Trabalho Direito do trabalho

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – Campus 
 Disciplina: Direito do Trabalho II
Professora: Ana Carolina Shettini
Aluno: Vitor Ribeiro De Freitas
Semestre: 2018/01 
Data: 21 de junho de 2018
 
Campus Jacarepaguá 
 
 
Direito do Trabalho II 
Ana Carolina Shettini 
Vitor Ribeiro De Freitas 
 Turno: Noite 
21 de junho de 2018 
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Aluno: Vitor Ribeiro de Freitas 
Diante do cenário apresentado nos casos, seguem os pareceres que atendemos adequados 
 
1° Caso 
 
Quanto a “empregada A”: 
Para que a empregada faça jus a Licença Maternidade deve se observar se ocorreu 
efetivamente o parto, que é considerado o fato gerador do beneficio, ou se houve aborto. A 
doutrina define o aborto como sendo a interrupção da gravidez antes da viabilidade fetal, 
atualmente a Organização Mundial de Saúde considera inviáveis fetos com menos de 20 
semanas de idade gestacional ou peso inferior a 500 gramas. Contudo o Direito 
Previdenciário definiu como parto o evento ocorrido a partir do 6º (sexto) mês, ou a 23ª 
semana de gestação. Ocorrendo o parto neste período, ele é considerado antecipado ou 
prematuro, sem a necessidade de avaliação médico-pericial. No caso em tela ao que 
parece não se trata de aborto, portanto esvazia-se a discussão quanto a definição de parto 
prematura para aborto. 
Desse modo indo ao pano de fundo do caso especifico, pouco importa para a concessão 
do beneficio da licença e estabilidade se a criança nasceu morta (natimorto) ou, ainda, que 
tenha nascido viva e tenha falecido em seguida. Em qualquer dessas hipóteses ocorreu o 
parto, ou seja, ocorreu o fato gerador. Isso por si só garante a concessão dos benefício, na 
sua integralidade, à empregada. 
Portanto direito à Licença Maternidade e estabilidade independem da condição da criança, 
mas sim se houve parto, ainda que prematuro, ou não. Pois a independente da condição 
da criança, ocorreu a gestação e essa por si só causa a mulher transtornos físicos e 
psíquicos, motivo pelo qual deve-se conceder tanto a licença quanto a estabilidade para 
que a empregada se recomponha as sua condição original antes da gestação. 
A questão é pacifica na doutrina e na jurisprudência, exemplificado o acima exposto 
segue dois julgados nesse sentido. 
 
“NATIMORTO. LICENÇA-MATERNIDADE. Não obstante a autora 
tenha dado à luz uma criança morta (conforme certidão de natimorto 
constante dos autos), houve o parto e este deve ser considerado o 
fato gerador para a licença-maternidade e estabilidade provisória da 
gestante. Não se aplica, no caso, o artigo 395 da CLT, uma vez que 
referido dispositivo legal refere -se a ‘aborto não criminoso’. Aplica-se 
o artigo 392, § 3º, da CLT, em consonância com o art. 7º, inciso XVIII, 
da Constituição Federal e disposições da Convenção nº 103 da OIT, 
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referente à proteção da maternidade, ratificada pelo Brasil por meio do 
Decreto nº 58.820de 14 de Julho de 1966. Ademais, não há na 
legislação específica qualquer restrição em relação ao benefício 
salário maternidade ser devido apenas àquela mulher que deu à luz 
uma criança com vida. Faz jus à autora, portanto, à licença-
maternidade e ao correspondente salário maternidade pleiteado. 
Recurso ordinário da autora a que se dá parcial provimento” (TRT-9 
1352010654907 PR 135-2010-654-9-0-7, Relator: RICARDO TADEU 
MARQUES DA FONSECA, 2A. TURMA, Data de Publicação: 
12/07/2011, grifouse). 
 
Ementa: TRT-PR-26-05-2009 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. 
GESTANTE. NATIMORTO. A norma legal garante a estabilidade à 
gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o 
parto, independentemente de ter a crinça nascido com vida ou não. Na 
hipótese presente, mesmo tratando-se de natimorto, houve o parto e 
este é o fato gerador da estabilidade, correspondendo à mesma 
situação da mãe que acabou de gerar seu filho com vida. Adotamos a 
lição da i. jurista Alice Monteiro de Barros ao afirmar que "que a licença 
tem como fato gerador não só o nascimento do filho, mas também a 
gestação, que, como é sabido, ocasiona à mulher transtornos físicos 
naturais e até psíquicos. Aliás, o próprio diploma internacional citado, 
isto é, a Convenção n. 103 da OIT (revista pela de n. 183) e ratificada 
pelo Brasil, em 1966, previu no art. 3º , 6, para a hipótese de doença 
decorrente do parto, uma prorrogação dessa licença, mas nunca 
substituição da licença-maternidade por doença, ainda que decorrente 
daquela"(Curso de Direito do Trabalho, Ed. LTr, 4ª ed., 2008, p. 
1089).Exegese do artigo 10 , II, b, da CLT . 
 
 
 
 
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Quanto a “empregada B”: 
 
Com o advento na Lei LEI Nº 13.509, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2017, ficou positivado na 
proria CLT, através da modificação do Art 392-A. O que já era o firme entendimento na 
doutrina e jurisprudência, ou seja, a empregada que adota uma criança OU 
ADOLESCENTE, importante frisar que agora não mais há de se especular que somente 
adoção de menores de 12 anos ensejariam o direito, uma vez que a citada lei incluiu o 
termo adolescente que segundo o ECA seria maiores de 12 ate 18 anos incompletos. 
Transcreve-se o texto do citado artigo, onde não há duvidas quanto a concessão da 
licença e por consequintew a estabilidade constitucional a ela associada 
 
Art. 392-A (CLT) À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para 
fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-
maternidade nos termos do art. 392 desta Lei. 
 
Como já mencionado a doutrina e jurisprudência antes mesmo da mudança legislativa já 
se apoiavam na consistente assertiva de que a adoção, principalmente tardia, requer 
esforço maior e assim mais tempo e dedicação dos que se propõem a adotar, de modo 
que sejam iniciado a relação afetiva e nutridos os laços familiares, sendo portanto a fase 
que mais precisa de dedicação dos adotantes. 
 
2° e 3° Caso 
 
Devido a similaridade entre o 2° e 3° casos, sendo que a alteração entre um e outro é 
somente quanto ao gênero dos funcionário, opto-se por fazer um único parecer, visto 
que abrangerá ambos os casos. Com efeito segue o parecer: 
 
A Constituição Federal garante o direito a família de forma genérica, não fala em homem 
e mulher. Contudo nossa legislação ainda não contempla adequadamente a diversidade 
das possibilidades de famílias que podem se constituir na atualidade. 
 
Dessa forma, quando se discute a licença-maternidade para casais homossexuais não 
existe uma norma específica concessiva de licença-maternidade à mãe que não seja a 
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biológica ou a adotante. Nesse compasso o legislador de forma ainda incipiente através 
da Lei 12.873 de 24 de outubro de 2013, acrescentou o parágrafo 5° ao Art 392-A da CLT, 
inovando ao estipular, ainda que sem falar em união homoafetiva, que a adoção ou 
guarda judicial conjunta ense3jará licença maternidade a apenas um dos adotantes. 
 
Nesta mesma linha já vinha se observando na jurisprudência que são raras as decisões 
em prol da concessão da licença-maternidade a ambas os constituintes do mesmo núcleo 
familiar. 
 
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO 
PREVIDENCIÁRIO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA 
MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO. 1. O intuito de 
se conferir a licença maternidade é possibilitar à servidora o apoio 
necessário para promover os cuidados de uma criança, em momentos 
extremamente delicados da vida, quais sejam o nascimento e a 
adoção. A condição de vulnerabilidade é presumida, o que acarreta o 
essencial amparo do Estado. 2. A extensão do auxílio maternidade, no 
período de 180 dias, à pessoa que não se encontra na condição de 
gestante ou adotante gera um descompasso inaceitável, eis que se 
estará concedendo um benefício a alguém pelo simples fato de ser 
mulher, mas que se subsume nos mesmos fundamentos lógicos e 
jurídicos atinentes à situação geradora da licençapaternidade.3. A 
criação de um novo tipo de benefício pelo Poder Judiciário, com prazo 
diferenciado, à mulher que não se enquadra nos ditames legais, 
ofende os princípios da legalidade, da isonomia e a tripartição de 
poderes. 4. Recurso desprovido. (TJ-DF – APC: 20130110227074 DF 
0001203-20.2013.8.07.0018, Relator: MARIO BELMIRO, Data de 
Julgamento: 04/03/2015, 2ª Turma Cível) 
 
No caso concreto, considerando o acima exposto, e diante do silêncio legislativo sobre a 
definição a qual dos/das empregados(as) deve recair a licença maternidade. Bem como 
considerando também princípios constitucionais fundamentais, como a intimidade, 
orienta-se que a empresa somente conceda licença maternidade a um(a) dos/das 
empregados(as) cabendo a eles(as) por meio de declaração indicarem,em conjunto, por 
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critérios próprios e sem ter que apresentar nenhuma fundamentação a quem a empresa 
deve conceder a licença e estabilidade. Registrando-se que tanto neste caso como em 
outro, aplica-se o disposto no Art 392-B, que trata sobre a comutação da concessão do 
beneficio ao cônjuge ou companheiro sobrevivente em caso de falecimento do empregado 
que gozava ou iria gozar a referida licença. 
 
Quanto à concessão da licença-paternidade para a outra empregada, também não há 
norma expressa em relação ao assunto, sendo a jurisprudência favorável a extensão dos 
direitos jurídicos dos casais heterossexuais aos casais homoafetivos em atenção ao 
princípio da igualdade e proporcionalidade, bem como homenagem a nova tendência 
legislativa e ainda atendendo a critérios elementares de justiça e civilidade. 
 
Neste contexto ilustra-se tal entendimento com os julgados abaixo: 
 
CIVIL. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. 
RECONHECIMENTO. EMPREGODA ANALOGIA. 1. “A regra do art. 
226, § 3º da Constituição, que se refere ao reconhecimento da união 
estável entre homem e mulher, representou asuperação da distinção 
que se fazia anteriormente entre o casamento e as relações de 
companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspiração anti-
discriminatória, que não deve ser interpretada como norma excludente 
e discriminatória, voltada a impedir a aplicação do regime da união 
estável às relações homoafetivas”. 2. É juridicamente possível pedido 
de reconhecimento de união estável de casal homossexual, uma vez 
que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação explícita ao 
ajuizamento de demanda com tal propósito. Competência do juízo da 
vara de família para julgar o pedido. 3. Os arts. 4º e 5º da Lei de 
Introdução do Código Civil autorizam o julgador a reconhecer a união 
estável entre pessoas de mesmo sexo. 4. A extensão, aos 
relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurídicos do regime de 
união estável aplicável aos casais heterossexuais traduz a 
corporificação dos princípios constitucionais da igualdade e da 
dignidade da pessoa humana. 5. A Lei Maria da Penha atribuiu às 
uniões homoafetivas o caráter de entidade familiar, ao prever, no seu 
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artigo 5º, parágrafo único, que as relações pessoais mencionadas 
naquele dispositivo independem de orientação sexual. 6. Recurso 
especial desprovido. (STJ – REsp: 827962 RS 2006/0057725-5, 
Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 
21/06/2011, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 
08/08/2011) 
 
 AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO DE RECONHECIMENTO E 
DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. 
COMPETÊNCIA. 1. […] 2. “O direito não regula sentimentos, mas as 
uniões que associam afeto a interesses comuns, que, ao terem 
relevância jurídica, merecem proteção legal, independentemente da 
orientação sexual do par” (DIAS, Maria Berenice. União homossexual: 
o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2001, p. 
68). 3. “Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência 
de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos 
jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas 
de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, 
mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem 
conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, 
buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais 
do direito, relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade 
humana e da igualdade.” (TJRS, Apelação Cível Nº 70001388982, 
Sétima Câmara Cível, rel. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, j. em 
14.03.2001). 4. “O relacionamento regular homoafetivo, embora não 
configurando união estável, é análogo a esse instituto. Com efeito: 
duas pessoas com relacionamento estável, duradouro e afetivo, sendo 
homem e mulher formam união estável reconhecida pelo Direito. Entre 
pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva é extremamente 
semelhante à união estável.” (STJ, Resp 238.715, Terceira Turma; Rel. 
Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. em 07.03.2006). 5. 
Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, centrada 
que é no afeto, a ela é possível atribuir, por analogia, e dependendo da 
prova, os reflexos jurídicos compatíveis da união estável 
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heterossexual, cenário que faz chamar a competência da vara 
especializada de família. (CC n. , de Lages, rel. Des. Henry Petry 
Junior). (TJ-SC – AI: 659471 SC 2010.065947-1, Relator: Sônia Maria 
Schmitz, Data de Julgamento: 06/02/2012, Quinta Câmara de Direito 
Civil, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , da Capital) 
 
 
 
Vitor ribeiro de Freitas 
Aluno