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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DA __ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL / SP.
TUTELA DE URGÊNCIA
Processo nº: .....
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KÉTTELYN ALVES, já qualificada nos autos em epigrafe, por seus advogados ao final que esta subscreve, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, apresentar:
RÉPLICA A CONTESTAÇÃO
Contra a Reclamada Lojas Renner S.A, também já qualificado nos autos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostos:
DA TUTELA DE URGÊNCIA
Como apresentado antes em petição inicial, a reclamante é funcionária da referida reclamada, e após um dia fadigo de trabalho, veio a acidentar-se dentro das dependências da reclamada enquanto laborava para a mesma.
Após acidente, foi levada para hospital onde foi atendida e medicada, ficando de observação por mais de 12 horas seguidas antes de ser liberada.
Após análise clinica no hospital em que foi atendida, foi informado à reclamante que seu caso era grave e por isso precisaria de alguns dias afastada do trabalho.
Foi aberto CAT e a reclamante passou a receber auxilio doença acidentário entre a data de 20 de Abril de 2019 até o cessamento no dia 22 de Junho de 2019.
A cessação do benefício junto ao INSS foi determinada sob o motivo da “NÃO CONSTATAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORATIVA”, depois de pedido administrativo de prorrogação do beneficio, exercido tempestivamente nos moldes da lei.
Após 22 de Junho de 2019, a reclamante teve alta do INSS e retornou a empresa no intuito de integrar o quadro de funcionários da reclamada, voltando a ter continuidade em seu contrato de trabalho.
Porém, a reclamante foi avisada por seus superiores que não poderia voltar a integrar o quadro de funcionários, pois o médico da empresa atestou INAPITDÃO DE SUAS CAPACIDADES FISICAS, DEVENDO A MESMA PERMANECEER AFASTADA POR 30 DIAS, CONFORME CONSTA EM ATESTADO ANEXADO AOS AUTOS, EMITIDO PELO MEDICO OCUPACIONAL DA EMPRESA, sendo assim, a reclamante não poderia voltar a exercer sua função dentro da loja e tão pouco a exercer outra função que pudesse ser designada.
Foram feitos diversas declarações da empresa pedindo a reintegração da reclamante ao sistema previdenciário, informando que a autora, não estaria apta ao retorno para a empresa, pedindo ao INSS a prorrogação do Benefício de Auxilio Doença Acidentário, porém em nenhum momento foi feito readequação da reclamante a Loja Renner, ficando sem trabalhar desde então por critério de seus superiores e gerentes, desta forma a reclamante passou a aguardar contato da reclamada para que os mesmos apresentassem uma solução ao caso, visto que nada foi feito, a reclamante passou a realizar ligações para a reclamada e mesmo assim nenhuma atitude foi tomada pela reclamada.
Na data de 29 de Setembro de 2020, foi feito avaliação médica pela clinica indicada pela reclamada e o médico novamente atestou a incapacidade da reclamante, conforme consta documento anexado pela própria reclamada, porém a reclamada em nenhum momento buscou a reintegrar a reclamante ao quadro de funcionários, através desta atitude, resta claramente a ilicitude da reclamada, pois mesmo depois de realizar avaliação com seu médico do trabalho, permaneceu inerte novamente se buscar uma solução ao cão em tela.
Ressalto Excelência que incube a reclamada os riscos do empreendimento, independentemente de sua culpa no afastamento havido (art. 2º da CLT).
Em se tratando a imposição da Carta Magna, deve ser prestigiada a dignidade da pessoa humana, ainda que ao custo de alguns reais do detentor dos meios de produção para que se mantenha o pleno emprego, dada a função social da empresa, bem assim o valor social do contrato e do trabalho (arts. 1º, incisos III e IV, 5º, inciso XXIII, 7º, “caput” e inciso I, 170, incisos III e VIII, todos da Carta Magna de 1988).
É evidente que a reclamada pode discordar da decisão proferida pelo INSS, tanto que legitimado a recorrer, seja na via administrativa, seja na judicial, podendo se valer inclusive da ação regressiva contra o INSS, se entender pertinente.
Porém, tal discordância, todavia, deve-se moldar a proteger a reclamante e não prejudica - lá, sob pena de ilicitude do ato praticado conforme artigos 9º e 468º da CLT.
A Loja Renner se mantém e sempre se manteve inerte/cômoda com a situação vivida por sua colaboradora, pois a situação de recusar o retorno da reclamante em local adequado a sua situação atual e deixar exclusivamente sobre os ombros da mesma o chamado limbo trabalhista-previdenciário é mais do que ilícito.
Registro que a reclamante ao ficar sem receber salários e tampouco benefício previdenciário sob a alegação da reclamada de que não recusou o retorno da reclamante ao seu quadro de colaboradores, não deve prosperar, sendo claro que a reclamada não só recusou restabelecer a reclamante a local de trabalho mais adequado a situação fática, mas também acolheu pedido de afastamento do médico do trabalho, e se quer buscou amparar à reclamante, pois toda via, a reclamada soube da situação precária e desumana que a reclamante tem vivido.
É incrível como a reclamada de forma clara e objetiva sem ponderar, acolheu todos os pedidos de afastamento e conclusões de Inaptidão Emitidos Pelo Médico Do Trabalho, mas a todo momento se recusa a aceitar o Laudo Pericial do INSS, ONDE APONTA APTIDÃO AO RETORNO AO TRABALHO, É INCRÍVEL A CONDUTA DA RECLAMADA, ONDE DISCORDA VEEMENTE DA AUTARQUIA QUE TEM FÉ PÚBLICA E ACEITA SEM OBSTA-SE A ANÁLISE CLINICA DO MÉDICO OCUPACIONAL.
O risco do empreendimento deve recair sobre a reclamada é não sobre os ombros da reclamante, e no caso em tela, nunca houve pedido de restabelecimento pela parte reclamada, para a reclamante reassumir seu posto conforme artigo 818º, II, da CLT, ao contrário, sempre foi à reclamante que buscou contato com os gerentes responsáveis pela Loja Renner onde é colaboradora e sempre pediu para que fosse reintegrada ao trabalho, mesmo que fosse a função cujo salário fosse menor, até mesmo pediu ajuda financeira para os gerentes no intuito de poder pagar suas despesas com passagens para o médico e também para a compra de medicamentos que necessita tanto de usar.
Porém esta ajuda sempre foi negada, dizendo os gerentes que eles não podiam fazer nada pela reclamante a não ser pedir novamente o benefício junto ao INSS.
A EMPRESA MESMO SABENDO DE SUA RESPOSABILIDADE SOBRE SUA COLABORADORA, NUNCA SE MANIFESTOU NO INTUITO DE AJUDA-LÁ, AO CONTRÁRIO, SEMPRE SE MANTEVE INERTE SOBRE A SITUAÇÃO DA RECLAMANTE.
Assinalo, outrossim, que a situação vivenciada pela reclamante é grave, dando margem até mesmo a abalo moral. De fato, mostra-se inaceitável o desamparo sofrido pela reclamante, porquanto submetida a um limbo injusto, vendo-se desprovida de salário, trabalho, justamente no momento que mais necessitava e continua a necessitar.
Assim, compete à empregadora, enquanto responsável pelo risco da atividade empresarial ( CLT, artigo 2º), receber o trabalhador ofertando-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas. Nesse caso, deve-se atentar para o fato de não agravar a doença.
Cabe a reclamada disponibilizar os meios de retorno da reclamante ao trabalho, passando a ficar novamente responsável pelo pagamento dos seus salários e demais direitos.
O exame médico de retorno ao trabalho deverá ser feito obrigatoriamente no primeiro dia da volta do trabalhador que esteve ausente por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não. O empregador deve agendar o exame médico de retorno tão logo esteja ciente da decisão de alta médica do INSS, para que assim possa proporcionar a volta do seu empregado às atividades laborais, seja na função exercida antes do afastamento, seja em função adaptada em razão de eventual limitação que tenha adquirido.
Quando ocorre a situação do limbo jurídico previdenciário, as decisões dos tribunais têm sido no sentido de QUE O PARECER DO INSS SE SOBREPÕE AOS DEMAIS, QUE O EMPREGADORNÃO PODE NEGAR O RETORNO DO TRABALHADOR, DEVENDO ADAPTÁ-LO EM ALGUMA FUNÇÃO COMPATÍVEL COM EVENTUAIS LIMITAÇÕES.
Contudo, ainda assim, enquanto se discute com o INSS, seja na esfera administrativa ou na judicial, entende-se ser o empregador responsável pelo contrato de trabalho.
Neste sentido, alguns julgados evidenciam esta situação.
Como foi o caso julgado pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná (00984-2015-669-09-00-4-ACO-09431-2018), no qual houve condenação do empregador pelo motivo de ter se recusado a restabelecer empregado com alta médica do INSS, ou seja, agiu com culpa ao não chamá-lo, atraindo para si o ônus do pagamento dos salários.
Demais disso, vale destacar julgado do Tribunal Superior do Trabalho (AIRR - 565-04-2010.5.05.0016), o qual entende majoritariamente que, se o empregador discordar do laudo do INSS, deve impugná-lo de algum modo, ou até mesmo romper o vínculo, não podendo deixar o contrato sem definição.
No processo em tela, a empregadora realizou somente pedido junto ao INSS, informando que a reclamante não estava apta ao retorno laboral e por este motivo deveria voltar a receber o benefício junto a Autarquia, ficando a reclamante por mais de um ano e quatro meses após alta do INSS, sem receber seus salários e respectivos direitos trabalhistas, incorrendo a reclamada em nítida culpa, por isso e com base nos princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade social e da justiça social, a reclamada deve ser condenada ao pagamento de salários do período de afastamento e dano moral.
A primeira medida que a reclamada devia ter adotado seria de receber a reclamante que estava em alta do INSS e adaptá-la em função condizente e que não agrave o problema de saúde. Fato que não ocorreu, deixando a reclamante totalmente desamparada por ambas as partes.
A autora desde a data da cessação de seu benefício vem passando por diversas dificuldades, pois não detém de outros ganhos e rendas a não ser exclusivamente de seu trabalho, e após se acidentar-se na loja Renner, não pode mais laborar de forma alguma.
Bem como a reclamante necessita urgentemente do restabelecimento ao trabalho e seus salários vencidos e vincendos, pois necessita de recursos financeiros para poder comprar seus medicamentos que não são poucos a fim de buscar amenizar suas dores diárias, bem como necessitam também de recursos financeiros para sua própria subsistência, pois a mesma depende cem por cento de sua companheira Janaína para sobreviver.
Ao deixar de receber seu salário, a reclamante tem passado por situações antes não vividas, pois nunca em sua vida pensou que iria passar por necessidade, visto que a mesma sempre trabalhou para viver com dignidade e hoje em dia passa por tamanha humilhação a ponto de depender de ajuda de pessoas mais próximas, visto que a mesma mora de aluguel e não tem como cumprir com o pagamento do mesmo e nem mesmo tem recursos para pagar suas idas e vindas ao médico do INSS, BEM CMO AO MÉDICO DO TRABALHO E ATÉ MESMO PARA QUALQUER OUTRO LUGAR, VINDO A FICAR SEMPRE ISOLADA DENTRO DE SUA RESIDENCIA POR NÃO TER RECURSOS QUE PROVECEM SEU TRANSPORTE.
A RECLAMANTE EM SUMA NECESSITA DE RECURSOS PARA PODER SOBREVIVER E O SEU SALÁRIO CERCEADO PELA RECLAMADA NADA MAIS É DO QUE SALÁRIO DE CARÁTER ALIMENTAR.
E SE TRATANDO DE UMA LOJA TÃO CONCEITUADA E COM MILHARES DE LOJAS ESPALHADAS POR TODO O BRASIL, RESTA CLARAMENTE QUE O PAGAMENTO DO SALÁRIO DA RECLAMANTE EM HIPÓ TESE ALGUMA LEVARIA A RECLAMADA A SE DECLINAR A FALÊNCIA POR EFETUAR O PAGAMENTO DOS SALÁRIOS QUE SÃO DEVIDOS A AUTORA.
Pois bem, a Autora retornou a empresa para continuar seu labor ao passo que encontrou obstáculos por parte da reclamada que lhe encaminhou ao médico da empresa de novo e este constatou que a reclamante estava inapta para o trabalho (ASO em anexo).
A situação de afastamento da reclamante perdura até a presente data (vide declaração da reclamada em anexo), ou seja, não pode retornar ao labor porquanto a reclamada alega a inaptidão para o trabalho e também não consegue o benefício previdenciário, haja vista que a perícia do INSS constatou a aptidão ao labor.
Diante desse quadro de risco para o sustento da reclamante, requer deste juízo a concessão da Tutela De Urgência para que a reclamada seja compelida na reintegração da obreira lhe garantindo os salários do período afastado uma vez que seu retorno ao labor foi obstado pela própria reclamada.
A tutela provisória de urgência está disposta no artigo 300, do Novo Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
– “A concessão da ‘tutela de urgência’ pressupõe:
(a) probabilidade do direito;
(b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput).
São expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora, respectivamente. (…)
A ‘tutela de urgência’ pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º).
A justificação prévia cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência não são passíveis de demonstração com a própria petição inicial (prova documental, ata notarial ou estudo técnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificado na própria petição em que é formulado o pedido.
Nesta hipó tese, o mais correto não é indeferir o pedido de tutela de urgência, mas designar a referida audiência para colheita da prova como já feito.
De acordo com o § 3º do art. 300, ‘a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão’.
Trata-se de previsão que se assemelha ao § 2º do art. 273 do CPC de 1973 e do ‘pressuposto negativo’ para a antecipação da tutela a que se refere aquele artigo e que estava prevista no art. 302 do Projeto da Câmara e, felizmente, sem par no Projeto do Senado.
Deve prevalecer para o § 3º do art. 300 do novo CPC a vencedora interpretação que se firmou a respeito do § 2º do art. 273 do CPC de 1973, única forma de contornar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade substancial:
a vedação da concessão da tutela de urgência nos casos de irreversibilidade NÃO DEVE PREVALECER NOS CASOS EM QUE O DANO OU O RISCO QUE SE QUER EVITAR OU MINIMIZAR É QUALITATIVAMENTE MAIS IMPORTANTE PARA O REQUERENTE DO QUE PARA O REQUERIDO.
“Subsiste, pois, implícito ao sistema, porque isso decorre do ‘modelo constitucional’, o chamado ‘PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE’, a afastar o rigor literal desejado pela nova regra.”. (BUENO, CASSIO SCARPINELLA – NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO/CASSIO SCARPINELLA BUENO. SÃO PAULO: SARAIVA, 2015. P. 219).
Aliás, não há óbice de concessão de tutela de urgência para a reintegração e pagamento dos salários vencidos, dado o seu caráter alimentar.
Presente, portanto, os requisitos do art. 300 do NCPC, a saber, a existência de elementos que evidenciam a probabilidade do direito da obreira e o risco de dano ao seu sustento, caso tenha que aguardar a satisfação definitiva da tutela jurisdicional, uma vez que não conseguiu afastamento perante o INSS e encontra-se sem meios de subsistência.
Com efeito, as provas dos fatos emanam das cartas de indeferimentos do INSS com data entre 18.06.2019 até a presente data (conforme docs em anexo), sendo certo que a reclamante encontra-se sem salários desde junho/2019.
O ASO feito pelo médico da reclamada atesta que a obreira encontra-se incapacitada para o trabalho, divergente do laudo pericial da autarquia.
Ademais o risco de dano emerge da verba salarial que tem natureza alimentar, sendo que a reclamante não recebe salários desde o seu cessamento de benefício pelo INSS, o que se mostra ilegal, haja vista que a reclamada tem a obrigação de arcar com os salários.Nesse diapasão, o instituto da “tutela provisória” e suas especificações trazidas pelo CPC através dos artigos 294 e seguintes, além de ser integralmente compatível com o direito laboral (por analogia, disposições contidas nos incisos IX e X da CLT), é de suma importância e está diretamente vinculada à celeridade e à efetividade do processo, ambos os valores reconhecidos como inerentes ao princípio constitucional do devido processo legal e vetores da prestação jurisdicional adequado ao ramo trabalhista, construído sob a premissa de ser um instrumento que possa garantir justiça no seio de uma relação jurídica entre desiguais.
No contexto da “efetividade”, surge a percepção de que em algumas situações não se pode aguardar uma decisão judicial que passe pelo crivo da cognição exauriente, sendo necessário oferecer ao julgador um mecanismo de pronta atuação para atender aos casos urgentes ou em que não se afigura justo fazer a parte suportar a demora natural do procedimento, como acontece no caso “sub judice”.
Com efeito, a situação fática em tela que suscitou o ajuizamento do presente feito, coaduna com a tipificação legal trazida no artigo 300 e seguintes do CPC atinentes à concessão da “tutela de urgência”, que novamente volto a repetir, que exige a satisfação de dois requisitos, quais sejam: a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano (periculum in mora).
Pois bem, mediante a narração inicial corroborada com o robusto arcabouço documental apresentado aos autos, comprovou-se, de modo satisfatório, o preenchimento dos requisitos legais exigidos pelo artigo 300 do CPC, senão vejamos:
- do fumus boni iuris: comprovou-se que a reclamante encontra-se em situação alcunhada de “emparedamento jurídico” ou “limbo jurídico trabalhista/previdenciário”, uma vez que permanece desde 22/06/2019 sem auferir qualquer renda, tendo em vista que o INSS cessou seu benefício de auxilio doença sob a alegação de que o obreiro encontra-se apto ao trabalho; e, por outro lado, a empresa recusa-se a reconduzir o Reclamante ao seu posto de serviço, sob a alegação de que o mesmo encontra-se incapacitado para suas atividades.
A configuração do limbo previdenciário ocorre quando, apesar da alta médica concedida pelo INSS ao empregado e de seu comparecimento ao local de trabalho, a empresa recusa-se a reintegrá-lo, impedindo-o de receber a contraprestação pecuniária por permanecer à disposição do empregador (art. 4º da CLT).
O direito do empregado a um ambiente de trabalho sadio e digno é resguardado pelos arts. 6º, 7º, XXII e XXVIII, 196, 200, VIII, da Constituição da Republica, e 157 da CLT.
Além disso, estabelece a Convenção nº 161 da OIT, como um dos princípios da política nacional, "a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental".
Assim, é dever da reclamada viabilizar o retorno da Reclamante ao labor em função condizente com seu estado de saúde. Ao negar-se a restabelecer a reclamante desde sua alta previdenciária, a empresa a mantém situação de indigna de indefinição, porquanto privado de receber os salários necessários à sua subsistência.
Importa ressaltar que a reclamante tentou por diversas vezes contato com os gerentes da reclamada para solucionar a situação, porém a reclamada negou-se reconduzir o demandante em seu quadro de colaboradores.
Ora, Excelência, a situação precária a que foi submetida a reclamante, é totalmente inaceitável e contrária ao princípio máximo do estado democrático de direito, ou seja, a dignidade da pessoa humana (inciso I, do artigo 1º da Carta Cidadã), uma vez que a reclamante foi inserido em um cenário de emergência e miserabilidade por fatores alheios à sua vontade, sendo, inobstante ser a hipossuficiente, a única prejudicada pelas decisões antagônicas tomadas pela autarquia federal e pela reclamada.
Ademais, consoante elucidado, a reclamante, desde sua alta médica em 22/06/2019, sempre se colocou à disposição da reclamada, devendo, portanto, em que pese a ordem da empresa ser no sentido de a obreiro aguardar em sua residência futura convocação, ser devidamente remunerado, nos termos do artigo 4ºda CLT, uma vez que após o desaparecimento da condição suspensiva (benefício previdenciário) do contrato de trabalho, este volta a produzir todos seus efeitos legais, com o respectivo cômputo do tempo de trabalho e direito aos salários e demais vantagens próprias do vinculo empregatício.
Portanto, cessado o auxílio-doença, deve a reclamante retornar ao trabalho (inteligência do disposto no art. 476 da CLT c/c o art. 63 da Lei 8.213/91).
Não mais estando suspenso o contrato de trabalho, o empregador tem o dever de pagar os salários e o trabalhador, de permanecer à sua disposição, aguardando ou executando ordens.
Ad argumentandum, não há se falar em incompatibilidade da presente lide com a pretensão buscada no processo movido em face do INSS, mormente porque a reclamante não teve qualquer participação no “emparedamento” ao qual foi submetido, ademais, faz jus, em vista do princípio da dignidade da pessoa humana, ao restabelecimento do contrato de trabalho mantido com a reclamada para possibilitar o custeio de suas necessidades básicas de sobrevivência e tratamento médico.
Nesse sentido, inclusive, já se pronunciou a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, na Súmula 72, in verbis: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”.
- do periculum in mora : é evidente e flagrante que a espera do exaurimento de um procedimento cognitivo causará imensuráveis prejuízos a Reclamante, pois, é de fácil constatação que o mesmo encontra-se em total desespero e em estado de penúria, uma vez que, do dia para a noite, se viu sem salário e sem beneficio previdenciário, comprometendo, por obvio, seu sustento e de sua família.
A situação fática em debate diferencia-se das demais, quando consideramos que se a reclamante estivesse desempregada pelo fato de o contrato de trabalho ter sido rescindido imotivadamente pela reclamada, teria os recursos provenientes de uma dispensa sem justa causa (verbas rescisórias, fgts, seguro desemprego, etc.), bem como se o pacto laboral tivesse sido interrompido por pedido de demissão da obreiro, certamente, tal decisão teria ocorrido pelo fato de haver como certo uma outra oportunidade profissional ou algo do tipo.
Veja Excelência que a reclamante vem sofrendo com esse jogo de “empurra empurra” e não pode ser prejudicada pelo afastamento unilateral da reclamada, devendo a reclamada ser compelida no pagamento dos salários sendo que não houve suspensão do contrato por afastamento previdenciário.
Neste sentido Excelência, a matéria em contenda envolvendo o denominado “emparedamento” ou “limbo jurídico” é uma realidade contemporânea em nosso ordenamento jurídico, onde os tribunais especializados vêm se posicionando no seguinte sentido:
1. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADO QUE PERMANECE POR UM PERÍODO SEM RECEBER SALÁRIOS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. O caso dos autos diz respeito à situação em que se configura um impasse entre a avaliação perpetrada pelo perito do INSS, que considera o trabalhador apto ao trabalho, e o perito médico do trabalho, que entende que o empregado não tem condições de voltar a trabalhar. Trata-se de situação que é denominada pela doutrina de 'limbo-jurídico-previdenciário', que se caracteriza por ser um período no qual o empregado deixa de receber o benefício previdenciário, e também não volta a receber os seus salários. A esse respeito, o entendimento predominante no âmbito desta Corte é no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do empregador. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e não provido. (TST - Processo: RR - 2690-72.2015.5.12.0048 Data de Julgamento: 08/03/2017, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Datade Publicação: DEJT 10/03/2017).
2. LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO AFASTAMENTO - PREVIDENCIÁRIO POR DOENÇA. ALTA MÉDICA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. RECUSA DO EMPREGADOR EM FORNECER TRABALHO, SOB ESPEQUE DE INCAPACIDADE DO TRABALHADOR NÃO PROVADA POR PERICIA OFICIAL. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR EM PAGAR OS SALÁRIOS. INTELIGENCIA DO ARTIGO 1º, INCISO III e IV DA CF/88; ART. 59, § 3º DA LEI 8213/91 E ARTIGO 4º DA CLT. Nos termos do artigo 1o, incisos III e IV da Carta Federal a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são fundamentos da ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional). Deste modo, nos termos do artigo 59, § 3o, da Lei 8213/91, o empregador é responsável pelo pagamento dos salários de seus empregados, afastados por motivo de doença, pelos primeiros 15 dias. Após tal período e, enquanto durar a causa incapacitante para o labor faz jus o trabalhador ao correspondente benefício previdenciário, ficando suspenso o contrato de emprego até a alta médica. Após a alta médica o contrato de trabalho volta a produzir todos os seus efeitos legais, e o trabalhador é considerado à disposição do empregador aguardando ordens, com o respectivo cômputo do tempo de trabalho e direito aos salários e demais vantagens próprias do vinculo empregatício, tudo por conta do empregador (art. 4o, CLT). Ao empregador não é dado recusar o retorno do trabalhador às suas atividades, após a alta médica do INSS, sob o fundamento de que o médico do trabalho da empresa considerou-o inapto. Se a empresa não concorda com a alta médica previdenciária do trabalhador deve recorrer da decisão da autarquia previdenciária e, destruir a presunção de capacidade atestada pelo médico oficial e, fazer valer a posição do seu médico. Não pode o empregador ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo jurídico trabalhista previdenciário, à própria sorte, sem receber salários e tampouco beneficio previdenciário. Tal conduta não se coaduna com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. 1o, III e IV, CF).( PROCESSO TRT/SP nº 0001017-22.2013.5.02.0071 - 4ª Turma RECURSO ORDINÁRIO)
3. EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RESTABELECIMENTO DOS SALÁRIOS. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. I - A probabilidade do direito invocado pode ser mensurada pela jurisprudência formada a partir de julgamentos de situações assemelhadas, a indicar o grau de relativa certeza para acolhimento da tutela provisória de urgência. II - Não pode o trabalhador, incapacitado, arcar com o ônus do chamado limbo jurídico previdenciário, sem benefício e sem salário, indefinição que afeta a própria subsistência e de sua família. (Acórdão: 0022202-08.2018.5.04.0000 (MS); Redator: RAUL ZORATTO SANVICENTE; Órgão julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais; Data: 20/12/2018).
4. Além disso, há entendimento predominante no TST no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do empregador nos casos em que o empregado encontra-se no chamado limbo-jurídico-previdenciário, que se caracteriza por ser um período no qual o empregado deixa de receber o benefício previdenciário, e também não volta a receber os seus salários (RR 2690-72.2015.5.12.0048; 4ª Turma; Relatora Ministra Maria de Assis Calsing; Data: 08.03.17).
Neste sentido, diante a situação apresentada, preenchidos integralmente os requisitos constantes no artigo 300 do CPC, REQUER-SE A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, EM CARÁTER LIMINAR ( § 2º DO ARTIGO 300 DO CPC), para determinar que a reclamada, imediatamente:
• Retome os efeitos do contrato de trabalho mantido com a reclamante, garantindo o pagamento das verbas inerentes ao pacto laboral, sendo tantas as verbas salariais vencidas e a que vierem a vencer no decorrer do processo;
• Submeta a reclamante ao exame médico periódico e, por conseguinte, após a conclusão do estado clínico da mesma, promova a recondução da reclamante ao quadro de funcionários da Loja Renner, em função compatível com seu estado de saúde;
• Ou, constatada a inaptidão para o trabalho, conceda a reclamada a reclamante, licença médica remunerada permitindo que a mesma permaneça em sua residência até sua convalescência ou o deslinde do presente processo. SEMPRE COM A GARANTIA DO PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS (SALÁRIOS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS + 1/3, FGTS, ETC.) ACESSÓRIAS À RELAÇÃO EMPREGATÍCIA MANTIDA ENTRE OS LITIGANTES, BEM COMO REINTERA O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ATÉ PELO FATO DA RECLAMADA NÃO TER IMPUGNADO TAL PEDIDO, SENDO CERTO QUE A IMPGUNÇÃO GENÉRICA NÃO CABE AO CASO EM TELA OU EM QUALQUER OUTRO CSO.
SÍNTESE DA INICIAL E CONTESTAÇÃO
A Reclamante apresentou reclamação trabalhista, informando que foi contratada em 22/09/2018, para exercer as funções de auxiliar de loja.
Afirma que até o momento se encontra sem receber seus devidos salários desde o cessamento de seu benefício previdenciário.
Afirma também não ter retornado ao labor por ordens da reclamada, que se negou a restabelecer a reclamante em função compatível com sua situação física atual.
Requer em sede de Inicial o deferimento dos seguintes pedidos:
Reintegração aos quadros de colaboradores da reclamada; Pagamento dos salários vencidos e os que vencerem ao decorrer do processo, bem como o pagamento de todos os seus reflexos trabalhistas até a cessação de sua situação fática; Concessão da gratuidade da justiça; Pagamento de indenização por dano moral pela ilicitude advinda das ações omissas da reclamada; Obrigação de fazer com aplicação de multa diária; pagamento de honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação; valor da causa em R$ 60.041,25 (sessenta mil e quarenta e um reais e vinte e cinco centavos).
JÁ EM FASE DE CONTESTAÇÃO, A RECLAMADA:
Impugnou de forma genérica os pedidos feitos em Inicial, impugnando preliminarmente a Justiça Gratuita concedida à reclamante; Impugna pelos valores apresentados, alegando ser o valor da causa regra para este Douto Juízo, limitando Vossa Excelência a não exarar valor maior caso a mesma julgue ser o correto, sendo claro que o valor atribuído a causa, não se limita ao quanto é devido à reclamante, podendo este valor ser majorado ou diminuído por Vossa Excelência; Pede a aplicação da reforma trabalhista; Alega que a reclamante não retornou ao emprego por decisão própria, não sendo culpa da empresa o retorno da mesma ao labor; Alega que a reclamante não permaneceu em Limbo –Previdenciário, e neste caso, não cabendo a reclamada o pagamento dos salários não pagos pela mesma entre a data de 22.06.2019 até a data atual; Impugna o Pedido de Dano Moral, dizendo serem inverídicas todas as dores, males, necessidades, angustias, todos estes sofridos pela reclamante. Mas o extraordinário é que no mesmo tempo que impugna dizendo serem inverídicas todas as situações vivenciadas pela reclamante, seguidamente pede que sejam atribuídos critérios ao Dano Moral sofrido pela mesma, inacreditável é que, se a reclamada alega que não houve dano moral, porque a mesma se preocupa em atribuir critérios ao dano que a própria alega inexistir. Muito contraditória a Contestação da reclamada; Impugna o pedido de obrigação de fazer; Impugna o pedido de honorários de sucumbências alegando que não foram atingidos os requisitos necessários para tal pleito; Impugna os documentos juntados pela reclamante e também impugna o pedido de aplicação da correção monetário e juros.
1. PRELIMINARMENTE
2. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA
A reclamada deveria ter se atentado a Petição Inicial a fim de não cometer o erro de apresentar Contestação genérica, sendo claro que o pedido de impugnação feito em face da Justiça Gratuita não demonstra atenção por parte da reclamada. Neste caso venho retificar o pedido de Justiça Gratuita para a reclamante, visto que a mesma juntou em sede de Inicial, documentos que comprovam a necessidade real vivida pela mesma, bem como a hipossificiência vivida pela reclamante (CHEGA SER ATÉ CÔMICOA RECLAMADA IMPUGNAR A JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA PARA A RECLAMANTE, VISTO QUE A RECLAMANTE ESTA LUTANDO COM FORÇAS FÍSICAS E PSICOLÓGICAS PARA SOBREVIVER, E A RECLAMADA TENDO TOTAL CIÊNCIA DA SITUAÇÃO DA SUA COLABORADORA, VEM A BAILA IMPUGNAR DIREITO ADQUIRIDO, INCRÍVEL ESTA LOJA RENNER, VISTO QUE NÃO PAGA O SALÁRIO DE SUA COLABORADORA QUE TANTO NECESSITA DO MESMO PARA SOBREBVIVER E AINDA VEM IMPUGUNAR A CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA, SERIA CÔMICO SE NÃO FOSSE TRÁGICO, ME PERGUNTO ONDE VAMOS PARAR COM ESTAS EMPRESAS QUE SÓ SABEM VISAR O LUCRO E NÃO O BEM ESTAR DE SEUS FUNCIONÁRIOS E CLIENTES, LAMENTÁVEL!).
É notório que a reclamada não se importa nem um pouco com a sua colaboradora, pois argüir impugnação sobre um direito tão claro e necessário para a reclamante evidencia de fato que a reclamante para a Loja Renner nada mais é do que uma simples “peça”, que quando não tem mais sua serventia para a loja, simplesmente é descartada como lixo.
Não bastando o fato da reclamada não cumprir com sua obrigação de pagar os salários atrasados a sua colaboradora que tanto necessita receber e também readequar a mesma ao quadro de funcionários, ainda vem impugnar pedido de Justiça Gratuita.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIV, inclui dentre os direitos e garantias fundamentais do cidadão, a assistência jurídica integral e gratuita pelo Estado aos que comprovarem a insuficiência de recursos, bastando, para tanto, a afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
E o art. 4º da Lei 1.060/50, dispõe que:
"a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo próprio ou de sua família".
O apontado dispositivo conjuga-se com o disposto no art. 1º da Lei n. 7.115/83, que estabelece:
"a declaração destinada a fazer prova de vida, residência, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, presume-se verdadeira".
Por sua vez, a Lei 5.478/68, em seu art. 1º, § 2º, assim dispõe:
Art. 1º - (...)
§ 2º A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade, por simples afirmativa dessas condições...
No mesmo sentido é o entendimento dominante:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. COMPROVAÇÃO INDICIÁRIA. DEFERIMENTO. I- A exegese mais abalizada atribuída a norma do art. 5º, LXXIV, da CF, orienta no sentido da necessidade de comprovação, ainda que mínima ou indiciária, da incapacidade de custeio do processo vez que referido dispositivo determina que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Assim, declarando o agravante o estado de necessidade e havendo indícios desta situação, necessária se faz a concessão do benefício, sem prejuízo de posterior revogação, caso demonstrada a inexistência ou desaparecimento dos respectivos requisitos. Recurso conhecido e provido, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 124883-76.2012.8.09.0000 (201291248838.
Neste sentido, reafirmo que a reclamante não tem condições financeiras para arcar com custas judiciais, sendo notório que por decorrência da própria reclamada ao cercear o direito aos salários devidos a reclamante que tem caráter alimentar, a mesma não tem condições nenhuma de arcar com custas judiciais, tão pouco esta tendo condições de possuir recursos financeiros para sua própria existência.
Desta forma requer a improcedência do pedido de impugnação ao direito a Justiça Gratuita.
1. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DOS VALORES APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE PEDIDOS
A reclamada impugna os valores apresentados em exordial, alegando não serem devidos a reclamante, em segundo momento, afirma que caso haja condenação contrária de sua impugnação, que seja esta condenação limitada ao valor da causa.
Primeiro que não cabe a reclamada limitar a causa ao valor apresentado em Inicial, pois a mesma não tem este poder, e digo mais, se a mesma quer realmente limitar o valor da causa, então que preste o concurso para magistratura e passe em todas as fases pertinentes ao cargo de magistrado ou magistrada E TOME POSSE DO QUE LHE CABE, PARA ASSIM SEJA, LIMITAR O VALOR DA CAUSA.
Em se tratando de valor da causa e limitação, vejamos:
VALOR DA CAUSA E LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO. FATOS JURÍDICOS DIVERSOS. O direito processual do trabalho preconiza o critério de valor para a fixação do rito procedimental. Nesse ordem de ideias é indispensável a rígida e precisa indicação do crédito correspondente a cada um dos pedidos formulados. Entretanto, como é cediço, à conta final são incorporados outros créditos igualmente constituídos pela decisão judicial, não só trabalhistas, mas também fiscais, previdenciários e até mesmo privados, como os honorários advocatícios. Sendo assim, a indicação primeva da exordial constitui-se em fato jurídico formador da petição inicial hígida, servindo como elemento indicativo do rito a ser seguido, assim como dos valores devidos em casos de desídia do autor, e não como balizamento ao valor derradeiro a ser apurado em sede de execução forçada, eis que mesmo após a sentença as despesas processuais seguem sendo acrescidas, como fator de estímulo ao cumprimento abreviado ao julgado.(TRT-3 - RO: 00114136520185030100 0011413-65.2018.5.03.0100, Relator: Convocado Vitor Salino de Moura Eca, Sexta Turma).
Temos como base também:
LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS PEDIDOS E VALOR DA CAUSA. RITO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Com o advento da Lei n. 13.467/2017, foi acrescentada na CLT, como requisito da reclamação trabalhista, a formulação de pedido certo, determinado e com indicação de seu valor, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito (art. 840, §§ 1º e 3º da CLT). No entanto, os valores dos pedidos indicados na petição inicial representam, apenas, uma estimativa do conteúdo pecuniário da pretensão e tem o objetivo de definir o rito processual a ser seguido, não havendo falar em limitação aos respectivos valores em eventual liquidação.(TRT-3 - RO: 00102685420185030041 0010268-54.2018.5.03.0041, Relator: Cesar Machado, Sexta Turma).
Desta forma requer total improcedência ao pedido de impugnação feita pela contestante, em face dos valores apresentados, bem como a limitação do valor até o quantum apresentado em Petição Inicial.
1. DO MÉRITO
2. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DO PEDIDO GENÉRICO DA APLICABILIDADE DA REFORMA TRABALHISTA
Cabe ressaltar que a reforma trabalhista não tem eficácia para retirar direitos do trabalhador tampouco princípios que o protegem.
Trata-se da observância pura á Segurança Jurídica inerente ao estado Democrático de Direito e de preservar Direito Adquirido, nos termos da Constituição Federal Art 5º
A reforma trabalhista veio para sanar muitas questões que até então não tinham soluções mais claras e objetivas as nossas Lides.
Não há o que se falar em imposição da aplicabilidade da Reforma Trabalhista, porém por se tratar de impugnação Genérica, onde não fica claro qual o motivo pela impugnação, visto que a Petição Inicial se encontra nos moldes da Lei 13.467/2017, desta forma requer seja julgado improcedente o pedido de impugnação da imediata aplicação da reforma trabalhista.
1. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DA REINTEGRAÇÃO E PAGAMENTOS DE SALÁRIOS
A reclamada impugna o pedido de reintegração ao trabalho, bem como impugna o pedido de pagamento de salários atrasados, alegando não ser de sua responsabilidade o fato da reclamante não ter recebido os meses de salários após sua alta no INSS.
Diante das alegações feitas pela reclamada, requer seja julgado totalmente improcedente o pedido de impugnação da reintegração ao trabalho e pagamento dos salários não pagos pela mesma.
Neste sentido, valeressaltar que a reclamada não apresentou documento que comprove a efetiva busca pela re-colocação, readequação e reintegração da reclamante ao local de trabalho ou em local mais adequado ao seu quadro atual.
A reclamada em todo momento tem se mantido inerte a toda situação vivida pela reclamante, a ponto de realizar exames atestando a inaptidão da reclamante, mas se “esqueceu” que a responsabilidade pela reclamante em se tratar de salários, seria da própria reclamada.
Em decisão proferida recentemente, entende-se que o gozo de benefício de auxílio-doença pelo empregado, conforme previsto no artigo 476 da CLT, acarreta a suspensão do contrato detrabalho.
Por outro lado, com a cessação do benefício previdenciário, também cessa a suspensão do contrato de trabalho, presumindo-se que o trabalhador anteriormente afastado se encontra apto, podendo retornar às atividades laborativas normais. Eventuais pedidos administrativos de benefício previdenciário ou de reconsideração da decisão que indeferiu a prorrogação do benefício não suspendem o contrato de trabalho. Assim, ocorrendo a alta previdenciária, o empregador deverá cumprir as obrigações contratuais anteriormente suspensas, especialmente no que tange ao regresso do funcionário ao trabalho e pagamento dos salários.
A reclamada negou-se a readmitir a autora ao trabalho após a alta previdenciária, deixando-a arbitrariamente sem trabalho e sem remuneração.
O caso dos autos caracteriza o chamado limbo previdenciário, período em que o órgão previdenciário concede alta ao trabalhador e a empresa recusa o retorno ao trabalho, por discordar da aptidão reconhecida pelo INSS.
Ao não reintegrar a autora no trabalho, a reclamada coloca a empregada em situação de total desamparo, já que ela também não está recebendo qualquer benefício previdenciário.
A empresa deve assumir essa responsabilidade não apenas em razão de a lei atribuir o ônus do empreendimento ao empregador, mas também em observância à função social do contrato de trabalho e ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
A jurisprudência do nosso Tribunal tem reconhecido que o trabalhador não pode arcar com o ônus do limbo previdenciário, cabendo ao empregador garantir o pagamento dos salários durante esse período. Assim tem decidido o TRT da 4ª Região:
AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO. O trabalhador não pode ficar desprovido de meio de sua fonte de subsistência quando, após a alta do benefício previdenciário, constatada a continuidade da incapacidade laboral pelo empregador. Hipótese de "Limbo Previdenciário", o qual enseja a obrigação patronal de satisfazer salários em virtude da indefinição acerca do retorno ao trabalho ou de obtenção de benefício previdenciário (TRT da 4ª Região, 1ª Seção de Dissídios Individuais, 0022915-46.2019.5.04.0000 MSCiv, em 30/04/2020, Desembargador Manuel Cid Jardon).
Vejamos também o entendimento:
MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RESTABELECIMENTO DOS SALÁRIOS. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. Não pode o trabalhador, incapacitado, arcar com o ônus do chamado limbo jurídico previdenciário trabalhista, sem benefício e sem salário, indefinição que afeta a própria subsistência e de sua família. (TRT da 4ª Região, 1ª Seção de Dissídios Individuais, 0020070-41.2019.5.04.0000 MSCiv, em 25/03/2019, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente).
EMENTA AFASTAMENTO DO TRABALHO APÓS A ALTA PREVIDENCIÁRIA. ÓBICE IMPOSTO PELO EMPREGADOR. "LIMBO" PREVIDENCIÁRIO. Uma vez cessado o benefício previdenciário, finda a suspensão do contrato de emprego. Assim, caso obste o retorno do empregado ao trabalho, contrariando a alta previdenciária, a empregadora assume a obrigação de pagamento dos salários e demais vantagens, quanto ao período de afastamento. Recurso provido. (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0021532-32.2017.5.04.0411 ROT, em 24/03/2010, Desembargador Marcos Fagundes Salomão).
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR TEORIA DO RISCO – ARTIGOS 927, § ÚNICO, 932, INCISO III, 933 E 950 DO CÓDIGO CIVIL – ARTIGO 2º DA CLT Com o advento do Código Civil de 2002, por força do artigo 927, parágrafo único, esse regime especial foi positivado, restando definitivamente consagrado no ordenamento jurídico pátrio.
Desta forma, requer seja julgado totalmente improcedente o pedido de impugnação dos pedidos de reintegração da reclamante ao trabalho, bem como julgue totalmente improcedente a impugnação aos salários devidos a reclamante.
1. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS DESDE JUNHO/2019
A reclamante não se encontra em afastada pelo INSS, pois a mesma recebeu alta em 22.06.2019, porém a reclamada se negou a reintegra - lá ao quadro de colaboradores. Neste sentido, é cediço que os salários atrasados desde junho/2019 até a presente data, devem ser pagos em sua integralidade ao reclamante, bem como todos seus reflexos.
Diante disto, requer a improcedência do pedido de impugnação pelos salários desde sua alta em junho de 2019.
1. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Cabe ressaltar que a reclamada em sua Contestação alega que:
“Cumpre salientar que a mola propulsora do crescimento da Reclamada sempre esteve alicerçada na busca incessante da satisfação de seus clientes e colaboradores, ou seja, de seus empregados. A Excelência dos serviços prestados somente é possível, eis que amparada na participação e colaboração direta de todos os seus funcionários. Evidente que esta “excelência” passa, inexoravelmente, pelo nível de qualidade de vida de seus empregados, sendo que os prepostos, em todo e qualquer nível hierárquico, são orientados a proceder de forma cordial, respeitosa e profissional no ambiente de trabalho, seja, no trato externo com clientes, seja de forma interna entre funcionários. Importa sancionar, a mais, que há um controle rígido realizado pela contestante sobre o modo de trabalho de todos os seus colaboradores, de forma sempre a proporcionar um ambiente de trabalho sadio. reforma trabalhista não tem eficácia para retirar direitos do trabalhador tampouco princípios que o protegem”. Este texto foi retirado da Contestação apresentada pela própria reclamada.
Reafirmo neste momento que as palavras constantes em Contestação não condizem nem de longe com a realidade praticada pela reclamada.
Neste sentido, temo o seguinte entendimento:
EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. NÃO QUITAÇÃO DE SALÁRIOS. ABUSO DE DIREITO. DANO MORAL. AO NEGAR O RETORNO DO EMPREGADO, E NÃO SE INSURGIR DA DECISÃO DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO, A EMPRESA DEIXA O TRABALHADOR DESAMPARADO - SEM SALÁRIOS OU BENEFÍCIOS SOCIAIS - E AFRONTA VALORES BASILARES CONSTITUCIONAIS COMO FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LOGO, AINDA QUE EM MOMENTO POSTERIOR VENHA A SER RECONHECIDA A INCAPACIDADE LABORAL, A EMPRESA, COMETEU ATO ILÍCITO POR MEIO DE ABUSO DE DIREITO (ART. 187 DO CC). ASSIM, TEM-SE QUE É DEVIDO O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS À RECLAMANTE. RECURSO PROVIDO. II.(TRT-19 - RO: 00008165320195190004 0000816-53.2019.5.19.0004, Relator: Eliane Arôxa, Data de Publicação: 09/10/2020)
As condições vivenciadas pela parte autora em decorrência da falta de pagamento de salários e sonegação de parcelas da contratualidade, entre as demais lesões verificadas nesse caso, indubitavelmente acarretam dores, males, necessidades, angustias, todos estes sofridos pela reclamante, indo além do ordinariamente aceitável, gerando dano moral sujeito à reparação.
Estamos falando também da Teoria do Risco, inerente à caracterização da responsabilidade objetiva do empregador.
O legislador brasileiro, ao regulamentar a questão da responsabilidade civil do atual Código Civil, adotou, no parágrafo único do artigo 927, a teoria do risco, buscando harmonizar o texto legal aos novos tempos de uma sociedade massificada pela exploração econômica. Nesse desiderato, abriu-se espaço para a aplicação da responsabilidade objetiva, ficando ao encargo da magistrada, mediante o seu prudente arbítrio,enquadrar os fatos à norma legal.
Para a reparação dos danos extrapatrimoniais suportados pela reclamante, devemos observar as regras inseridas em entendimento abaixo.
Neste sentido:
DANO MORAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. Obriga-se o empregador a proporcionar ao empregado condições plenas de trabalho, nos termos do artigo 157 da CLT e art. 7º , XXII, da Lei Maior. Se assim não faz, incorre em culpa, fazendo surgir a obrigação de reparar ou amenizar o amenizar o dano suportado pelo trabalhador, consoante dispõe o artigo 927 , do Código Civil. A noção de risco ao que se expõe o empregado prescinde da prova da culpa da empresa em razão da adoção da teoria objetiva . (TRT da 3ª Região, Processo: 0002357-37.2012.5.03.0029 RO, Data da Publicação: 24/11/2014; Disponibilização : 12/12/2014; Orgão Julgador: Valle Ferreira).
Além dos salários, com os seus reajustes legais e normativos, a Reclamante faz jus à dano moral.
O presente caso atrai a aplicação da responsabilidade objetiva que é do Empregador, conforme artigo 932 inciso III e 933 do atual Código Civil, bem como da atual jurisprudência dos Tribunais trabalhistas, ainda mais consolidadas a partir da Emenda Constitucional 45/2004.
Na esfera do Direito do Trabalho merece destaque a responsabilidade objetiva do empregador, consagrada no artigo 2º da CLT, que considera empregador a empresa individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica , admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços.
Pode-se dizer, em suma, que a conduta da reclamada feriu o disposto nos artigos 5º, V e X, da Constituição, 12, 176 e 927 do Código Civil, sendo imperiosa uma indenização pelo dano extrapatrimonial havido, de molde a compensar a ofensa à dignidade e personalidade do trabalhador. Em sentido semelhante, menciono a ementa do seguinte julgado:
“LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DO VINCULO DE EMPREGO. DANO À MORAL. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos. Se o empregador impede o retorno ao labor, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens, onde o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes o vinculo de emprego quitados pelo empregador, nos termos do art. 4º da CLT. Além disso, o mero fato de ensejar ao trabalhador a famosa situação de “limbo jurídico previdenciário trabalhista” – quando o empregado recebe alta do INSS, porém ainda está inapto para o labor segundo a empresa – configura o dano à moral, posto que o trabalhador fica à mercê da própria sorte, sem meios para a própria sobrevivência e de seus dependentes”. (TRT/02, Proc. n.º 00018981120135020261, 5ª Turma, Des. Rel. Maurílio de Paiva Dias, 09/03/2015).
Como é cediço, o valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado de maneira equitativa, atentando-se para com os elementos que circunscrevem o episódio danoso, tal como descrito pelo artigo 223-G do Texto Consolidado. O valor, outrossim, deve ser compatível com a lesão efetivamente havida, cabendo ao juiz arbitrar uma condenação proporcional, que não seja alta a ponto de gerar enriquecimento ilícito do credor, nem baixa a ponto de estimular a reiteração do comportando inadequado pelo devedor.
Por oportuno, registro ser claramente contrária à Constituição a previsão para que a reparação observe o salário da vítima como base de cálculo. Isso porque o ser humano não se reduz ao que produz não se limita a uma profissão e, muito menos, tem a sua dignidade atrelada ao valor nominal de seu salário. Por conta disso, para não desrespeitar nem o valor imposto pelo Constituinte, nem o critério objetivo idealizado pelo legislador, tomo de empréstimo o teto do regime geral da previdência social, de modo a salvar a previsão legislativa, inclusive com amparo no art. 5º, “caput”, da Carta Magna c/c artigos 1º Medida Provisória 808/2017, 5º do DL 4.657/42 e 8º da CLT, observando-se sempre os limites do libelo.
Nesta linha de raciocínio, requer a improcedência da impugnação pelo pedido de indenização por dano moral e mantendo o pedido de indenização por dano moral conforme costa em Petição Inicial, bem como sejam adotados os critérios contidos na mesma.
1. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER COM APLICAÇÃO DE MULTA
Requer a improcedência da impugnação da obrigação de fazer com aplicação de multa, mantendo o pedido feito em Petição Inicial sendo certo que a reclamante faz jus ao recebimento de multa diária dos artigos 536, § 1º e do art. 537 do CPC, que dispõe que o não cumprimento da “OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER” implicará a multa diária.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
1. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
Não há o que se falar em não preenchimento dos requisitos do art. 791-A da CLT, sendo claro o entendimento do mesmo, pois com a chegada das importantes inovações contidas na lei 13.467/17 foi o disposto no artigo 791-A da CLT, que determina o arbitramento dos honorários de sucumbência, quando do julgamento do processo, a serem quitados pela parte vencida.
CLT Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Desta forma requer total improcedência da impugnação do pedido de honorários de sucumbências a ser mensurado em liquidação de senteça.
1. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELA RECLAMANTE
Todos os documentos que foram apresentados ao Inicial, estão bem identificados, pois muitos foram emitidos pela própria reclamada, bem como tem suas respectivas assinaturas e identificações presentes em todos, outros documentos foram apresentados pelos médicos do trabalho da própria reclamada, assim sucessivamente há documentos que foram emitidos pelos médicos públicos onde a reclamante tem sido atendida, pois como vemos, a reclamada não disponibilizou convênio para a reclamante buscar seu tratamento, sendo certo que a reclamante tem buscado o SUS para tratar do seu problema físico gerado por acidente dentro da Loja Renner, em seu horário de trabalho. Outro sim, a reclamante caso não tenha conseguido atendimento pelo sistema público, buscou também atendimento particular, onde teve que dispor de recursos emprestados por pessoas mias próximas da mesma para realizar os exames necessários. Nem sequer a reclamada buscou cumprir com convênio para a reclamante buscar amparo ao seu estado físico.
Neste caso, requer total improcedência da impugnação feita pela reclamada em face dos documentos apresentados pela reclamante.
1. IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS/DEDUÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS E COMPENSAÇÕES E MEIOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS
Requer desde já a aplicação da correção monetária e juros a serem cálculos em fase de liquidação, bem como requer aimprocedência da impugnação da correção monetária e juros/deduções fiscais e previdenciárias e compensações. Requer seja admitido todos os meios de provas possíveis em nosso ordenamento brasileiro, especialmente depoimento pessoal da reclamada, juntada de documentos, oitiva de testemunhas, pericia e o mais que necessário for.
1. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS FINAIS
Inicialmente requer seja julgado totalmente o pedido de TUTELA DE URGÊNCIA exposto novamente a esta Réplica, pois é de extrema necessidade a reclamante, retornar ao quadro de funcionários da reclamada, bem como é de extrema necessidade o recebimento dos salários vencidos e dos que vierem a vencer no decorrer do processo. Ante o exposto, reitero os termos contidos na Petição Inicial, postula coerentemente a reclamante, sejam rechaçadas todas as teses de defesas aventadas na contestação, revelam-se insuficientes e ineficazes, que seja impugnado todas as alegações.
Postula ainda a reclamante pela manutenção de todos os pedidos nos termos da inicial, requer ainda, se digne Vossa Excelência em:
1. receber a presente impugnação à contestação genérica, em RÉPLICA, pela sua própria e demonstrada inconsistência, não possuindo por isso mesmo, o condão para afastar as pretensões apresentada pela reclamante;
2. requer a reclamante, pelos motivos expostos, que sejam rechaçadas e afastadas todas as alegações aventadas na contestação, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores trâmites processuais até porque a contestação reforça cabalmente o pleito da reclamante em sua plenitude, inclusive os documentos juntados pela reclamada.
Diadema/SP, 14 de Outubro de 2020.
Nesses termos, Pede Urgentemente deferimento.
WELLINGTON ….
OAB/SP nº ….
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