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Introdução ao 
Estudo do Direito 
Responsável pelo Conteúdo:
Prof. Me. Kleber Antonio Galerani
Revisão Textual:
Prof.ª Esp. Adrielly Camila de Oliveira Rodrigues Vital
Revisão Técnica:
Prof. Dr. Reinaldo Zychan
Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Conceitos Preliminares e 
Fontes do Direito 
 
 
• Conhecer as fontes do Direito.
OBJETIVO DE APRENDIZADO 
• Fontes do Direito: Introdução e Conceito;
• Fontes do Direito: Espécies;
• Lei;
• Costumes;
• Jurisprudência;
• Doutrina;
• Poder Negocial.
UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Fontes do Direito: Introdução e Conceito
Você já parou para refletir quem cria as normas jurídicas, dito de outro modo, de onde o Di-
reito provém? Para melhor compreender as possíveis respostas a esses questionamentos, 
faz-se necessário estudar um tema importantíssimo: as fontes do Direito.
Provavelmente, você já percebeu que, no Direito, conceituar é uma das formas 
de compreender algo. Desse modo, vamos começar a estudar o tema por meio da 
definição do jurista Miguel Reale: 
[...] por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em vir-
tude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força 
obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura 
normativa. (REALE, 2001, p. 130, grifo nosso)
A partir desse conceito, é importante que você perceba a relação estreita entre 
a criação de regras jurídicas e o poder. Diante dessa percepção, fixa-se a ideia 
de que “toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder” (REALE, 
2001, p. 130). 
Fontes do Direito: Espécies
O estudo das fontes do Direito suscita diversas controvérsias entre os estudiosos 
de grande autoridade sobre o tema, chamados de doutrinadores. Cientes dessas con-
trovérsias doutrinárias, no nosso curso você trabalhará com a perspectiva proposta 
pelo ilustre juiz e professor Paulo Nader (2014, p. 149-150) que distingue três espé-
cies de fontes jurídicas: históricas, materiais e formais. 
A remissão às fontes históricas permite buscar as origens das instituições jurídi-
cas, por meio da compreensão do contexto histórico em que determinados institutos 
formaram-se, para melhor compreender a realidade jurídico-institucional do presente. 
Conforme você verá na terceira unidade desta disciplina, o estudo das fontes históri-
cas é essencial para a tarefa de interpretação das normas. 
As fontes materiais são constituídas “pelos fatos sociais, pelos problemas que 
emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados ‘fatores do Direito’, 
como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros” (NADER, 2014, p. 149). Des-
se modo, é importante observar que a exteriorização da norma, na forma de uma lei 
ou de um costume, conforme iremos estudar nesta unidade, está sempre embasada 
numa realidade social fática. Em suma, as normas jurídicas resultam e são condicio-
nadas pelo contexto social. 
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Em virtude das controvérsias doutrinárias supracitadas, há importantes autores que enten-
dem não existirem fontes materiais. Nessa perspectiva, destaca-se o posicionamento de 
Miguel Reale, defensor de que “o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou 
dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de 
direito situa-se fora do campo da Ciência do Direito” (REALE, 2001, p. 130). 
Por último, mas não menos importante, há as fontes formais, que são “os meios 
de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, 
tornam-se conhecidas” (NADER, 2014, p. 149). A expressão do Direito é variável 
conforme o país e a sua respectiva tradição jurídica. Nos países em que a tradição 
romano-germânica (civil law) tem maior força, caso do Brasil, há a prevalência do 
processo legislativo, cujo resultado é a lei. As demais fontes, como o costume, apre-
sentam relevância secundária. De outro modo, na tradição dos povos anglo-saxões 
(common law), caso dos Estados Unidos, prevalecem os usos e costumes e os prece-
dentes judiciais como fontes de maior expressão. 
Você Sabia?
Os processos globalizantes têm acelerado as influências recíprocas entre os países das 
duas tradições (civil law e common law). Conforme indicou Reale (2001, p. 132), o que se 
verifica atualmente é que “as normas legais ganham cada vez mais importância no regi-
me do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre 
mais relevante no Direito de tradição romanística.”
Figura 1
Fonte: Getty Images
As fontes formais podem ser classificadas em fontes estatais, ou seja, aquelas 
que emanam das estruturas do Estado, e fontes não estatais. As fontes estatais 
“subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos, tratados internacionais 
etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc.)” (DINIZ, 2009, 
p. 285). As fontes não estatais englobam o costume jurídico, os negócios jurídicos 
(poder negocial) e, para alguns autores, a doutrina (direito científico). 
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Em Síntese
É importante que você perceba que as normas jurídicas (lei, costumes, jurisprudência 
etc.) são o próprio direito objetivo e resultam das fontes materiais (condicionamentos 
políticos, históricos, econômicos, sociais etc.). “A conversão desses condicionamentos 
materiais em fontes formais depende dos atos de vontade dos Poderes Legislativo, Exe-
cutivo e Judiciário” (DINIZ, 2009, p. 285). 
Nesta unidade, vamos estudar o papel das quatro importantes fontes do Direito, 
por excelência: a lei, os costumes, a jurisprudência e o poder negocial. Por ocasião, 
analisaremos também o papel da doutrina e as controvérsias sobre ser o direito cien-
tífico uma fonte do Direito.
Lei
A partir da leitura do tópico anterior, você verificou que nos países vinculados à 
tradição romano-germânica, a lei é a fonte por excelência. Entretanto, você já se 
questionou o que é uma lei? Ou ainda, se existem espécies de leis? 
Conceito e considerações preliminares
Miguel Reale (2001, p. 153) conceitua as leis, num sentido amplo, como “toda 
relação necessária, de ordem causal ou funcional, estabelecida entre dois ou mais 
fatos, segundo a natureza que lhes é própria”. A partir dessa perspectiva, há duas 
espécies de leis: as éticas e as naturais (na acepção físico-matemática). Em virtude 
do objeto do nosso curso, você analisará apenas a primeira espécie: as leis éticas. 
As leis éticas que prescrevem comportamentos e, por consequência, orientam as 
condutas sociais são denominadas normas, abarcando, conforme vimos na seção 
sobre o Direito e a moral, as normas morais, as normas jurídicas e as normas de trato 
social. Como o nosso objeto é o estudo da norma jurídica, verifica-se que a norma 
legal, comumente conhecida por “lei”, é aquela de maior relevância. Desse modo, 
no mundo jurídico o emprego do termo lei remete a uma regra ou a um conjunto 
ordenado de regras (REALE, 2001, p. 153).
Miguel Reale, o ilustre professor de Filosofia do Direito da USP, Largo São Fran-
cisco, precisamente, indica que:
lei, no sentido técnico desta palavra, só existe quando a norma escrita 
é constitutiva de direito, ou, esclarecendo melhor, quando ela introduz 
algo de novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, discipli-
nando comportamentos individuais ou atividades públicas. [...] Nesse qua-
dro, somente a lei, em seu sentido próprio, é capaz de inovar no Direito 
já existente, isto é, de conferir, de maneira originária, pelo simples fato de 
sua publicação e vigência, direitos e deveres a que todos devemos respeito. 
(REALE, 2001, p. 153, grifo nosso) 
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Figura 2
Fonte: Getty Images
A lei é, essencialmente, uma norma primária, porquanto carrega a característica 
intrínseca de inovar a ordem jurídica. Além de inovarem o ordenamento jurídico, 
as normas primárias caracterizam-se por serem emanações do Poder Legislativo, 
que resultam na atribuição de direitos e deveres. 
Segundo essa concepção mais restrita,os decretos regulamentares, as portarias 
e as instruções normativas não são leis, visto não poderem “ultrapassar os limites 
postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam” (REALE, 
2001, p. 154). Caracterizam-se por serem normas secundárias, emanadas do Po-
der Executivo, que não tem poder de gerar direitos e de impor obrigações, bem 
como, não podem contrariar as normas primárias, sob pena de invalidade. 
Entretanto, nesta disciplina adotaremos uma concepção mais ampla, que designa 
como lei “todas as normas jurídicas escritas, sejam as leis propriamente ditas, 
decorrentes do Poder Legislativo, sejam os decretos, os regulamentos ou outras 
normas baixadas pelo Poder Executivo” (MONTORO apud DINIZ, 2009, p. 289). 
O conjunto dessas normas jurídicas escritas é o que denominamos de legislação.
Processo legislativo
A nomogênese legal, ou seja, o processo de criação das leis, é denominado de 
processo legislativo. Há autores, como Miguel Reale e Maria Helena Diniz, que 
indicam que o processo legislativo é, a rigor, a fonte jurídica formal, por excelência. 
As fases que compõem o processo legislativo, conforme a previsão constitucio-
nal, são: iniciativa; discussão; deliberação; sanção; promulgação e publicação.
Iniciativa
A iniciativa é de competência, em regra, do Poder Executivo e/ou do Poder Le-
gislativo, a depender da matéria, e consiste numa fase preliminar na qual o projeto 
de lei é apresentado para apreciação dos membros do Poder Legislativo.
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Em casos excepcionais, a iniciativa pode ser de competência do Poder Judiciário ou da própria 
coletividade (povo). Na primeira hipótese, conforme previsão constitucional (CF, art. 96, II, 
a, b, c e d), os tribunais superiores podem propor projetos de lei ao Poder Legislativo sobre 
temas como: a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; e, a criação e a ex-
tinção de cargos no Poder Judiciário. Na segunda hipótese, conforme previsão constitucional 
(CF, art. 14, III), que versa sobre a iniciativa popular, certo número de eleitores pode propor 
um projeto de lei para apreciação do Poder Legislativo.
Discussão
Na fase de discussão, de competência do Poder Legislativo, o projeto de lei será 
debatido e poderá sofrer alterações, denominadas de emendas, pelos parlamenta-
res. É nessa fase que ocorre a apreciação do projeto pelas Comissões especializadas, 
ressaltando que todos os projetos passam pelas Comissões de Constituição e Justiça 
(CCJs), na qual se verifica se o projeto é compatível com a Constituição Federal. 
Deliberação
Na fase de deliberação, ocorre a votação do projeto de lei. O projeto é consi-
derado aprovado caso a maioria vote favoravelmente. Leis ordinárias são aprovadas 
por quorum de maioria simples, enquanto leis complementares são aprovadas por 
maioria absoluta. 
Existem três espécies de quoruns: maioria simples, maioria absoluta e maioria qualificada. 
O Senado Federal elaborou um breve artigo que explica, resumidamente, os quoruns de 
votação. Disponível em: https://bit.ly/30j7moq
Sanção
Caso seja aprovado pelo Poder Legislativo, o projeto de lei é encaminhado para 
a sanção, isto é, para a confirmação do chefe do Poder Executivo. Nessa fase, 
o projeto pode ser: sancionado na íntegra, vetado parcialmente (sancionado par-
cialmente), vetado integralmente. Eventual veto, ou seja, recusa de sanção, imposto 
pelo Poder Executivo, pode ser objeto de reexame pelo Poder Legislativo. Caso os 
parlamentares julguem o veto inapropriado, podem derrubá-lo. Desse modo, preva-
lece a posição do Legislativo, visto ser esse o Poder legitimado, segundo a teoria da 
tripartição dos poderes para a função típica de elaboração das leis.
Promulgação
A promulgação é ato decorrente da sanção e constitui-se numa declaração de 
existência da lei e no mandamento de sua execução. Nessa fase, não se fala mais 
em projeto de lei, visto que após a sanção já houve a conversão do projeto em lei 
propriamente dita.
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Você Sabia?
As emendas constitucionais, embora possam ser de iniciativa do Presidente da Repúbli-
ca, não são objeto de sanção e promulgação pelo Poder Executivo. Após aprovada pelo 
Poder Legislativo, a emenda constitucional é promulgada pelas Mesas da Câmara dos 
Deputados e do Senado Federal.
Publicação
Após a promulgação, a lei é publicada para cientificar os cidadãos da existên-
cia e do prazo para o cumprimento do novo instrumento legal. O prazo man-
damental da LINDB é de 45 dias, caso não haja disposição expressa em contrário. 
A publicação indica a obrigatoriedade da lei para os cidadãos.
Espécies normativas
Ao optarmos pela acepção da lei em sentido amplo, verifica-se que aquilo que 
denominamos como legislação, enquanto normas primárias, no caso brasileiro, 
compõem-se das espécies normativas constantes do art. 59, da Constituição Federal 
de 1988, quais sejam: a) emendas à Constituição; b) leis (complementares, ordiná-
rias e delegadas); c) medidas provisórias; d) decretos legislativos; e, e) resoluções. 
Destaca-se que, conforme já abordado em seção anterior (2.3.1), há ainda as normas 
secundárias, tais como as portarias e os regulamentos, que também se incluem na 
legislação, embora emanadas do Poder Executivo.
Emendas Constitucionais
As emendas constitucionais consistem em alterações realizadas no texto da 
Constituição Federal. Conforme você estudará na disciplina de Direito Constitucio-
nal, são fruto da ação do Poder Constituinte Derivado, ou seja, do poder que está 
autorizado a alterar a constituição do país. 
As regras para realizar emendas constitucionais constam no art. 60 da nossa 
Constituição Federal. Destaca-se que o processo de alteração da Constituição é mais 
dificultoso que o processo de alteração das leis. Há, por exemplo, um menor número 
de titularizados para a proposição das emendas (Presidente da República; um terço, no 
mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; mais da meta-
de das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma 
delas, pela maioria relativa de seus membros) (CF, art. 60, I, II e III), algumas limitações 
circunstanciais (CF, art. 60, § 1º), regras procedimentais mais rígidas (CF, art. 60, § 2º) 
e vedações expressas de alteração sobre determinados temas (CF, art. 60, § 4º). 
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Figura 3
Fonte: Getty Images
Essas vedações são denominadas cláusulas pétreas, desse modo, não pode ser 
deliberada a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) tendente a abolir: (a) a forma 
federativa de Estado; b) o voto direto, secreto, universal e periódico; c) a separação 
dos Poderes; e, d) os direitos e garantias individuais. Você estudará esses temas com 
maior profundidade na disciplina de Direito Constitucional. 
Você Sabia?
Você sabia que os textos legais são articulados em observância de alguns princípios? 
Vejamos quais são os principais deles: a) a unidade básica de articulação é o artigo, indi-
cado pela abreviatura “Art.”; b) os artigos desdobram-se em parágrafos (representados 
pelo sinal gráfico “§”) ou em incisos (representados por algarismos romanos – I, II, III 
etc.); c) os parágrafos desdobram-se em incisos; d) os incisos desdobram-se em alíneas 
(representadas por letras minúsculas - a, b, c etc.); e, por fim, e) as alíneas desdobram-se 
em itens (representados por algarismo arábicos – 1, 2, 3 etc.). Dessa forma, por exemplo, 
a indicação “art. 4.º, § 2.º, IV, c, 2” significa “artigo quarto, parágrafo segundo, inciso 
quarto, alínea c, item 2”. 
Para que você saiba mais sobre os princípios de articulação, recomendamos a leitura da 
seção II da Lei Complementar nº 95, disponível no em: https://bit.ly/3i9k0MQ
Leis: complementares, ordinárias e delegadas
Há três espécies de leis previstas no art. 59: leis complementares, leis ordiná-
rias e leis delegadas. Vamos estudar, brevemente, cada uma delas a partir de agora, 
visto que o tema é objeto de tratamentocom maior profundidade na disciplina de 
Direito Constitucional.
As Leis Complementares (LCs) são elaboradas para determinadas matérias 
quando a Constituição assim determina, principalmente quanto à estrutura estatal 
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e aos serviços do Estado. Destaca-se que, embora o processo de elaboração seja 
semelhante ao das leis complementares, há uma diferenciação quanto ao quorum de 
aprovação. Leis ordinárias são aprovadas por quorum de maioria simples, enquanto 
leis complementares são aprovadas por maioria absoluta (CF, art. 69). Sob pena de 
invalidade, as leis ordinárias e as leis delegadas não podem contrariar as disposições 
estabelecidas nas leis complementares. 
As leis ordinárias (LOs) são chamadas também de leis comuns e constituem-
-se, na maioria, de leis federais, estaduais e municipais. Versam sobre os temas que 
não são objeto de tratamento pelas demais espécies normativas. As leis ordinárias 
podem ser criadas nas distintas esferas federativas: União, Estados, Distrito Federal 
e Municípios. 
Restou tratar sobre as leis delegadas. Essa espécie normativa equivale às leis 
ordinárias e são elaboradas pelo Presidente da República, após ter solicitado e rece-
bido a delegação do Congresso Nacional (CF, art. 68). A delegação ao Presidente da 
República é consignada numa resolução do Congresso Nacional, na qual é especifi-
cada o seu conteúdo e os termos de seu exercício (CF, art. 68, § 2º). É importante 
que você saiba que há temas que, constitucionalmente, há a vedação de delegação 
(CF, art. § 1º, I, II, III e art. 150, I), a exemplo de leis que versem sobre nacionalidade, 
cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais. 
Medidas provisórias
As Medidas Provisórias (MPs) estão previstas no art. 62 da CF, que dispõe que 
o Presidente da República pode, na presença dos requisitos de relevância e urgência, 
editá-las com força de lei e, de imediato, submetê-las ao Congresso Nacional. Essas 
medidas têm suas origens nos decretos-lei dos períodos de regimes autoritários da 
história brasileira.
À semelhança das leis delegadas, há temas sobre os quais veda-se, constitucional-
mente, a edição de MPs (CF, Art. 62, § 1º, I, II, III e IV). Destaca-se aqui, por exemplo, 
a vedação de edição de MPs sobre direito penal, processual penal e processual civil.
A MP necessita ser apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de sessenta dias, 
prorrogáveis uma vez por igual período sob pena de perder eficácia. Após a análise 
do Congresso Nacional, a MP pode ter os seguintes destinos: a) ser convertida em 
lei, sendo que nesse caso terá status de lei ordinária; b) se rejeitada pelos parlamen-
tares ou se extrapolado o prazo de apreciação supracitado, o período de sua vigência 
deve ser regulado por decreto legislativo. 
Decretos legislativos
Os decretos legislativos constituem-se em atos legislativos aprovados pelo Congres-
so Nacional para regular matérias de sua competência exclusiva. No art. 49 da consti-
tuição pátria constam essas matérias, tais como: a vinculação definitiva do Brasil aos 
tratados internacionais; a autorização do Presidente da República a declarar guerra ou 
a celebrar a paz; e, a aprovação do estado de defesa e da intervenção federal.
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Resoluções
As resoluções constituem-se em deliberações político-administrativas que podem 
ser editadas pelo Congresso Nacional ou por cada uma das casas individualmente 
(Câmara dos Deputados e Senado Federal). No geral, as resoluções regulam assuntos 
interna corporis, embora haja exceções. 
Costumes
O costume é, por excelência, uma das fontes do Direito, embora, nos países vincula-
dos à tradição romano-germânica, tenha perdido força a partir do século XIX. A partir 
desse século, observa-se a transição do direito costumeiro, também chamado de con-
suetudinário, para o direito escrito, em virtude de fatores propulsores, como o fortale-
cimento do movimento racionalista filosófico e a criação do Código Civil napoleônico.
Conceito e elementos
Paulo Nader conceitua o Direito Costumeiro como o “conjunto de normas de 
conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, 
uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas 
pelo Estado” (NADER, 2014, p. 161, grifo nosso). Da conceituação acima, extraem-
-se os dois elementos que conformam o costume: a prática reiterada (elemento 
objetivo) e o opinio juris (elemento subjetivo). 
A prática reiterada é o elemento objetivo do costume e constitui-se na repe-
tição constante e uniforme de uma prática social, durante um longo período. 
Provavelmente, você está se questionando: por quanto tempo uma prática social 
deve repetir-se para configurar a existência de um costume? É consensual a ideia 
de que não existe um prazo predeterminado, embora entre os romanos houvesse a 
perspectiva de que era necessário, pelo menos, cem anos. Nos dias atuais, observa-
-se que embora não haja a definição desse prazo, as tendências globalizantes têm 
contribuído para a diminuição desse período. 
O elemento subjetivo, ou psicológico, fundamenta-se na máxima romana do 
opinio iuris sive necessitatis, ou seja, de que a dita prática é, por convicção, de 
direito. Segundo autores, como Savigny, o elemento subjetivo é o mais importante, 
porquanto somente a reiteração de determinada prática social não é suficiente para 
que seja considerada necessária e obrigatória.
Espécies de costumes
Você sabia que, na comparação com a lei, os costumes podem ser de três espé-
cies: secundum legem, praeter legem e contra legem? Quanto à primeira espécie, 
o costume secundum legem dá-se pela compatibilidade entre a lei e o costume. 
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Aqui, temos uma previsão legal que corresponde aos usos e costumes, dito de outro 
modo, a prática social obedece àquilo que está previsto na lei.
No que se refere à segunda espécie, o costume praeter legem apresenta caráter 
complementar e pode ser empregado na hipótese da omissão da lei. Visto que a 
lei tem caráter geral, por vezes apresenta lacunas, que podem ser supridas pelo cos-
tume, conforme está previsto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito 
Brasileiro (LINDB): “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a 
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 2010, grifo nosso).
Por derradeiro, o costume contra legem consubstancia-se em sentido contrário 
à previsão legal. Você deve estar se questionando: se o costume contraria a lei e 
ambos são fontes de Direito, qual das fontes deve prevalecer? A corrente majoritária 
defende que, no direito interno, a lei prevalece sobre os costumes. No âmbito do 
Direito Internacional Público, você verificará quando cursar a referida disciplina que, 
por inexistir hierarquia entre as fontes nesse ramo do Direito, normas provenientes 
de tratados internacionais (glossário) e normas costumeiras posicionam-se em igual 
grau hierárquico. 
Conforme a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), tratado é todo acordo 
internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional. 
Prova do costume
Miguel Reale (2001, p. 149-150) ensina que há três posicionamentos doutriná-
rios sobre a matéria da prova do costume. Os adeptos do primeiro posicionamento 
defendem que à semelhança da lei, o Direito costumeiro também deve presumir-se 
conhecido, com base na máxima do Direito Romano jura novit curia, isto é, os juízes 
conhecem o Direito. Desse modo, segundo esse posicionamento, o Direito consuetu-
dinário não precisaria ser provado. De forma diametralmente oposto, o segundo posi-
cionamento defende que o Direito costumeiro, necessariamente, precisa ser provado. 
Por fim, os defensores do terceiro posicionamento, que é o mais aceito, defendem 
que o Direito costumeiro somente precisa ser provado quando há contestação da 
parte ou determinação ex officio do juiz. Conforme ensina Reale, se alguém propõe 
uma ação em juízo, invocando uma regra costumeira,não precisa fazer prova de sua 
existência, “se não for contestada pela parte contrária ou não for a prova exigida 
pelo juiz a quo, pelo juiz competente” (REALE, 2001, p. 150).
Como o art. 376 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que: “a parte que 
alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o 
teor e a vigência, se assim o juiz determinar.” (BRASIL, 2015, grifo nosso), verifica-
-se que o legislador ordinário parece ter adotado o terceiro posicionamento.
Entretanto, você já se questionou como deve ser feita a prova da existência de um 
costume? Admite-se a prova do Direito costumeiro, conforme previsto no art. 212 do 
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Código Civil de 2002, por meio de documentos, testemunhas, perícias etc. Confor-
me ensina Nader (2014, p. 165), a exceção refere-se à matéria comercial na qual os 
costumes são provados por meio de certidões fornecidas pelas juntas comerciais, que 
possuem fichários organizados para esse propósito.
Jurisprudência
Conceito e considerações preliminares
Você já observou que aos juízes é conferida a atribuição de aplicar o Direito aos 
casos concretos, entretanto, para que essa tarefa seja desenvolvida, a interpretação 
das normas jurídicas é fundamental. Conforme observou Reale: 
enquanto que as leis físico-matemáticas têm um rigor e uma estrutura que 
não dão lugar a interpretações conflitantes, as leis jurídicas, ao contrá-
rio, são momentos de vida que se integram na experiência humana e que, 
a todo instante, exigem um esforço de superamento de entendimen-
tos contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância 
com as exigências da sociedade em determinado momento e lugar. 
(REALE, 2001, p. 158, grifo nosso)
A jurisprudência pode ser conceituada tanto num sentido amplo quanto no senti-
do estrito. No sentido amplo, a jurisprudência configura-se como “a coletânea de 
decisões proferidas pelos tribunais sobre determinada matéria jurídica”, sejam 
elas decisões convergentes, sejam elas divergentes (TORRÉ, p. 325 apud NADER, 
2014, p. 173, grifo nosso). 
Figura 4
Fonte: Getty Images
No sentido estrito, que é o sentido comumente empregado para referir-se à 
jurisprudência, compreende-se a atividade jurisprudencial como a “forma de reve-
lação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude 
de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais” (REALE, 2001, p. 172, 
grifo nosso). Outra relevante forma de conceituar jurisprudência, no sentido estrito, 
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é como o “conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais proferidas 
para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes” (DINIZ, p. 295 
apud GARCIA, 2013, p. 114, grifo nosso).
Dessa maneira, q uando um Tribunal profere expressiva quantidade de decisões 
coincidentes sobre determinada matéria, verifica-se a formação de uma jurisprudên-
cia majoritária. 
Importante!
A jurisprudência majoritária, embora não seja vinculante (obrigatória) para os casos vin-
douros, tem o objetivo de orientar e informar os magistrados e os colegiados na análise 
dos casos concretos. 
Para compreender a importância do papel dos tribunais na aplicação do Direito, recomen-
damos assistir ao filme “Separados, mas iguais” (Separate, but equal), que aborda um dos 
mais conhecidos casos julgados pela Suprema Corte norte-americana (Brown v. The Board 
of Education). O filme retrata como os estudantes negros conseguiram garantir o direito 
de frequentar as mesmas escolas que os brancos, revertendo o posicionamento histó-
rico que consagrava a segregação espacial entre brancos e negros no ambiente escolar. 
Disponível em: https://youtu.be/tbCNRCrdtdQ
As espécies de jurisprudência
E m relação à comparação com a lei, conforme indicou Nader (2014, p. 174), po-
dem ser identificadas três espécies de jurisprudência: secundum legem, praeter 
legem, contra legem. A primeira espécie, secundum legem, reflete a compatibilida-
de íntima entre lei e decisão judicial. A segunda espécie aplica-se quando inexistem 
regras específicas para a solução do caso concreto, ou seja, na omissão da lei. Pela 
jurisprudência praeter legem, os juízes declaram o Direito segundo a analogia ou aos 
princípios gerais de Direito. Por último, quando presentes leis anacrônicas ou injus-
tas, verifica-se que as decisões judiciais acabam por contrariar a lei, conformando o 
que se denomina de jurisprudência contra legem.
Jurisprudência x costume: síntese comparativa
Você sabia que é possível identificar algumas semelhanças entre a jurisprudência 
e o costume, o que contribui para o entendimento de alguns doutrinadores de que a 
atividade jurisprudencial é uma fonte do Direito costumeiro? Conforme indica Nader 
(2014, p. 174), a primeira semelhança notável é a exigência da pluralidade de prática: 
“enquanto o costume necessita da repetição de um ato pelo povo, a jurisprudência 
requer uma série de decisões judiciais sobre uma determinada questão de Direito”. 
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
A segunda semelhança refere-se à exigência de que a pluralidade da prática seja 
uniforme. Costume e jurisprudência stricto sensu pressupõem a uniformidade de 
procedimentos: “é necessário que a prática social se reitere igualmente e que as sen-
tenças judiciais sejam invariáveis” (NADER, 2014, p. 174).
A despeito das semelhanças indicadas, é importante que você tenha ciência de 
que há pelos menos três elementos que distinguem ambas as fontes: 
a) enquanto a norma costumeira é obra de uma coletividade de indivídu-
os que integram a sociedade, a jurisprudência é produto de um setor da 
organização social; b) a norma costumeira é criada no relacionamento 
comum dos indivíduos, no exercício natural de direitos e cumprimento 
de deveres; a jurisprudência forma-se, geralmente, diante de conflitos e é 
produto dos tribunais; c) a norma costumeira é criação espontânea, en-
quanto a jurisprudência é elaboração intelectual, reflexiva. (AFTALION; 
OLANO; VILANOVA, p. 363 apud NADER, 2014, p. 174)
Em virtude de certa similitude entre a jurisprudência e o costume, autores como 
Maria Helena Diniz afirmam que a atividade jurisprudencial conforma o “costume 
judiciário”. Esse costume origina-se nas decisões proferidas por juízes e tribunais, en-
quanto o costume popular origina-se de forma espontânea e natural (DINIZ, p. 295 
apud GARCIA, 2013, p. 115). 
A necessidade de unificar a jurisprudência
Você já deve ter observado, também, que ainda sem haver alteração legislativa, 
casos semelhantes, quando levados à apreciação do Poder Judiciário, podem resultar 
em decisões distintas. Como pode ser explicada essa discrepância que, muitas vezes, 
deixa o cidadão comum confuso? 
Convido para que leia a reportagem “Dois casos semelhantes, duas decisões distin-
tas”, que retrata a mudança de entendimento do STF sobre a condenação de políticos. 
Disponível em: https://bit.ly/3jcIhCP
Para responder esse questionamento, Miguel Reale nos dá lições valiosas quando 
afirma que:
a função de julgar não se reduz a esquemas ou cálculos matemáticos, 
nem tampouco se desenvolve como um processo de Lógica formal, de 
maneira tal que, postos o fato e a lei, se chegue invariavelmente à mesma 
conclusão. A sentença é antes de mais nada um processo de estimativa 
do fato para situar, em função dele, os textos legais aplicáveis à hipótese 
em apreço. Nesse trabalho variam as perspectivas dos juízes. Diante dos 
mesmos fatos e com base nos mesmos textos legais, pode o traba-
lho de coordenação normativa ser diferente. Pode um magistrado 
citar um texto legal em conexão com outros preceitos e chegar a 
conclusões diferentes das aceitas por outro juiz, inspirado em crité-
rios diversos. (REALE, 2001, p. 162-163, grifo nosso)
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Mais importante que explicar essa discrepância, é importante que você conheça 
as formas de mitigar a ocorrência desses conflitos. Aqui, é imperativo conhecer a s 
técnicas de uniformização da jurisprudência,que visam minimizar a insegurança 
jurídica gerada pela jurisprudência divergente.
Em primeiro lugar, ressalta-se a previsão constitucional (CF, art. 105, III, “c”) de 
recurso especial como forma de unificar a jurisprudência contraditória. Na hipótese 
de divergência de julgados entre dois ou mais tribunais de estados diferentes, “a parte 
interessada poderá interpor um recurso especial para pronunciamento do Superior 
Tribunal de Justiça (STJ), que julgará, provocando, naturalmente, a unificação nos 
procedimentos de aplicação do Direito” (NADER, 2014, p. 178). 
Em segundo lugar, destaca-se o papel das súmulas (veja o glossário) como meio 
de unificação de aplicação do Direito. Diante de divergência de interpretação entre 
turmas ou câmaras sobre questões de Direito, os tribunais podem emitir súmulas, na 
forma de ementas, para orientar advogados e juízes sobre a maneira como aquele 
tribunal julgará determinadas matérias. 
Súmulas: “A súmula pode ser definida como um enunciado que resume uma tendência sobre 
determinada matéria, decidida contínua e reiteradamente pelo tribunal” (DINIZ, 2009, p. 301). 
Destaca-se aqui o papel da Súmula Vinculante (SV), introduzida na nossa Constitui-
ção por meio da EC n° 45/2004. Conforme disposição do art. 103-A, a SV pode ser 
aprovada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de ofício ou por provocação, mediante 
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria consti-
tucional. A referida súmula é vinculante, porquanto obriga o Poder Judiciário, bem como 
a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Convido para que leia o breve artigo “Casos iguais = decisões diferentes”, do desembar-
gador Lauro Laertes de Oliveira, no qual reflete-se sobre a questão da unificação da juris-
prudência. Disponível em: https://bit.ly/3j6T8OJ
Doutrina
Você já deve ter percebido que o Direito não é composto apenas pela legisla-
ção, pelos costumes e pelas decisões dos tribunais. Além dessas fontes, verifica-se a 
existência de uma série de estudos científicos sobre os institutos jurídicos e sobre a 
própria legislação. Esses estudos têm o objetivo de clarificar o alcance das normas 
contidas nos documentos produzidos pelo Poder Legislativo e são denominados de 
doutrina e os estudiosos de doutrinadores ou de juristas.
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Conceito e considerações preliminares
Conforme ensinou Paulo Nader (2014, p. 181), a doutrina “compõe-se de es-
tudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de interpretar e 
sistematizar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, recla-
mados pelo momento histórico” (grifo nosso). Um dos grandes juristas alemães, 
Savigny, chamava a doutrina de “Direito Científico” ou “Direito dos Juristas”. Entre os 
romanos, os doutrinadores conformavam a conhecida communis opinio doctorum.
O doutrinador é, em essência, um cientista, logo precisa apresentar as virtudes es-
senciais a essa classe: independência, autoridade científica, responsabilidade. A bus-
ca pela independência remete à imparcialidade que deve estar presente nos estudos 
desenvolvidos. A autoridade científica refere-se à presença de enraizados e reconhe-
cidos conhecimentos no pesquisador sobre a área do Direito a qual esse cientista 
social deseja produzir. A responsabilidade engloba o cumprimento das exigências 
próprias da produção científica, bem como uma atuação ética e a busca por uma re-
putação ilibada (NADER, 2014, p. 181). Dessa maneira, ao classificar os estudiosos 
do Direito pela presença dessas virtudes, poucos são aqueles que verdadeiramente 
podem ser chamados de doutrinadores. 
A doutrina é uma fonte do Direito?
Você deve ter percebido que a simples indagação sobre ser a doutrina uma fonte 
do Direito, tal qual a lei, o costume e a jurisprudência, revela uma divergência sobre 
a questão. Há quatro posições doutrinárias que buscam responder a indagação: 
a) a doutrina é uma fonte autêntica do Direito; b) a doutrina é uma fonte material; 
c) a doutrina é uma fonte indireta; e, d) a doutrina não é uma fonte de Direito.
Sobre a primeira posição – a doutrina como fonte do Direito –, embora seja a 
corrente minoritária, grandes juristas, como é o caso de Savigny, defenderam que 
a doutrina é uma fonte do Direito, visto que se aproximava mais do Direito popular. 
Entretanto, só poderiam ser reconhecidas como fonte a obra de doutrinadores que 
apresentassem alta reputação e sabedoria e os posicionamentos que apresentassem 
convergência de opiniões entre os principais juristas (NADER, 2014, p. 183-184). 
Sobre a segunda posição – a doutrina enquanto fonte material – Torré (apud 
DINIZ, 2009, p. 326) afirma que a obra dos juristas tanto orienta o magistrado na 
aplicação correta do Direito quando profere suas sentenças, quanto inspira o trabalho 
dos legisladores quando estão na árdua tarefa de elaboração das leis. 
Quanto à terceira posição – aqueles que entendem que a doutrina é uma fonte 
indireta – Freire (apud DINIZ, 2009, p. 326) compreende que a doutrina não é 
fonte jurídica autêntica, porquanto o magistrado e o legislador não têm obrigação 
de adotá-la. Isso se deve ao fato de que a doutrina é produzida por aqueles que não 
possuem poder normativo conferido pelo Estado.
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Por fim, a mais aceita é a quarta posição – aqueles que compreendem que a 
doutrina não é uma fonte de Direito –, pois defendem que há tanto aqueles que 
entendem que “por mais alto que seja o prestígio intelectual de um jurisconsulto, os 
seus ensinamentos jamais terão força bastante para revelar a norma jurídica positiva 
que deva ser cumprida pelos juízes ou pelas partes”, quanto aqueles, como é o caso 
de Miguel Reale, que a firmam não ser a doutrina uma fonte, uma vez que “não se 
desenvolve numa éstrutura de poder ,́ que é um requisito essencial ao conceito de 
fonte”. Essa última posição foi resumida por Reale da seguinte forma:
as fontes de direito produzem modelos jurídicos prescritivos, ou, mais 
simplesmente, modelos jurídicos, isto é, estruturas normativas que, 
com caráter obrigatório, disciplinam as distintas modalidades de relações 
sociais. [...] Enquanto as fontes revelam modelos jurídicos que vinculam 
os comportamentos, a doutrina produz modelos dogmáticos, isto é, es-
quemas teóricos, cuja finalidade é determinar: a) como as fontes podem 
produzir modelos jurídicos válidos; b) que é que estes modelos significam; 
e c) como eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos e 
sistemas, ou seja, modelos de mais amplo repertório. (2001, p. 166-167) 
Em Síntese
Dessa breve exposição, é possível compreender uma característica essencial da dou-
trina: seus preceitos não possuem caráter de obrigatoriedade. Enquanto modelo 
dogmático, a doutrina revela a instrução para o entendimento do alcance e a melhor 
aplicação das normas, mas não tem caráter vinculante.
A doutrina no direito romano
Neste estágio do curso, você já percebeu que o Direito apresenta raízes históricas 
importantíssimas para compreender as normas aplicáveis na atualidade. Quando se 
analisa o valor histórico da doutrina, verifica-se que o trabalho dos notáveis juristas 
era proeminente na Roma Antiga, tendo inclusive alcançado o status de fonte formal 
do Direito. 
A partir do período do Principado, o Imperador concedia aos juristas mais 
notáveis, chamados de jurisprudentes, o jus publice respondendi, que se constituía 
no poder de emissão de pareceres. Esses pareceres escritos obrigavam os preto-
res (função exercida atualmente pelos magistrados) em suas decisões. Conforme as 
lições do professor Thomas Marky (1995, p. 20), no seu Curso Elementar de Direito 
Romano, as respostas dos jurisconsultos contribuíam para adaptar o Direito às 
novas demandas sociais, visto que o Direito daquele momento histórico apresentava 
acentuada solenidade.
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Você Sabia?
Você sabia que entre os romanosexistiu um “Tribunal dos Mortos”? Calma, certa-
mente não se refere ao fato de mortos julgarem, mas a inusitada situação que no ano 
de 426 d.C., o Imperador Teodósio outorgou a “Lei das Citas”, pela qual as obras jurídi-
cas deixadas pelos notáveis Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino vinculavam as 
decisões dos pretores. Após a morte desses importantes jurisconsultos, essa instituição 
ficou conhecida como “Tribunal dos Mortos” (NADER, 2014, p. 185). 
O papel da doutrina no exercício da advocacia
Caso você escolha exercer a advocacia, certamente precisará defender seus clien-
tes em demandas que apresentarem divergências quanto ao entendimento de ques-
tões de direito (quaestio juris).
Figura 5
Fonte: Getty Images
Importante!
No âmbito jurídico, é comum a distinção entre questão de fato e questão de direito, 
entendida aqui a palavra “questão” no sentido de ponto sobre o qual se tem dúvida. 
As questões de fato devem ser solucionadas mediante a apresentação de provas (tes-
temunhas, documentos, confissão, perícia, presunção), que serão avaliadas pelo juiz. 
As questões de direito não necessitam ser alegadas, visto que segundo o princípio 
jura novit curia, o magistrado conhece o direito. 
Ainda que se conheça o direito, há uma margem para o magistrado interpretar 
as normas jurídicas. É exatamente aqui que o argumento de autoridade faz-se im-
portante, porquanto se constitui num instrumento de persuasão para fundamentar 
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seu posicionamento. Desse modo, as obras de importantes doutrinadores sobre o 
respectivo tema poderão socorrê-lo para a solução do imbróglio jurídico, uma vez 
que se constituem em importante argumento de autoridade (ab auctoritate). 
O cuidado que você precisará ter é não abusar do argumento de autoridade, pois é co-
mum observar o recurso a essa estratégia de forma indiscriminada, suprimindo-se o racio-
cínio próprio do advogado.
Poder Negocial
Imagine a seguinte situação: M arcos deseja construir uma casa e contrata a arquiteta 
Carla para projetar o imóvel. Carla e Marcos acordam os detalhes necessários e 
celebram um contrato de prestação de serviços, no qual constam dados como o 
prazo de execução do serviço e o valor acertado. Por meio desse contrato, que 
denominamos de negócio jurídico, foram gerados tanto direitos quanto obrigações 
apenas para as partes. Será que essas normas contratuais constituem-se em fonte do 
Direito, tal qual a lei e o costume o são? Para responder esse questionamento, nesta 
seção, vamos analisar o papel do poder negocial.
E mbora a teoria tradicionalista não inclua o negócio jurídico no rol das fontes do 
Direito, p arcela importante dos doutrinadores considera as normas resultan-
tes de negócios jurídicos como uma fonte do Direito, visto que resultam na 
exteriorização da vontade com o objetivo de produzir efeito jurídico. Segundo 
salienta Miguel Reale:
essa espécie de normas resulta do fato de que, qualquer que seja o ordena-
mento jurídico vigente, será sempre necessário reconhecer, pela natureza 
mesma das coisas, que o homem é um ser capaz de direitos e obrigações 
e, notadamente, com o poder de estipular negócios para a realização de 
fins lícitos, graças a acordo de vontades. Mesmo nos países socialistas, que 
restringem a livre disponibilidade pessoal dos bens econômicos, transfe-
rindo para o Estado iniciativas antes conferidas aos indivíduos, mesmo nas 
Nações, em suma, onde se operou ‘a socialização dos bens de produção’, 
é reconhecida uma esfera de ação privada, na qual se respeita o poder de 
disposição de cada ser humano. (REALE, 2001, p. 169)
Trata-se aqui de entender que as normas jurídicas não se restringem às normas 
genéricas e abstratas (a exemplo da lei), mas englobam também as normas particu-
lares e individualizadas. Dessa forma, ainda que o poder negocial esteja sujeito aos 
limites da lei, tem ele parcela de autonomia que cria direitos e obrigações exclusivas 
aos partícipes da relação, sejam eles pessoas físicas, sejam eles pessoas jurídicas. 
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Os elementos que caracterizam a fonte negocial são: a manifestação de vontade 
de pessoas legitimadas a fazê-lo (agente capaz); a forma de querer não pode contra-
riar a exigência legal; o objeto do negócio tem que ser lícito; e, “quando não houver 
paridade, faz-se necessária uma devida proporção entre as partes da relação jurídica” 
(REALE, 2001, p. 170). Tratam-se de requisitos, em boa parte, previstos no art. 104 
do Código Civil (2002). 
Por fim, é importante que você saiba que o aprofundamento dos estudos sobre a 
formação de relações jurídicas que combinam a lei e a vontade acontecerá na disci-
plina de Direito Civil. Nela, você estudará detidamente a Teoria do Negócio Jurídico.
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Material Complementar
Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade:
 Filmes
Separados, mas Iguais
Filme baseado em fatos reais que reconstitui o julgamento do caso Brown contra 
o Conselho de Educação (1954), no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos 
declarou inconstitucional a separação entre estudantes negros e brancos nas escolas 
públicas, um dos episódios mais importantes na história dos Direitos Humanos. No 
elenco, os astros Sidney Poitier e Burt Lancaster, em seu último papel, têm atuações 
memoráveis. Esta Edição Especial traz ainda um documentário sobre o tema.
https://youtu.be/K23LYYfBKLY
 Leitura
Casos Iguais = Decisões Diferentes
OLIVEIRA, L. L. de. Casos iguais = decisões diferentes. Gazeta do Povo, 
Curitiba, p. 1, 9 jan. 2014. 
https://bit.ly/3j6T8OJ
Dois Casos Semelhantes, duas Decisões Distintas
RECONDO, F. Dois casos semelhantes, duas decisões distintas. O Estado de S. 
Paulo, São Paulo, 30 out. 2010. 
https://bit.ly/3jcIhCP
Quórum de Votação
SENADO FEDERAL. Quórum de votação.
https://bit.ly/30j7moq
Lei Complementar Nº 95, de 26 de Fevereiro de 1998
Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis. 
https://bit.ly/3cI3bHF
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UNIDADE Conceitos Preliminares e Fontes do Direito 
Referências
BRASIL. Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Dispo-
nível em: . Acesso em: 20/12/2019.
________. Constituição Federal. Disponível em: . Acesso em: 20/12/2019.
________. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Redação dada 
pela Lei n°12.376, de 2010. Disponível em: . Acesso em: 20/12/2019.
________. Decreto n°7030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Convenção 
de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponível em: . Acesso em: 03/01/2020.
DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do Direito. 20. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2009.
GARCIA, G. F. B. Introdução ao estudo do direito: teoria geral do direito. 2. ed. 
São Paulo: Método, 2013.
MARKY, T. Curso elementar de Direito romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
NADER, P. Introdução ao estudo do Direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
REALE, M. Lições preliminares de Direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
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