RESUMO-DESTACADO-2024-MAGISTRATURA-FEDERAL-LEI-12850-13-ORGANIZAC-A-O-CRIMINOSA-COLUNAS

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LEI 12850/13 -
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA
3ª EDIÇÃO/2024
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 3
1.1. CONCEITO 4
1.1.1. ASSOCIAÇÃO ESTRUTURALMENTE
ORDENADA 6
1.1.2. PLURALIDADE DE AGENTES 6
1.1.3. DIVISÃO DE TAREFAS 6
1.1.4. FINALIDADE DE OBTENÇÃO DE
VANTAGEM 7
1.1.5. INFRAÇÃO PENAL GRAVE OU
TRANSNACIONAL 7
1.2. EXTENSÃO DA APLICABILIDADE DA LEI 7
2. TIPOS PENAIS 8
2.1. ART. 2º, CAPUT – TIPO BÁSICO 8
2.1.1. REGIME DE CUMPRIMENTO 14
2.2. ART. 2º, §1º – EMBARAÇO DE
INVESTIGAÇÃO 15
2.3. ART. 18 – REVELAÇÃO DA IDENTIDADE OU
IMAGEM DO COLABORADOR 17
2.4. ART. 19 – FALSA COLABORAÇÃO 17
2.5. ART. 20 – VIOLAÇÃO DE SIGILO DE AÇÃO
CONTROLADA OU INFILTRAÇÃO 18
2.6. ART. 21 – RECUSA OU OMISSÃO DE DADOS
CADASTRAIS, REGISTROS, DOCUMENTOS OU
INFORMAÇÕES 19
2.7. ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO – USO
INDEVIDO DE DADOS CADASTRAIS 19
3. INVESTIGAÇÃO E MEIOS DE OBTENÇÃO DE
PROVAS 20
3.1. COLABORAÇÃO PREMIADA: 21
3.1.1. REQUISITOS 22
3.1.2. CONFISSÃO 23
3.1.3. EFETIVIDADE DA COLABORAÇÃO 24
3.1.4. DIREITOS DO COLABORADOR 27
3.1.5. DEVERES DO COLABORADOR 28
3.1.6. PROCEDIMENTO 29
3.1.7. CARÁTER NEGOCIAL 30
3.1.8. ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO 31
3.1.9. TERMO DO ACORDO 32
3.1.10. SIGILO 32
3.1.11. RESCISÃO OU REVOGAÇÃO 33
3.1.12. ANULAÇÃO 33
3.1.13. COMPETÊNCIA E COLABORADOR
COM FORO POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO 33
3.2. GRAVAÇÃO AMBIENTAL 34
3.3. AÇÃO CONTROLADA 35
3.4. ACESSO A REGISTROS, DADOS
CADASTRAIS, DOCUMENTOS E
INFORMAÇÕES 36
3.5. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES
TELEFÔNICAS E TELEMÁTICAS 37
3.6. AFASTAMENTO DOS SIGILOS FINANCEIRO,
BANCÁRIO E FISCAL 37
3.7. INFILTRAÇÃO DE AGENTES 37
3.8. INFILTRAÇÃO VIRTUAL DE AGENTES 40
3.8. COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES
47
4. AÇÃO PENAL 47
5. PROCEDIMENTO 47
6. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 49
3
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e
dispõe sobre a investigação criminal, os meios
de obtenção da prova, infrações penais
correlatas e o procedimento criminal a ser
aplicado.
Como fica claro a partir da leitura do art. 1º,
caput, que a Lei n.12.850 tem como finalidade definir
o conceito de organização criminosa, criminalizando
tal conduta de maneira mais detalhada, além de
dispor a respeito de técnicas de investigação e meios
de obtenção de prova.
A lei surgiu a partir de um crescente
aumento da criminalidade organizada pelo país, pois
os crimes passaram a ser cometidos por organizações
com estrutura ordenada, parecida com uma empresa
ou, até mesmo, com o Estado.
De acordo com Brasileiro:
No Brasil, a manifestação mais remota do
crime organizado tradicionalmente apontada
pela doutrina diz respeito à atuação do
cangaço, bando então liderado por Virgulino
Ferreira da Silva ("Lampião"), e,
posteriormente, as associações criminosas
voltadas à exploração dos jogos de azar, do
tráfico de drogas, de armas e de animais
silvestres. Mais recentemente, a criminalidade
organizada estruturou-se nos presídios do Rio
de Janeiro e de São Paulo, com a formação do
Comando Vermelho (CV) e do Primeiro
Comando da Capital (PCC).
Em meados da década de 1980, o Comando
Vermelho (CV) teve origem no interior das
penitenciárias do Rio de Janeiro, mais
especificamente no Presídio da Ilha Grande,
com o objetivo precípuo de dominar o tráfico
de drogas nos morros do Rio de Janeiro.
Valendo-se de táticas de guerrilha urbana
inspiradas em grupos da esquerda armada, o
Comando Vermelho aproveitou-se do espaço
deixado pela ausência do Estado nas favelas
cariocas para desenvolver uma política de
benfeitorias e de proteção de modo a obter o
apoio das comunidades por eles dominadas.
Assim como o Comando Vermelho, o Primeiro
Comando da Capital (PCC) também teve
origem no interior do sistema carcerário,
porém, nesse caso, no Estado de São Paulo,
em 1993. Por mais que um dos objetivos do
PCC seja a melhoria das condições de vida
dentro dos presídios paulistas, isso não afasta
sua natureza de organização criminosa,
sobretudo se recordarmos o caos criado em
São Paulo nos últimos anos em virtude de
inúmeros ataques às forças policiais, Juízes,
Promotores de Justiça e funcionários da
Secretaria de Administração Penitenciária.1
Esse tipo de criminalidade é ainda mais
difícil de combater, pois, não raras vezes, envolve
grandes quantias em dinheiro e um forte aparato de
proteção, envolvendo, inclusive, agentes públicos.
Assim, percebeu-se que uma criminalidade
organizada e diferenciada deve ser combatida de
maneira mais eficaz e incisiva, com instrumentos
investigatórios próprios e com procedimentos
específicos.
É nesse contexto que nasce a Lei de
Organização Criminosa, regulando inteiramente a
matéria e revogando expressamente a Lei n.
1 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
4
9.034/95.2
1.1. CONCEITO3
A despeito da profusão de referências
legislativas ao termo organizações criminosas, sempre
houve controvérsia acerca da existência desse
conceito legal no ordenamento pátrio.
De acordo com Brasileiro:
Diante da inércia do legislador brasileiro em
conceituar organizações criminosas, era
crescente o entendimento no sentido de que,
enquanto a lei brasileira não fornecesse um
conceito legal, seria possível a aplicação do
conceito dado pela Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional”4.
A Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional, chamada de
Convenção de Palermo, de 15 de dezembro de 2000,
definiu, em seu art. 2º, o conceito de organização
criminosa, sendo assim:
Grupo estruturado de 3 ou mais pessoas,
existente há algum tempo e atuando
concentradamente com o fim de cometer
infrações graves, com a intenção de obter
benefício econômico ou moral.
Tal convenção foi ratificada pelo Decreto
Legislativo n. 231, publicado em 30 de maio de 2003,
passando a integrar nosso ordenamento jurídico.
4 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
3 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
2 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
O conceito trazido pela convenção foi
fortemente criticado pela sua vagueza, pois a
Convenção exige que a organização esteja formada
“há algum tempo”, sem definir com precisão quanto.
Ademais, não havia no direito interno norma que
definisse o que seria organização criminosa, até
então.
Considerando que o conceito de
organização criminosa estava previsto em uma
Convenção Internacional (fonte diretas do direito
internacional penal - relações do indivíduo com o ius
puniendi internacional, que pertence a organismos
internacionais), grande parte da doutrina,
capitaneada por Luiz Flávio Gomes, defendia que tal
Convenção jamais poderia servir de base normativa
para o direito penal interno (que cuida das relações
do indivíduo com o ius puniendi do Estado brasileiro),
cuja única fonte direta só pode ser a lei (ordinária
ou complementar). A única manifestação legislativa
que atende ao princípio da reserva legal é a lei formal
redigida, discutida, votada e aprovada pelos
Parlamentares.5
O posicionamento defendido por Luiz Flávio
Gomes foi seguido pelo Supremo Tribunal Federal
(AgR RHC 9957817-61.2014.1.00.0000 PE, rel. Min.
Celso de Mello, 13-10-2015), logo, não seria possível
considerar uma organização criminosa se utilizando
do conceito da Convenção de Palermo, sob pena de
ofensa ao princípio da reserva legal.6
Brasileiro, tratando do assunto, pontua que:
Face a decisão do Supremo, o Congresso
Nacional se viu obrigado a legislar sobre o
assunto, daí emergindo a Lei nº 12.694/12,
que trata da formação do juízo colegiado para
6 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
5 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
5
o julgamento de crimes praticados por
organizações criminosas. Com vigênciado
acordo já levadas a efeito por ocasião da
homologação do acordo.45
3.1.4. DIREITOS DO COLABORADOR
Art. 5o São DIREITOS DO
COLABORADOR:
I - usufruir das medidas de proteção
previstas na legislação específica;
II - ter nome, qualificação, imagem e
demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo,
separadamente dos demais coautores e
partícipes;
IV - participar das audiências sem contato
visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos
meios de comunicação, nem ser fotografado
ou filmado, sem sua prévia autorização por
escrito;
VI - cumprir pena ou prisão cautelar em
estabelecimento penal diverso dos demais
corréus ou condenados.
45 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
Essas medidas poderão ser adotadas tanto
dentro do estabelecimento prisional, mantendo-se o
preso separado, quanto fora, em caso de réu solto ou
de perdão judicial.46
Afora os direitos mencionados no art. 5º, ao
colaborador também é garantida a assistência de
advogado. Mais que isso, a fim de garantir a defesa
efetiva, em caso de conflitos de interesses entre
acusados ou de colaborador hipossuficiente, deverá a
autoridade participante solicitar a presença de outro
advogado ou defensor público (art. 3º-C, § 2º).
Também serve aos fins de garantir a ampla
defesa do colaborador a previsão de disponibilização
de cópia do registro das tratativas e dos atos de
colaboração (art. 4º, § 13).
A garantia do direito de defesa não afasta,
porém, o caráter personalíssimo da colaboração, uma
vez que, além da presença e assinatura do defensor, é
imperativa a participação pessoal do colaborador, a
não ser para os atos nos quais é permitida a
representação com poderes específicos (arts. 3º-B, §
5°, e 3°-C). Daí decorre também a previsão de oitiva
pessoal e sigilosa pelo magistrado previamente à
homologação (art. 4°, § 7°).
Aliás, mesmo depois de homologado o
acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado
pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do
Ministério Público ou pelo delegado de polícia
responsável pelas investigações. Esse é o teor do art.
4°, § 9° da Lei 12.850/2013.
A voluntariedade da manifestação de
vontade será avaliada pelo magistrado por ocasião da
homologação, devendo ser objeto de especial
escrutínio quando o colaborador estiver sujeito a
46 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
28
medidas cautelares (art. 4°, § 7°-B).
Não obstante a colaboração tenha o caráter
de negócio jurídico processual, uma vez presentes os
requisitos legais há direito do acusado interessado em
colaborar em receber os benefícios legais, razão pela
qual o indeferimento da colaboração ou a sua
revogação devem ser fundamentadas (art. 3º-B, §§ 1º
e 2º).
Entretanto, conforme dispõe o art. 3°-B, §
6°, caso o acordo não seja celebrado por iniciativa do
celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das
informações ou provas apresentadas pelo
colaborador, de boa-fé, para qualquer outra
finalidade.
⚠ ATENÇÃO
O STF decidiu que, em caso de anulação do
acordo para a qual não tenha dado causa, devem ser
mantidos os benefícios ao colaborador, como direito
subjetivo decorrente do cumprimento (STF, HC
127.483, Toffolli, Pl., 27/08/2015; STF, HC 142.205,
Mendes, 2ª T., 25/08/2020). 
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Juiz de Direito Substituto do
Estado do Rio de Janeiro - TJ-RJ (Ano: 2023, Banca:
VUNESP), foi considerada correta a alternativa que
dizia: “É direito do colaborador de justiça, nos exatos
termos do art. 5º da Lei nº 12.850/13, não ter sua
identidade revelada pelos meios de comunicação,
nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia
autorização por escrito.”
3.1.5. DEVERES DO COLABORADOR
Muito embora assegurado o direito de
retratação (art. 4º, § 10), é certo que o colaborador
tem o dever de dizer a verdade (art. 4º, § 14), de que
resulta um dever correlato de constância nas
informações prestadas, no sentido de que a
modificação no teor de suas informações ou a
retratação implicará na perda da condição de
colaborador e, em consequência, dos benefícios
assegurados pelo acordo.
Conforme o § 4° do art. 3°-C:
§ 4º Incumbe à defesa instruir a proposta
de colaboração e os anexos com os fatos
adequadamente descritos, com todas as
suas circunstâncias, indicando as provas e
os elementos de corroboração.
Afora isso, o colaborador tem o dever de
comparecer para ser ouvido em juízo, o que será
essencial para sujeitar suas declarações ao
contraditório, uma vez que os defensores daqueles
que vierem a ser acusados em função das declarações
do colaborador não participaram da fase inicial. Não
é dado ao colaborador invocar o direito ao
silêncio, sob pena de perda dos benefícios (LOC, art.
4°, § 14).
Daí dispor o § 12 do art. 4º o seguinte:
§ 12. Ainda que beneficiado por perdão
judicial ou não denunciado, o colaborador
poderá ser ouvido em juízo a requerimento
das partes ou por iniciativa da autoridade
judicial.
Mas a regra acima transcrita não tem o
condão de afastar o dever do colaborador de
comparecer e depor sobre os fatos objeto da
colaboração, ainda que tenha sido denunciado ou não
tenha sido beneficiado pelo perdão judicial. A
condição de réu colaborador se diferencia, nesse
29
ponto, dos réus em geral, que não estão sujeitos aos
deveres de comparecimento e de falar a verdade.47
3.1.6. PROCEDIMENTO
A lei confere à defesa à iniciativa de formalizar
o procedimento de colaboração, mediante
apresentação de proposta firmada por advogado com
poderes especiais ou firmada pela parte e pelo
defensor, a qual deverá conter a narrativa de todos os
fatos ilícitos para os quais o colaborador concorreu,
com todas as suas circunstâncias bem como a
indicação dos elementos de corroboração (art. 3º-C).
O recebimento da proposta pelo MP ou pela
polícia demarca o início das negociações e do dever
de confidencialidade, podendo ser indeferida
sumariamente, de forma justificada (art. 3º-B, § 1º).
Caso o pedido não seja indeferido
sumariamente, as partes deverão firmar Termo de
Confidencialidade, que será vinculante para os
envolvidos (art. 3º-A, § 2º), sendo admissível a
realização de instrução para complementação das
informações apresentadas no pedido.
As negociações se dão diretamente:
a. entre a autoridade policial e o acusado,
assistido por defensor, com posterior
manifestação do MP;
b. entre o MP e o acusado, sempre assistido por
defensor.
O equilíbrio do sistema é mantido, porém,
pois o acordo deve ser submetido à apreciação do
Poder Judiciário, como previsto no § 7º do art. 4°, a
quem compete a análise da extensão dos benefícios.
A participação do juiz nas negociações é
vedada de forma expressa (art. 4º, § 6º), o que é
47 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
coerente com um sistema processual acusatório e
com o caráter negocial do instituto. A intervenção
judicial fica reservada para as fases posteriores, de
controle da legalidade e adequação do procedimento,
tanto por ocasião da homologação como da sentença,
quando será verificada a existência ou não de
elementos de corroboração que comprovem a
eficácia da colaboração (art. 4º, § 11).48
Se a proposta não atender aos requisitos
legais, por exemplo, porque a colaboração não foi
eficaz, ou por lhe faltar o requisito da voluntariedade,
o juiz poderá recusar a homologação, devolvendo-a às
partes para adequações (art. 4º, § 8º). Não se
conformando as partes com a recusa, poderão
recorrer por meio de apelação.
Como autoriza o § 2º do art. 4º, mesmo
depois da proposta inicial, poderão o MP requerer, a
qualquer tempo, antes da sentença, e o delegado,
no curso do inquérito, representar pela concessão
do perdãojudicial, ainda que esse benefício não
tenha figurado na proposta inicial.
Art. 4º, § 2º - Considerando a relevância da
colaboração prestada, o Ministério Público, a
qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos
autos do inquérito policial, com a
manifestação do Ministério Público, poderão
requerer ou representar ao juiz pela
concessão de perdão judicial ao colaborador,
ainda que esse benefício não tenha sido
previsto na proposta inicial, aplicando-se, no
que couber, o art. 28 do CPP.
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Promotor de Justiça
Substituto do Estado do Rio Grande do Sul - MPE-RS
48 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
30
(Ano: 2023, Banca: MPE-RS), foi considerada incorreta
a alternativa que dizia: “Considerando a relevância da
colaboração prestada, o Ministério Público ou a
autoridade policial poderão, a qualquer tempo,
requerer ou representar ao juiz pela concessão de
perdão judicial ao colaborador, ainda que esse
benefício não tenha sido previsto na proposta inicial.”
3.1.7. CARÁTER NEGOCIAL
Art. 4º
§ 6o O juiz não participará das negociações
realizadas entre as partes para a formalização
do acordo de colaboração, que ocorrerá entre
o delegado de polícia, o investigado e o
defensor, com a manifestação do Ministério
Público, ou, conforme o caso, entre o
Ministério Público e o investigado ou acusado
e seu defensor.
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º
deste artigo, serão remetidos ao juiz, para
análise, o respectivo termo, as declarações
do colaborador e cópia da investigação,
devendo o juiz ouvir sigilosamente o
colaborador, acompanhado de seu
defensor, oportunidade em que analisará os
seguintes aspectos na homologação:
I - regularidade e legalidade;
II - adequação dos benefícios pactuados
àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º
deste artigo, sendo NULAS as cláusulas que
violem o critério de definição do regime
inicial de cumprimento de pena do art. 33
do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), as regras de cada um
dos regimes previstos no Código Penal e na
Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de
Execução Penal) e os requisitos de
progressão de regime não abrangidos pelo
§ 5º deste artigo
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Promotor de Justiça
Substituto do Estado de Minas Gerais - MPE-MG (Ano:
2023, Banca: MPE-MG), foi considerada incorreta a
alternativa a seguir: “Há permissão legal para a
pactuação de sanções premiais, incluindo cláusulas
que definam regime inicial de cumprimento de pena,
independentemente do quantum aplicado em
sentença condenatória.”
III - adequação dos resultados da
colaboração aos resultados mínimos
exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput
deste artigo;
IV - voluntariedade da manifestação de
vontade, especialmente nos casos em que o
colaborador está ou esteve sob efeito de
medidas cautelares.
§ 7º-A O juiz ou o tribunal deve proceder à
análise fundamentada do mérito da
denúncia, do perdão judicial e das
primeiras etapas de aplicação da pena, nos
termos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal) e do
Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941
(Código de Processo Penal), antes de
conceder os benefícios pactuados, exceto
quando o acordo prever o não
oferecimento da denúncia na forma dos §§
4º e 4º-A deste artigo ou já tiver sido
proferida sentença.
§ 7º-B. São NULAS DE PLENO DIREITO as
previsões de renúncia ao direito de
impugnar a decisão homologatória.
§ 8º O juiz poderá recusar a homologação da
proposta que não atender aos requisitos
legais, devolvendo-a às partes para as
31
adequações necessárias
§ 9o Depois de homologado o acordo, o
colaborador poderá, sempre acompanhado
pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro
do Ministério Público ou pelo delegado de
polícia responsável pelas investigações.
§ 10. As partes PODEM RETRATAR-SE DA
PROPOSTA, caso em que as provas
autoincriminatórias produzidas pelo
colaborador NÃO PODERÃO ser utilizadas
exclusivamente em seu desfavor.
§ 10-A Em todas as fases do processo,
deve-se garantir ao réu delatado a
oportunidade de manifestar-se após o
decurso do prazo concedido ao réu que o
delatou
§ 11. A sentença apreciará os termos do
acordo homologado e sua eficácia.
§ 12. Ainda que beneficiado por perdão
judicial ou não denunciado, o colaborador
poderá ser ouvido em juízo a requerimento
das partes ou por iniciativa da autoridade
judicial.
§ 13. O registro das tratativas e dos atos de
colaboração deverá ser feito pelos meios ou
recursos de gravação magnética, estenotipia,
digital ou técnica similar, inclusive audiovisual,
destinados a obter maior fidelidade das
informações, garantindo-se a disponibilização
de cópia do material ao colaborador.
Diante da recusa do juiz na homologação
do acordo de colaboração premiada, é
possível que a decisão seja atacada através
de Habeas Corpus.
A ação de habeas corpus deve ser admitida
para atacar atos judiciais que acarretem
impacto relevante à esfera de direitos de
imputados criminalmente. A Segunda
Turma concedeu parcialmente a ordem de
habeas corpus para assentar a competência
do Juízo de primeiro grau para a homologação
do acordo de colaboração premiada
celebrado entre o Ministério Público Federal e
o paciente, devendo a autoridade proceder à
análise da regularidade, legalidade e
voluntariedade do acordo. STF. HC 192063/RJ,
relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em
2.2.2021 (Info 1004).
Trata-se de negócio jurídico processual, ou
seja, um mecanismo de justiça consensual.
3.1.8. ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO
§ 15. Em todos os atos de negociação,
confirmação e execução da colaboração, o
colaborador deverá estar assistido por
defensor.
Concretizando a garantia constitucional da
ampla defesa, deverá o colaborador estar assistido
por defensor em todos os atos de negociação,
confirmação e execução da colaboração (art. 4º, § 15),
a fim de que tenha ele assistência técnica qualificada
a respeito das vantagens e ônus decorrentes da
colaboração. Não há direito de participação das
demais defesas durante as declarações do
colaborador (STJ, RHC 68.542, Maria Thereza Moura,
6ª T., 19/04/2016).49 A necessidade da presença de
defensor também é exigida nos seguintes momentos
ou atos:
a. proposta de colaboração, que deverá ser
firmada por advogado ou defensor público
com poderes específicos ou em conjunto com
o colaborador (art. 3°-C);
49 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
32
b. termo de recebimento da proposta de
colaboração e termos de confidencialidade
(art. 3°-B, § 5°);
c. negociação ou tratativas (arts. 3°-C, § 1°, e 4°,
§ 6°);
d. no termo de acordo de colaboração (art. 6°, III
e IV);
e. interrogatórios ou oitivas posteriores ao
acordo (art. 4°, §§ 7° e 9°).
Além disso, a fim de garantir a defesa efetiva,
em caso de conflitos de interesses entre acusados ou
de colaborador hipossuficiente, deverá a autoridade
participante solicitar a presença de outro advogado
ou defensor público (art. 3º-C, § 2º).
Também serve aos fins de garantir a ampla
defesa do colaborador a previsão de disponibilização
de cópia do registro das tratativas e dos atos de
colaboração (art. 4º, § 13).
Admite-se ainda a impugnação do acordo por
parte de terceiros delatados, cujos direitos podem ser
atingidos pela colaboração (STF, HC 151.605, Mendes,
20/03/2018).
3.1.9. TERMO DO ACORDO
Art. 6o O termo de acordo da colaboração
premiada deverá ser feito por escrito e
conter:
I - o relato da colaboração e seus possíveis
resultados;
II - as condições da proposta do Ministério
Público ou do delegado de polícia;
III - a declaração de aceitação do colaborador
e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do
Ministério Público ou do delegado de polícia,
do colaboradore de seu defensor;
V - a especificação das medidas de proteção
ao colaborador e à sua família, quando
necessário.
Importante ressaltar que o juiz não participa
das negociações realizadas, conforme determina o §
6o do art. 4º da Lei. Os termos do acordo, assim,
ocorrerão entre o delegado de polícia, o investigado e
o defensor, com a manifestação do Ministério Público,
ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o
investigado ou acusado e seu defensor.
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Juiz de Direito Substituto do
Estado do Espírito Santo - TJ-ES (Ano: 2023, Banca:
FGV), foi trazido o seguinte enunciado “Pedro Paulo,
denunciado por integrar organização criminosa
destinada à prática de crimes de extorsão e de
estelionato, resolveu fazer acordo de colaboração
premiada com o Ministério Público. O juiz competente
para homologar possível acordo tomou ciência das
tratativas e intimou o acusado e o Ministério Público,
a fim de que pudesse o órgão jurisdicional participar
das negociações”. Nesse sentido, a alternativa correta
afirma que “Não poderá participar das negociações
realizadas entre as partes para a formalização do
acordo, o qual será submetido ao juiz para
homologação”.
3.1.10. SIGILO
Art. 3º-B. O recebimento da proposta para
formalização de acordo de colaboração
demarca o início das negociações e
constitui também marco de
confidencialidade, configurando violação de
33
sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a
divulgação de tais tratativas iniciais ou de
documento que as formalize, até o
levantamento de sigilo por decisão judicial.
Art. 7o O pedido de homologação do acordo
será sigilosamente distribuído, contendo
apenas informações que não possam
identificar o colaborador e o seu objeto.
§ 1o As informações pormenorizadas da
colaboração serão dirigidas diretamente ao
juiz a que recair a distribuição, que decidirá
no prazo de 48 horas.
§ 2o O acesso aos autos será restrito ao juiz,
ao Ministério Público e ao delegado de
polícia, como forma de garantir o êxito das
investigações, assegurando-se ao defensor,
no interesse do representado, amplo
acesso aos elementos de prova que digam
respeito ao exercício do direito de defesa,
DEVIDAMENTE PRECEDIDO DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, ressalvados os
referentes às diligências em andamento.
§ 3º O acordo de colaboração premiada e os
depoimentos do colaborador serão mantidos
em sigilo até o recebimento da denúncia
ou da queixa-crime, sendo vedado ao
magistrado decidir por sua publicidade em
qualquer hipótese.
O art. 3º-B prevê a confidencialidade na fase
extrajudicial, das tratativas iniciais e documentos que
a formalizem, de modo que a negociação e o
depoimento do colaborador poderão ocorrer de
forma sigilosa, sem o conhecimento ou participação
dos corréus e suas defesas.50
A reserva é mantida na fase judicial por
ocasião da distribuição do procedimento para
homologação do acordo, que não conterá, na
50 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
autuação, informações que possam identificar o
colaborador ou seu objeto, conforme expressa
determinação do caput do art. 7º.
3.1.11. RESCISÃO OU REVOGAÇÃO
O acordo poderá ser rescindido, por decisão
fundamentada em caso de:
a. descumprimento dos deveres por parte do
colaborador;
b. omissão dolosa sobre fato objeto da
colaboração (art. 4º, § 17);
c. perseverança na conduta ilícita objeto da
colaboração (art. 4º, § 18).
A revogação não acarreta nulidade ou
imprestabilidade das provas decorrentes da
colaboração, uma vez que a rescisão tem efeitos
restritos às partes, sem prejudicar ou beneficiar
terceiros.
3.1.12. ANULAÇÃO
Tendo sido reconhecido expressamente
pelo art. 3°-A o caráter de negócio jurídico processual
do acordo de colaboração, tem-se que está sujeito à
anulação, nos termos do § 4° do art. 866 do CPC (STF,
QO na PET 7.074, Fachin, Pl., j. 29/06/2017; STF, HC
142.205, Mendes, 2ª T., 25/08/2020).
3.1.13. COMPETÊNCIA E
COLABORADOR COM FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Explica o prof. Marcio Cavalcante, que “se os
fatos delatados tiverem que ser julgados
originariamente por um Tribunal (foro por
prerrogativa de função), o próprio acordo de
34
colaboração premiada deverá ser homologado por
este respectivo Tribunal, mesmo que o delator não
tenha foro privilegiado”. Isso porque, “a delação de
autoridade com prerrogativa de foro atrai a
competência do respectivo Tribunal para a respectiva
homologação e, em consequência, do órgão do
Ministério Público que atua perante a Corte”.51
Exemplo: no caso de o colaborador delatar
um Governador de Estado, que possui foro por
prerrogativa de função junto ao Superior Tribunal de
Justiça, cabe a este Tribunal a homologação do
acordo, bem como a atuação do Ministério Público
Federal, por meio do seu Procurador Geral da
República.
Por isso, nessa situação, em que há, pelo
colaborador, a delação de autoridade com foro por
prerrogativa de função, entendeu o Supremo Tribunal
Federal (HC 151.605/PR) que é possível que o delatado
questione o acordo se a impugnação estiver
relacionada com as regras constitucionais de
prerrogativa de foro, ou seja, será possível que ele
impugne a homologação em 1ª instância, por
usurpação de competência.
Trata-se de exceção à impugnação do
acordo de colaboração premiada pelo delatado, posto
que se trata de negócio jurídico personalíssimo, que
não admite ao delatado impetrar habeas corpus
alegando que o acordo possui vícios.
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Promotor de Justiça
Substituto do Estado de Minas Gerais - MPE-MG (Ano:
2023, Banca: MPE-MG), a alternativa considerada
51 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Competência para homologação do
acordo de colaboração premiada se o delatado tiver foro por prerrogativa
de função. Análise da legitimidade do delatado para impugnar o acordo
de colaboração premiada. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
. Acesso em: 13/01/2024
correta, que trouxe os fundamentos do HC 151.605,
foi a seguinte: “Extrai-se da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal que o foro por prerrogativa
de função de terceiro delatado determina a
competência funcional para homologar o acordo de
colaboração premiada, mas não modifica a
competência para processar e julgar eventual ação
penal movida exclusivamente contra o colaborador
por crime não conexo àquele imputado à mencionada
autoridade.”
3.2. GRAVAÇÃO AMBIENTAL52
Art. 3o Em qualquer fase da persecução
penal, serão permitidos, sem prejuízo de
outros já previstos em lei, os seguintes meios
de obtenção da prova:
II - captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
Captação designa a filmagem ou gravação
realizada pela própria autoridade policial, enquanto a
interceptação é a obtenção dos sinais por meio da
interferência em um sistema previamente instalado
por terceiro para fins de filmagem ou gravação.
Sinais eletromagnéticos são aqueles
gravados em fita ou banda magnética, enquanto
sinais óticos são imagens e acústicos são os sons, de
modo que a lei autoriza a gravação e a filmagem
ambientais, bem como a produção de fotografias, seu
registro e análise, para fins de prova, mediante
autorização judicial.53
A efetivação da medida deverá atender à
53 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
52 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a58337d1b8c98bf3225186673be3407b
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a58337d1b8c98bf3225186673be3407b
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regulamentação do art. 8º-A da Lei n. 9.296/96,
introduzidopela Lei n. 13.964/2019, que, superando a
jurisprudência anterior, prevê que a medida somente
possa ser tomada com autorização judicial, para fins
de investigação ou instrução criminal de infração com
pena máxima superior a quatro anos, quando
presentes os requisitos de necessidade e
indispensabilidade da medida, com prazo de 15 dias,
renováveis, desde que demonstrada a necessidade e
se tratar de infração permanente, habitual ou
continuada.
3.3. AÇÃO CONTROLADA54
Art. 3o Em qualquer fase da persecução
penal, serão permitidos, sem prejuízo de
outros já previstos em lei, os seguintes meios
de obtenção da prova:
III - ação controlada;
Art. 8o Consiste a ação controlada em
RETARDAR A INTERVENÇÃO POLICIAL OU
ADMINISTRATIVA relativa à ação praticada
por organização criminosa ou a ela vinculada,
desde que mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida legal
se concretize no momento mais eficaz à
formação de provas e obtenção de
informações.
§ 1o O retardamento da intervenção policial
ou administrativa será previamente
COMUNICADO ao juiz competente que, se
for o caso, estabelecerá os seus limites e
comunicará ao Ministério Público.
§ 2o A comunicação será sigilosamente
distribuída de forma a não conter
informações que possam indicar a operação a
ser efetuada.
54 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
§ 3o Até o encerramento da diligência, o
acesso aos autos será restrito ao juiz, ao
Ministério Público e ao delegado de polícia,
como forma de garantir o êxito das
investigações.
§ 4o Ao término da diligência, elaborar-se-á
auto circunstanciado acerca da ação
controlada.
Art. 9o Se a ação controlada envolver
transposição de fronteiras, o retardamento da
intervenção policial ou administrativa
somente poderá ocorrer com a cooperação
das autoridades dos países que figurem
como provável itinerário ou destino do
investigado, de modo a reduzir os riscos de
fuga e extravio do produto, objeto,
instrumento ou proveito do crime.
AÇÃO CONTROLADA
LEI DE DROGAS LEI DE ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA
EXIGE autorização judicial NÃO EXIGE autorização
judicial
A ação controlada, ou entrega vigiada,
representa uma relativização do dever policial de ação
imediata ante o flagrante delito, em nome da maior
utilidade da investigação, em medida bastante
pragmática, sempre que não representar risco maior
para a vida de vítimas, policiais, terceiros ou
envolvidos. Desse modo, o agente mantido sob
vigilância poderá, legitimamente, vir a ser preso em
momento distinto dos demais autores do fato.55
A literalidade da Lei aponta no sentido da
necessidade de autorização judicial para a ação
controlada, devendo o pedido ser distribuído
55 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
36
sigilosamente, elaborando-se, ao final, auto
circunstanciado, tudo nos termos dos §§ 1º a 4º do
art. 8º.
Entretanto, há precedentes do STJ no sentido
de que o § 1º do art. 8º da LOC não impõe
como requisito a prévia autorização
judicial para a ação controlada, bastando a
mera comunicação ao juízo com a finalidade
de “proteger o trabalho investigativo, de
forma a afastar eventual crime de
prevaricação ou infração administrativa por
parte do agente público” (STJ, HC 512.290,
Schietti, 6ª T., 18/08/2020). Vejamos:
“A ação controlada prevista no § 1º do art. 8º
da Lei nº 12.850/2013 independe de
autorização, bastando sua comunicação
prévia à autoridade judicial.” (STJ. 6ª Turma.
HC 512.290-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 18/08/2020) (Info 677).
O art. 9º prevê que, em caso de transposição
de fronteiras, a medida seja instrumentalizada em
concerto com as autoridades dos demais países
envolvidos, a fim de evitar os riscos de fuga ou perda
dos produtos, objeto, instrumento ou proveito do
crime.
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Juiz de Direito Substituto do
Estado do Paraná - TJ-PR (Ano: 2023, Banca: FGV), foi
trazido o seguinte enunciado “Leonardo, Rubens,
Diego, João e Joaquim são investigados criminalmente
em inquérito policial pelo fato de pertencerem a
determinada organização criminosa destinada à
prática dos delitos de estelionato, de roubo e de
extorsão”. No tocante à investigação criminal e aos
meios de obtenção da prova relativamente às
organizações criminosas, é correto afirmar que: ”Será
o retardamento da intervenção policial, na ação
controlada, comunicado previamente ao juiz
competente que, se for o caso, estabelece´ra os seus
limites e comunicará ao Ministério Público”.
3.4. ACESSO A REGISTROS, DADOS
CADASTRAIS, DOCUMENTOS E
INFORMAÇÕES56
Art. 3o Em qualquer fase da persecução
penal, serão permitidos, sem prejuízo de
outros já previstos em lei, os seguintes meios
de obtenção da prova:
IV - acesso a registros de ligações
telefônicas e telemáticas, a dados
cadastrais constantes de bancos de dados
públicos ou privados e a informações
eleitorais ou comerciais;
O inciso IV do art. 3º prevê, como meio de
prova em investigações sobre organizações
criminosas, o acesso a registros de ligações
telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais
constantes de bancos de dados públicos ou privados
e a informações eleitorais ou comerciais, o que vem a
ser detalhado nos arts. 15 a 17 da lei, bem como no
art. 17-B da lei de lavagem de dinheiro.
Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério
Público terão acesso, INDEPENDENTEMENTE
DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, apenas aos
dados cadastrais do investigado que
informem exclusivamente a
QUALIFICAÇÃO pessoal, a FILIAÇÃO e o
ENDEREÇO mantidos pela Justiça Eleitoral,
56 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
37
empresas telefônicas, instituições
financeiras, provedores de internet e
administradoras de cartão de crédito.
Art. 16. As empresas de transporte
possibilitarão, pelo prazo de 5 anos, acesso
direto e permanente do juiz, do Ministério
Público ou do delegado de polícia aos bancos
de dados de reservas e registro de viagens.
Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou
móvel manterão, pelo prazo de 5 anos, à
disposição das autoridades mencionadas no
art. 15, registros de identificação dos números
dos terminais de origem e de destino das
ligações telefônicas internacionais,
interurbanas e locais.
3.5. INTERCEPTAÇÃO DE
COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E
TELEMÁTICAS57
Trata-se de tema que é objeto da Lei n.
9.296/96.
3.6. AFASTAMENTO DOS SIGILOS
FINANCEIRO, BANCÁRIO E FISCAL58
Com relação aos sigilos financeiro e
bancário, aplica-se a Lei Complementar n. 105/2001.
Já o sigilo fiscal, regulado pelo art. 198 do
CTN, tem por objeto o segredo das informações
fiscais dos contribuintes, reunidas pelas autoridades
fazendárias, não devendo ser confundido com o sigilo
financeiro que é disciplinado pela LC n. 105/2001, que
recai sobre as informações relativas a operações
ativas e passivas, bem como aos serviços prestados
pelas instituições financeiras.
58 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
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2022.
57 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
Estão cobertas por sigilo fiscal as
informações obtidas, em razão do ofício, por
servidores fazendários: “sobre a situação econômica
ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e
sobre a natureza e o estado de seus negócios ou
atividades” (CTN, art. 198).
A quebra do sigilo fiscal somente pode ser
decretada pelo Juiz com competência para o
julgamento de eventual ação penal (STJ, AGP 1.611,
Delgado, CE, u., 15/05/2002), a requerimento da
defesa, do MP, ou mesmo de ofício, o que não implica
quebra do princípioacusatório (TRF4, AC
20030401046597-3, Vaz, 8ª T., u., 06/07/2005).
O deferimento de quebra de sigilo fiscal
pode ser atacado por meio de habeas corpus.
3.7. INFILTRAÇÃO DE AGENTES59
Art. 3o Em qualquer fase da persecução
penal, serão permitidos, sem prejuízo de
outros já previstos em lei, os seguintes meios
de obtenção da prova:
VII - infiltração, por policiais, em atividade de
investigação, na forma do art. 11;
Segundo a doutrina, a infiltração de agentes
consiste basicamente em permitir a um agente da
Polícia ou do serviço de inteligência infiltrar-se no seio
da organização criminosa, passando a integrá-la como
se criminoso fosse — na verdade como se um novo
integrante fosse. Agindo assim, penetrando no
organismo e participando das atividades diárias, das
conversas, problemas e decisões, como também por
vezes das situações concretas, ele passa a ter
condições de melhor compreendê-la para melhor
59 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
38
combatê-la através do repasse das informações às
autoridades.60
O fundamento principal da utilização da
ação encoberta ou infiltração policial no âmbito de
organizações criminosas reside na possibilidade de
alcançar, por tal meio, o cerne do grupo e, assim,
recolher provas do envolvimento dos mandantes.61
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em
tarefas de investigação, representada pelo
delegado de polícia ou requerida pelo
Ministério Público, após manifestação técnica
do delegado de polícia quando solicitada no
curso de inquérito policial, será precedida de
circunstanciada, motivada e sigilosa
autorização judicial, que estabelecerá seus
limites.
§ 1o Na hipótese de representação do
delegado de polícia, o juiz competente,
antes de decidir, ouvirá o Ministério
Público.
A medida poderá ser requerida:
a) pela autoridade policial, ouvido o MP (arts. 10,
§ 1º, e 12, § 1º);
b) pelo MP, após manifestação técnica do
delegado, quando solicitada no curso do
inquérito policial (art. 10, caput).
A competência para apreciação da medida é
do juiz, sendo a lei expressa ao dispor que a medida
será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa
autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
Assim, só é possível a infiltração de agente após
61 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
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2022.
60 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
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2022.
autorização judicial.
Por fim, a execução da medida é privativa de
servidores das carreiras policiais, incluindo a Polícia
Militar, uma vez que o art. 10 menciona somente
agentes de polícia.
§ 2o Será admitida a infiltração se houver
indícios de infração penal de que trata o
art. 1o e se a prova não puder ser
produzida por outros meios
disponíveis.
Art. 11. O requerimento do Ministério Público
ou a representação do delegado de polícia
para a infiltração de agentes conterão a
demonstração da necessidade da medida, o
alcance das tarefas dos agentes e, quando
possível, os nomes ou apelidos das pessoas
investigadas e o local da infiltração.
Parágrafo único. Os órgãos de registro e
cadastro público poderão incluir nos bancos
de dados próprios, mediante procedimento
sigiloso e requisição da autoridade judicial, as
informações necessárias à efetividade da
identidade fictícia criada, nos casos de
infiltração de agentes na internet.
A infiltração de agentes somente é admitida
se houver indícios de infração penal praticada por
organização criminosa, transnacional ou terrorista, ou
seja, nos limites do art. 1º da LOC, como estabelece o
§ 2º do art. 10.
Afora os indícios da prática de infração penal
que admita a medida, ou seja, da causa provável, o
requisito essencial para o deferimento será a
demonstração da imprescindibilidade da medida,
evidenciando-se que a prova buscada não poderá ser
obtida por outros meios ou que são escassas as
39
probabilidades de obtê-la sem lançar mão de tal
recurso.62
Para além da demonstração da necessidade,
o requerimento do MP ou a representação do
delegado deverão conter certa limitação objetiva, que
contemple, além da descrição preliminar do objeto da
investigação, nos limites do possível (art. 11):
a. o alcance das tarefas dos agentes;
b. os nomes ou apelidos das pessoas
investigadas;
c. o local da infiltração.
A decisão que deferir a infiltração, como
qualquer decisão judicial, deverá ser motivada (CF,
art. 93, IX, e LOC, art. 10, caput). A lei exige, ainda, que
a decisão seja circunstanciada e sigilosa, devendo
estabelecer os limites da infiltração.
Art. 10.
§ 3o A infiltração será autorizada pelo
prazo de até 6 meses, sem prejuízo de
eventuais renovações, desde que
comprovada sua necessidade.
§ 4o Findo o prazo previsto no § 3o, o relatório
circunstanciado será apresentado ao juiz
competente, que imediatamente cientificará o
Ministério Público.
§ 5o No curso do inquérito policial, o delegado
de polícia poderá determinar aos seus
agentes, e o Ministério Público poderá
requisitar, a qualquer tempo, relatório da
atividade de infiltração.
Art. 12. O pedido de infiltração será
sigilosamente distribuído, de forma a não
conter informações que possam indicar a
62 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
operação a ser efetivada ou identificar o
agente que será infiltrado.
§ 1o As informações quanto à necessidade da
operação de infiltração serão dirigidas
diretamente ao juiz competente, que decidirá
no prazo de 24 horas, após manifestação do
Ministério Público na hipótese de
representação do delegado de polícia,
devendo-se adotar as medidas necessárias
para o êxito das investigações e a segurança
do agente infiltrado.
§ 2o Os autos contendo as informações da
operação de infiltração acompanharão a
denúncia do Ministério Público, quando
serão disponibilizados à defesa,
assegurando-se a preservação da identidade
do agente.
§ 3o Havendo indícios seguros de que o
agente infiltrado sofre risco iminente, a
operação será sustada mediante requisição
do Ministério Público ou pelo delegado de
polícia, dando-se imediata ciência ao
Ministério Público e à autoridade judicial.
É perceptível o objetivo da lei em não deixar
a atividade de infiltração ao arbítrio exclusivo de
qualquer órgão, como se percebe, em primeiro lugar,
da legitimidade concorrente atribuída à Polícia e ao
MP para requerê-la, com a necessária manifestação
do outro órgão de persecução penal, em qualquer
caso (arts. 10, caput e § 1º, e 12, § 1º). Complementa o
controle institucional a necessidade da intervenção
judicial para a implementação da medida.63
O controle continua na execução da medida,
como se vê do § 5º do art. 10. Embora o texto não o
diga, estando a medida sujeita à autorização judicial,
também o juiz poderá requisitar relatório da atividade
63 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
40
de infiltração, até mesmo para fazer cessar eventual
ilegalidade ou excesso.
Por fim, também o resultado da infiltração
estará sujeito a controle, até mesmo processual, do
contraditório, tendo em vista o contido no § 2º do art.
12.
Nos termos do art. 12, § 3º, em caso de risco
iminente para o agente, a infiltração será sustada,
mediante determinação do Delegado ou requisição do
MP. A requisição do MP deverá ser dirigida ao
Delegado, que determinará então a cessação da
operação, dando ciência ao Juiz e ao MP sobre o
atendimento da requisição. Já em caso de
determinação direta do Delegado, sem iniciativa do
MP, igualmente deverá ser dada ciência ao MP e ao
Juiz, de modo a possibilitaro controle sobre a efetiva
necessidade da medida.
Art. 13. O agente que não guardar, em sua
atuação, a devida proporcionalidade com a
finalidade da investigação, responderá pelos
excessos praticados.
Parágrafo único. NÃO É PUNÍVEL, no âmbito
da infiltração, a prática de crime pelo
agente infiltrado no curso da investigação,
quando inexigível conduta diversa (causa
excludente de culpabilidade)
Segundo a posição defendida por Victor
Gonçalves e Baltazar, não é admissível que o policial
cometa crimes graves, como lesões corporais ou
homicídio. Caso confrontado com tais situações, até
mesmo sob o pretexto de demonstração de lealdade
ou coragem, o policial terá que ter raciocínio rápido e
esperteza para sair da situação sem cometer a
violência, ainda que com risco de comprometer a
operação policial.64
Art. 14. São direitos do agente:
I - recusar ou fazer cessar a atuação
infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se,
no que couber, o disposto no art. 9o da Lei no
9.807, de 13 de julho de 1999, bem como
usufruir das medidas de proteção a
testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua
imagem, sua voz e demais informações
pessoais preservadas durante a investigação
e o processo criminal, salvo se houver
decisão judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem
ser fotografado ou filmado pelos meios de
comunicação, sem sua prévia autorização por
escrito.
A atuação como infiltrado pressupõe a
voluntariedade do agente, não podendo ser
imposta com base na hierarquia, nem constitui dever
profissional do policial.
3.8. INFILTRAÇÃO VIRTUAL DE
AGENTES
O Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019)
acrescentou os artigos 10-A, 10-B, 10-C e 10-D, na Lei
de Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013) e
passou a prever, no art. 10-A, sobre a infiltração
virtual de agentes, nos seguintes termos:
Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de
polícia infiltrados virtuais, obedecidos os
64 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
41
requisitos do caput do art. 10, na internet,
com o fim de investigar os crimes previstos
nesta Lei e a eles conexos, praticados por
organizações criminosas, desde que
demonstrada sua necessidade e indicados o
alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou
apelidos das pessoas investigadas e, quando
possível, os dados de conexão ou cadastrais
que permitam a identificação dessas pessoas.
§ 1º Para efeitos do disposto nesta Lei,
consideram-se:
I - dados de conexão: informações referentes
a hora, data, início, término, duração,
endereço de Protocolo de Internet (IP)
utilizado e terminal de origem da conexão;
II - dados cadastrais: informações referentes a
nome e endereço de assinante ou de usuário
registrado ou autenticado para a conexão a
quem endereço de IP, identificação de usuário
ou código de acesso tenha sido atribuído no
momento da conexão.
§ 2º Na hipótese de representação do
delegado de polícia, o juiz competente, antes
de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 3º Será admitida a infiltração se houver
indícios de infração penal de que trata o art.
1º desta Lei e se as provas não puderem ser
produzidas por outros meios disponíveis.
§ 4º A infiltração será autorizada pelo prazo
de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de
eventuais renovações, mediante ordem
judicial fundamentada e desde que o total
não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e
seja comprovada sua necessidade.
§ 5º Findo o prazo previsto no § 4º deste
artigo, o relatório circunstanciado,
juntamente com todos os atos eletrônicos
praticados durante a operação, deverão ser
registrados, gravados, armazenados e
apresentados ao juiz competente, que
imediatamente cientificará o Ministério
Público.
§ 6º No curso do inquérito policial, o delegado
de polícia poderá determinar aos seus
agentes, e o Ministério Público e o juiz
competente poderão requisitar, a qualquer
tempo, relatório da atividade de infiltração.
§ 7º É nula a prova obtida sem a observância
do disposto neste artigo.
INFILTRAÇÃO
DE AGENTES
(Art. 10)
INFILTRAÇÃO
VIRTUAL DE
AGENTES NA
ORCRIM (Art.
10-A)
INFILTRAÇÃO
VIRTUAL DE
AGENTES NO
ECA (Art.
190-A)
- Tarefas de
investigação no
âmbito dos
crimes
cometidos por
organizações
criminosas
- Ação de
agentes de
polícia
infiltrados
virtuais,
obedecidos os
requisitos do
caput do art.
10, na internet,
com o fim de
investigar os
crimes
previstos nesta
Lei e a eles
conexos,
praticados por
organizações
criminosas
- Infiltração de
agentes de
polícia na
internet com o
fim de
investigar os
crimes
previstos nos
arts. 240 , 241 ,
241-A , 241-B ,
241-C e 241-D
desta Lei e nos
arts. 154-A ,
217-A , 218 ,
218-A e 218-B
do (Código
Penal), todos
crimes contra
a Dignidade
Sexual de
Criança e de
Adolescente
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art240.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art241.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art241a
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art241b
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art241c
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art241d
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art241d
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art154a
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art217a
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a
42
- Representada
pelo delegado
de polícia ou
requerida pelo
Ministério
Público, após
manifestação
técnica do
delegado de
polícia quando
solicitada no
curso de
inquérito
policial e,na
hipótese de
representação
do delegado de
polícia, o juiz
competente,
antes de
decidir, ouvirá
o Ministério
Público.
Na hipótese de
representação
do delegado de
polícia, o juiz
competente,
antes de
decidir, ouvirá
o Ministério
Público.
Requerimento
do Ministério
Público ou
representação
de delegado de
polícia, ouvido
o Ministério
Público.
- Precedida de
circunstanciada
, motivada e
sigilosa
autorização
judicial, que
estabelecerá
seus limites.
- Precedida de
circunstanciada
, motivada e
sigilosa
autorização
judicial, que
estabelecerá
seus limites, já
que prevê
sejam
obedecidas as
regras do caput
do art. 10.
- Precedida de
autorização
judicial
devidamente
circunstanciada
e
fundamentada,
que
estabelecerá os
limites da
infiltração para
obtenção de
prova.
- Demonstrada
a necessidade
da medida e
indicados o
alcance das
tarefas dos
policiais, os
nomes ou
apelidos das
pessoas
investigadas e,
quando
possível, os
dados de
conexão ou
cadastrais que
permitam a
identificação
dessas
pessoas.
-
Demonstração
de sua
necessidade, o
alcance das
tarefas dos
policiais, os
nomes ou
apelidos das
pessoas
investigadas e,
quando
possível, os
dados de
conexão ou
cadastrais que
permitam a
identificação
dessas
pessoas.
Imprescindibil
idade da
medida:
Será admitida a
infiltração se
houver indícios
de infração
penal de que
trata o art. 1º
da Lei e se a
prova não
puder ser
produzida por
outros meios
Imprescindibil
idade da
medida:
Será admitida a
infiltração se
houver indícios
de infração
penal de que
trata o art. 1º
da Lei e se as
provas não
puderem ser
produzidas por
outros meios
Imprescindibil
idade da
medida:
A infiltração de
agentes de
polícia na
internet não
será admitida
se a prova
puder ser
obtida por
outros meios.
43
disponíveis. disponíveis.
Prazo de até 6
(seis) meses,
sem prejuízo
de eventuais
renovações,
desde que
comprovada
sua
necessidade.Prazo de até 6
(seis) meses,
sem prejuízo
de eventuais
renovações,
mediante
ordem judicial
fundamentada
e desde que o
total não
exceda a 720
(setecentos e
vinte) dias e
seja
comprovada
sua
necessidade.
Não poderá
exceder o
prazo de 90
(noventa)
dias, sem
prejuízo de
eventuais
renovações,
desde que o
total não
exceda a 720
(setecentos e
vinte) dias e
seja
demonstrada
sua efetiva
necessidade, a
critério da
autoridade
judicial.
- Findo o prazo,
o relatório
circunstanciado
será
apresentado ao
juiz
competente,
que
imediatamente
cientificará o
Ministério
Público.
- Findo o prazo,
o relatório
circunstanciado
, juntamente
com todos os
atos eletrônicos
praticados
durante a
operação,
deverão ser
registrados,
gravados,
armazenados e
- A autoridade
judicial e o
Ministério
Público
poderão
requisitar
relatórios
parciais da
operação de
infiltração
antes do
término do
prazo.
apresentados
ao juiz
competente,
que
imediatamente
cientificará o
Ministério
Público.
- No curso do
inquérito
policial, o
delegado de
polícia poderá
determinar aos
seus agentes, e
o Ministério
Público poderá
requisitar, a
qualquer
tempo,
relatório da
atividade de
infiltração.
- No curso do
inquérito
policial, o
delegado de
polícia poderá
determinar aos
seus agentes, e
o Ministério
Público e o juiz
competente
poderão
requisitar, a
qualquer
tempo,
relatório da
atividade de
infiltração.
- Concluída a
investigação,
todos os atos
eletrônicos
praticados
durante a
operação
deverão ser
registrados,
gravados,
armazenados e
encaminhados
ao juiz e ao
Ministério
Público,
juntamente
com relatório
circunstanciado
.
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Promotor de Justiça
Substituto do Estado do Rio Grande do Sul - MPE-RS
(Ano: 2023, Banca: MPE-RS), foi considerada incorreta
a seguinte assertiva: “A infiltração de agentes de
polícia infiltrados virtuais na internet será autorizada
pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de
eventuais renovações, mediante ordem judicial
44
fundamentada e desde que o total não exceda dois
anos, ou seja, 730 (setecentos e trinta dias) dias e seja
comprovada sua necessidade.”.
Recentemente, sobre o tema ação
controlada, entendeu o Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que “é possível a utilização, no
ordenamento jurídico pátrio, de ações encobertas,
controladas virtuais ou de agentes infiltrados no
plano cibernético, inclusive via espelhamento do
Whatsapp Web, desde que o uso da ação controlada
na investigação criminal esteja amparada por
autorização judicial”, nos seguintes termos:
2. No ordenamento pátrio, as ações
encobertas recebem a denominação de
infiltração de agentes. A Lei que trata acerca
de Organizações Criminosas, Lei n.
12.850/2013, prevê que, em qualquer fase da
persecução penal, serão permitidos, sem
prejuízo de outros procedimentos já previstos
em lei, infiltração, por policiais, em atividade
de investigação, mediante motivada e sigilosa
autorização judicial. Objetiva-se a outorga, ao
agente estatal, da possibilidade de penetrar
na organização criminosa, participando de
atividades diárias, para, assim, compreendê-la
e melhor combatê-la pelo repasse de
informações às autoridades.
3. De se destacar, que de acordo com
ensinamento doutrinário (Mendroni, Marcelo
Batouni. Comentários à Lei de Combate ao
Crime organizado - Lei n. 12.850/2013. São
Paulo Atlas, 2014. p. 75), a ação controlada,
pela via do agente infiltrado, resulta em
atuação que visa obter prova para incriminar
o suspeito, ganhar sua confiança pessoal,
mantendo-se a par dos acontecimentos,
acompanhando a execução dos fatos e
praticando atos de execução, se necessário,
como forma de conseguir a informação
necessária ao fim da investigação. O agente
infiltrado, portanto, tem, ou pode ter,
intervenção direta sobre os atos
preparatórios e de execução na prática do
crime. Da natureza da figura do agente
infiltrado, portanto, ter influência no modo
como o crime é praticado. Além da já
mencionada lei de organizações criminosas
(Lei n. 12.850/2013) admitir ações infiltradas,
quando houver indícios atuação de
organização criminosa, outras legislações,
como a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), em
seu art. 53, I, contempla a possibilidade de
infiltração de agentes (operação undercover)
na persecução penal do tráfico ilícito de
entorpecentes, como ocorrido na hipótese.
4. De se mencionar, ainda, que a lei que
regulamenta o Marco Civil da Internet (Lei
n. 12.965/2014), que estabelece princípios,
garantias, direitos e deveres para uso da
Internet no Brasil, garante o acesso e a
interferência no "fluxo das comunicações
pela Internet, por ordem judicial". De
idêntica forma, a mesma Lei n. 12.850/2013
(Lei da ORCRIM), com redação trazida pela
Lei 13.694/2019, passou a prever, de forma
expressa, a figura do agente infiltrado
virtual, em seu art. 10-A.
5. De outra banda, a Lei n. 9.296/1996
(Interceptação Telefônica), permite, por
suas vez, em seu art. 1º, parágrafo único, a
quebra do sigilo no que concerne à
comunicação de dados, mediante ordem
judicial fundamentada. Nesse ponto reside
a permissão normativa para quebra de
sigilo de dados informáticos, na hipótese,
e, de forma subsequente, para permitir a
interação, a interceptação e a infiltração
do agente, inclusive pelo meio cibernético,
consistente no espelhamento do Whatsapp
Web. A lei de interceptação, em
45
combinação com a Lei das Organizações
Criminosas, na hipótese, outorga
legitimidade (legalidade) e dita o rito
(regra procedimental), a mencionado
espelhamento, em interpretação
progressiva, em conformidade com a
realidade atual, para adequar a norma à
evolução tecnológica.
6. A potencialidade danosa dos delitos
praticados por organizações criminosas,
pelo meio virtual, aliada a complexidade e
dificuldade da persecução penal no âmbito
cibernético, como na hipótese, devem
levar a jurisprudência a admitir as ações
controladas e infiltradas, como na
presente hipótese, no mesmo plano
virtual. De fato, nos últimos anos, as redes
sociais e respectivos aplicativos se tornaram
uma ferramenta indispensável para a
comunicação, interação e compartilhamento
de informações em todo o mundo.
Entretanto, essa rápida expansão e influência
também trouxeram consigo uma série de
desafios e problemas no âmbito da
investigação, no meio virtual, tornando-se a
evolução da jurisprudência acerca do tema
questão cada vez mais relevante e urgente.
7. Nessa esteira, como já mencionado, a Lei
n. 9.296/1996, que regulamenta as
interceptações, conjugada com a Lei n.
12.850/2013, Lei das Organizações
Criminosas, permitem a ação controlada e
infiltrada virtual, desde que observadas a
cláusula de reserva de jurisdição e a
finalidade para investigação criminal,
atentando-se para o juízo de ponderação
dos valores constitucionais em jogo.
8. Nada obstante se possa levantar problemas
de ordem moral na utilização da ação
controlada e do agente infiltrado,
levantando-se infração a limites éticos,
observação feita no bojo do voto condutor do
acórdão exarado pelo Tribunal recorrido, fato
é que o crescimento e desenvolvimento de
novas formas de atuação da criminalidade
coloca o processo penal em xeque, na medida
em que a persecução penal realizada nos
moldes tradicionais, com métodos de
investigação já comumente conhecidos, tem
se mostrado insuficiente no combate à
delinquência organizada moderna.
9. Impositivo se mostra, na hipótese em
apreço, o estabelecimento de regras
processuais compatíveis com a modernidade
do crime organizado, porém, sempre
respeitando, dentro de tal quadro, os direitos
e garantias fundamentais do investigado. Tal
desiderato restou alcançado na medida em
que, no ordenamento pátrio, a infiltração,
igualmente a outros institutos que restringem
garantias e direitos fundamentais, está
submetida ao controle e amparada por
ordem de um juizcompetente, tal como se
deu na hipótese dos autos, via decisões
exaradas em ação cautelar n.
060944-90.2018.8.13.0521, que deferiram a
ação controlada e a quebra de sigilo de dados
e interceptação telefônica, interceptação
telefônica de outros terminais e quebra de
sigilo telemático, bem como o mencionado
espelhamento, realizando-se o
acompanhamento das comunicações do ora
recorrente, através de espelhamento, o que
permitiu a polícia acompanhar diálogos entre
os réus, que supostamente indicava uma
possível associação criminosa ligada ao
tráfico, bem como permitiu a colheita de
elementos informativos, sobre a dinâmica e
réus.
10. Não há empecilho, portanto, na
utilização de ações encobertas ou agentes
infiltrados na persecução de delitos, pela
via dos meios virtuais, desde que,
conjugados critérios de proporcionalidade
46
(utilidade, necessidade), reste observada a
subsidiariedade, não podendo a prova ser
produzida por outros meios disponíveis.
11. A ação controlada e a infiltração, que se
configuram como técnica especial de
investigação voltada ao combate da
criminalidade moderna, deve ser admitida
quando a prova não puder ser produzida por
outros meios disponíveis, desde que
comprovada sua necessidade.
É o que se dá na hipótese dos autos, com o
autorizado espelhamento via software
Whatsapp Web, como meio de infiltração
investigativa, na medida em que a
interceptação de dados direta, feita no
próprio aplicativo original do Whastapp, se
denota, por vezes, despicienda, em face da
conhecida criptografia ponta a ponta que
vigora no aplicativo original, impossibilitando
o acesso ao teor das conversas ali
entabuladas. Concebe-se plausível,
portanto, que o espelhamento autorizado
via software Whatsapp Web, pelos órgãos
de persecução, se denote equivalente à
modalidade de infiltração do agente, que
consiste, como já asseverado, em meio
extraordinário, mas válido, de obtenção de
prova.
12. Pode, desta forma, o agente policial
valer-se da utilização do espelhamento
pela via do software Whatsapp Web, desde
que respeitados os parâmetros de
proporcionalidade, subsidiariedade,
controle judicial e legalidade, calcado pelo
competente mandado judicial, como
ocorrido na hipótese presente. De fato,
como já asseverado supra, a Lei n.
9.296/1996, que regulamenta as
interceptações, conjugada com a Lei n.
12.850/2013 (Lei das Organizações
Criminosas), outorgam substrato de
validade processual às ações infiltradas no
plano cibernético, desde que observada a
cláusula de reserva de jurisdição.
13. Pode-se argumentar que a prova obtida
pela via do espelhamento, através do
software Whatsapp Web, como modalidade
de investigação, via agente infiltrado,
implicaria em malferimento à prerrogativa do
acusado de não produzir provar contra si
mesmo (against self-incrimiantion) ou ao
direito de permanecer em silêncio.
Contudo, o respeito ao acusado, na condição
de sujeito processual, tão somente impede
que o Estado obrigue o investigado a produzir
prova contra si mesmo. Desta forma, se o
investigado vem a produzir, de forma
espontânea, prova apta a corroborar sua
inculpação, referida prova deverá ser
valorada no processo, ante sua validade. É o
que se dá na hipótese do multimencionado
espelhamento.
14. De idêntica forma, a objeção de que a
facilidade de manipulação da prova obtida
pela via do espelhamento do Whatsapp Web,
pelo agente infiltrado, tornaria invalida a
evidência por tal meio obtida não merece
guarida, na medida em que esta Corte
Superior tem adotado entendimento pacífico
no sentido de que "é despicienda a
realização de perícia a fim de comprovar a
fidedignidade das gravações, que são
presumidamente autênticas, possuindo fé
pública os agentes policiais envolvidos na
operação. Tal entendimento independe da
forma de transmissão das interceptações,
se oriundos de gravações de áudio ou
captação de mensagens de texto" (AgRg no
RHC n. 129.003/MT, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, Quinta Turma, julgado em
13/10/2020, DJe 20/10/2020), bem como que
"o instituto da quebra da cadeia de
custódia refere-se à idoneidade do
caminho que deve ser percorrido pela
47
prova até sua análise pelo magistrado, e
uma vez ocorrida qualquer interferência
durante o trâmite processual, esta pode
implicar, mas não necessariamente, a sua
imprestabilidade" (AgRg no RHC n.
147.885/SP, Relator Ministro OLINDO
MENEZES (Desembargador Convocado do TRF
1ª Região), Sexta Turma, julgado em
7/12/2021, DJe de 13/12/2021).
15. No presente caso, não houve
comprovação de qualquer adulteração no
decorrer probatório, nenhum elemento veio
aos autos a demonstrar que houve
adulteração da prova, alteração na ordem
cronológica dos diálogos ou mesmo
interferência de quem quer que seja, a ponto
de invalidar a prova, salvo, naturalmente, a
eventual ingerência e interação que decorre
da atuação na ação controlada e da condição
de agente infiltrado aqui reconhecida, não
podendo referida invalidade ser presumida.
16. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.309.888/MG, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de
30/10/2023.)
3.8. COMPARTILHAMENTO DE
INFORMAÇÕES65
Art. 3o Em qualquer fase da persecução
penal, serão permitidos, sem prejuízo de
outros já previstos em lei, os seguintes meios
de obtenção da prova:
VIII - cooperação entre instituições e órgãos
federais, distritais, estaduais e municipais na
busca de provas e informações de interesse
da investigação ou da instrução criminal.
65 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
4. AÇÃO PENAL66
Os delitos são de ação penal pública
incondicionada.
Via de regra, a competência será da Justiça
Estadual, passando a ser da Justiça Federal caso os
delitos visados ou cometidos pelos membros da
organização sejam da competência federal ou em
caso de internacionalidade quanto a crime que o
Brasil seja obrigado a reprimir.
Não cabe competência da Justiça Militar.
5. PROCEDIMENTO67
Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as
infrações penais conexas serão apurados
mediante procedimento ordinário previsto
no CPP, observado o disposto no parágrafo
único deste artigo.
Parágrafo único. A instrução criminal
deverá ser encerrada em prazo razoável, o
qual não poderá exceder a 120 dias quando
o réu estiver preso, prorrogáveis em até
igual período, por decisão fundamentada,
devidamente motivada pela complexidade
da causa ou por fato procrastinatório
atribuível ao réu.
O art. 22 prevê a aplicação do
procedimento ordinário, o que vai ao encontro do
inciso I do § 1º do art. 394 do CPP, que determina a
adoção de tal rito quando se tratar de crime cuja
67 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
66 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
48
sanção máxima cominada foi igual ou superior a
quatro anos de pena privativa de liberdade.
A regra do parágrafo único do art. 22
estabelece prazo para conclusão da instrução,
concretizando o direito à duração razoável do
processo (CF, art. 5º, LXVIII), bem como possibilita o
reconhecimento do constrangimento ilegal
decorrente do excesso de prazo (CPP, art. 648, II). A
regra não ignora, porém, a possível demora
decorrente da complexidade de tais ou de outras
causas.
Admite-se prisão temporária em caso de
investigação de crime organizado (STJ, AgRg-HC
632.752, Noronha, 5ª T., 04/05/2021).
“§ 5º Se houver indícios suficientes de que o
funcionário público integra organização
criminosa, poderá o juiz determinar seu
afastamento cautelar do cargo, emprego ou
função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida se fizer necessária à
investigação ou instrução processual.”A LOC admite o afastamento cautelar de
funcionário público, a fim de evitar que possam
influenciar negativamente a investigação, seja pelo
acesso a informações privilegiadas, destruição de
provas ou influência sobre testemunhas. O
afastamento poderá incluir a proibição de acesso às
dependências do órgão, contato com servidores e
utilização dos serviços normalmente disponibilizados
aos colaboradores da organização.
Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as
infrações penais conexas serão apurados
mediante procedimento ordinário previsto
no CPP, observado o disposto no parágrafo
único deste artigo.
Parágrafo único. A instrução criminal
deverá ser encerrada em prazo razoável, o
qual não poderá exceder a 120 dias quando
o réu estiver preso, prorrogáveis em até
igual período, por decisão fundamentada,
devidamente motivada pela complexidade
da causa ou por fato procrastinatório
atribuível ao réu.
O sigilo é possível nos expedientes
investigatórios que digam respeito a organizações
criminosas, em relação aos quais há possibilidade de
restrição do acesso aos autos, nos casos de
colaboração premiada, ação controlada e infiltração
de agentes.
Cuida-se de contraditório diferido, devendo
ser deferida a vista a partir do momento em que a
medida não mais represente possibilidade de
frustração da investigação.68
Por fim, por garantir a ampla defesa, a regra
do parágrafo único do art. 23, que assegura a vista
dos autos pelo prazo mínimo de três dias antes da
oitiva do investigado, suprimindo uma lacuna na
regulamentação legal.
🚨 JÁ CAIU
No ano de 2014, a banca CS-UFG cobrou para o cargo
de Defensor Público (DPE-GO) a seguinte questão: “Os
crimes previstos na Lei n. 12.850/2013, que define
organização criminosa, e as infrações penais conexas,
serão apurados mediante procedimento.”
A assertiva considerada correta foi: “ordinário,
previsto no Código de Processo Penal.”
68 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
49
6. JURISPRUDÊNCIA
CORRELATA
De acordo com a jurisprudência dos
Tribunais Superiores:
A imputação de dois crimes de organização
criminosa ao agente não revela, por si só, a
litispendência das ações penais, se não ficar
demonstrado o liame entre as condutas
praticadas por ambas as organizações
criminosas. STJ. 5ª Turma.RHC 158.083-RO,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado
em 17/05/2022 (Info 737)
O delito do art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013
é crime material, inclusive na modalidade
embaraçar. STJ. 5ª Turma. REsp 1.817.416-SC,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
03/08/2021 (Info 703).
O tipo penal previsto pelo art. 2º, §1º, da Lei nº
12.850/2013 define conduta delituosa que
abrange o inquérito policial e a ação penal.
STJ. 5ª Turma. HC 487.962-SC, Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik, julgado em 28/05/2019 (Info
650).em 23
de outubro de 2012, seu art. 2° passou a
conceituar organizações criminosas no
seguinte sentido: "Para os efeitos desta Lei,
considera-se organização criminosa a
associação, de 3 (três) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada
pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com o objetivo de obter,
direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de
crimes cuja pena máxima seja igual ou
superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de
caráter transnacional".7
No entanto, o conceito legal de organização
criminosa introduzido pelo art. 2° da Lei nº 12.694/12
teve uma curta vida útil. Já que a lei 12.850/2013
assim previu:
Art. 1º (...) § 1o Considera-se organização
criminosa a associação de 4 ou mais pessoas
ESTRUTURALMENTE ORDENADA e
caracterizada pela DIVISÃO DE TAREFAS,
ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, VANTAGEM
DE QUALQUER NATUREZA, mediante a
prática de infrações penais cujas penas
máximas sejam superiores a 4 anos, ou
que sejam de caráter transnacional (não
importa o quantum de pena máxima
cominada)
Renato, comparando os conceitos trazidos
por ambas as leis aponta 3 diferenças entre elas, a
saber:
7 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
1) Para a Lei nº 12.694/12, eram necessárias
pelo menos 3 (três) pessoas para a
caracterização de uma organização criminosa;
para a Lei nº 12.850/13, são necessárias 4
(quatro) ou mais pessoas, devendo o crime de
associação criminosa constante da nova
redação do art. 288 do CP ser utilizado como
soldado de reserva na hipótese de restar
caracterizada uma associação de 3 (três) ou
mais pessoas para o fim específico de
cometer crimes;
2) Para a Lei do Juízo Colegiado, a associação
devia ter como objetivo a obtenção de
vantagem de qualquer natureza mediante a
prática de crimes cuja pena máxima fosse
igual ou superior a 4 (quatro) anos ou de
caráter transnacional. Para a Lei nº 12.850/13,
a obtenção de vantagem de qualquer
natureza deve se dar mediante a prática de
infrações penais (e não apenas crimes) 8 com
pena máxima superior (e não mais igual) a 4
(quatro) anos;
3) Para a Lei nº 12.694/12, organização
criminosa não era um tipo penal incriminador,
já que sequer havia cominação de pena . Na
verdade, era apenas uma forma de se praticar
crimes que sujeitava o agente a certos
gravames (v.g., sujeição ao regime disciplinar
diferenciado). Em sentido diverso , a Lei nº
12.850/13 passou a tipificar em seu art. 2°,
caput, a conduta de promover, constituir,
financiar ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organização criminosa,
cominando a este crime a pena de reclusão,
de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem
prejuízo das penas correspondentes às
demais infrações penais praticadas.8
8 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
6
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Promotor de Justiça
Substituto do Estado do Rio Grande do Sul - MPE-RS
(Ano: 2023, Banca: MPE-RS), foi considerada correta a
seguinte assertiva: “O delito de organização criminosa
é um crime comum, de concurso de pessoas
necessário, e formal, uma vez que se consuma ainda
que não se venha a praticar outras infrações penais”.
E incorreta a alternativa que dizia: “De acordo com a
Lei no 12.850, de 02 de agosto de 2013, considera-se
organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou
mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com o objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de infrações penais cujas penas
máximas sejam superiores a 2 (dois) anos, ou que
sejam de caráter transnacional.”.
1.1.1. ASSOCIAÇÃO
ESTRUTURALMENTE ORDENADA
Trata-se de uma união de pessoas com um
objetivo ilícito, de modo que a utilização do termo
associação serve aos fins de deixar claro que o
conceito somente é aplicável quando houver algum
grau de permanência ou estabilidade, de modo a
distinguir a organização e a associação do mero
concurso de agentes, ainda que a lei brasileira, ao
contrário da Convenção de Palermo, não exija que a
organização seja existente há algum tempo.
1.1.2. PLURALIDADE DE AGENTES
A ideia de organização traduz a presença de
uma coletividade de agentes, de modo que não se
concebe uma organização criminosa unipessoal,
cuidando-se de tipo penal de concurso necessário.
A LOC exige um mínimo de 4 pessoas para
o reconhecimento da organização criminosa,
enquanto o tipo da associação criminosa, na nova
redação dada ao art. 288 do CP, estará configurado
com a participação de 3 agentes. Esta associação de 4
(quatro) ou mais pessoas deve apresentar
estabilidade ou permanência.
Importante! Para configuração do crime em
estudo, basta ao reconhecimento do crime a
confirmação da participação de quatro ou mais
pessoas, ainda que nem todas tenham sido
identificadas e denunciadas (STJ, AgRg-REsp 1.753.609,
Mussi, 5ª T., 07/05/2019).
🚨 JÁ CAIU
Em 2002, a banca CESPE/CEBRASPE cobrou a seguinte
questão para o cargo de Perito Criminal (POLITEC-RO):
“Para ser considerada organização criminosa, uma
associação deverá ter, no mínimo:”
A resposta considerada correta foi: “4 pessoas.”
1.1.3. DIVISÃO DE TAREFAS
Conforme Brasileiro:
Geralmente, as organizações criminosas se
caracterizam pela hierarquia estrutural,
planejamento empresarial, uso de meios
tecnológicos avançados, recrutamento de
pessoas, divisão funcional das atividades,
conexão estrutural ou funcional com o poder
público ou com agente do poder público,
oferta de prestações sociais, divisão territorial
das atividades ilícitas, alto poder de
intimidação, alta capacitação para a prática de
fraude, conexão local, regional, nacional ou
internacional com outras organizações. Essa
compartimentalização das atividades,
expressada na elementar "divisão de tarefas",
7
reforça o sentido de estruturação empresarial
que norteia o crime organizado. A divisão
direcionada de tarefas costuma ser
estabelecida pela gerência segundo as
especialidades de cada um dos integrantes do
grupo, a exemplo do que ocorre com o roubo
de veículos, em que um agente fica
responsável pela subtração, e outros pelo
"esquentamento" ou desmanche, falsificação
de documentos e revenda.9
1.1.4. FINALIDADE DE OBTENÇÃO DE
VANTAGEM
A LOC aponta como objetivo da organização
obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, de modo que o móvel da
associação criminosa, à luz do direito brasileiro, não
será necessariamente econômico, embora isto seja o
mais comum.10
1.1.5. INFRAÇÃO PENAL GRAVE OU
TRANSNACIONAL
Exige-se, ainda, que a organização busque
alcançar os seus objetivos mediante a prática de
infrações penais cujas penas máximas sejam
superiores a 4 anos, OU que sejam de caráter
transnacional. Nas palavras de Brasileiro:
Esse limite de 4 (quatro) anos não foi fixado
de maneira aleatória pelo legislador. Na
verdade, esse limite de 4 (quatro) anos de
prisão funciona como um número cabalístico
no direito penal brasileiro, exatamente por
conta das consequências que um dia a mais
de pena pode vir a representar para o
10 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
9 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
condenado. De fato, se o acusado for
condenado a cumprir pena inferior ou igual a
4 (quatro) anos, fará jus aos seguintes
benefícios: a) pena em regime aberto (um dia
a mais não admite regime aberto); b)
substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (um dia a mais não
admite a substituição, salvo em se tratando
de crimes culposos); c) prescrição em 8 (oito)
anos (se a pena exceder a 4 anos, a prescrição
será elevada para 12 anos).
Por ilícito transnacional se compreende
aquele que transcendeo território brasileiro,
ou seja, que envolve águas ou solo ou espaço
aéreo que vão além do território nacional,
que abrange o solo, as águas internas, doze
milhas de mar e o espaço aéreo respectivo.
Na hipótese de o crime ultrapassar os limites
do território brasileiro, será considerado
transnacional, ainda que não envolva
diretamente qualquer outro país soberano.11
📌 OBSERVAÇÃO
￭ O requisito é alternativo, e não cumulativo,
sendo exigida a intenção de praticar crimes graves ou
de caráter transnacional.
1.2. EXTENSÃO DA APLICABILIDADE
DA LEI12
§ 2o Esta Lei se aplica também:
I - às infrações penais previstas em tratado
ou convenção internacional quando,
iniciada a execução no País, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
12 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
11 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
8
II - às organizações terroristas, entendidas
como aquelas voltadas para a prática dos atos
de terrorismo legalmente definidos.
O inciso I do § 2º do art. 1º retoma o critério
da transnacionalidade, de modo que, atendido tal
requisito, a LOC será aplicável ainda que não se trate
de organização criminosa, nos termos do § 1º do art.
1º. Quer dizer, o efeito do inciso I do § 2º é estender a
aplicação da lei à criminalidade transnacional, ainda
que não seja praticada por meio de organização
criminosa.
A seu turno, o inciso II do § 2º do art. 1º
estende a aplicação da lei às organizações terroristas.
2. TIPOS PENAIS
2.1. ART. 2º, CAPUT – TIPO BÁSICO13
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou
integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa,
sem prejuízo das penas correspondentes às demais
infrações penais praticadas.
🚨 JÁ CAIU
Em 2020, a banca CESPE/CEBRASPE na prova para o
Curso de Formação da PRF cobrou a seguinte
questão: “No direito penal, o termo associação
criminosa é sinônimo de organização criminosa e, por
isso, ambos os termos referem-se ao mesmo tipo
penal.”
A assertiva foi considerada INCORRETA.
13 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
a. Bem Jurídico: O bem jurídico protegido é a
paz pública, e, secundariamente, os bens
jurídicos protegidos pelos crimes visados pela
organização.
b. Sujeito Ativo: O crime é comum, podendo
ser praticado por qualquer pessoa.
Embora o delito seja plurissubjetivo, para o
cômputo do número mínimo de quatro pessoas,
podem ser consideradas pessoas que não tenham
sido identificadas, desde que não haja dúvida de sua
existência, ou menores, caso em que incidirá a causa
de aumento do inc. I do § 4º do art. 2º (STJ, HC
406.213, Dantas, 5ª T., 10/10/2017)
c. Sujeito Passivo: É a coletividade.
d. Tipo Objetivo: A elementar organização
criminosa remete ao conceito do § 1º do art.
1º.
PROMOVER
Impulsionar, fomentar, fazer
avançar.
CONSTITUIR
Formar, compor, instituir, reunir,
estabelecer, organizar.
FINANCIAR
Custear, bancar, fornecer os meios
financeiros.
INTEGRAR
Fazer parte, compor, juntar-se,
tornar-se membro, incorporar-se,
seja pessoalmente ou mediante
pessoa interposta.
9
e. Tipo Subjetivo: É o dolo, não havendo forma
culposa.
f. Consumação
Em se tratando de crime formal, de
consumação antecipada ou de resultado
cortado, consuma-se o crime de organização
criminosa com a simples associação de quatro
ou mais pessoas para a prática de crimes com
pena máxima superior a 4 (quatro) anos, ou
de caráter transnacional, pondo em risco,
presumidamente, a paz pública. Sua
consumação independe, portanto, da
prática de qualquer ilícito pelos agentes
reunidos na societas delinquentium.
Trata-se, portanto, de crime de perigo
abstrato cometido contra a coletividade
(crime vago), punindo-se o simples fato de se
figurar como integrante do grupo. (...) O
crime de organização criminosa é
incompatível com o conatus.
Considerando-se que o art. 2° da Lei nº
12.850/13 exige a existência de uma
organização criminosa, conclui-se que,
presentes a estabilidade e a permanência
do agrupamento, o delito estará
consumado; caso contrário, o fato será
atípico. Em síntese, os atos praticados com o
objetivo de formar a associação (anteriores à
execução de qualquer dos núcleos) são
meramente preparatórios.14
⚠ CUIDADO
O simples fato do agente ter sido
denunciado por um dos crimes previstos na Lei de
Organização Criminosa, por si só, não justifica a
imposição automática de prisão preventiva. A
14 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
propósito:
“A mera circunstância de o agente ter sido
denunciado em razão dos delitos descritos na
Lei 12.850/2013 não justifica a imposição
automática da prisão preventiva, devendo-se
avaliar a presença de elementos concretos,
previstos no art. 312 do CPP.
Conquanto os tribunais superiores admitam a
prisão preventiva para interrupção da atuação
de integrantes de organização criminosa, a
mera circunstância de o agente ter sido
denunciado pelos delitos descritos na Lei n.
12.850/2013 não justifica a imposição
automática da custódia prisional.
Com efeito, deve-se avaliar a presença de
elementos concretos, previstos no art. 312 do
CPP, como o risco de reiteração delituosa ou
indícios de que o grupo criminoso continua
em atividade, colocando em risco à ordem
pública.” (STJ. 5ª Turma. HC 708148-SP, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. João
Otávio de Noronha, julgado em 05/04/2022)
(Info 732).
g. Concurso de Crimes: Em caso de prática
efetiva de crimes pela organização, haverá
concurso material, por expressa disposição
legal, pois o preceito secundário da norma
incriminadora comina as sanções, sem
prejuízo das penas correspondentes às
demais infrações penais praticadas. Mas:
À evidência, para que os integrantes da
societas criminis respondam pelos delitos
praticados pela organização criminosa, é
indispensável que tais infrações penais
tenham ingressado na esfera de
conhecimento de cada um deles, sob pena de
verdadeira responsabilidade penal objetiva.
10
Logo, o agente não poderá ser
responsabilizado por um homicídio praticado
pelos demais integrantes da organização
criminosa à qual se associou caso não
soubesse, de antemão, que tal delito seria
executado pelo grupo.15
🚨 JÁ CAIU
No ano de 2021, a banca CESPE/CEBRASPE cobrou na
prova para Agente Federal de Execução Penal (DEPEN)
a seguinte assertiva: “Integrantes de uma organização
criminosa que utilizava em um de seus ramos de
atuação a prática de lavagem de dinheiro foram
detidos. Nessa situação, o crime de lavagem de
dinheiro absorverá o crime de integrar organização
criminosa.”
A questão foi considerada INCORRETA.
Em 2018, a mesma banca cobrou para o cargo de
Escrivão da Polícia Federal a seguinte assertiva: “João
integra uma organização criminosa que, além de
contrabandear e armazenar, vende,
clandestinamente, cigarros de origem estrangeira nas
ruas de determinada cidade brasileira. A partir dessa
situação hipotética, julgue o item subsequente.
Considere que João e sua organização criminosa
utilizem transporte marítimo clandestino para fazer
ingressarem no território brasileiro os cigarros
contrabandeados. Nessa situação, a pena pelo crime
de contrabando será aumentada pela metade.”
A questão foi considerada INCORRETA.
Em 2016, a mesma banca cobrou para o cargo de
Analista Judiciário para o TRT-PA e AP a seguinte
questão: “Acerca dos crimes contra a fé pública e dos
15 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
crimes praticados por associações ou organizações
criminosas, assinale a opção correta.”
A assertiva considerada correta foi: “A estabilidade e
a permanência nas relações entreos agentes
reunidos em conjugação de esforços para a prática
reiterada de crimes são essenciais para que se
configure a associação criminosa, diferenciando-se
essa do simples concurso eventual de pessoas para
realizaram uma ação criminosa.”
h. Agravante (art. 2º, §3º):
§ 3o A pena é agravada para quem exerce o
comando, individual ou coletivo, da
organização criminosa, ainda que não
pratique pessoalmente atos de execução.
A regra deixa clara a agravação para o
dirigente, ainda que este não pratique
pessoalmente os atos de execução.
A ser aplicada na segunda fase da aplicação
da pena privativa de liberdade, por ocasião da fixação
da pena provisória.
i. Causas de Aumento (art. 2º, §§ 2º e 4º): As
causas de aumento são objetivas,
aplicando-se a todos os coautores do crime,
desde que tenham entrado em sua esfera de
conhecimento.
§ 2o As penas aumentam-se até 1/2 se na
atuação da organização criminosa houver
emprego de arma de fogo.
A causa de aumento em questão não traz
quantitativo mínimo de aumento, mas prevê que a
majoração se dê até a metade, o que deixa claro
11
tratar-se de aumento variável, devendo o quantitativo
ser justificado pelo magistrado, podendo ser aplicado
no máximo, por exemplo, pelo tipo e quantidade do
armamento utilizado (STJ, AgRg-REsp 1.837.977, Néfi,
6ª T., 18/02/2020).
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 a 2/3:
I - se há participação de criança ou adolescente;
Funda-se no mandamento constitucional de
proteção à criança e ao adolescente como pessoas em
formação (CF, art. 227). Muitas crianças e
adolescentes são cooptados pelas organizações, às
quais fornecem mão de obra, o que é facilitado pela
falta de perspectivas e pelo desemprego estrutural,
sendo considerado, ainda, vantajoso para as
organizações, tendo em vista a disciplina diversa da
legislação de infância e juventude em comparação
com a legislação penal dirigida a adultos.16
II - se há concurso de funcionário público,
valendo-se a organização criminosa dessa
condição para a prática de infração penal;
O fundamento da agravação é a violação do
dever de probidade por parte do funcionário, além do
aproveitamento dessa condição para a prática de
infração penal, o que se poderá dar pelo
fornecimento de informações ou outras facilidades.
Os §§ 5° a 7° do art. 2° tratam de medidas
específicas aplicáveis a funcionários públicos, a saber:
a) afastamento cautelar das atividades; b) perda do
cargo e interdição em caso de condenação; c)
acompanhamento da investigação por parte do MP
em caso de indícios da participação de servidor
16 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
policial.
De acordo com o art. 2°, § 5°, da Lei nº
12.850/13, havendo indícios suficientes de
que o funcionário público integra organização
criminosa , poderá o juiz determinar seu
afastamento cautelar do cargo, emprego ou
função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida se fizer necessária à
investigação ou instrução processual.17
Ainda segundo o autor:
Sob a lógica do menor sacrifício do direito
afetado, um dos desdobramentos do
princípio da proporcionalidade, na medida em
que o dispositivo sob análise autoriza o
afastamento cautelar do cargo, emprego ou
função, é perfeitamente possível que o juiz
determine a suspensão de apenas parte da
atividade rotineiramente desenvolvida pelo
funcionário público.18
Ademais:
Diversamente do legislador da Lei nº
12.683/12, que, ao alterar a Lei de Lavagem
de Capitais, cometeu o desatino de prever o
afastamento imediato do servidor público
como consequência imediata do indiciamento
por parte da autoridade policial (Lei nº
9.613/98, art. 17-D), incorrendo, pois, em
flagrante inconstitucionalidade, o art. 2°, § 5°,
da Lei nº 12.850/13, faz referência expressa à
necessidade de determinação judicial. Por se
tratar de medida cautelar, esse afastamento
18 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
17 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
12
do exercício funcional está condicionada à
presença do fumus comissi delicti e do
periculum libertatis, não podendo jamais ser
imposto como efeito automático do início das
investigações ou da instauração do processo
penal.19
Quanto à perda do cargo, de acordo com a
regra geral constante do art. 92 do Código Penal,
trata-se de um dos efeitos específicos da sentença
condenatória irrecorrível, quando aplicada pena
privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder
ou violação de dever para com a administração
pública, ou, nos demais casos, quando aplicada pena
privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos. Para Brasileiro:
Como se trata de efeito específico, deve
constar da sentença condenatória declaração
expressa e fundamentada acerca de sua
aplicação (CP, art. 92, parágrafo único). Esta
fundamentação não se satisfaz com a mera
reprodução dos critérios objetivos previstos
na lei para a aplicação de tais efeitos. Exige-se,
ademais, que o magistrado aponte a
necessidade e adequação de tal medida às
circunstâncias fáticas que deram ensejo à
condenação do acusado.
A Lei das Organizações Criminosas , por sua
vez, prevê em seu art. 2°, § 6°, que a
condenação com trânsito em julgado
acarretará ao funcionário público a perda do
cargo, função, emprego ou mandato eletivo e
a interdição para o exercício de função ou
cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos
subsequentes ao cumprimento da pena.
Como se percebe, não consta do dispositivo
19 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
legal qualquer exigência quanto à quantidade
de pena imposta ao agente. Logo,
independentemente da pena cominada, o
trânsito em julgado de sentença condenatória
irrecorrível acarretará a perda do cargo,
função, emprego ou mandato eletivo.20
Recentemente, no julgamento da ADI 5567,
de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, o STF
entendeu que “É compatível com o princípio da
proporcionalidade, em sua acepção substancial, a
previsão normativa de perda do cargo, função,
emprego ou mandato eletivo e da interdição para o
exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8
anos subsequente ao cumprimento da pena, no caso
em que funcionário público esteja envolvido com
organizações criminosas (Lei 12.850/2013, art. 2º, §
6º), sob os seguintes fundamentos:
“É compatível com o princípio da
proporcionalidade, em sua acepção
substancial, a previsão normativa de perda do
cargo, função, emprego ou mandato eletivo e
da interdição para o exercício de função ou
cargo público pelo prazo de 8 anos
subsequente ao cumprimento da pena, no
caso em que funcionário público esteja
envolvido com organizações criminosas (Lei
12.850/2013, art. 2º, § 6º).
O Congresso Nacional, dentro do seu
espectro de funções constitucionais e por
questões de política criminal, delimitou o
alcance do efeito automático da sentença
penal condenatória aos funcionários públicos
que pratiquem os crimes preceituados na lei
impugnada, o qual se mostra plenamente
justificável em razão da notável
reprovabilidade da conduta desses agentes.”
20 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
13
Ainda no julgamento da ADI 5567, entendeu a
Corte que “É possível a designação de membro do
Ministério Público para acompanhar as investigações
que envolvam policiais em crime de organização
criminosa (Lei 12.850/2013, art. 2º, § 7º)”, nos
seguintes termos:
“É possível a designação de membro do
Ministério Público para acompanhar as
investigações que envolvam policiais em
crime de organização criminosa (Lei
12.850/2013, art. 2º, § 7º).
Essa possibilidade, que objetiva apurar os
fatos de forma mais detalhada e criteriosa,
não viola a competência da própria
Corregedoria de Polícia, especialmente à luz
do poderinvestigatório do órgão ministerial
(1). A comunicação da Corregedoria de Polícia
ao Ministério Público representa
desdobramento natural do controle externo
da atividade policial que este exerce (CF/1988,
art. 129, VII).”
Finalmente, quanto à investigação de
policiais, impõem-se pontuar que de acordo com a lei,
se houver indícios que apontem a participação deles
na organização, a Corregedoria de Polícia instaurará
inquérito policial e comunicará ao Ministério Público,
que designará membro para acompanhar o feito até a
sua conclusão. Sobre o tema, nas palavras de
Brasileiro:
Esta comunicação da Corregedoria ao órgão
ministerial nada mais é do que um
desdobramento natural do controle externo
da atividade policial pelo Ministério Público
(CF, art. 129, VII), que pode ser conceituado
como o "conjunto de normas que regulam a
fiscalização exercida pelo Ministério Público
em relação à Polícia, na prevenção, apuração
e investigação de fatos tidos como criminosos,
na preservação dos direitos e garantias
constitucionais dos presos que estejam sob
responsabilidade das autoridades policiais e
na fiscalização do cumpri mento das
determinações judiciais".21
Ainda segundo o autor:
Como o art. 2°, § 7°, da Lei nº 12.850/13,
dispõe que a investigação será presidida pela
Corregedoria de Polícia, que deverá
comunicar o fato ao Parquet para fins de
acompanhamento do procedimento
investigatório, há quem entenda que estaria
afastada a possibilidade de as investigações
serem realizadas diretamente pelo Ministério
Público.
Não nos parece ser esta a melhor conclusão,
a não ser que se queira interpretar a
Constituição Federal à luz da legislação
ordinária, e não o contrário, como deve ser.
Ora, por mais que o dispositivo sob comento
tenha a pretensão de atribuir à respectiva
Corregedoria de Polícia a exclusividade da
investigação de policiais envolvidos com
organizações criminosas, é evidente que tal
preceito não pode se sobrepor aos
dispositivos constitucionais que dão amparo à
investigação realizada diretamente pelo
Ministério Público.
Além de outorgar ao Ministério Público a
titularidade da ação penal pública (CF, art.
129, I), a Constituição Federal também
estabelece como função institucional do
Ministério Público expedir notificações nos
procedimentos administrativos de sua
21 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
14
competência, requisitando informações e
documentos para instruí-los, assim como
requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações
processuais (art. 129, VI e VIII). Por força da
teoria dos poderes implícitos, a Constituição,
ao conceder uma atividade-fim a determinado
órgão ou instituição, culmina por,
implicitamente e simultaneamente, a ele
também conceder todos os meios necessários
para a consecução daquele objetivo. Portanto,
se a última palavra acerca de um fato
criminoso cabe ao Ministério Público,
porquanto é ele o titular da ação penal
pública (CF, art. 129, inc. I), deve-se outorgar a
ele todos os meios para firmar seu
convencimento, aí incluída a possibilidade de
realizar investigações criminais, sob pena de
não se lhe garantir o meio idôneo para
realizar a persecução criminal, ao menos em
relação a certos tipos de delito.22
III - se o produto ou proveito da infração
penal destinar-se, no todo ou em parte, ao
exterior;
Aumento decorrente de um particular
aspecto da transnacionalidade, que não se dá por
ocasião da execução do crime em si, mas sim da
finalidade de destinar-se o produto ou proveito do
crime ao exterior, total ou parcialmente. A
racionalidade da causa de aumento reside na maior
dificuldade que a transposição de fronteiras impõe
para a reparação do dano e recuperação do produto
do crime.23
23 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
22 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
IV - se a organização criminosa mantém
conexão com outras organizações
criminosas independentes;
A majorante da conexão com outras
organizações reconhece a importância da
característica do entrelaçamento (Verflechtung) ou da
rede (Netzwerk), que decorre da superação do
paradigma mafioso, da organização monopolística e
fortemente hierarquizada, como único modelo de
organização criminosa, que passou a coexistir com a
ideia da cooperação entre vários grupos, conforme a
necessidade, formando-se vínculos horizontais, e não
verticais, entre os indivíduos e os grupos.
A ideia de cooperação e a existência de
relações mais ou menos frouxas entre os grupos
permitem “a existência de uma rede criminosa e de
inúmeros desdobramentos ilícitos dela decorrentes”
(STJ, HC 26.621, Dipp, 5ª T., u., 18/09/2003).
V - se as circunstâncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade da
organização.
2.1.1. REGIME DE CUMPRIMENTO
§ 8º As lideranças de organizações criminosas
armadas ou que tenham armas à
disposição deverão iniciar o cumprimento
da pena em estabelecimentos penais de
segurança máxima.
§ 9º O condenado expressamente em
sentença por integrar organização criminosa
ou por crime praticado por meio de
organização criminosa NÃO poderá
PROGREDIR de regime de cumprimento de
pena ou obter LIVRAMENTO CONDICIONAL
15
ou OUTROS BENEFÍCIOS PRISIONAIS se
houver elementos probatórios que
indiquem a manutenção do vínculo
associativo
Quanto ao regime de cumprimento da pena:
￭ As lideranças ou membros armados
deverão iniciar o cumprimento da pena em
estabelecimentos federais de segurança máxima
(LOC, art. 2°, § 8°);
￭ O condenado por exercer o comando da
organização somente poderá progredir de regime
após o cumprimento de metade da pena (LEP, art.
112, VI, “b”);
￭ O condenado “por integrar organização
criminosa ou por crime praticado por meio de
organização criminosa não poderá progredir de
regime de cumprimento de pena ou obter livramento
condicional ou outros benefícios prisionais se houver
elementos probatórios que indiquem a manutenção
do vínculo associativo” (LOC, art. 2°, § 9°).
Afora isso, “fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organização criminosa”, autorizam a inclusão em RDD
(LEP, art. 52, § 1°, II), sendo que, em caso de
liderança, será obrigatório o cumprimento em
estabelecimento federal de alta segurança (LEP, art.
52, §§ 3° e 5°). A comprovação da manutenção do
vínculo associativo autoriza a prorrogação do RDD
(LEP, art. 52, § 4°).
2.2. ART. 2º, §1º – EMBARAÇO DE
INVESTIGAÇÃO24
Art. 2o Promover, constituir, financiar
ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organização
criminosa:
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem
impede ou, de qualquer forma,
embaraça a investigação de infração
penal que envolva organização
criminosa.
A incriminação decorre do emprego
sistemático de meios para evitar ou dificultar a
produção de provas. Para Brasileiro:
Diversamente do crime de organização
criminosa constante do caput do art. 2°, que
tutela a paz pública, esta figura delituosa do §
1º tem como bem jurídico tutelado a
administração da justiça. Outra diferença
importante: enquanto aquela figura delituosa
é crime de concurso necessário, exigindo a
presença de pelo menos 4 (quatro) pessoas, o
novel crime do § 1º do art. 2° deve ser
compreendido como monossubjetivo (ou de
concurso eventual), já que pode ser praticado
por uma única pessoa, desde que este agente
não tenha concorrido, de qualquer modo,
para a formação da organização criminosa.25
O crime tem forma aberta, podendo ocorrer
de forma antecipada, pela imposição de lei do
25 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
24 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.16
silêncio, ritualística ou não, ou no curso do processo,
com ofertas de cooptação, pressão, violência efetiva
ou disposição para o uso de violência contra
testemunhas, membros da organização, peritos e
agentes policiais do MP ou magistrados.
Durante o processo, é de mencionar ainda a
tática de tumultuar o andamento da ação penal, na
busca de atraso que possa levar à soltura ou à
prescrição, por meio de expedientes
procrastinatórios, como o arrolamento de
testemunhas desnecessárias ou inexistentes,
residentes em outros estados ou países, ou de difícil
oitiva, como políticos de alto escalão ou diretores de
grandes empresas.26
a. Sujeito Ativo: Qualquer pessoa.
b. Tipo Objetivo: A primeira conduta consiste
em impedir, que significa obstar,
impossibilitar, obstaculizar, tornar
impraticável.
A segunda modalidade é embaraçar, ou seja,
dificultar, atrapalhar, estorvar.
O objeto da ação será a investigação de
infração penal que envolva organização criminosa,
podendo o delito ter lugar durante a fase da ação
penal (STJ, RHC 102.117, Paciornik, 5ª T., 04/10/2018;
STJ, HC 487.962, Paciornik, 5ª T., 28/05/2019).
Segundo entendimento jurisprudencial, não
responde pelo crime em questão o advogado que,
sabedor da possibilidade de busca e apreensão,
orienta o cliente a substituir o aparelho celular no
qual estavam armazenadas conversas em aplicativo
que poderiam servir de prova à investigação.
Entendeu-se que o advogado, ao orientar o cliente a
26 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
adotar comportamento que evitaria a produção da
prova, estaria acobertado pela imunidade garantida
ao exercício da sua profissão (STJ, AgRg-AREsp
1.454.994, Mussi, 5ª T., 18/02/2020).
c. Tipo Subjetivo: É o dolo.
d. Consumação: Trata-se de crime material,
exigindo-se algum atraso, embaraço ou
dificuldade efetivos, ainda que momentâneos.
Vejamos:
O delito do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013 é
crime material, inclusive na modalidade
embaraçar. (...) A adoção da corrente que
classifica o delito como crime material se
explica porque o verbo embaraçar atrai um
leiresultado, ou seja, uma alteração do seu
objeto. Na hipótese normativa, o objeto é a
investigação, que pode se dar na fase de
inquérito ou na instrução da ação penal. Em
outras palavras, haverá embaraço à
investigação se o agente conseguir produzir
algum resultado, ainda que seja momentâneo
e reversível.” (STJ. 5ª Turma. REsp 1817416-SC,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
03/08/2021) (Info 703).
A modalidade impedir traduz a ideia de
efetivo impedimento, com a paralisação ou insucesso
da investigação, mas em tais casos o crime já estará
consumado na modalidade embaraçar, de modo que
a tentativa será de difícil ocorrência.
Recentemente, no julgamento da ADI 5567,
de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, o STF
entendeu que “não viola o princípio constitucional da
legalidade (CF/1988, art. 5º, 99 e XXXIX) a norma penal
incriminadora do §1º do art. 2º da Lei 12.850/13, na
17
qual apresentadas as condutas delituosas de
“impedir” e de “embaraçar” a investigação de infração
penal a envolver organização criminosa.”, sob os
seguintes fundamentos:
“Diante da inviabilidade da previsão, de forma
exauriente, de todas as possíveis condutas
praticáveis por indivíduos pertencentes às
organizações criminosas, o legislador — nos
limites da sua liberdade de conformação —
optou, acertadamente, por descrever, em
termos mais abertos, apenas as duas acima
registradas, cuja escolha foi adequada para
punir o agente que pretende obstruir
investigações a abranger organizações
criminosas. Ademais, a normatização do
preceito primário traz definição clara do bem
jurídico tutelado, dos sujeitos ativo e passivo
da conduta, bem como dos verbos núcleos do
tipo penal.”
e. Concurso de Crimes: O crime em comento
prevalecerá sobre os delitos dos arts. 343, 344
e 347 do CP, por aplicação do princípio da
especialidade.
2.3. ART. 18 – REVELAÇÃO DA
IDENTIDADE OU IMAGEM DO
COLABORADOR27
Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou
filmar o colaborador, sem sua prévia
autorização por escrito:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e
multa.
27 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
a. Sujeito Ativo: Qualquer pessoa (crime
comum)
b. Tipo Objetivo: Revelar a identidade é dar a
conhecer a identidade do colaborador a
terceiro estranho ao processo, conforme
direitos reconhecidos nos incisos I, II e V do
art. 5º da Lei.
Não haverá crime, em qualquer modalidade,
se existir autorização escrita do colaborador.
c. Tipo Subjetivo: É o dolo.
d. Consumação: O crime consuma-se com a
mera revelação da identidade, realização da
imagem ou tomada da fotografia,
independentemente de outro resultado.
e. Concurso de Crimes: O crime em comento
prevalecerá sobre os delitos do art. 325 do
CP, ainda que o autor seja funcionário
público.
2.4. ART. 19 – FALSA COLABORAÇÃO28
Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de
colaboração com a Justiça, a prática de
infração penal a pessoa que sabe ser
inocente, ou revelar informações sobre a
estrutura de organização criminosa que sabe
inverídicas:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa.
28 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
18
Cuida-se de tipo especial de calúnia que visa a
evitar a colaboração falsa ou pilotada, ou seja, a
desvirtuação do instituto da colaboração premiada,
mediante sua utilização para fins outros, como a
vingança ou o desvio da atenção sobre os verdadeiros
responsáveis.29
a. Sujeito Ativo: Somente o réu colaborador
(crime próprio).
b. Tipo Objetivo: Imputar tem o sentido de
acusar, atribuir a responsabilidade, assacar a
alguém a prática de infração penal, somente
havendo crime se a imputação não
corresponder à verdade.
O tipo exige que a imputação se dê em
relação a pessoa determinada e não de forma
genérica.
Na segunda modalidade, a conduta consiste
em revelar, ou seja, dar a conhecer, denunciar, tendo
por objeto não mais a pessoa, mas sim informações
sobre a estrutura de organização criminosa que o
agente sabe inverídicas.30
Exige-se, ainda, que o ato seja praticado sob
pretexto de colaboração com a justiça, ou seja, na
qualidade de réu colaborador.
c. Tipo Subjetivo É o dolo direto.
d. Consumação: Com a mera imputação ou
prestação de informação falsa,
independentemente de outro resultado.
30 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
29 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
e. Concurso de Crimes O crime em comento
prevalecerá sobre a calúnia (CP, art. 138),
mas, se em decorrência das informações
falsas sobrevier a instauração de
procedimento investigatório, estará
configurada a denunciação caluniosa (CP, art.
339), que absorverá o crime da lei especial.
2.5. ART. 20 – VIOLAÇÃO DE SIGILO DE
AÇÃO CONTROLADA OU
INFILTRAÇÃO31
Art. 20. Descumprir determinação de sigilo
das investigações que envolvam a ação
controlada e a infiltração de agentes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa.
Cuida-se de forma especial do delito do art.
325 do CP, que reforça o sigilo determinado pela lei a
fim de assegurar o sucesso de ação controlada (art.
8º, § 2º) ou infiltração policial (art. 12), bem como a
segurança do agente infiltrado (arts. 12, §§ 1º e 2º, e
14, II, III e IV).32
a. Sujeito Ativo: Qualquer pessoa que tenha
acesso à informação sigilosa.
b. Tipo Objetivo: Descumprir é desobedecer,
deixar de cumprir, violar a determinação de
sigilo da investigação(art. 23).
Somente haverá o crime em questão se a
violação envolver sigilo de ação controlada (art. 8º) ou
infiltração de agentes (art. 10).
32 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
31 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
19
c. Tipo Subjetivo: É o dolo.
d. Consumação: Com o mero descumprimento,
independente de outro resultado.
e. Concurso de Crimes: O crime em comento
prevalecerá sobre o delito do art. 325 do CP,
ainda que o autor seja funcionário público.33
2.6. ART. 21 – RECUSA OU OMISSÃO DE
DADOS CADASTRAIS, REGISTROS,
DOCUMENTOS OU INFORMAÇÕES34
Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais,
registros, documentos e informações
requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou
delegado de polícia, no curso de investigação
ou do processo:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
Cuida-se de forma especial de desobediência.
a. Sujeito Ativo: Qualquer pessoa (crime
comum).
b. Tipo Objetivo
▸ Recusar é negar-se a fornecer os dados
cuja entrega seja obrigatória.
▸ A conduta de omitir estará configurada
quando o agente não responde, ou seja, não
manifesta expressamente a recusa, ou presta as
34 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
33 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
informações, omitindo dolosamente dados
relevantes.
▸ Dados cadastrais são aqueles que dizem
respeito a qualificação, filiação, endereço, bem como
números de telefone ou contas bancárias.
▸ Registros são anotações documentadas a
respeito de atos jurídicos mantidos em repartições
públicas, como será o caso de registros públicos, ou
privadas, como instituições financeiras e centrais de
proteção ao crédito.
▸ Documentos são papéis ou registros
eletrônicos que contenham dados juridicamente
relevantes.
▸ Informações são quaisquer outros dados
de relevo, em qualquer suporte, físico ou eletrônico,
que possam se revelar úteis para a investigação
criminal.
c. Tipo Subjetivo: É o dolo.
d. Consumação: Com a mera recusa ou
prestação da informação dolosamente
incompleta, independentemente de outro
resultado.35
e. Concurso de Crimes: O crime prevalecerá
sobre a desobediência.
2.7. ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO – USO
INDEVIDO DE DADOS CADASTRAIS36
Parágrafo único. Na mesma pena incorre
36 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
35 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
20
quem, de forma indevida, se apossa, propala,
divulga ou faz uso dos dados cadastrais de
que trata esta Lei.
Cuida-se de forma especial de violação de
sigilo (CP, art. 325).
a. Sujeito Ativo: Qualquer pessoa.
b. Tipo Objetivo: A modalidade do parágrafo
único somente poderá ter por objeto os
dados cadastrais de que trata esta lei, ou seja,
aqueles mencionados expressamente pelo
art. 15.
Somente haverá crime, em qualquer caso,
quando a conduta for praticada de forma indevida, o
que constitui elemento normativo do tipo, a ser
aferido no caso concreto. Não haverá crime se os
dados cadastrais forem utilizados para os fins da
investigação, ou se a informação é repassada a
terceiro dentro de tais limites, como na formulação de
pedido de quebra de sigilo financeiro ou pedido de
busca e apreensão formulado à autoridade
judiciária.37
c. Tipo Subjetivo: É o dolo.
d. Consumação: Com a mera prática de
qualquer das condutas, independentemente
de outro resultado.
e. Concurso de Crimes: O crime prevalecerá
sobre a violação de sigilo funcional.
37 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
3. INVESTIGAÇÃO E MEIOS DE
OBTENÇÃO DE PROVAS38
Com o avanço da criminalidade organizada e
a demonstração da insuficiência dos meios ordinários
de obtenção de prova, a lei de organização criminosa
disciplinou a utilização e execução de diversas
técnicas especiais de investigação. Para Brasileiro:
À evidência, a execução desses novos meios
extraordinários de obtenção de prova não
pode ser levada adiante sem a necessária
observância dos direitos e garantias
fundamentais inerentes ao devido processo
legal.
(...)
Em síntese, em se tratando de organizações
criminosas, há de se buscar uma conciliação
entre o garantismo dos valores fundamentais
do processo penal moderno e a eficiência,
que deve ser medida não pelo número de
condenações, mas sim pela existência de um
procedimento que permita a consecução de
um resultado justo em tempo razoável, seja
por possibilitar aos órgãos da persecução
penal urna atuação eficaz de modo a fazer
atuar o direito punitivo, seja por assegurar ao
acusado as garantias do devido processo
legal. Portanto , não há antagonismo entre
eficiência e garantismo. Embora dotados de
objetivos distintos - de um lado, a persecução
penal, do outro, as garantias do acusado -,
deve existir obrigatoriamente um equilíbrio
entre esses ideais no processo penal. Afinal,
não se compreende eficiência sem
garantismo. E garantismo sem eficiência
representa um vazio de objetivos na
38 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
21
persecução penal.39
Por isso, em fiel observância ao devido
processo legal, a utilização dessas técnicas especiais
de investigação deve atender às seguintes exigências:
a) reserva de lei; b) reserva de jurisdição e c)
proporcionalidade.
Nos termos da lei, portanto:
Art. 3o Em qualquer fase da persecução
penal, serão permitidos, sem prejuízo de
outros já previstos em lei, os seguintes meios
de obtenção da prova:
3.1. COLABORAÇÃO PREMIADA:40
I - colaboração premiada;
O acordo de colaboração premiada está
regulamentado nos arts. 3º-A ao 7º da lei.
A fim de evitar que a proposta de
colaboração sirva como mera estratégia para evitar o
prosseguimento de investigações em curso, o § 3° do
art. 3°-B traz a seguinte regra: “O recebimento de
proposta de colaboração para análise ou o Termo de
Confidencialidade não implica, por si só, a suspensão
da investigação, ressalvado acordo em contrário
quanto à propositura de medidas processuais penais
cautelares e assecuratórias, bem como medidas
processuais cíveis admitidas pela legislação
processual civil em vigor”.
A depender dos elementos trazidos pelo
colaborador: “O acordo de colaboração premiada
40 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
39 BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial. Bahia: Editora
Juspodivm, 2020.
poderá ser precedido de instrução, quando houver
necessidade de identificação ou complementação de
seu objeto, dos fatos narrados, sua definição jurídica,
relevância, utilidade e interesse público” (LOC, art.
3°-B, § 4°).
Outra regra adotada para evitar o
desvirtuamento da colaboração é a limitação dos
efeitos da colaboração, como deixa expresso o § 16
do art. 4º, com a redação dada pela Lei n.
13.964/2019, nos seguintes termos: “Nenhuma das
seguintes medidas será decretada ou proferida com
fundamento apenas nas declarações do colaborador: I
- medidas cautelares reais ou pessoais; II -
recebimento de denúncia ou queixa-crime; III -
sentença condenatória.”.
🚨 JÁ CAIU
No ano de 2021, a banca FCC cobrou na prova para
Defensor Público (DPE-GO) o seguinte caso: “A Polícia
Civil de Goiás instaurou inquérito policial em desfavor
de Albertopara apurar a prática do crime de
falsificação de produtos medicinais. Ainda durante a
fase persecutória, o advogado de Alberto procurou o
Ministério Público Estadual e firmou, com o Promotor
de Justiça competente, acordo de delação premiada.
Alberto, em troca de benefícios previsto na Lei n°
12.850/2013, delatou Mário, Roberto e Roberval,
como supostos integrantes da organização criminosa
de que fazia parte, detalhando o papel de cada um.
Ato contínuo, Alberto, Mário, Roberto e Roberval
foram denunciados como incursos no artigo 2° da Lei
n° 12.850/2013 c.c. art. 273 do Código Penal. Finda a
instrução criminal, o Juiz competente, diante da
complexidade do caso, concedeu às partes o prazo de
05 (cinco) dias, sucessivamente, para a apresentação
de memoriais, a iniciar pelo Ministério Público e prazo
em comum para as defesas dos réus. Ao assim
22
decidir, o juiz:”
A resposta considerada correta foi: “se equivocou,
haja vista que, em casos de delação premiada, o
delator deve apresentar seus memoriais antes do
delatado.”
3.1.1. REQUISITOS
Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das
partes, conceder o perdão judicial, reduzir
em até 2/3 a PPL ou substituí-la por PRD
daquele que tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigação e com o
processo criminal, desde que dessa
colaboração advenha um ou mais dos
seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e
partícipes da organização criminosa e das
infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e
da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III - a prevenção de infrações penais
decorrentes das atividades da organização
criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do
produto ou do proveito das infrações penais
praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a
sua integridade física preservada.
A lei exige a efetividade da colaboração,
consubstanciada na obtenção de um ou mais dos
resultados enumerados no art. 4º.
Para além de tais requisitos, o
reconhecimento do benefício requer:
1. confissão do agente em relação aos delitos
para os quais concorreu (LOC, art. 3º-C, § 3º);
2. voluntariedade da manifestação de vontade
(LOC, art. 4º, § 7º, IV);
3. efetividade da colaboração (LOC, art. 4º, § 1º e
§ 7º, III), com o fornecimento de informações
concretas, desconhecidas até então;
4. completude, devendo o colaborador “narrar
todos os fatos ilícitos para os quais concorreu
e que tenham relação direta com os fatos
investigados” (LOC, art. 3º-C, § 3º e art. 4º, §
17);
5. cessação do envolvimento do colaborador em
“conduta ilícita relacionada ao objeto da
colaboração” (LOC, art. 4º, § 18);
6. exame da personalidade do colaborador
(LOC, art. 4º, § 1º);
7. natureza, circunstâncias, gravidade e
repercussão social do fato criminoso (LOC,
art. 4º, § 1º);
8. constância, não se beneficiando o réu que
vem a se retratar (LOC, art. 4º, § 10);
9. a existência de elementos de confirmação,
consubstanciados em outras provas (LOC, art.
4º, § 16), indicados pela defesa (LOC, art. 3º-C,
§ 4º) que poderão decorrer da própria
revelação, como a apreensão de bens, a
libertação da vítima ou a prisão de coautores.
🚩 IMPORTANTE
Não servem como elementos de
corroboração anotações pessoais do próprio
colaborador (STF, Inq 3.994, Toffoli, 2ª T., m.,
18/12/2017).
Conforme o Enunciado 22 da I Jornada de
Direito Penal e Processual Penal do CJF:
“As restrições previstas no § 16 do art. 4º da
23
Lei n. 12.850/2013, com a redação dada pela
Lei n. 13.964/2019, aplicam-se também aos
processos penais para os quais a colaboração
premiada foi trasladada como prova
emprestada”.
3.1.2. CONFISSÃO
Art. 3º-C.
§ 3º No acordo de colaboração premiada, o
colaborador deve narrar todos os fatos
ilícitos para os quais concorreu e que
tenham relação direta com os fatos
investigados.
O dispositivo exige que o colaborador
realize a confissão de todos os fatos ilícitos que tenha
participado e que possuam relação com os fatos
investigados.
Por seu turno, o § 14 do art. 4° assim dispõe:
§ 14. Nos depoimentos que prestar, o
colaborador RENUNCIARÁ, na presença de
seu defensor, AO DIREITO AO SILÊNCIO e
estará sujeito ao compromisso legal de
dizer a verdade.
Com efeito, é inerente à ideia da
colaboração premiada a confissão do agente, o que
decorre da própria essência do instituto, que prevê a
mitigação da persecução penal em relação ao
colaborador, pressupondo, então, que tenha ele, em
tese, responsabilidade penal pelos fatos e que
assuma a sua responsabilidade de forma ativa, o que
é incompossível com o direito ao silêncio. Aquele que
se limita a imputar a responsabilidade a terceiros,
sem confessar a sua própria, não é considerado
colaborador, mas informante ou testemunha.41
Mais que isso, somente se beneficia o
colaborador que tenha participado dos mesmos
delitos. Se não houve participação de outros agentes,
não há lugar para a colaboração premiada (STJ, HC
99.422, Napoleão, 5ª T., u., 12/08/2008).
Segundo entendimento do Superior Tribunal
de Justiça, a opção do colaborador em silenciar no
interrogatório judicial não implica, por si só, anulação
do acordo e impossibilidade de utilização das provas
(STJ, AgRg-RHC 81.075, Reynaldo, 5ª T., 17/11/2020).
Recentemente, no julgamento da ADI 5567,
de relatoria do Min. Alexandre de Morais, entendeu o
STF que o § 14 do art. 14 da Lei 12.850/13, deve ser
interpretado no sentido de que “o colaborador opta
por deixar de exercer o direito fundamental ao
silêncio, e não que renuncie à titularidade do direito
fundamental”, nos seguintes termos:
“O § 14 do art. 4º da Lei 12.850/2013 deve ser
interpretado no sentido de que o colaborador
opta por deixar de exercer o direito
fundamental ao silêncio, e não que renuncia à
titularidade do direito fundamental.
A indisponibilidade e a irrenunciabilidade dos
direitos fundamentais (sob a óptica do direito
ao silêncio) devem ser entendidas como
inerentes a seu titular, o que não significa a
impossibilidade de o agente, por sua vontade,
não exercer ou mesmo suspender alguns
desses direitos.
Nesse contexto, a colaboração premiada é
plenamente compatível com o princípio do
nemo tenetur se detegere (direito de não
produzir prova contra si mesmo). Os
benefícios legais oriundos desse instituto são
41 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
24
estímulos para o acusado fazer uso do
exercício de não mais permanecer em
silêncio, cabendo-lhe decidir, livremente e na
presença de sua defesa técnica, se colabora,
ou não, com os órgãos responsáveis pela
persecução penal.”
3.1.3. EFETIVIDADE DA
COLABORAÇÃO
Exige-se efetividade da colaboração, como
deixam expresso o § 1º e o inc. III do § 7º do art. 4º da
LOC, ou seja, que se trate de informações relevantes,
que venham a contribuir de fato com a investigação.
Desse modo, não se beneficia aquele que
presta informações vagas, inconclusivas, superficiais,
pouco importantes ou já amplamente conhecidas.42
Não se beneficia, tampouco, o agente que
modifica sua versão dos fatos ao depor em sede
judicial ou invoca o direito ao silêncio.
Essencial, ainda, a existência de elementos
de confirmação dos dados do colaborador, sendo
que, na falta destes, não há direito à redução (TRF3,
AC 9103011842-8, 1ª T., u., 19/11/1991).
a. Momento
A colaboração não está limitada à fase
investigatória, porém há diferença entre os efeitos
conforme o momento em que celebrado o acordo,
uma vez que a colaboração anterior à sentença
apresenta um leque maior de benefícios, que vão
desde o perdão judicial até a substituição por pena
restritiva de direitos, enquanto a colaboração
posterior à sentença é mais limitada, como deflui da
leitura do § 5º do art. 4º da LOC, segundo o qual: “Se a
colaboração for posterior à sentença, a pena poderá
42 GONÇALVES, Victor EduardoR.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
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ser reduzida até a metade ou será admitida a
progressão de regime ainda que ausentes os
requisitos objetivos”.
b. Extensão dos benefícios
Conforme o caso e o momento processual, os
benefícios decorrentes da colaboração podem ser:
1. perdão judicial (art. 4º, caput);
2. redução da pena em até dois terços (art. 4º,
caput) ou substituição por PRD (art. 4º, caput);
3. não oferecimento de denúncia, desde que o
colaborador não seja o líder da organização,
seja o primeiro a colaborar e se trate de
infração ainda desconhecida (art. 4º, § 4º e
4º-A);
4. redução da pena até a metade ou progressão
de regime, no caso de colaboração posterior à
sentença (art. 4º, § 5º).
🚩 IMPORTANTE
É admissível que o acordo de colaboração
contemple sanções premiais que não tenham sido
previstas expressamente no rol da LOC, desde que
aceitas pelo acusado, devidamente assistido, uma vez
que o “princípio da legalidade veda a imposição de
penas mais graves do que as previstas em lei, por ser
garantia instituída em favor do jurisdicionado em face
do Estado. Deste modo, não viola o princípio da
legalidade a fixação de pena mais favorável” (STF, Inq
4.405 AgR, Barroso, 1ª T., 27/02/2018).
Nessa linha, embora a lei não seja expressa a
respeito, entendeu-se que o acordo, podendo dispor
sobre a liberdade, também poderá tratar de questões
como:
1. a reparação do dano ou devolução do
produto do crime, como recomendado no art.
25
26, I, “b”, da Convenção de Palermo (STF, HC
127.483, Toffoli, 27/08/2015);
2. a forma ou o local de cumprimento de
recolhimento domiciliar;
3. a limitação do perdimento, como no caso em
que foi acordado que não seriam objeto de
medidas constritivas bens de origem lícita
(TRF5, AC 00035171620164058200, Élio
Wanderley, 1ª T., 14/09/2017);
4. o cumprimento da pena de prestação de
serviços à comunidade em tempo inferior ao
determinado no § 4º do art. 46 do CP (TRF4,
5015116-65.2017.404.7000, Gebran, 8ª T.,
17/09/2017).
São vedadas, sob pena de nulidade, as
cláusulas que:
1. afastem os critérios de definição do regime
inicial de cumprimento de pena determinado
pelo art. 33 do CP e as regras de cada regime
(LOC, art. 4º, § 7º, II);
2. modifiquem os requisitos para progressão de
regime, não mencionadas no § 5º do próprio
art. 4º (LOC, art. 4º, § 7º, II);
3. de renúncia ao direito de impugnar a decisão
homologatória (LOC, art. 4º, § 7º-B).
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Juiz de Direito Substituto do
Estado do Espírito Santo - TJ-ES (Ano: 2023, Banca:
FGV), foi considerada correta a alternativa que dizia:
“Serão nulas de pleno direito, no acordo de
colaboração premiada, as previsões de renúncia ao
direito de impugnar a decisão homologatória”
Não poderá ser objeto de acordo a prisão
preventiva. Na mesma linha:
“não é lícita a inclusão de cláusulas
concernentes às medidas cautelares de cunho
pessoal” (STJ, RHC 76.026, Fischer, 5ª T.,
06/10/2016).
Também não é possível afastar, no acordo
de colaboração, a obrigação de reparar o dano,
estabelecida em favor da vítima, podendo o juiz fixar
valor mínimo para reparação na sentença na forma
do inc. IV do art. 387 do CPP.
O critério decisivo para determinar o tipo de
benefício e sua quantificação é a eficácia da
colaboração, como resulta da leitura dos §§ 1º e 2º do
art. 4º. Bem por isso, o § 3º do art. 4º prevê a
possibilidade de suspensão do prazo para
oferecimento da denúncia, ou mesmo de suspensão
do próprio processo, por até seis meses, prorrogáveis
por igual período. Ao longo desse prazo, será
verificada a eficácia da colaboração, de modo a
determinar a sua adequação, que poderá resultar até
mesmo no não oferecimento da denúncia ou no
pedido de perdão judicial (STF, HC 129.877, Marco
Aurélio, 1ª T., 18/04/2017).43
Secundariamente, também poderão ser
considerados os demais dados mencionados no § 1º
do art. 4º, a saber: personalidade do colaborador,
natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão
social do fato criminoso.
O § 4º do art. 4º prevê, ainda, o não
oferecimento da denúncia, mas com requisitos
objetivos mais restritos, uma vez que limitado a
quem:
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste
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artigo, o Ministério Público poderá deixar
de oferecer denúncia se a proposta de
acordo de colaboração referir-se a infração
de cuja existência não tenha prévio
conhecimento e o colaborador
I - não for o líder da organização criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva
colaboração nos termos deste artigo.
Mais que isso, o benefício somente é
aplicável aos casos em que se trate de infração
desconhecida, ou seja, sobre a qual não tenha sido
instaurado inquérito ou procedimento investigatório
(art. 4º, § 4º-A).
O objetivo do dispositivo é estimular a
efetividade da colaboração, possibilitando um favor
maior àquele integrante que pioneiramente rompe
com o usual pacto de silêncio.
A extensão dos benefícios deverá ser
expressamente analisada por ocasião da
homologação do acordo pelo magistrado (art. 4°, § 7°,
II).
c. Extensão Subjetiva
A diminuição da pena decorrente da
colaboração é pessoal e incomunicável aos demais
investigados ou acusados. Não se beneficia da
redução, tampouco, o corréu cuja responsabilidade
foi comprovada justamente com base na prova
decorrente da colaboração.44
d. Vinculação
A própria ideia de negócio jurídico processual
(LOC, art. 3°-A), calcado na confiança e na boa-fé,
pressupõe que as partes fiquem vinculadas aos seus
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termos.
É certo que o colaborador poderá se retratar,
como deixa expresso o § 10 do art. 4º, com a ressalva
de que, em tal caso, “as provas autoincriminatórias
produzidas pelo colaborador não poderão ser
utilizadas exclusivamente em seu desfavor”. Em
virtude dessa proibição de prova, não poderá o
acusado, igualmente, beneficiar-se da atenuante da
confissão. Afora os casos de retratação ou
imprestabilidade por ausência de elementos de
confirmação ou contradição com outras provas, não
será dado à acusação ou ao juiz deixar de utilizar o
material probatório decorrente da colaboração.
Conforme o § 6º do art. 3º-B:
§ 6º Na hipótese de não ser celebrado o
acordo por iniciativa do celebrante, esse
não poderá se valer de nenhuma das
informações ou provas apresentadas pelo
colaborador, de boa-fé, para qualquer
outra finalidade.
Já em caso de mera ineficácia da
colaboração por falta de elementos de confirmação
ou simples retratação da versão por parte do
colaborador, não incide a referida proibição de prova,
que fica restrita aos casos de expressa retratação da
vontade de fazer um acordo.
A propósito, a proposta de colaboração
apresentada pela defesa (art. 3º-C) pode ser
indeferida sumariamente, de forma justificada (art.
3º-B, § 1º). Ultrapassada a fase do indeferimento
sumário e uma vez lavrado o termo de
confidencialidade, o indeferimento ou revogação da
colaboração somente terão lugar com justa causa (art.
3º-B, § 2º).
Tema complexo é o da vinculação do juiz
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aos termos do acordo, tendo em vista a expressa
vedação à participação do juiz nas negociações (art.
4º, § 6º). A questão deve ser respondida à luz da
previsão de homologação do acordo (art. 4º, §§ 7º a
8º), bem como do § 11, segundo o qual: “A sentença
apreciará os termos do acordo homologado e sua
eficácia”.
Quer dizer, então, que o juiz, ao proferir a
sentença, está vinculado ao acordo homologado,
ressalvada a possibilidade de avaliação quanto a sua
eficácia com base nos dados apurados na instrução.
Não é dado ao juiz, porém, na sentença, reavaliar a
regularidade, a voluntariedade e a legalidade