palavras, as penas cominadas ao tipo 
qualificado são diferentes e mais graves que as do tipo básico. A pena-base (1ª fase da 
dosimetria) é calculada já tomando por base a pena do crime simples ou qualificado. 
 
Furto simples 
Art. 155 - Subtrair, para si ou para 
outrem, coisa alheia móvel: 
Pena - reclusão, de um a quatro 
anos, e multa. 
Furto qualificado 
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, 
e multa, se o crime é cometido: 
I - com destruição ou rompimento de obstáculo 
à subtração da coisa; 
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, 
escalada ou destreza; 
III - com emprego de chave falsa; 
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. 
 
As causas de aumento são circunstâncias que, como o próprio nome já diz, 
provocam o aumento da pena (majorantes). São aplicadas na terceira fase da dosimetria 
da pena. São fáceis de identificar, porque normalmente a própria lei diz (ex.: “a pena 
será aumentada /a pena aumenta-se”). 
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Furto simples 
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
Causa de aumento de pena do furto 
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado 
durante o repouso noturno. 
 
Agravantes são circunstâncias legais que incidem na segunda fase da 
dosimetria da pena. Estão previstas na parte geral do Código Penal (arts. 61 e 62). 
Também são fáceis de identificar, porque a lei se refere a elas expressamente como 
“agravantes”. 
Circunstâncias judiciais, por fim, são aquelas previstas no art. 59 do CP, 
aplicadas na 1ª fase da dosimetria. 
Como diferenciar figuras privilegiadas, causas de diminuição, atenuantes e 
circunstâncias judiciais? 
O outro lado da moeda das figuras qualificadoras são as privilegiadas. Nesses 
casos, a lei traz uma margem diferente de aplicação da pena, mais branda que a prevista 
para o tipo básico. Em outras palavras, as penas cominadas ao tipo privilegiado são 
diferentes e mais brandas que as do tipo básico. 
Corrupção passiva 
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou 
para outrem, direta ou indiretamente, 
ainda que fora da função ou antes de 
assumi-la, mas em razão dela, vantagem 
indevida, ou aceitar promessa de tal 
vantagem: 
Pena – reclusão, de 2 a 12 anos, e multa. 
Figura privilegiada 
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de 
praticar ou retarda ato de ofício, com 
infração de dever funcional, cedendo a 
pedido ou influência de outrem: 
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, ou 
multa. 
 
As causas de diminuição são circunstâncias que, como o próprio nome já diz, 
provocam a diminuição/redução da pena (minorantes). São aplicadas na terceira fase 
da dosimetria da pena. São fáceis de identificar, porque normalmente a própria lei diz 
(ex.: “a pena será diminuída”). 
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Denunciação caluniosa 
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de 
processo judicial, instauração de investigação administrativa, 
inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra 
alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: 
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. 
Causa de diminuição de pena da denunciação caluniosa 
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de 
prática de contravenção. 
 
A contrapartida das agravantes são as atenuantes. São circunstâncias legais 
que incidem na segunda fase da dosimetria da pena. Estão previstas na partegeral do 
Código Penal (arts. 65 e 66). Também são fáceis de identificar, porque a lei se refere a 
elas expressamente como “atenuantes”. 
Note bem! Em determinadas hipóteses, o mesmo elemento poderia, em tese, 
ser enquadrado como qualificadora, causa de aumento, agravante ou circunstância 
judicial. Quando isso ocorrer, é justamente essa a ordem que deve ser observada. As 
qualificadoras preferem as causas de aumento, que preferem as agravantes, que 
preferem as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Da mesma forma, os privilégios 
preferem as causas de diminuição, que preferem as atenuantes, que preferem as 
circunstâncias judiciais favoráveis. 
Ex1.: João mata Pedro em razão de dívida de drogas. O motivo torpe, no caso 
do homicídio, está previsto como qualificadora. Portanto, estamos diante de um 
homicídio qualificado, não podendo a torpeza ser utilizada como causa de aumento, 
agravante, nem como circunstância judicial. 
Ex2.: João agride Pedro em razão de dívida de drogas. O motivo torpe, no caso 
do crime de lesões corporais, não está previsto como qualificadora, nem como causa de 
aumento de pena, mas é uma agravante genérica. Portanto, estamos diante de um 
crime de lesão corporal com a agravante do motivo torpe. 
Ex3.: João agride Pedro, deixando-o profundamente traumatizado, o que até 
lhe custa o emprego. As consequências do crime não estão previstas como qualificadora, 
nem como causa de aumento de pena, nem como agravante, mas é uma circunstância 
judicial desfavorável. Portanto, estamos diante de um crime de lesão corporal com uma 
circunstância judicial desfavorável. 
Como fica a dosimetria da pena se houver mais de uma qualificadora? 
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Ex.: Homicídio praticado por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a 
defesa da vítima. 
 Existem três correntes: 
a) A segunda qualificadora deve ser utilizada para agravar a 
pena na 2ª fase da dosimetria e, apenas se não for possível, 
como circunstância judicial desabonadora na 1ª fase. 
Parece ser a majoritária. Nesse sentido: 
“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de 
que, havendo mais de uma qualificadora no furto, uma delas 
pode formar o tipo qualificado e as demais podem ser utilizadas 
para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria (caso 
conste no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na 
primeira fase do cálculo, como feito no presente caso” (STJ, AgRg 
no REsp 1630537 / MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª 
T., j. 21/02/2017, v.u.). 
b) A segunda qualificadora deve ser utilizada como circunstância 
judicial desabonadora na 1ª fase da dosimetria. 
c) Deve-se desprezar as demais qualificadoras. 
 
1.1.3. QUADRO RESUMO (PONTOS-CHAVE) 
 
Pena não 
pode ficar 
abaixo do 
mínimo 
1ª fase 
(pena-base) 
Circunstâncias judiciais 
(art. 59) 
Antecedentes 
(STJ - teoria da perpetuidade; 
STF – dividido) 
Culpabilidade 
Conduta social 
Personalidade do agente 
Motivos do crime 
Circunstâncias do crime 
Pena não 
pode ficar 
acima do 
máximo 
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Consequências do crime 
Comportamento da vítima 
 
Pena não 
pode ficar 
abaixo do 
mínimo 
2ª fase 
(pena 
intermediária) 
Agravantes e atenuantes 
(arts. 61 a 66) 
Pena deve se aproximar das 
preponderantes 
(Reincidência, Personalidade e 
Motivos). 
Figuras mais frequentes: 
Reincidência 
(agravante preponderante; 
teoria da temporariedade) 
Menoridade 
(atenuante “super” preponderante) 
Confissão 
Pena não 
pode ficar 
acima do 
máximo 
 
Pena pode 
ficar abaixo 
do mínimo 
3ª fase 
(pena 
definitiva) 
Causas de aumento e de 
diminuição 
No concurso de causas de aumento 
ou de diminuição da parte especial, 
pode o juiz limitar-se a um só 
aumento ou uma só diminuição, 
prevalecendo a causa que mais 
aumente ou diminua. 
Critério da incidência cumulativa 
(majoritário) 
Pena pode 
ficar acima 
do máximo 
 
• Praticando a dosimetria da pena – todas as fases 
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56 
 
(Tente resolver com calma antes de ler a resposta. Se não conseguir, sem 
problema. Veja o que errou e, quando for revisar, tente resolver de novo). 
Exercício 1: José está sendo processado como incurso no art. 155, § 4º, I, do 
CP, porque destruiu o vidro de um veículo estacionado na via pública para subtrair a 
frente de um aparelho de som que estava escondida sob o banco. Na audiência de 
instrução, José confessou a prática do crime. Ele tem maus antecedentes e é 
reincidente. Calcule a pena privativa de liberdade de José. 
Artigos para consulta: 
 
Furto 
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
Furto qualificado 
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o 
crime é cometido: 
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração 
da coisa; 
 
R.: Estamos diante de um furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, 
cuja pena é de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa. O exercício pede para calcularmos 
somente a pena privativa de liberdade. Então vejamos. 
Na primeira fase, está presente uma circunstância judicial desfavorável (maus 
antecedentes). Assim, eleva-se a pena em 1/6 acima do mínimo (2 anos + 1/6), fixando 
a pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão. 
Na segunda fase, está presente uma agravante (reincidência) e uma 
atenuante (confissão). Tomando a confissão também por circunstância legal 
preponderante, as duas serão compensadas, fixando a pena intermediária no 
montante já estabelecido na fase anterior, ou seja, 2 anos e 4 meses de reclusão. 
Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição. 
Exercício 2: Márcio foi denunciado pelo crime previsto no art. 121, § 2°, II, e 
§ 4º e c.c. o art. 14, II, do CP. Segundo a inicial acusatória, o acusado efetuou disparos 
de arma de fogo contra Francisco, de 12 anos, pretendendo matá-lo. Os tiros atingiram 
órgãos vitais da vítima, que ficou internada durante muito tempo e apenas por sorte 
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não morreu. Os dois não se conheciam anteriormente e Márcio alvejou a vítima apenas 
porque não gostou do jeito que ela olhou para ele. Márcio tinha 20 anos na data do 
delito. Ficou provado que o acusado era pessoa extremamente agressiva e impulsiva. 
Calcule a pena de Márcio. 
Artigos para consulta: 
 
Art. 14 - Diz-se o crime: 
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por 
circunstâncias alheias à vontade do agente. 
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a 
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, 
diminuída de um a dois terços. 
Homicídio simples 
Art. 121. Matar alguém: 
Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 
Homicídio qualificado 
§ 2° Se o homicídio é cometido: 
II - por motivo fútil; 
Pena - reclusão, de doze a trinta anos. 
Aumento de pena 
§ 4o (...) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 
(um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. 
 
R.: Estamos diante de um homicídio qualificado por motivo fútil (o agente 
matou a vítima apenas porque não gostoudo jeito como ela o olhou). A pena cominada 
é de reclusão, de 12 a 30 anos. 
Na primeira fase, existe uma circunstância judicial desfavorável, atinente à 
personalidade do agente (agressivo e impulsivo). Assim, eleva-se a pena em 1/6 acima 
do mínimo (12 anos + 1/6), fixando a pena-base em 14 anos de reclusão. 
Na segunda fase, temos uma atenuante, consistente na menoridade relativa. 
Portanto, reduz-se a pena em 1/6. Observe que 14 anos – 1/6 de 14 anos = 11 anos e 
8 meses. Porém, na segunda fase a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal. 
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Portanto, reduz-se a pena intermediária até o mínimo legal, que é de 12 anos de 
reclusão. 
Na terceira fase, está presente uma causa de aumento (crime contra pessoa 
menor de 14 anos), razão pela qual eleva-se a pena em 1/3, ao patamar de 16 anos. 
Ainda na terceira fase, está presente a causa de diminuição referente à 
tentativa. Diante do considerável iter criminis percorrido (o agente efetuou os disparos 
e acertou a vítima, que não morreu por sorte), a redução será fixada em grau mínimo, 
ou seja, 1/3, ficando a pena definitiva em 10 anos e 8 meses de reclusão. 
 
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2. JURISPRUDÊNCIA 
 
Elevados custos da investigação e enriquecimento do réu não são argumentos para 
aumentar a pena-base 
Os elevados custos da atuação estatal para apuração da conduta criminosa e o 
enriquecimento ilícito obtido pelo agente não constituem motivação idônea para a 
valoração negativa do vetor "consequências do crime" na 1ª fase da dosimetria da pena. 
Em outras palavras, o fato de o Estado ter gasto muitos recursos para investigar os 
crimes (no caso, era uma grande operação policial) e de o réu ter obtido enriquecimento 
ilícito com as práticas delituosas não servem como motivo para aumentar a pena-base. 
STF. 2ª Turma. HC 134193/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/10/2016 
(Informativo 845). 
 
Direito penal. Não caracterização de atenuante inominada. 
Não caracteriza circunstância relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato de o 
condenado possuir bons antecedentes criminais. A atenuante inominada é entendida 
como uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, 
mas que influencia no juízo de reprovação do autor. Excluem-se, portanto, os 
antecedentes criminais, que já são avaliados na fixação da pena-base e expressamente 
previstos como circunstância judicial do art. 59 do CP. REsp 1.405.989-SP, Rel. para o 
acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015. (informativo 569 do 
STJ)