contrato de convivência na união estável

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CLÍNICA III -
CONTRATOS
Profª. Priscila da Costa Vieira
Data 14/04/2023
Contrato de convivência na união estável
Segundo o art. 1.723 do CC/2002 em vigor, “é reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O dispositivo
regulamenta o art. 226, § 3.º, da CF/1988. Como se nota, o conceito é o mesmo que
constava da Lei 9.278/1996. A respeito dos seus requisitos, comenta o Professor Álvaro
Villaça Azevedo que:
“Realmente, como um fato social, a união estável é tão exposta ao público como o
casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos meios
sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de produtos e serviços,
apresentando-se, enfim, como se casados fossem. Diz o povo, em sua linguagem autêntica,
que só falta aos companheiros ‘o papel passado’. Essa convivência, como no casamento,
existe com continuidade; os companheiros não só se visitam, mas vivem juntos, participam
um da vida do outro, sem termo marcado para se separarem” (AZEVEDO, Álvaro Villaça.
Comentários..., 2003, p. 255).
Como reconhece o próprio Professor Villaça, a lei não exige prazo mínimo para a sua
constituição, sendo certo que o aplicador do direito deve analisar as circunstâncias do caso
concreto para apontar a sua existência ou não.
Os requisitos, nesse contexto, são que a união seja pública (no sentido de notoriedade, não
podendo ser oculta, clandestina), contínua (sem que haja interrupções, sem o famoso “dar
um tempo” que é tão comum no namoro) e duradoura, além do objetivo de os companheiros
ou conviventes de estabelecerem uma verdadeira família (animus familiae).
Para a configuração dessa intenção de família, entram em cena o tratamento dos
companheiros (tractatus), bem como o reconhecimento social de seu estado
(reputatio). Nota-se, assim, a utilização dos clássicos critérios para a configuração da
posse de estado de casados também para a união estável.
Como se nota, os elementos essenciais são totalmente subjetivos, razão pela qual se
acredita existir uma verdadeira cláusula geral para a constituição da união estável. A lei
não exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, uma vez que continua em
vigor a antiga Súmula 382 do STF, do remoto ano de 1964, na linha do que antes foi
exposto.
Assim, conforme se extrai de ementa do Superior Tribunal de Justiça, “a lei não exige
tempo mínimo nem convivência sob o mesmo teto, mas não dispensa outros requisitos
para identificação da união estável como entidade ou núcleo familiar, quais sejam:
convivência duradoura e pública, ou seja, com notoriedade e continuidade, apoio
mútuo, ou assistência mútua, intuito de constituir família, com os deveres de guarda,
sustento e de educação dos filhos comuns, se houver, bem como os deveres de
lealdade e respeito” (STJ, REsp 1.194.059/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j.
06.11.2012, DJe 14.11.2012).
Em complemento, não há qualquer requisito formal obrigatório para que a união
estável reste configurada, como a necessidade de elaboração de uma escritura pública
entre as partes ou de uma decisão judicial de reconhecimento. A propósito, em
importante precedente, entendeu o Ministro Luís Roberto Barroso, do STF, que “não
constitui requisito legal para concessão de pensão por morte à companheira que a
união estável seja declarada judicialmente, mesmo que vigente formalmente o
casamento, de modo que não é dado à Administração Pública negar o benefício com
base neste fundamento. (...). Embora uma decisão judicial pudesse conferir maior
segurança jurídica, não se deve obrigar alguém a ir ao Judiciário desnecessariamente,
por mera conveniência administrativa. O companheiro já enfrenta uma série de
obstáculos decorrentes da informalidade de sua situação. Se ao final a prova produzida
é idônea, não há como deixar de reconhecer a união estável e os direitos daí
decorrentes” (STF, Mandado de Segurança 330.008, Distrito Federal, 03.05.2016).
Justamente por isso, tem variado muito a jurisprudência no enquadramento da união
estável. Vejamos algumas experiências jurisprudenciais nesse sentido.
Como primeiro exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afastou a
caracterização da união estável no caso em que duas pessoas namoravam há cerca de
oito anos, mas que não chegaram a constituir família. O relator do processo entendeu
pela inexistência da união estável nos seguintes termos:
“No caso em apreço, restou incontroversa – o próprio réu/embargado não nega – a
existência do relacionamento amoroso público, contínuo e duradouro mantido entre as
partes. Contudo, faltou um requisito essencial para caracterizá-lo como união estável:
inexistiu o objetivo de constituir família. Com efeito, durante os longos anos de namoro
mantido entre os litigantes, eles sempre mantiveram vidas próprias e independentes.
Realizaram várias viagens juntos, comemoraram datas festivas e familiares, participavam
de festas sociais e entre amigos, a autora realizava compras para a residência do réu –
pagas por ele –, às vezes ela levava o carro dele para lavar, e consta que ela gozou licença-
prêmio para auxiliar o namorado num momento de doença. Contudo, ainda que o
relacionamento amoroso tenha ocorrido nesses moldes, nunca tiveram objetivo de
constituir família. Isso porque, ainda que ambos fossem livres e desimpedidos – ela solteira
e ele separado – permaneceram administrando separadamente suas vidas. Embora a
embargante auxiliasse o embargado realizando, às vezes, tarefas que o ajudavam na
administração da casa dele, como, por exemplo, fazer compras no supermercado, até tais
compras eram pagas separadamente: ela pagava as dela, e as dele eram por ele pagas”
(TJRS, Processo 70008361990, 4.º Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
decisão de 13.08.2004).
Na esteira do que consta do último julgado, o intuito de constituição de família é que
diferencia cabalmente o namoro da união estável. Conforme destacado por José Fernando
Simão, em edições anteriores desta obra, se há um projeto futuro de constituição de família,
estamos diante de namoro. Se há uma família já constituída, com ou sem filhos, há uma
união estável. Tais lições têm sido seguidas por alguns magistrados (TJES, Apelação Cível
0024444-19.2010.8.08.0012, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Arnaldo Santos Souza, j.
23.10.2012, DJES 05.11.2012).
Conceito de família
1 Conjunto de pessoas, em geral ligadas por laços de parentesco, que vivem sob o
mesmo teto.
2 Conjunto de ascendentes, descendentes, colaterais e afins de uma linhagem ou
provenientes de um mesmo tronco; estirpe.
3 Pessoas do mesmo sangue ou não, ligadas entre si por casamento, filiação, ou
mesmo adoção; parentes, parentela.
4 FIG Grupo de pessoas unidas por convicções, interesses ou origem comuns.
5 Conjunto de coisas que apresentam características ou propriedades comuns.
No mesmo sentido, o Tribunal do Rio Grande do Sul vem entendendo que o mero
namoro longo, em que não há o objetivo de constituição de família, não constitui união
estável:
“Embargos infringentes. União estável. Caracterização de namoro. O namoro, embora
público, duradouro e continuado, não caracteriza união estável se nunca objetivaram
os litigantes constituir família” (TJRS, Processo 70008361990, 4.º Grupo de Câmaras
Cíveis, Montenegro, Rel. Juiz José Ataídes Siqueira Trindade, 13.08.2004).
Assim, do Superior Tribunal de Justiça, as seguintes conclusões: “na relação de namoro
qualificado os namorados não assumem a condição de conviventes porque assim não
desejam, são livres e desimpedidos, mas não tencionam naquele momento ou com
aquela pessoa formar uma entidade familiar. Nem por isso vão querer se manter
refugiados, já que buscam um no outro a companhia alheia para festas e viagens,
acabam até conhecendo um a família do outro, posando para fotografias em festas,
pernoitando um na casa do outro com frequência,ou seja, mantêm verdadeira
convivência amorosa, porém, sem objetivo de constituir família”. O aresto aponta a
necessidade da intenção de constituição de família, o animus familiae, como
fundamento essencial para a união estável:
Sem prejuízo da diferenciação em relação ao namoro, a união estável, por igual fundamento, não se
confunde com o noivado. Na linha do que outrora foi exposto, na união estável a família é presente; no
noivado a família é futura, havendo um planejamento para sua concretização em posterior momento.
Com interessante teor, vejamos decisão do Tribunal Gaúcho, a ilustrar:
“União estável. Pressupostos. Affectio maritalis. Coabitação. Publicidade da relação. 1. Não constitui
união estável o relacionamento entretido sem a intenção clara de constituir um núcleo familiar. 2. A
união estável assemelha-se a um casamento de fato e indica uma comunhão de vida e de interesses,
reclamando não apenas publicidade e estabilidade, mas, sobretudo, um nítido caráter familiar,
evidenciado pela affectio maritalis. 3. Independente de terem as partes um filho comum, jamais
formaram um núcleo familiar, onde as partes coabitassem e vivessem como uma verdadeira família.
4. No caso em questão, o recorrido mora nos Estados Unidos e a recorrida no Brasil, sendo que o
relacionamento não superou o estágio do noivado, com uma coabitação aproximada de duas
semanas, depois de prolongado namoro à distância. 5. Não ficando comprovada a existência de um
relacionamento duradouro, com coabitação, affectio maritalis e intenção de constituir família, não
restou configurada a pretendida união estável. Recurso desprovido” (TJRS, Apelação Cível 389690-
40.2012.8.21.7000, 7.ª Câmara Cível, Campo Bom, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves,
j. 12.12.2012, DJERS 18.12.2012).
Mencione-se o acórdão de 2018 do STJ que afastou a existência de união estável quanto à data
gravada nas alianças. A prova construída demonstrava divergência quanto ao início do relacionamento,
tendo o Tribunal, afastado a primeira data e levado em conta o início da gravidez da companheira, pois
a partir daí restou configurada a intenção de constituir família no feito. Nos seus exatos termos:
“embora a identificação do momento preciso em que se configura a união estável, deve se examinar a
presença cumulativa dos requisitos de convivência pública (união não oculta da sociedade), de
continuidade (ausência de interrupções), de durabilidade e a presença do objetivo de estabelecer
família, nas perspectivas subjetiva (tratamento familiar entre os próprios companheiros) e objetiva
(reconhecimento social acerca da existência do ente familiar)”.
o Código Civil de 2002 traz uma inovação no § 1.º, do art. 1.723, ao estabelecer que: “a
união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se
aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato
ou judicialmente”.
De início, percebe-se que o dispositivo determina a aplicação dos impedimentos do
casamento também para a união estável, de forma expressa. Desse modo, não haverá
união estável se presentes os impedimentos decorrentes de parentesco ou de crime, na
linha do que consta do art. 1.521, incs. I a V e VII, do CC/2002. A título ilustrativo, não é
possível a convivência familiar entre ascendentes e descendentes, entre irmãos unilaterais
ou bilaterais e entre afins em linha reta (sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada,
madrasta e enteado).
Porém, há uma exceção, pois a norma reconhece a possibilidade de o separado de fato ou
separado judicialmente constituir união estável com terceiro. Em outras palavras, o Código
Civil de 2002 passou a admitir que a pessoa casada, desde que separada, de fato ou
judicialmente, constitua união estável com terceiro.
Diante da entrada em vigor da Lei 11.441/2007, que consagrou a separação jurídica
extrajudicial, deve ficar claro que o separado extrajudicialmente, do mesmo modo, pode
constituir união estável. Insta verificar que o legislador não percebeu tal hipótese legal ao
instituir a separação por escritura pública, devendo, assim, ser lido o art. 1.723, § 1.º, do
CC/2002, de modo a incluir o separado extrajudicialmente. Vale lembrar, em complemento,
que a separação extrajudicial também está tratada pelo Código de Processo Civil de 2015
(art. 733). Em suma, não faz sentido ser possível ao separado de fato constituir uma união
estável e ao separado extrajudicialmente não.
Todavia, diante da Emenda Constitucional 66/2010, que retirou do sistema a
separação jurídica, o panorama mudou. Para os novos relacionamentos apenas tem
relevância a premissa de que o separado de fato pode constituir uma união estável.
A menção ao separado judicialmente e a situação do separado extrajudicialmente têm
pertinência apenas para os relacionamentos anteriores, existentes a partir da vigência
do Código Civil de 2002 até entrada em vigor da Emenda do Divórcio, o que ocorreu em
13 de julho de 2010. E tais relacionamentos podem abranger pessoas separadas
juridicamente. Cabe reafirmar, mais uma vez, que essa posição é mantida mesmo
diante do fato de ter o CPC/2015 tratado da separação de direito ou jurídica em vários
de seus comandos. Ilustrando, se alguém, separado judicialmente ou
extrajudicialmente, constituiu uma convivência com outrem desde o ano de 2008, tal
relacionamento pode ser tido como união estável.
De toda sorte, anote-se que a questão sobre a viabilidade da norma do art. 1.723, §
1.º, do CC/2002 sempre dividiu a doutrina, eis que alguns estudiosos entendem que a
regra está incentivando situações de confusão patrimonial. Isso porque, em muitos
casos, não haverá como apontar se determinado bem foi adquirido na constância do
casamento ou da suposta união estável.
Apesar dessa ausência de norma específica relativa à capacidade para a constituição
da união estável, é forte o entendimento doutrinário e jurisprudencial – inclusive na
linha do último aresto estadual transcrito –, no sentido de que devem ser observados,
por analogia, os mesmos critérios presentes para o casamento.
Seguindo essa posição, a união estável do menor de 16 anos deveria ser tida como
nula ou até como inexistente. Isso porque, em havendo incapacidade para o
casamento, esta também se faz presente para a união estável, aplicando-se o art.
1.517 do Código Civil para a última entidade familiar. Não se cogita a anulabilidade da
união estável pela falta de previsão legal a respeito da invalidade, ao contrário do que
ocorre com o casamento (art. 1.550, inc. I, do CC).
Entretanto, é possível concluir de modo diverso, entendimento sobre o qual tenho
refletido a partir da entrada em vigor da Lei 13.811/2019 (alterou o art. 1520, CC). De
início, para afastar a tese quanto à aplicação do art. 1.517 do Código Civil por analogia,
lembro que se trata de norma restritiva, que, como tal, não comporta essa forma de
integração, prevista no art. 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
A eventual conclusão pela existência e validade da união estável do menor de 16 anos tem como
fundamento a afirmação doutrinária no sentido de tratar-se de um ato-fato jurídico, um fato jurídico
qualificado por uma vontade não relevante em um primeiro momento, mas que se revela relevante por
seus efeitos. Em havendo tal instituto, mitigam-se as regras de validade, notadamente as que dizem
respeito à capacidade. Nesse contexto, não deve ser considerada a incapacidade absoluta prevista no
art. 3.º do Código Civil, quanto aos menores de 16 anos. Relativiza-se, ainda, o que consta do art. 166,
inc. I, da própria codificação, no sentido de ser nulo o negócio jurídico celebrado por absolutamente
incapaz, sem a devida representação.
DIFERENÇAS ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO. A QUESTÃO DAS UNIÕES ESTÁVEIS PLÚRIMAS
OU PARALELAS. A MONOGAMIA COMO PRINCÍPIO DA UNIÃO ESTÁVEL
Como é notório, por muito tempo se utilizou a expressão concubinato como sinônima de união estável.
Assim, a concubina seria a companheira. Porém,não se pode fazer tal confusão, principalmente no
que diz respeito à pessoa que vive em união estável. Em suma, em hipótese alguma o aplicador do
direito poderá confundir as duas denominações, sob pena de conclusões totalmente equivocadas. Na
verdade, aqueles que utilizam os termos concubinato e união estável como expressões sinônimas
estão desatualizados desde a Constituição Federal de 1988.
Pois bem, utilizando as antigas lições de Álvaro Villaça, pode-se dizer que o concubinato em sentido
amplo ou lato sensu pode ser subclassificado em outros dois conceitos, a seguir expostos de forma
pontual:
a) Concubinato puro: Tratar-se-ia da união estável, hipótese em que os companheiros são viúvos,
solteiros, divorciados ou separados de fato, judicial ou extrajudicialmente; desde que preenchidos os
demais requisitos caracterizadores da entidade familiar em debate. Em relação à separação jurídica ou
de direito, repise-se que, diante da Emenda do Divórcio (EC 66/2010), somente têm pertinência as
situações dos relacionamentos anteriores e das pessoas já separadas antes da sua entrada em vigor.
A competência para apreciar as questões envolvendo a união estável é da Vara da
Família. A ação correspondente deve ser denominada ação de reconhecimento e
dissolução de união estável, seguindo, na vigência do CPC/1973, o rito ordinário. No
CPC/2015, deve seguir as regras especiais previstas para as ações de Direito de
Família, entre os arts. 693 a 699. Conforme o primeiro dispositivo instrumental citado,
tais normas específicas aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação,
reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Como se nota,
há aqui mais uma equiparação, no que diz respeito aos procedimentos, entre a união
estável e o casamento.
b) Concubinato impuro: Na linha da classificação desenvolvida por Álvaro Villaça
Azevedo, trata-se da convivência estabelecida entre uma pessoa ou pessoas que são
impedidas de casar e que não podem ter entre si uma união estável, como é o caso da
pessoa casada não separada de fato, extrajudicialmente ou judicialmente, que convive
com outra. Imagine-se o caso do sujeito casado que tem uma amante, havendo aqui
um concubinato impuro, ou concubinato em sentido estrito (stricto sensu). O Professor
Villaça usa para tal hipótese a expressão concubinato adulterino. Nos casos de
concubinato entre pessoas que estão impedidas de casar diante de impedimentos
decorrentes do parentesco, o concubinato é denominado incestuoso. Ainda, se a
pessoa tiver outra união de fato, o concubinato é chamado de desleal (AZEVEDO, Álvaro
Villaça. Estatuto..., 2. ed., 2002, p. 460). Utilizando o último termo, da jurisprudência:
TJMG, Apelação Cível 1.0384.05.039349-3/0021, 4.ª Câmara Cível, Leopoldina, Rel.
Des. Moreira Diniz, j. 21.02.2008, DJEMG 13.03.2008.
O art. 1.727 do CC/2002 adotou essa distinção, por clara influência do Mestre das Arcadas, ao
enunciar que: “as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, constitui
concubinato”. Quando a lei faz referência ao concubinato, por óbvio que se trata do concubinato
impuro. Por isso, melhor a utilização do vocábulo concubinato sem qualquer adjetivação, como tem
afirmado o próprio jurista. Em resumo, estará caracterizado o concubinato nas seguintes hipóteses:
–Se um ou ambos os concubinos forem casados não separados (de fato, extrajudicial ou
judicialmente)
– art. 1.521, inc. VI, com exceção da previsão do art. 1.723, § 1.º, do CC. Cumpre lembrar, mais uma
vez, que a norma deve ser lida com ressalvas, a partir da Emenda Constitucional 66/2010, no sentido
de ter sido retirada do sistema jurídico nacional a separação de direito ou jurídica, que abrange a
separação judicial e a extrajudicial.
–Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de parentesco consanguíneo
(ascendentes e descendentes ou irmãos). Não se aplica o impedimento entre colaterais de terceiro
grau (tios e sobrinhos), pois não há risco à prole (interpretação sistemática, à luz do Decreto-lei
3.200/1941 e do Enunciado n. 98 do CJF/STJ) – art. 1.521, incs. I e IV, do CC.
–Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de adoção – art. 1.521, incs. III e V, do
CC.
–Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de parentesco por afinidade (sogra e
genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado) – art. 1.521, inc. II, do CC.
–Se os concubinos tiverem entre si impedimento decorrente de crime – art. 1.521, inc. VII, do CC.
Deve ficar claro que não se trata de aplicação de tais impedimentos por analogia, o que
seria vedado, pois a norma do art. 1.521 do CC/2002 é restritiva da autonomia privada. Na
verdade, são os próprios arts. 1.723 e 1.727 do Código Civil que determinam a incidência
dos impedimentos decorrentes do casamento com exceção, logicamente, da previsão do
caso do separado de fato ou juridicamente (art. 1.723, § 1.º, do CC, com leitura atualizada
pela Emenda Constitucional 66/2010), apesar da falta de previsão expressa no próprio art.
1.727 do Código Civil, conforme aqui foi apontado.
O concubinato, antigamente denominado de impuro, e, atualmente apenas de concubinato,
não é entidade familiar, mas mera sociedade de fato. Aplica-se a Súmula 380 do Supremo
Tribunal Federal, tendo direito o concubino à participação nos bens adquiridos pelo esforço
comum. A competência para apreciar questões envolvendo esse concubinato é da Vara
Cível, não da Vara da Família, eis que não se trata de entidade familiar. A ação
correspondente é denominada ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato
(rito ordinário, pelo CPC/1973; procedimento comum, pelo CPC/2015), nome este que não
pode ser utilizado para a ação relacionada com a união estável.
Por óbvio que o concubino não tem direito a alimentos, direitos sucessórios ou direito à
meação, uma vez que não se trata de uma entidade familiar. Nesse sentido tem decidido o
Superior Tribunal de Justiça:
“Sociedade de fato entre concubinos. Homem casado. Dissolução judicial. Admissibilidade.
É admissível a pretensão de dissolver a sociedade de fato, embora um dos concubinos seja
casado. Tal situação não impede a aplicação do princípio inscrito na Súmula 380/STF.
Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 5.537/PR, 3.ª Turma, Rel. Min. Waldemar
Zveiter, Rel. p/ acórdão Min. Nilson Naves, j. 28.06.1991, DJ 09.09.1991, p. 12.196).
O STF analisou no passado tal problemática no caso de um homem que tinha duas uniões
concomitantes – um casamento e uma união estável –, em que ambas as mulheres requeriam pensão
previdenciária do falecido. Em 2021, o Pleno do STF reafirmou o seu entendimento anterior, em
repercussão geral, com a seguinte tese final: “é incompatível com a Constituição Federal o
reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo
período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara,
para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável” (STF, RE
883.168/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 07.10.2021, p. 36 – Tema n. 526).
No ano de 2015, também foi noticiada a elaboração de escritura pública similar, pelo 15.º Ofício de
Notas do Rio de Janeiro, localizado no bairro da Barra da Tijuca, sendo responsável a Tabelião
Fernanda Leitão. O caso é diferente por envolver três mulheres, em união poliafetiva, com elaboração
de testamentos entre elas e de diretivas antecipadas de vontade, que dizem respeito a tratamentos
médicos em caso de se encontrarem com doença terminal e na impossibilidade de manifestar
vontade.
Em junho de 2018, o Conselho Nacional de Justiça decidiu por maioria que a elaboração dessas
escrituras de uniões poliafetivas está vedada em nosso país (CNJ, Pedido de Providências 0001459-
08.2016.2.00.0000, Rel. Min. João Otávio de Noronha). A maioria dos julgadores e conselheiros do
órgão considerou que essas escrituras atestam um ato de fé pública que implicam o reconhecimentode direitos garantidos aos casais ligados por casamento ou união estável, caso do direito de herança e
de alimentos, o que não pode ser admitido, diante do princípio da monogamia. Nas palavras literais do
Relator, “eu não discuto se é possível uma união poliafetiva ou não. O corregedor normatiza os atos
dos cartórios. Os atos cartorários devem estar em consonância com o sistema jurídico, está dito na lei.
As escrituras públicas servem para representar as manifestações de vontade consideradas lícitas”.
EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL
Como exposto, a união estável, como entidade familiar, traz efeitos pessoais e patrimoniais
para os companheiros, previstos no Código Civil, principalmente.
O primeiro desses comandos legais é o art. 1.724 do CC, antes referenciado, que consagra
os deveres decorrentes da união estável impostos aos companheiros ou conviventes:
a)Dever de lealdade, que guarda relação com o dever de fidelidade, mas que com ele não se
confunde. Isso porque a fidelidade é decorrência do casamento exclusivamente. Já a
lealdade é gênero do qual fidelidade é espécie. Assim, pelo senso comum, a lealdade inclui
a fidelidade, mas não necessariamente, o que depende de uma opção dos companheiros.
b)Dever de respeito ao outro companheiro, em sentido genérico.
c)Dever de mútua assistência, moral, afetiva, patrimonial e espiritual.
d)Dever de guarda, sustento e educação dos filhos.
Observa-se que a lei civil estabelece quase que os mesmos deveres que aqueles previstos
para o casamento (art. 1.566 do CC). Entretanto, não faz referência ao dever de convivência
sob o mesmo teto, que é dispensável. Justamente por isso é que continua tendo aplicação
prática a Súmula 382 do STF, amplamente aplicada pela jurisprudência.
Outra diferença diz respeito à menção à lealdade e não à fidelidade, o que merece
maiores aprofundamentos. Ora, é possível que alguém seja leal sem ser fiel. Imagine-
se, nesse contexto, um relacionamento de maior liberdade entre os companheiros, em
que ambos informam previamente que há a possibilidade de traição. Assim, abre-se a
possibilidade, como ocorre em alguns países nórdicos, de uma cláusula de férias do
relacionamento. Essa cláusula pode ser invocada, por exemplo, nos casos de crises
entre os companheiros, gerando um distanciamento físico e afetivo de ambos no
período invocado.
Na hipótese de uma união estável, tal questão até pode ser regulamentada pelos
conviventes, por meio do contrato firmado entre as partes. No casamento, não há essa
possibilidade, uma vez que a fidelidade é, expressamente, um dever imposto aos
cônjuges. Essa maior abertura na união estável serve para diferenciar
substancialmente as duas entidades familiares, o que é salutar em um sistema que
valoriza a pluralidade das famílias.
No que concerne aos direitos patrimoniais decorrentes da união estável, o art. 1.725
do Código Civil enuncia que, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se à
união estável, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. O contrato
mencionado é o contrato de convivência, conforme conceito muito bem exposto por
Francisco José Cahali em sua tese de doutorado (Contrato..., 2003).
Esse contrato serve para determinar qual será o regime da união estável, afastando a
comunhão parcial de bens. Assim, podem as partes eleger o regime da separação de
bens ou da comunhão universal. A respeito da escolha pelo último regime, reconheceu
recente aresto do Superior Tribunal Justiça que “o pacto de convivência formulado em
particular, pelo casal, na qual se opta pela adoção da regulação patrimonial da futura
relação como símil ao regime de comunhão universal, é válido, desde que escrito” (STJ,
REsp 1.459.597/SC, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01.12.2016, DJe
15.12.2016).
No mesmo sentido, o Enunciado n. 30, aprovado no XII Congresso Brasileiro de Direito
das Famílias e Sucessões do IBDFAM, em outubro de 2019: “nos casos de eleição de
regime de bens diverso do legal na união estável, é necessário contrato escrito, a fim
de assegurar eficácia perante terceiros”. Eventualmente, podem os conviventes, ainda,
escolher um regime misto,
Ademais, o negócio celebrado não tendo o condão de interferir nas normas de cunho
pessoal ou de ordem pública, como é o caso da própria caracterização da união
estável. Justamente por isso é que é nulo eventual contrato de namoro que pretenda
afastar os efeitos de uma união estável.
UNIÃO DE PESSOAS DO MESMO SEXO OU UNIÃO HOMOAFETIVA
Encerrando o capítulo, é imprescindível comentar sobre a união de pessoas do mesmo sexo,
denominada pela Professora Maria Berenice Dias como união homoafetiva. O tema é
sempre atual, razão pela qual vem sendo solicitado em provas de graduação e nos
concursos públicos, além de interessar à prática da advocacia familiarista.
Muito bem, em relação à união de pessoas do mesmo sexo, sempre existiram dois
posicionamentos bem delineados na doutrina e na jurisprudência e todos tomam por base a
interpretação do art. 226, § 3.º, da CF/1998, que assim dispõe: “para efeito de proteção do
Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”.
O primeiro posicionamento é de que a união de pessoas do mesmo sexo não constitui uma
entidade familiar. Isso porque não há casamento, não há família monoparental ou mesmo
união estável. Essa corrente parte de uma interpretação literal, tanto da Constituição
Federal (art. 226, § 3.º, que fala em “homem e a mulher”), quanto do Código Civil (art.
1.723, que fala em “homem e a mulher”). Segundo a literalidade das normas em questão,
exige-se que a união seja constituída por pessoas de sexos distintos. Por esse caminho, há
na união homoafetiva uma sociedade de fato, com aplicação da Súmula 380 do STF, ou
seja, o parceiro é um sócio, tendo direito a parte dos bens adquiridos na constância dessa
sociedade, pelo esforço comum.
Contudo, há uma segunda corrente, que se consolidou como amplamente majoritária na doutrina e na 
jurisprudência nacionais, segundo a qual a união de pessoas do mesmo sexo constitui uma entidade 
familiar. A corrente é encabeçada pela Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio 
Grande do Sul, advogada e Vice-presidente do IBDFAM Maria Berenice Dias, que defende há tempos a 
aplicação, por analogia, das mesmas regras previstas para a união estável. São suas as palavras:
“A regra maior da Constituição, que serve de norte ao sistema jurídico, é o respeito à dignidade 
humana. O compromisso do Estado para com o cidadão se sustenta no primado da igualdade e da 
liberdade, consagrados já no seu preâmbulo (...). A Constituição, ao elencar os direitos e garantias 
fundamentais, proclama (art. 5.º): todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. 
Esses valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade 
transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. Fundamento de igualdade jurídica 
deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito. Ventilar-se a 
possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função de sua orientação sexual, 
significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a 
condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se 
tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana” (Manual..., 2005, p. 193).
Por essa segunda corrente ocorre não uma interpretação literal dos textos legais no tocante à 
expressão “homem e a mulher”, mas sim uma interpretação sistemática em que o rol das entidades 
familiares previsto no Texto Maior é considerado meramente exemplificativo ou descritivo e não 
taxativo, admitindo-se, como união estável, a união entre o homem e o homem, e a mulher e a mulher.