Aula 32-33-Culpabilidade e excludentes

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CURSO DE DIREITO - BACHARELADO 
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DIREITO PENAL I – PARTE GERAL I 
Aulas 32-33 : 08 e 10 de novembro de 2022. 
 
CULPABILIDADE 
Concluindo o estudo acerca da teoria tripartite do delito de Hans Welzel, segundo a qual 
delito é uma conduta humana (comissiva ou omissiva), típica, antijurídica e culpável, é 
preciso relembrar que tratamos na Tipicidade de todos os elementos do delito a ela 
relacionados (condutas, elemento subjetivo, classificação doutrinária e caminho do crime) e 
na Antijuridicidade ou Ilicitude da forma como a legislação penal relativiza o fato típico para 
fins da melhor ação estatal, sendo necessário concluir com a última dimensão do delito, a 
culpabilidade. 
 
Conceito. 
Culpabilidade é um juízo de reprovação social e pressuposto para a aplicação da pena. É 
um juízo de reprovação que recai sobre o injusto (fato típico e ilícito). 
 
Teorias da culpabilidade. 
Teoria psicológica . Apenas o elemento subjetivo é suficiente para a culpabilidade, desta 
forma, dolo e culpa são o bastante para garantir a punição. A culpabilidade está inteiramente 
na cabeça do agente. 
A culpabilidade é o nexo psíquico entre o agente e o crime praticado. A 
teoria psicológica divide a culpabilidade em duas espécies: o dolo e a culpa. 
Teoria psicológico-normativa . O elemento subjetivo é importante, mas deve ser somado 
ao elemento normativo exigibilidade de conduta diversa (comportamento conforme o Direito) 
como elementos da culpabilidade. 
A culpabilidade passou a contar com um elemento normativo, qual seja a 
possibilidade e o dever do agente de atuar conforme a norma. 
Teoria normativa pura . O dolo está fora da culpabilidade, pois está na mente do criminoso 
e não pode ser mensurado pelo magistrado. A culpabilidade como juízo de reprovação só 
analisa o delito e está na mente do juiz, cabendo a ele aferir o grau de reprovabilidade do 
agente. 
A culpabilidade passa a ser formada apenas por elementos normativos e 
ordenada hierarquicamente da seguinte forma: imputabilidade, potencial 
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. 
Muito aceita entre os operadores do Direito, pois está de acordo com a teoria finalista do 
delito. 
Teoria estrita ou extremada . Toda espécie de discriminante putativa é erro de proibição, 
como consequência, a culpabilidade está sujeita à justificação dos erros cometidos pelo 
agente. 
As descriminantes putativas – as quais ocorrem quando o agente, por erro 
justificado, supõe situação de fato ou de direito que, caso fosse real, tornaria 
 
 
 
 
 
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sua conduta legítima – seja por erro de proibição (erro sobre os limites 
autorizadores da norma) ou por erro de tipo (erro sobre uma situação fática 
que conteria uma causa de justificação) deveriam ser tratadas como erro de 
proibição. 
Teoria limitada . Segue os mesmos fundamentos da teoria normativa pura, mas se distingue 
da teoria extremada em relação ao tratamento dado às descriminantes putativas. É a teoria 
adotada pelo Direito Penal brasileiro. 
Enquanto na teoria normativa pura extremada as descriminantes putativas 
são sempre caracterizadas como erros de proibição, na teoria limitada as 
descriminantes podem ser de fato (erro de tipo) ou de direito (erro de 
proibição). 
 
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE 
A partir do conceito que a culpabilidade é um juízo de reprovação do injusto é preciso 
compreender seus elementos. São três: 
 Imputabilidade. 
 Potencial consciência da ilicitude. 
 Exigibilidade de conduta diversa. 
 
IMPUTABILIDADE 
Conceito. 
É a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo 
com esse entendimento. Embora parte da doutrina entenda que a imputabilidade é 
pressuposto para a culpabilidade, de fato, é o seu elemento mais importante, em outras 
palavras, o sujeito deve ter maturidade e sanidade mental, consubstanciados na capacidade 
de entender (elemento intelectivo) e querer (elemento volitivo). 
 
Regra geral. 
Assim, a regra geral é que só se possa falar em imputabilidade se o agente domina esses 
elementos. O critério é biopsicológico, pois compreende o estudo do sujeito para esclarecer 
se no momento do cometimento do crime era inteiramente capaz de entender sua conduta 
como ilícita e agir conforme este entendimento. Essa dupla análise é indissociável. 
A imputabilidade é, como regra geral, característica comum a pessoas penalmente maduras 
(18 anos completos) e plenamente capazes (física e mentalmente). Os critérios 
biopsicológicos são expressamente estabelecidos no Código Penal: 
Art. 26 É isento de pena o agente que, por doença mental ou 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou 
da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento. 
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, 
em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter 
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
 
 
 
 
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Art. 27 Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, 
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. 
Assim, o agente é inimputável se menor de 18 anos na data do cometimento do delito 
(maioridade penal) ou se por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou 
retardado impedia o total desenrolar do iter criminis (elementos intelectivo e volitivo). 
 
Excludentes da imputabilidade. 
Doença mental. Toda moléstia que cause alteração à saúde mental do agente capaz de 
impedir que entenda o ilícito. 
Desenvolvimento metal incompleto. É uma presunção absoluta de inimputabilidade. Seja por 
questão etária (menores de 18 anos), fisiológica (surdos-mudos não-educados) ou social 
(silvícolas não-integrados). 
Desenvolvimento mental retardado. Há paralisação do desenvolvimento mental, sendo 
preciso perícia para identificar o grau de capacidade de entendimento do ilícito. Os 
oligofrênicos têm culpabilidade diminuída em razão do desenvolvimento mental retardado e 
a eles é aplicada a norma do parágrafo único do artigo 26 (redução da pena) ou isenção da 
pena (artigo 26, caput), conforme o resultado da perícia em seu quociente de inteligência 
(QI). 
Embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior. Embriaguez é a intoxicação 
aguda causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos (entorpecentes e 
medicamentos). É preciso perícia para medir o grau de embriaguez e se houve caso fortuito 
(evento inevitável e imprevisível) ou força maior (externa e humana) ou ainda se é patológica 
(alcoolismo ou dependência química) para que tenha os efeitos previstos no artigo 28 do 
Código Penal: 
Art. 28 Não excluem a imputabilidade penal: 
I – A emoção ou a paixão; 
II – Aembriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de 
efeitos análogos. 
§1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente 
de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, 
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento. 
§2º A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por 
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao 
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter 
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
Importante: Actio libera in causa. É uma teoria da culpabilidade onde o agente se preordena 
propositadamente em situação de inconsciência para a prática de conduta punível. No caso 
da embriaguez voluntária (desejada) ou culposa (o agente quer beber, mas não se 
embriagar) não terá qualquer efeito na imputabilidade, conforme visto no artigo 28. Da 
mesma forma, a emoção (forte e repentina, excitação, raiva, alegria) e a paixão (amor, ciúme 
e ódio) não são suficientes para excluir a imputabilidade. 
 
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 
 
 
 
 
 
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É o conhecimento da antijuridicidade de sua conduta e o maior desafio do Direito Penal em 
razão de o brasileiro preferir viver alienado do sistema jurídico onde está inserido. Por isso 
a doutrina entende que basta a potencial consciência. O conhecimento da existência da 
norma, em uma situação ideal coloca todos os cidadãos na condição de imputáveis, mas, 
em razão de seu desconhecimento, possibilita a relativização, conforme o caso, o que já 
vimos como erro de proibição, carecendo da justificativa da ignorância da norma. 
É indispensável apurar se o agente conhecia a ilicitude do fato ou se podia conhecê-la, 
sendo um critério objetivo avaliado pelo juiz, que analisa se o agente tinha a possibilidade 
de conhecer a norma. 
Há de se relembrar o disposto no artigo 21, primeira parte do Código Penal: “O 
desconhecimento da lei é inescusável”. Assim, parte-se do suposto que a lei é acessível a 
todos os brasileiros, que deliberadamente optam em desconhecê-la. 
Nestes casos, há de avaliar a ocorrência do erro de proibição e se este erro é escusável ou 
inescusável, conforme já visto. 
 
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 
É a opção pela obediência à norma. É a possibilidade do agente, ao invés de realizar o 
comportamento criminoso, optar em ter um comportamento adequado ao ordenamento 
jurídico. Parte-se do suposto que todos temos opção de não fazer o que a lei não manda, 
ainda que em fração de segundos, todos temos a possibilidade de repensar a conduta. Logo, 
quando ocorrem forças que retiram essa possibilidade de reflexão, haverá consequências 
na culpabilidade: 
Art. 22 Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência 
a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o 
autor da coação ou da ordem. 
No nosso ordenamento jurídico há três hipóteses: a coação moral irresistível, a obediência 
hierárquica e a inexigibilidade de conduta diversa. 
 
Coação moral irresistível. 
É um constrangimento ou ameaça que tira a liberdade da vontade do agente, que sucumbe 
à vontade do agressor. A agressão não necessariamente deve ser atual ou iminente, pelo 
contrário, a lei diz apenas que seja irresistível, ou seja, que o agente não tenha como se 
livrar dessa coação. Neste caso só o autor da ordem é culpável. Caso seja resistível, haverá 
concurso de agentes (tema de aula própria). 
 
Obediência hierárquica. 
De acordo com Damásio de Jesus são cinco os requisitos para a obediência hierárquica: 
1. Relação de direito público entre superior e subordinado; 
2. Ordem não manifestamente ilegal; 
3. Ordem com os requisitos formais; 
4. Ordem expedida dentro da competência funcional do superior; 
5. Fato cumprido dentro da estrita obediência à ordem superior. 
 
 
 
 
 
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Não se confunde com o estrito cumprimento do dever legal porque lá a ordem é totalmente 
revestida de legalidade em razão de haver um dever de agir. Aqui parte-se de um princípio 
de legalidade da ordem, por isso não manifestamente ilegal, há relativização mínima de uma 
ordem que poderá ser legal. Neste caso só o autor da ordem é culpável. Se a ordem for 
manifestamente ilegal, haverá concurso de agentes (tema de aula própria). 
 
Inexigibilidade de conduta diversa. 
É causa supralegal de excludente da antijuridicidade, mas também da culpabilidade. Ocorre 
toda vez que, no momento da conduta, qualquer pessoa não exigiria que o agente pensasse 
em outra coisa senão praticar o delito. Neste caso não há antijuridicidade e nem 
culpabilidade. 
 
REFERÊNCIAS 
BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral. 24. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2018, v. 2. 
ESTEFAM, André. Direito penal : parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, v. 2. 
ISHIDA, Válter Kenji. Curso de direito penal . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 
MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal : 
parte geral. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2016. 
PORTO, Rosane Teresinha Carvalho; SODA, Robson Leandro. Do princípio da co-
culpabilidade e sua aplicação no direito penal brasileiro. Revista do Programa de Pós-
graduação em Direito da UFBA , v. 29, n. 2, jul/dez. 2019. Disponível em: 
https://bit.ly/3aWaJpp. Acesso em: 16 out. 2022. 
SANTOS, Lucas Almeida; ALVES, Lídia Maria Nazaré; GONÇALVES, Vanderléia 
Aparecida. Presunção de não culpabilidade relacionada ao filme Minority report – a nova 
lei. Revista Vox Fadileste , n. 10, jul/dez. 2019. Disponível em: https://bit.ly/3aZp04L. 
Acesso em: 16 out. 2022.