direito das famílias e sucessões

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Direito das Famílias 
e Sucessões
Cinthia Louzada Ferreira Giacomelli
Filiação socioafetiva
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Descrever os aspectos históricos e a natureza jurídica da filiação 
socioafetiva.
  Explicar a evolução legislativa que regulamenta a filiação socioafetiva.
  Esquematizar o procedimento da filiação socioafetiva no quadro 
legislativo atual.
Introdução
A filiação é o parentesco de primeiro grau, em linha reta, que, no Brasil, pode 
ser biológica ou socioafetiva. Enquanto a filiação biológica envolve laços 
genéticos, a filiação socioafetiva decorre tão somente de vínculos afetivos 
que se tornam juridicamente válidos por meio da adoção.
Apesar de divergências quanto à natureza jurídica da adoção, esse ins-
tituto jurídico pode ser conceituado como o ato judicial por meio do qual 
se estabelecem vínculos de família com um indivíduo que é estranho a 
esse contexto, formando-se um liame legal de paternidade e filiação civil. 
Prevista há bastante tempo no ordenamento jurídico brasileiro, a adoção 
passou por uma longa evolução legislativa até consolidar-se na configuração 
vigente, considerando como principal marco legal o advento da Constituição 
Federal, que equiparou os então considerados filhos legítimos e ilegítimos.
Neste capítulo, você vai ler sobre a natureza jurídica da filiação socioafetiva, 
sua evolução legislativa e os procedimentos para que se efetive legalmente.
Principais conceitos da filiação socioafetiva 
O ordenamento jurídico brasileiro prevê duas modalidades de fi liação, cada 
uma com subdivisões específi cas: a fi liação biológica, decorrente do vínculo 
biológico, e a fi liação socioafetiva, aqui tratada como adoção, que é decorrente 
de um vínculo afetivo, não biológico, reconhecido como vínculo jurídico. 
Para Venosa (2014, p. 285): 
a adoção contemporânea é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria 
relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz 
com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, inde-
pendentemente do vínculo biológico. 
Assim, a adoção como ato de afeto e amor deve ser incentivada pela lei.
No Brasil, são muitas as crianças disponíveis para adoção, seja por nunca terem tido um lar, 
seja por terem sido afastadas do convívio familiar em virtude dos mais variados tipos de 
violência e abandono. Por outro lado, também é grande a procura de pessoas interessadas 
em adotar; porém, tanto a burocracia do Estado quanto a exigência de padrões por parte 
dos adotantes acabam por não compatibilizar os interesses e dificultar o processo de adoção.
A natureza jurídica da adoção é bastante controvertida. Para o Direito francês, a 
adoção é um contrato, por isso, exige a manifestação de duas vontades: do adotante 
e do adotado. Contudo, em muitas situações, torna-se inviável a manifestação 
de vontade do adotante, de forma que dificulta a compreensão dessa doutrina.
Nesse sentido, o Direito brasileiro previa duas modalidades distintas de 
adoção até a vigência do Código Civil de 2002, sendo que cada uma delas, 
então, apresentava uma natureza jurídica própria. O Código Civil de 1916, 
fortemente inspirado no Direito francês, realçava a natureza contratual da 
adoção, tendo em vista que previa uma escritura pública para a sua efetivação. 
Assim previam os arts. 372 e 375 do revogado diploma legal:
Art. 372 Não se pode adotar sem o consentimento da pessoa, debaixo de cuja 
guarda estiver o adotando, menor, ou interdito.
[...]
Art. 375 A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite con-
dição, em termo (BRASIL, 1916, documento on-line).
Na vigência do Código Civil de 1916, passou a vigorar o Estatuto da 
Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, que 
afastava o caráter negocial da adoção, tendo em vista a ativa participação do 
Estado no ato, exigindo-se uma sentença judicial, o que torna a adoção um 
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ato jurídico stricto sensu. Essa também é a compreensão atual da adoção 
manifestada no pensamento de Maria Helena Diniz, Silvio Rodrigues, Paulo 
Lobo, Limongi França, entre outros (TARTUCE, 2018). 
No entanto, apesar desse entendimento, Tartuce (2018, p. 495) comenta que 
“há um quê de negócio jurídico na adoção, eis que esta depende de iniciativa da 
parte, do exercício da autonomia privada pelo adotante. Para reforçar, lembre-
-se que a adoção não pode ser imposta, como ocorre com o reconhecimento 
de filho”. A questão, portanto, é mesmo controversa.
A adoção, como se operacionaliza atualmente, é resultado de um longo per-
curso histórico, que exigiu do Direito diversas adaptações, em atendimento aos 
anseios sociais de cada época. Assim, é fundamental analisar o percurso histórico 
do instituto jurídico da adoção e seus desdobramentos jurídicos e processuais.
Evolução legislativa
Ainda na vigência do Código Civil de 1916, havia distinção entre os fi lhos 
legítimos e os fi lhos ilegítimos, assim considerados se fossem frutos de uma 
relação matrimonial ou não, de forma que essa distinção impactava tanto nas 
relações familiares quanto nas relações sucessórias (BRASIL, 1916). Contudo, 
com o advento da Constituição Federal, cujos princípios traziam o respeito à 
dignidade da pessoa humana, essa distinção passou a ser infundada. Assim, 
nos termos do § 6º do art. 227 da Constituição Federal:
Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adoles-
cente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, 
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à 
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda 
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
[...]
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão 
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discri-
minatórias relativas à filiação (BRASIL, 1988, documento on-line).
No entanto, apesar do fim da distinção entre os filhos, persistiam duas formas de 
adoção previstas no ordenamento jurídico brasileiro, previstas no Código Civil de 1916:
  adoção plena ou estatutária — para a adoção de menores, regula-
mentada pelo ECA.
3Filiação socioafetiva
  adoção simples ou civil — para a adoção de maiores, regulamentada 
pelo Código Civil de 1916, que previa um procedimento mais simples.
Com o advento do Código Civil de 2002, essa divisão foi revogada, de forma 
que apenas o Código Civil passou a tratar da adoção de maiores e menores 
de idade. Para Diniz (2018, p. 595), “a adoção passa a ser irrestrita, trazendo 
importantes reflexos nos direitos da personalidade e nos direitos sucessórios”.
Contudo, mais uma vez, ocorreram mudanças legislativas: em 2009, a Lei 
nº. 12.010, de 3 de agosto de 2009, conhecida como Lei Nacional da Adoção, 
trouxe uma nova disciplina legal ao revogar os dispositivos do Código Civil 
que tratavam da adoção e ao manter apenas os arts. 1.618 e 1.619, que preveem:
Art. 1.618 A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista 
pela Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990 — Estatuto da Criança e do Adolescente. 
Art. 1.619 A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência 
efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que 
couber, as regras gerais da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990 — Estatuto 
da Criança e do Adolescente (BRASIL, 2002, documento on-line).
A adoção de menores e maiores de idade é regulamentada pelo ECA, que 
também foi alterado pela Lei Nacional da Adoção, guardadas as particularida-
des da adoção de adultos. Sobre esse aspecto, Tartuce (2018, p. 495) comenta 
que “não deixa de causar espanto, uma vez que uma típica norma de proteção 
de vulneráveis — o ECA — passa a regulamentar interesses de adultos, o que 
é criticável, do ponto de vista técnico-metodológico e estrutural”.Para a adoção de menores e maiores de idade, é fundamental um processo judicial, 
não mais sendo admitida a adoção extrajudicial. No caso de adoção de menores, o 
processo tramitará na Vara da Infância e da Juventude e, no caso de adoção de maiores, 
o processo tramitará na Vara de Família, ambos com a intervenção do Ministério Público. 
Outros conceitos importantes fazem parte da evolução legislativa pela qual 
o instituto da adoção passou até aqui. Para Tartuce (2018, p. 496):
[...] a adoção passou a ser considerada pela nova lei como uma medida 
excepcional e irrevogável, a qual se deve recorrer apenas quando esgotados 
os recursos de manutenção da criança na família natural ou extensa (art. 
Filiação socioafetiva4
39, § 1º, do ECA). Nos termos do art. 25 da mesma norma, entende-se 
por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles 
e seus descendentes. 
Por família extensa, entendemos aquela formada por parentes próximos, 
como avós e tios, com os quais a criança convive e mantém vínculos de afetivi-
dade. A adoção, portanto, deve ser considerada uma última alternativa, sendo de 
caráter irrevogável, que deve obedecer a requisitos e procedimentos específicos.
Procedimentos
A adoção é regulamentada pelo ECA (Lei nº. 8.069/1990), que impõe requisitos im-
prescindíveis para a sua efetivação. Como regras gerais, observamos o art. 42 do ECA:
Art. 42 Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente 
do estado civil. 
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
 § 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados 
civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. 
 § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o 
adotando.
 § 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar 
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde 
que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convi-
vência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com 
aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
 § 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício 
ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no 
art. 1.584 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil. 
 § 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifes-
tação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada 
a sentença (BRASIL, 1990, documento on-line).
Do disposto no art. 42 do ECA, depreendemos que os principais conceitos 
que permeiam a adoção e referem-se à capacidade do adotante. O estado civil 
do adotante é irrelevante para a adoção, de forma que podem ser adotantes:
  solteiros;
  casados ou conviventes, ao que se chama de adoção conjunta;
  divorciados e ex-conviventes, desde que o estágio de convivência tenha 
iniciado ainda na constância da união. 
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Poderá ser deferida a adoção post mortem, desde que o procedimento de adoção 
tenha iniciado com o adotante ainda em vida. 
De acordo com o ECA, a autoridade judiciária deve manter, em cada 
comarca, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem 
adotados e outro de pessoas interessadas na adoção, que já passaram pelo 
procedimento prévio de habilitação e são consideradas aptas a adotarem por 
uma equipe judiciária especializada.
Em geral, os interessados em adotar devem integrar o cadastro, porém, 
de acordo com o art. 50, § 13, do ECA, há três exceções para a adoção ser 
deferida em favor de candidato não cadastrado previamente: 
Art. 50 [...]
§ 13 [...]
I — se tratar de pedido de adoção unilateral; 
II — for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha 
vínculos de afinidade e afetividade;
III — oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior 
de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência 
comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada 
a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 
238 desta Lei (BRASIL, 1990, documento on-line).
Cumpridas as exigências de capacidade para a adoção, outra etapa fundamental 
para o procedimento é o estágio de convivência. De acordo com o art. 46 do ECA:
Art. 46 A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou 
adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da 
criança ou adolescente e as peculiaridades do caso.
§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a 
tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível 
avaliar a conveniência da constituição do vínculo (BRASIL, 1990, documento on-line).
Filiação socioafetiva6
 O estágio tem por finalidade adaptar a convivência do adotando com o 
adotante e seus costumes. Cabe ressaltar que o prazo de 90 dias poderá ser 
prorrogado por igual período mediante decisão fundamentada. O estágio 
de convivência será acompanhado por uma equipe judicial, que apresentará 
relatório minucioso sobre a conveniência do deferimento da medida. 
O estágio de convivência será cumprido no território nacional, de prefe-
rência na comarca de residência da criança ou do adolescente, ou, a critério 
do juiz, em cidade próxima. Ao deferir o estágio de convivência, o juiz irá 
conceder a guarda do menor ao interessado na adoção.
Nos termos do § 9º do art. 47 do ECA, “terão prioridade de tramitação os processos 
de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com 
doença crônica” (BRASIL, 1990, documento on-line).
Uma vez estabelecida a adoção, este é um ato irrevogável, de forma que, 
inclusive, a morte de um dos adotantes, por exemplo, não restabelece o vínculo 
com os pais biológicos.
Nos termos do art. 47 do ECA, a sentença judicial que concede a adoção 
deverá ser registrada no cartório civil (BRASIL, 1990). Além disso, na 
certidão de nascimento, constará o nome dos pais como adotantes e de seus 
ascendentes. O registro anterior será cancelado, nos termos da sentença, 
sendo que não poderá constar, no novo registro, qualquer informação sobre 
o registro anterior. 
O novo registro poderá, ainda, alterar o prenome, a pedido do adotado ou 
do adotante e, nesta última hipótese, o adotante deverá ser ouvido se for maior 
de 12 anos de idade. A partir desse registro, então, o adotado se torna jurídica 
e legalmente filho do adotante para todos os efeitos.
7Filiação socioafetiva
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 
Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.
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Brasília, DF: Presidência da República, 1916. Disponível em: http://www.planalto.gov.
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Adolescente e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1990. Dis-
ponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 8 out. 2019.
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DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 
2018. v. 5.
TARTUCE, F. Direito Civil: Direito de Família. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. v. 5.
VENOSA, S. de S. Direito Civil: Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
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