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1 2 Olá, Alunos! Sejam bem-vindos! Esse material foi elaborado com muito carinho para que você possa absorver da melhor forma possível os conteúdos e se preparar para a sua 2ª fase, e deve ser utilizado de forma complementar junto com as aulas. Qualquer dúvida ficamos a disposição via plataforma “pergunte ao professor”. Lembre-se: o seu sonho também é o nosso! Bons estudos! Estamos com você até a sua aprovação! Com carinho, Equipe Ceisc ♥ 3 2ª FASE OAB | PENAL | 42º EXAME Direito Penal SUMÁRIO Recurso de apelação 1.1. Cabimento ......................................................................................................7 1.2. Identificação ...................................................................................................8 1.3. Base Legal ...................................................................................................10 1.4. Prazo ............................................................................................................10 1.5. Legitimidade do assistente de acusação ......................................................11 1.6. Conteúdo/ Plano de Ação .............................................................................12 1.7. Pedido ..........................................................................................................20 1.8. Estrutura do recurso de apelação.................................................................21 1.9. Peça Resolvida ............................................................................................28 Embargos de declaração 1.1 Cabimento.......................................................................................................................... 37 1.2 Identificação....................................................................................................................... 38 1.3 Base legal...........................................................................................................................38 1.4 Prazo...................................................................................................................................38 1.5 Conteúdo............................................................................................................................ 39 1.6 Efeito interruptivo............................................................................................................... 39 1.7 Estruturação do recurso................................................................................................... 39 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase do 42º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em dezembro de 2024. 4 Para dar o soco missioneiro, leia os principais artigos sobre Recurso de Apelação • Art. 20, CP; • Art. 21, CP; • Art. 22, CP; • Art. 23, CP; • Art. 24, CP; • Art. 25, CP; • Art. 59, II, CP; • Art. 31, CPP; • Art. 268, CPP; • Art. 386, CPP; • Art. 396-A, §2º, CPP; • Art. 414, CPP; • Art. 415, CPP; • Art. 416, CPP; • Art. 581, CPP; • Art. 593, CPP; • Art. 598, CPP; • Art. 600, CPP; • Art. 798, CPP; • Súm. 448, do STF; • Súm. 710, do STF; • 5 Para dar o soco missioneiro, leia os principais artigos sobre Embargos de Declaração • Art. 64, I, do CP; • Art. 43, do CP; • Art. 291 da Lei 9.503/97; • Art. 292 da Lei 9.503/97; • Art. 293 da Lei 9.503/97; • Art. 294 da Lei 9.503/97; • Art. 295 da Lei 9.503/97; • Art. 296 da Lei 9.503/97; • Art. 297 da Lei 9.503/97; • Art. 298 da Lei 9.503/97; • Art. 301 da Lei 9.503/97; • Art. 302 da Lei 9.503/97; • Art. 303 da Lei 9.503/97; • Art. 304 da Lei 9.503/97; • Art. 305 da Lei 9.503/97; • Art. 306 da Lei 9.503/97; • Art. 307 da Lei 9.503/97; • Art. 308 da Lei 9.503/97; • Art. 309 da Lei 9.503/97; • Art. 310 da Lei 9.503/97; • Art. 311 da Lei 9.503/97; • Art. 312 da Lei 9.503/97; • Art. 312-A da Lei 9.503/97; • Art. 382, do CPP; • Art. 619 e 620, do CPP; • Art. 83 da Lei 9.099/95; 6 7 Recurso de apelação Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 1.1. Cabimento É o recurso interposto contra sentença definitiva de absolvição e condenação, bem como contra sentença definitiva ou com força de definitiva, para a segunda instância, com o fim de que se proceda ao reexame da matéria, com a consequente modificação parcial ou total da decisão. a) Das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular – Art. 593, I, do CPP. Cabe apelação nas sentenças definitivas de condenação ou absolvição. São as decisões que põe fim à relação jurídica processual, julgando o seu mérito, quer absolvendo, quer condenando o acusado. Obs.: Em se tratando do procedimento do júri, contra sentença de absolvição sumária (CPP, art. 415) e impronúncia (CPP, art. 414), cabe apelação, nos termos do artigo 416 do CPP. b) Das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no capítulo anterior Cabe, ainda, apelação das sentenças que, julgando o mérito, põe fim à relação jurídica processual ou ao procedimento, sem, contudo, absolver ou condenar o acusado. Logo, no caso, tem cabimento na hipótese de decisões interlocutórias mistas (definitivas ou com força de definitivas), que não integram o rol do art. 581 do CPP, sendo, assim, cabível, na forma residual, portanto, o recurso de apelação, previsto no inciso II do art. 593 do CPP. • Decisões Definitivas: também denominadas terminativas de mérito, são aquelas que encerram o processo, incidental ou principal, com julgamento do mérito, sem, no entanto, absolver ou condenar. Exemplo: Procedência ou improcedência da restituição de coisa apreendida (CPP, art. 120, § 1º). • Decisões Com Força De Definitivas: são as decisões que encerram o processo, sem julgamento do mérito (decisão interlocutória mista terminativa) ou uma etapa procedimental (decisão interlocutória mista não terminativa). 8 1.2. Identificação NÃO ESQUECER! É peça bipartida: interposição + razões Exemplos de como identificar a peça extraídos de recursos de apelação já cobrados pela FGV: Peça 39º Exame – 2023-3: A sentença rejeitou a preliminar de incompetência e condenou Alfredo nos termos da denúncia. A pena-base foi fixada em dois anos e meio de reclusão, ante a média entre a mínima e a máxima, e foi agravada a pena em seis meses, nos termos do Art. 61, inciso II, alínea f, do CP, tendo em vista a situação de violência doméstica. Assim, foi fixada a pena intermediária em três anos de reclusão, e a pena final, com a aplicação da causa de aumento prevista no Art. 129, § 10, do CP, foi fixada em quatro anos de reclusão, sendo estabelecido o regime semiaberto, diante da opinião do julgador sobre a gravidade do crime de violência doméstica. O Juízo determinou, ainda, na forma do Art. 92, inciso I, alínea a, do Código Penal, a perda do cargo público ocupado por Alfredo. O Ministério Público foi intimado da sentença no dia 6 de dezembro de 2023, uma quarta-feira, e manifestou ausência de interesse em recorrer. A defesa foi intimada no dia 7 de dezembro de 2023, quinta-feira. Peça XXXV Exame – 2022-3: Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o juiz proferiu sentença condenando o réu nos termos da denúncia. No momento de aplicar a pena base, reconheceua existência de maus antecedentes, aumentando a pena PEDIU PRA PARAR Palavra mágica: Sentença PAROU! 9 em 03 meses, tendo em vista que, na Folha de Antecedentes Criminais, acostada ao procedimento, constava uma condenação de Júlio pela prática do crime de tráfico, por fato ocorrido em 20 de abril de 2019, cujo trânsito em julgado ocorreu em 10 de março de 2020. Na segunda fase, reconheceu a presença da agravante do Art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, aumentando a pena em 05 meses, já que o meio empregado por Júlio poderia resultar perigo comum. Não foram reconhecidas atenuantes da pena. Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição de pena, sendo mantida a pena de 03 anos e 8 meses de reclusão e multa de 15 dias, a ser cumprida em regime semiaberto, não sendo substituída a privativa de liberdade por restritiva de direitos com base no Art. 44, III, do CP. Intimado da sentença, o Ministério Público se manteve inerte, sendo a defesa técnica de Júlio intimada em 11 de julho de 2022, segunda-feira. Peça XXXIII Exame – 2021-3: Após apresentação de manifestação derradeira pelas partes, foi proferida sentença condenatória nos termos da denúncia, conforme requerido pelo Ministério Público. Na primeira fase, fixou o magistrado a pena base dos crimes de roubo e corrupção de menores acima do mínimo legal, em razão da personalidade do réu, que seria voltada para prática de crimes, conforme indicaria sua folha de antecedentes criminais, restando a pena do roubo em 4 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias multa e da corrupção em 01 ano e 02 meses de reclusão. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes e nem atenuantes. Na terceira fase, a pena base do crime de corrupção de menores foi confirmada como definitiva, enquanto a pena de roubo foi aumentada em 2/3, em razão do emprego de arma de fogo, diante das previsões da Lei nº 13.654/18, restando a pena definitiva do roubo em 07 anos e 06 meses de reclusão e 20 dias multa, já que não foram reconhecidas causas de diminuição de pena. O regime inicial fixado foi o fechado, em razão da pena final de 8 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias multa (Art. 70, parágrafo único, CP). O Ministério Público, intimado da sentença, manteve-se inerte. Você, como advogado(a) de Breno, é intimado(a) no dia 03 de dezembro de 2019, terça-feira, sendo o dia seguinte útil em todo o país, bem como todos os dias da semana seguinte, exceto sábado e domingo. Peça XXX Exame – 2019-3: (...) após manifestação das partes, o juiz em atuação perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de São Gonçalo/RJ, em 10 de julho de 2019, julgou totalmente procedente a pretensão punitiva do Estado e, apesar de afastar o excesso de velocidade, afirmou ser necessária a condenação de Carlos em razão da imperícia do réu, 10 conforme mencionado no exame pericial. No momento da dosimetria, fixou a pena base de cada um dos crimes no mínimo legal e, com relação à vítima Mário, na segunda fase, reconheceu a agravante prevista no Art. 61, inciso II, alínea h, do CP, pelo fato de ser criança, aumentando a pena base em 3 meses. Não havendo causas de aumento ou diminuição, reconhecido o concurso material, a pena final ficou acomodada em 04 anos e 09 meses de detenção. Não houve substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do quantum final, nos termos do Art. 44, inciso I, do CP, sendo fixado regime inicial fechado de cumprimento da pena, com fundamento na gravidade em concreto da conduta. O Ministério Público foi intimado e manteve-se inerte. A defesa técnica de Carlos foi intimada em 18 de setembro de 2019, quarta-feira, para adoção das medidas cabíveis. 1.3. Base Legal Para fins de peça, como, invariavelmente, a defesa irá interpor recurso de apelação contra sentença condenatória, a base legal será: • Art. 593, I, do CPP No Juizado Especial Criminal, a base legal será o artigo 82 da Lei 9.099/95. 1.4. Prazo O prazo para interposição é, em regra, de 5 (cinco) dias (art. 593, CPP), a contar da intimação, sendo 8 (oito) dias para arrazoar o recurso (art. 600, CPP). No entanto, para fins do Exame da OAB, a FGV exige que o candidato interponha o recurso de apelação, com as razões inclusas. Ou seja, o candidato deverá interpor o recurso e já oferecer as razões, no prazo de 5 dias. Nos termos da Súm. nº 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou carta precatória ou ordem”. Tanto o réu quanto o defensor devem ser intimados da sentença, iniciando-se o prazo após a última intimação Trata-se de prazo processual, devendo, por isso, observar o disposto no artigo 798 do CPP. 11 Algumas hipóteses de contagem de prazo: Obs: Se for Juizado Especial Criminal, o prazo será de 10 dias, conforme o artigo 82, § 1º, da Lei 9099/95. 1.5. Legitimidade do assistente de acusação Nos termos do artigo 268 do CPP, o assistente de acusação é o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do CPP. Ou seja, é a vítima que, por meio de advogado(a), postula sua habilitação para atuar no processo ao lado MP, na condição de assistente da acusação, buscando a condenação do réu. A legitimidade do assistente de acusação está prevista no art. 598 do CPP. E essa legitimidade para interpor recurso surge depois de ter esgotado o prazo para o Ministério Público recorrer, sem, no entanto, ter interposto o recurso. Ou seja, o Ministério Público é intimado da decisão e não recorre, esgotando o prazo para recorrer. A partir desse momento, surge a legitimidade para o assistente da acusação interpor o recurso de apelação. O assistente de acusação pode ser: a) habilitado nos autos: quando já atuava no processo, razão pela qual vinha sendo intimado dos atos processuais, podendo, nessa condição, interpor recurso no prazo de 5 (cinco) dias; b) não habilitado nos autos: quando passa a atuar no processo a partir da sentença, não sendo, portanto, até então, intimado dos atos processuais, razão pela qual terá o prazo 12 mais dilatado para interpor recurso de apelação, qual seja, 15 (quinze) dias, nos termos do art. 598, par. ún., do CPP. A contagem do prazo para o assistente de acusação interpor recurso segue a regra disposta na Súmula. nº 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”. 1.6. Conteúdo/ Plano de Ação O conteúdo da apelação é o mesmo dos memoriais, razão pela qual reproduziremos aqui o que foi dito quando tratamos dessa peça. O candidato deverá buscar no enunciado teses preliminares e/ou de mérito, bem como as teses subsidiárias. A) preliminares As preliminares podem ser nulidades e extinção da punibilidade. As preliminares são questões que devem ser invocadas e resolvidas antes de o juiz analisar o mérito. Isso porque, para proferir sentença, o processo deve estar devidamente regular, sem qualquer nulidade. Eis a razão da expressão preliminar, porque são questões que o juiz deverá analisar antes do mérito, ou seja, antes de o juiz proferir sentença. As nulidades guardam relação com vícios processuais e procedimentais decorrentes da inobservância de exigências legais que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. Alguns exemplos de preliminares: • Nulidade da citação • Nulidade/ilicitude da prova do IP • Nulidade por não observar o procedimento correto • Nulidade por ausência da proposta de suspensão condicional do processo • Ausência de nomeação de defensor – art. 396-A, § 2º, do CPP • Ausência de intimação para audiência • Inversão da ordem de inquirição • Ausência de oportunidade para entrevista prévia com defensor • Não viabilizar que a defesaformule perguntas em audiência • Nulidade da sentença Para fins de exame da OAB, a causas de extinção da punibilidade são tratadas como preliminares, já que devem ser enfrentadas pelo juiz antes da análise do mérito. As causas de 13 extinção da punibilidade estão previstas, principalmente, no artigo 107 do Código Penal, além de outros dispositivos legais. B) mérito Conforme já mencionado, nas peças práticas profissionais, deverão ser buscadas no enunciado teses que, ao final, permitirão formular o correspondente pedido, ou seja, aborda-se na peça aquilo que, ao final, poderá ser objeto de pedido. No caso da apelação, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que ensejam a absolvição, previstas no art. 386 do CPP. Considerando que o pedido de absolvição deve observar um dos incisos do art. 386, o mérito da apelação consistirá, invariavelmente, na discussão acerca da materialidade, autoria, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além de teses subsidiárias, formando aquilo que convencionamos representar pela sigla MATICS. M - Materialidade (incisos I e II) A - Autoria (incisos IV e V) T - Tipicidade (inciso III) I - Ilicitude (inciso VI) C - Culpabilidade (inciso VI) S – Subsidiariedade Em outras palavras, o planejamento estratégico para teses absolutórias envolve as hipóteses do artigo 386 do CPP, já que são os fundamentos para sentença de absolvição. a) Estar provada a inexistência do fato – art. 386, I, do CPP. Nesse caso, há prova robusta da inexistência da materialidade do delito. Ou seja, não se trata de mera insuficiência de prova, pois restou categoricamente demonstrado que o fato não existiu. Exemplo: Imaginemos que uma mulher, com o intuito de prejudicar, convença sua filha, menor de 14 anos de idade, a afirmar ter sido abusada sexualmente pelo ex-companheiro. Instaura-se inquérito policial, e, na sequência, ação penal. Durante a instrução, a menina resolve falar a verdade, e diz nunca ter ocorrido qualquer tipo de abuso sexual. Nesse caso, ficou peremptoriamente demonstrado que o fato delituoso sequer existiu. Imaginemos que um empregador tenha acusado um funcionário de furto do seu relógio de ouro, porque teria visto, pelo sistema de vigilância da empresa, ele perto do seu escritório 14 quando deu falta do objeto. Instaura-se inquérito policial e, na sequência, ação penal. Descobre- se, ao longo da instrução, que o relógio teria sido encontrado pelo faxineiro caído atrás do armário da sala da suposta vítima, não tendo ocorrido, portanto, qualquer subtração, ficando provada a inexistência do fato delituoso. b) Não haver prova da existência do fato – art. 386, II, do CPP. Nesse caso, incide a dúvida acerca da existência ou não do fato criminoso. Ou seja, o fato até pode ter ocorrido, mas a acusação não logrou comprovar a sua existência ou materialidade. Alguns exemplos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. ART. 129, "CAPUT", DO CP. MATERIALIDA- DE DELITIVA. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO VÁLIDO. 1. Considera a lei indispensável a prova técnica nas infrações que deixam vestígios, admitindo, apenas em caráter excepcional, que a ausência do exame pericial seja suprido pela prova testemunhal, nas hipóteses em que não for possível a realização de perícia ou os traços indicativos do fato a ser constatado pelo exame tiverem desaparecido (arts.158 e 167 - CPP). 2. Ausente prova pericial válida, bem como não apresentada motivação acerca de situação excepcional que dispensasse a confecção do laudo pericial, cabível a absolvição do delito de lesão corporal, em razão da falta de demonstração da materialidade delitiva. 3. Agravo regimental improvido. (STJ: AgRg no REsp 1994384 / SC, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª T, j. 09.08.2022) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NU- LIDADE. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA. CONS- TATAÇÃO. CONSENTIMENTO DA AGRAVADA. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS AGRAVADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já decidiu, em mais de uma oportunidade, que o consentimento do morador para o ingresso dos policiais em domicílio deve ser comprovado documentalmente, não bastando a mera palavra dos policiais. 2. É controverso que a busca residencial, segundo alegam os militares, foi autorizada pela agravada, uma vez que ela afirmou em juízo que tal autorização nunca ocorreu. Reforça essa conclusão o fato de que duas testemunhas confirmaram que tiveram suas casas invadidas pelos policiais, por serem inquilinas da agravada. Fato é que, para além da alegada fuga empreendida pelos agravados, não havia nenhuma evidência da prática de tráfico de drogas no interior da residência, o que torna o ingresso dos policiais ilegítimo. 3. Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquele local esteja ocorrendo um de- lito, o que no caso nunca ocorreu, já que nada de concreto e prévio, além da suposta fuga dos agravados, in- dicava a ocorrência de tráfico de drogas no interior da residência, não estando comprovado o consentimento da agravada para o ingresso em domicílio. 4. Desse modo, o aresto impugnado não atende ao standard argumentativo instituído pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 280 de sua repercussão geral - até porque, como bem destacado no acórdão paradigma, 15 "não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida". Logo, é necessário reconhecer a nulidade das provas conseguidas pelas autoridades policiais sem a demonstração clara do atendimento aos pressupostos elencados pela Suprema Corte, bem como a absolvição dos agrava- dos, em face da ausência de materialidade. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no HC 751721/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T, j. 17.04.2023). c) Não constituir o fato infração penal – art. 386, III, do CPP Nessa hipótese, a instrução revelou causas de exclusão de uma ou algumas elementares do delito relatado na denúncia. Trata-se, pois, de hipótese de reconhecimento de uma das causas excludentes da tipicidade do fato descrito na denúncia. Pode-se citar como alguns dos exemplos de causa de exclusão da tipicidade: a) Crime impossível; b) Erro de tipo essencial invencível, ou, se vencível, não existir o fato na modalidade culposa; c) Princípio da insignificância; d) desistência voluntária ou arrependimento eficaz, quando o fato até então praticado não for típico; e) atos de cogitação e atos preparatórios; f) Súmula Vinculante nº 24 do STF. Da mesma forma, quando se tratar de fato atípico, por ausência de adequação típica, como, por exemplo, no caso de alguém ser denunciado por ter praticado conjunção carnal com menina de 13 anos de idade. Durante a instrução, comprova-se que a relação sexual ocorreu quando a suposta vítima já havia completado 14 anos. Nesse caso, há fato atípico, ou seja, o fato não constitui infração penal, já que não se enquadra tipo penal que define o crime de estupro, previsto no artigo 217-A do CP. d) Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal – art. 386, IV, do CPP Nesse caso, restou caracterizada a existência do delito. Todavia, restou comprovado que o delito foi praticado por outras pessoas. EXEMPLO: Vítima reconhece o réu por fotografia como sendo o autor do roubo ocorrido na Avenida Tenente Coronel Brito, em Santa Cruz do Sul, no dia 5 de novembro de 2012, por volta das 22h. O réu consegue comprovar não ter sido o autor do delito, porque, na referida data e horário, estava em São Luiz Gonzaga, distante 400 km, visitando a família. 16 e) Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal – art. 386, V, do CPP. O fato ocorreu. Todavia, não há comprovação segura deque o réu contribuiu para a empreitada delituosa. Em outras palavras, até pode ter sido o acusado o autor do delito, mas não restou comprovado, e, nesse caso, a dúvida deve ser considerada a favor do réu. Considere o fato de a autoria ter sido apontada por meio de prova ilícita (Ex.: interceptação telefônica sem autorização judicial). Uma vez alegada a ilicitude da prova e o seu consequente desentranhamento dos autos, nada restará para apontar a autoria do delito. Outro exemplo: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AUSÊNCIA DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ NÃO INCIDENTE. RECONHE- CIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁ- FICO DOS CORRÉUS QUE, POR SI SÓ, NÃO É APTO A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA FRA- GILIDADE PROBATÓRIA. ART. 386, INCISO VII, DO CÓDI- GO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO. INAFASTÁVEL. EXTENSÃO AOS CORRÉUS (ART. 580 DO CPP) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inversão do julgado não demandou reexame do acervo fático-probatório que instruiu o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria, de modo que não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. No caso, a condenação do Agravado está fundamentada unicamente em reconhecimento pessoal realizado sob a técnica show-up, conduta que consiste em exibir apenas o suspeito, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou testemunha diga se identifica o autor do crime, o que contraria a dicção do art. 226 do Código de Processo Penal e a jurisprudência desta Corte de Justiça consolidada no HC n. 598.886/ SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020. 3. A forma prevista no art. 226 do Código de Processo Penal não é mera recomendação legal, devendo ser observada, sob pena de invalida- de do ato e, por consequência, impossibilidade de fundamentar o decreto condenatório. Precedentes. 4. O reconhecimento fotográfico, dada a fragilidade inerente ao caráter estático e de qualidade das fotografias, não pode se configurar como único elemento de convicção do decreto condenatório. Ou seja, ainda que se tenha o reconhecimento fotográfico como meio válido de apuração da autoria delitiva, a condenação deverá necessariamente estar amparada em outras provas válidas, o que não se verificou no caso dos autos, dada a nulidade do reconhecimento pessoal que se procedeu em seguida e, ainda, a completa ausência de outras provas de autoria. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no AREsp 1852475/ SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T, j. 09.03.2023). 17 f) Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 28, § 1º, todos do CP), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência – art. 386, VI, do CPP • Absolvição com base nas circunstâncias que excluam o crime: trata-se de causas excludentes de ilicitude, previstas nos arts. 23, 24 e 25 do CP, consistentes na legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. • Absolvição com base nas causas que isentem o réu de pena: trata-se das causas excludentes de culpabilidade previstas nos arts. 21 (erro de proibição inevitável), 22 (coação moral irresistível e obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal), 26, caput (inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), e 28, § 1º (embriaguez acidental completa), todos do Código Penal. Na hipótese de absolvição com base na inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o juiz aplicará medida de segurança consistente em internação ou tratamento ambulatorial (art. 386, par. ún., III, do CPP). Por se tratar de sentença absolutória na qual se aplica uma espécie de sanção penal, chama-se de sentença absolutória imprópria. g) Não existir prova suficiente para a condenação Constitui fórmula genérica a ser utilizada quando não for possível a aplicação dos dispositivos anteriores. C) teses subsidiárias1 Além das preliminares e das questões de mérito, deve-se buscar no enunciado informações que permitam identificar alguma tese subsidiária. As teses subsidiárias consistem, basicamente, nas hipóteses que, uma vez condenado, permitem ao réu ter sua situação amenizada. Para que isso ocorra, deve-se buscar sustentar a aplicação da pena mais baixa possível; fixação do regime inicial mais brando possível; concessão de benefícios consistentes como medidas alternativas à pena de prisão, como, por exemplo, penas restritivas de direitos e/ou suspensão condicional da pena (sursis). 1 As teses subsidiárias serão estudadas com mais profundidade na aula de Direito Penal, na parte da teoria da pena. 18 Como forma de facilitar a identificação das teses, bem como a sequência que devem ser invocadas, convencionamos considerar a ordem estabelecida no art. 59 do CP. Trata-se de espécie de checklist: a) Quantidade da pena (art. 59, II, CP) Primeiro, o candidato deverá buscar desenvolver teses voltadas a encontrar a pena mais baixa possível, que fique no mínimo legal ou abaixo do mínimo legal (quando estiver presente alguma causa de diminuição da pena). Para isso, deve seguir o sistema trifásico: • Na 1ª fase: sustentar pena-base no mínimo legal, desenvolvendo a tese no sentido de que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, “caput”, do CP são favoráveis. • a 2ª fase: buscar afastar eventuais agravantes, bem como apontar atenuantes. Tudo isso para que, na pior das hipóteses, a pena intermediária continue no mínimo legal. • Na 3ª fase: buscar afastar causas de aumento de pena, bem como apontar causas de diminuição da pena. Com isso, a pena ficará no mínimo legal, ou, se presente causa de diminuição, até mesmo abaixo do mínimo legal. EXEMPLO: Imaginemos o agente tenha sido conde- nado a 5 anos e 4 meses, acusado de ter praticado crime de roubo consumado, majorado pelo emprego de arma branca (art. 157, § 2º, VII, do CP). Consideremos que o enunciado proporcionou informações para afastar a majorante, como, por exemplo, que a vítima não viu qualquer arma branca em poder do acusado, bem como que o réu confessou, negando, contudo, o emprego de arma, e, ainda, que se tratava de roubo tentado, já que nenhum bem foi subtraído. O crime de roubo prevê pena de reclusão, de 4 a 10 anos. • Na 1ª fase: Pena-base no mínimo legal: 4 anos. • Na 2ª fase: Não há agravante para ser afastada, mas há a atenuante da confissão espontânea para ser apontada. Logo, a pena intermediária permanecerá, na pior das hipóteses, em 4 anos (considerando a impossibilidade de ficar aquém do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ). • Na 3ª fase: Deve-se afastar a causa de aumento de pena, já que não restou comprovado o emprego de arma. Nesse caso, a pena continuaria em 4 anos. Todavia, há uma 19 causa de diminuição da pena, consistente na tentativa de 1/3 a 2/3, conforme o artigo 14, parágrafo único, do CP. Para atingirmos a pena mais baixa possível do roubo tentado, devemos considerar a fração que mais diminua a pena, ou seja, 2/3. Logo, considerando 4 anos, com a diminuição de 2/3, a pena definitiva ficaria em 1 ano e 4 meses. Obs.: Para chegar a essa pena, transforme 4 anos em meses: 12 meses x 4 = 48 meses. Agora multiplique por 2: 48 x 2 = 96 meses. Agora divida por 3: 96/3 = 32 meses (pronto 2/3 de 4 anos corresponde a 32 meses). Como a equação é 4 anos (48 meses) – 2/3 (32 meses), a conta final ficará em 16 meses (o que corresponde a 1 ano e 4 meses). Atenção: Não é necessário que o candidato aponte a pena definitiva exata, que faça todo esse cálculo. Basta que faça uma projeção no sentido de que a pena não irá superar 4 anos (para fins deregime inicial e eventual PRD) ou 2 anos (para fins de eventuais sursis). Por fim, convém sinalar que o afastamento de eventual qualificadora repercute na primeira fase de fixação da pena. Assim, por exemplo, na hipótese de afastar a qualificadora do furto mediante rompimento de obstáculo, que prevê a pena de 2 a 8 anos, para furto simples, que prevê a pena de 1 a 4 anos, a projeção da quantidade de pena deve ser com base na pena do furto simples. b) Regime inicial (art. 59, III, CP) Após realizar a projeção de eventual pena definitiva, o candidato deverá desenvolver tese relacionada ao regime inicial de cumprimento de pena. E as regras para a fixação do regime inicial estão previstas no artigo 33 do CP. O desenvolvendo a argumentação acerca da pena mais baixa possível também repercutirá na fixação do regime inicial mais brando. Considerando o exemplo acima, na hipótese de condenação, a pena não ficaria acima de 2 ou 4 anos. Logo, como não se trata de réu reincidente, sintomático que o regime inicial deverá ser o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do CP. c) Da pena restritiva de direitos (art. 59, IV, CP) e/ou Sursis Após realizar a projeção de eventual pena definitiva e desenvolver a tese do regime inicial, o candidato deverá verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de 20 liberdade por restritiva de direitos, verificando a presença de todos os requisitos do artigo 44 do CP. Estando presentes todos os requisitos do artigo 44 do CP, o candidato deverá desenvolver a tese da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não sendo cabível ou recomendável a substituição por PRD, sustentar, então, a aplicação do sursis, considerando os pressupostos previstos no artigo 77 do CP. No exemplo acima, como crime de roubo é praticado com violência ou grave ameaça, não caberia pena restritiva de direitos, já que não preenche o requisito do artigo 44, I, do CP. Todavia, considerando que eventual pena não será superior a 2 anos, bem como que o réu não é reincidente em crime doloso e o juízo de suficiência é favorável, seria cabível a concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do CP. É possível adotar as duas teses? Sempre recomendamos, por cautela, que o candidato seja o mais certeiro e técnico possível, para não correr risco de perder pontos, sobretudo quando se tratar de questões. De todo modo, no XXIII, XX, XVII, XIII Exame, por exemplo, a FGV somente pontuou a PRD, não pontuando quem colocou sursis. No XX e XXV Exame, na prova reaplicada em Porto Velho/RO e Porto Alegre, respectivamente, a FGV pontuou os dois (PRD e sursis). Logo, em relação à peça, temos precedentes de exames onde foram pontuadas as duas teses, e não há notícias de perda de pontos a quem apontou as duas teses, quando pontuada apenas uma delas. 1.7. Pedido No recurso de apelação, jamais poderá faltar o pedido de CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, pois rende em torno de 0,40 pontos. E, na apelação, o pedido é de absolvição, com base no artigo 386 do CPP (e o inciso correspondente). Alguns exemplos, conforme exames anteriores: • No 35º Exame, constou desse modo no gabarito: Em razão do exposto, deveria o examinando formular o pedido de conhecimento e provimento do recurso, com os seguintes fundamentos: 21 14. Pedido: Conhcimento (0,10) e provimento do recurso (0,30) 0,00/0,10/0,30/0,10 No XXXIII Exame, constou pedido somente de conhecimento e provimento do recurso, sendo apenas esses pedidos pontuados. 12. Conhecimento (0,10) e provimento do recurso (0,30) 0,00/0,10/0,30/0,40 Não obstante isso, por cautela, diante da insegurança acerca do que poderá ser pontuado, sempre indicamos ao candidato, além do conhecimento e provimento do recurso, formular todos os pedidos correspondentes a cada uma das teses desenvolvidas ao longo da peça. 1.8. Estrutura do recurso de apelação A estrutura do recurso de apelação segue dois momentos, isso porque se trata de peça bipartida: a) interposição do recurso (afirmar que pretende recorrer), dirigidas para o juiz de 1º grau que prolatou a sentença; b) razões do recurso de apelação, dirigidas para o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. 22 AO JUÍZO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA ... (SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) AO JUÍZO DA ... VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ... (SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Processo nº ... FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a decisão de fls., interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com base no art. 593, (indicar o inciso), do Código de Processo Penal. Assim, requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões anexas, remetendo-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado ... ou Tribunal Regional Federal. O presente recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 5 dias, na forma do artigo 593, caput, do Código de Processo Penal. Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 23 EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ... (SE DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO (SE DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Apelante: Fulano de Tal Apelado: Ministério Público Processo nº ... RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO Egrégio Tribunal de Justiça do Estado...ou Egrégio Tribunal Regional Federal Colenda Câmara Criminal (Justiça Estadual) ou Colenda Turma (Justiça Federal) I) DOS FATOS2 2 Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada nem simplesmente transcrever o enunciado 24 II) DO DIREITO 3 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o recurso, com a reforma da sentença, para o fim de: a) preliminares (nulidades, incompetência, prescrição etc.); b) absolvição, com base no art. 386, inciso ..., do Código de Processo Penal; c) diminuição da pena, regime carcerário, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou sursis. Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 3 Deve-se buscar no enunciado preliminares e mérito. As preliminares envolvem invariavelmente teses relacionadas a nulidade, rejeição da denúncia. Ou seja, vícios processuais e procedimentais decorrentes da inobservância de exigências legais que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. Ex: incompetência de juízo, nulidade da citação, rejeição da denúncia, nulidade por cerceamento de defesa. Teses de mérito levam invariavelmente à absolvição do réu. Nos memoriais e apelação, por exemplo, teses de mérito: MATICS: Buscar no enunciado informações sobre materialidade, autoria, excludente de tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além das teses subsidiárias. Isso você extrai do artigo 386 do CPP. Trata-se de mero checklist para saber o que buscar no enunciado. A FGV nunca exigiu do candidato dispor fielmente a peça em preliminares e mérito. Assim, conclui-se ser possível discorrer sobre as teses de forma numericamente sequencial, sem a necessidade de dividi-las em preliminar e mérito. 25 Estrutura de apelação no Juizado Especial Criminal Peça de interposição: juiz de 1º grau AO JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA ... AO JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ... Processo nº ... FULANO DE TAL, já qualificado nos autos, por seu procurador infra- assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado coma decisão de fls., interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com base no art. 82 da Lei nº 9.099/1995. Assim, requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões inclusas, remetendo-se os autos às Turmas Recursais. O presente recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 10 dias, na forma do artigo 82, § 1º, da Lei 9099/95. Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 26 EGRÉGIA TURMA RECURSAL Apelante: Fulano de Tal Apelado: Ministério Público Processo nº ... RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO Egrégia Turma Recursal Eméritos Julgadores I) DOS FATOS 4 II) DO DIREITO5 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja conhecido o recurso, com o provimento e reforma da decisão de 1º grau, para o fim ...: a) preliminares (nulidades, incompetência, prescrição etc.); b) absolvição, com base no art. 386, inciso ..., do Código de Processo Penal; c) diminuição da pena, regime carcerário, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sursis (se não cabível a restritiva de direitos). Nestes termos, 4 Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada nem simplesmente transcrever o enunciado) 5 Deve-se buscar no enunciado preliminares e mérito. As preliminares envolvem invariavelmente teses relacionadas a nulidade, rejeição da denúncia. Ou seja, vícios processuais e procedimentais decorrentes da inobservância de exigências legais que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. Ex: incompetência de juízo, nulidade da citação, rejeição da denúncia, nulidade por cerceamento de defesa. Teses de mérito levam invariavelmente à absolvição do réu. Nos memoriais e apelação, por exemplo, teses de mérito: MATICS: Buscar no enunciado informações sobre materialidade, autoria, excludente de tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além das teses subsidiárias. Isso você extrai do artigo 386 do CPP. Trata -se de mero checklist para saber o que buscar no enunciado. A FGV nunca exigiu do candidato dispor fielmente a peça em preliminares e mérito. Assim, conclui-se ser possível discorrer sobre as teses de forma numericamente sequencial, sem a necessidade de dividi-las em preliminar e mérito. 27 Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 28 1.9. Peça Resolvida PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL – OAB FGV – 35º Exame No dia 04 de março de 2019, Júlio, insatisfeito com a falta de ajuda de sua mãe no tratamento que vinha fazendo contra dependência química, decide colocar fogo no imóvel da família em fazenda localizada longe do centro da cidade. Para tanto, coloca gasolina na casa, que estava desabitada, e acende um fósforo, sendo certo que o fogo gerado destruiu de maneira significativa o imóvel, que era completamente afastado de outros imóveis, e, como ninguém costumava passar pelo local, o crime demorou algumas horas para ser identificado. Júlio foi localizado, confessou a prática delitiva e, realizado exame de alcoolemia, foi constatado que se encontrava completamente embriagado, sem capacidade de determinação do caráter ilícito do fato, em razão de situação não esperada, já que ele solicitou uma água com gás e limão em determinado bar, mas o proprietário, sem que Júlio soubesse, misturou cachaça na bebida, que ingerida junto com o remédio que vinha tomando para combater a dependência química, causou sua embriaguez. Foi, ainda, realizado exame de local, constando da conclusão que o imóvel foi destruído, havendo prejuízo considerável aos proprietários, mas que não havia ninguém no local no momento do crime e nem outras pessoas ou bens de terceiros a serem atingidos. Com base em todos os elementos informativos produzidos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Júlio, perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, juízo competente, imputando- -lhe a prática do crime do Art. 250 do Código Penal. Foi concedida liberdade provisória. Após citação e apresentação de defesa, entendeu o magistrado por realizar produção antecipada de provas, ouvindo as vítimas antes da audiência de instrução e julgamento, motivando sua decisão no risco de esquecimento, já que a pauta de audiência de processos de réu solto estava para data longínqua, tendo a defesa questionado a decisão. Após oitiva das vítimas, foi agendada audiência de instrução e julgamento, que foi realizada em 05 de março de 2021, ocasião em que os fatos acima narrados foram confirmados. Em seu interrogatório, o réu confirmou a autoria delitiva, destacando que pouco, porém, se recordava sobre o ocorrido. Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o juiz proferiu sentença condenando o réu nos termos da denúncia. No momento de aplicar a pena base, reconheceu a existência de maus antecedentes, aumentando a pena em 03 meses, tendo em vista que, na Folha de Antecedentes Criminais acostada ao procedimento, constava uma condenação de Júlio pela prática do crime de tráfico, por fato ocorrido em 20 de abril de 2019, cujo trânsito em julgado ocorreu em 10 de março de 2020. Na segunda fase, reconheceu a presença da agravante do Art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, aumentando a pena em 29 05 meses, já que o meio empregado por Júlio poderia resultar perigo comum. Não foram reconhecidas atenuantes da pena. Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição de pena, sendo mantida a pena de 03 anos e 8 meses de reclusão e multa de 15 dias, a ser cumprida em regime semiaberto, não sendo substituída a privativa de liberdade por restritiva de direitos com base no Art. 44, III, do CP. Intimado da sentença, o Ministério Público se manteve inerte, sendo a defesa técnica de Júlio intimada em 11 de julho de 2022, segunda-feira. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Júlio, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição, considerando que todos os dias de segunda a sexta-feira são úteis em todo o país. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. 30 AO JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FLORIANÓPOLIS/SC Processo nº JÚLIO, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com base no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal. Assim, requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões inclusas, remetendo-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. O presente recurso é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo de 5 dias, na forma do artigo 593, caput, do Código de Processo Penal. Nestes termos, Pede deferimento. Local...,18 de julho de 2022 Advogado... OAB... 31 EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA Apelante: Júlio Apelado: Ministério Público Processo nº RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Colenda Câmara Criminal I) DOS FATOS O réu foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 250 do Código Penal. Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o Juiz proferiu sentença, condenando Júlio nos termos da denúncia. O Ministério Público não interpôs recurso. A defesa foi intimada da sentença no dia 11 de julho de 2022, segunda- feira. II)DO DIREITO A) DA NULIDADE DA OITIVA DAS VÍTIMAS Deve ser anulada a oitiva das vítimas, com base no artigo 225 do Código de Processo Penal. Isso porque, o mero decurso natural do tempo não é fundamento idôneo para justificar tal medida. No caso, o magistrado determinou a produção antecipada da prova simplesmente porque a data da audiência de instrução e julgamento estava longe, sem qualquer fato concreto a indicar o risco de perecimento da prova. Diante disso, deve ser declarada a nulidade da oitiva das vítimas, com base no artigo 225 do Código de Processo Penal ou Art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal OU Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça. 32 B) DA ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO O fato atribuído ao réu é atípico, já que não se enquadra no crime previsto no artigo 250 do Código Penal. Isso porque o crime de incêndio exige perigo comum, sendo necessário que o agente exponha o perigo a vida, integridade física ou patrimônio de outrem causando risco para número indeterminado de pessoas. No caso, o réu colocou fogo em um imóvel isolado, sendo constatado na perícia que não havia pessoas ou bens de terceiros nas proximidades para serem atingidos. Logo, trata-se de atipicidade da conduta, ou, no máximo, crime de dano qualificado, previsto no artigo 163, parágrafo único, inciso II, do Código Penal. Dessa forma, deve Júlio ser absolvido, diante da atipicidade da conduta, conforme artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal OU deve ser o fato desclassificado para o crime de dano qualificado. C) DA EMBRIAGUEZ COMPLETA ACIDENTAL O réu praticou o fato com embriaguez completa e acidental, causa de exclusão da culpabilidade, em razão da inimputabilidade, nos termos do artigo 28, §1º, do Código Penal. Isso porque, conforme exame de alcoolemia, foi constatado que Júlio estava completamente embriagado ao tempo do fato, em razão de situação não esperada, já que o proprietário do bar, sem que Júlio soubesse, misturou cachaça na bebida. Logo, deve Júlio ser absolvido, conforme o artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal. D) DOS MAUS ANTECEDENTES A pena-base deveria ser fixada no mínimo legal. Isso porque o crime de incêndio, imputado ao réu, foi praticado no dia 04 de março de 2019, e o tráfico de drogas, que ensejou na condenação definitiva, foi praticado no dia 20 de abril de 2019, depois portando, do crime de incêndio. 33 Logo, antes da acusação do crime de incêndio, não existia qualquer fato delituoso por parte do réu. Dessa forma, devem ser afastados os mas antecedentes, devendo a pena-base ser aplicada no mínimo legal. E) DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE Deve ser afastada a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal. Isso porque a situação de perigo comum já é elementar do crime de incêndio, razão pela qual a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal deve ser afastada, por configurar bis in idem. F) DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal. Isso porque o réu, em seu interrogatório, confirmou a autoria delitiva. Desta forma, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. G) DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA Deve ser reconhecido o regime inicial aberto, previsto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal. Isso porque, considerando a aplicação da pena no mínimo legal, o afastamento da agravante e a incidência da atenuante, eventual pena não será superior a 4 anos. Logo, deve ser fixado o regime inicial aberto. H) DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS Deve ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal. 34 Isso porque o réu é primário, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, e eventual pena não será superior a 4 anos. Logo, deve ser aplicada a pena restritiva de direitos. III) DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o recurso, com a REFORMA da decisão, a fim de que: a) Seja reconhecida a nulidade na oitiva das vítimas; b) Seja declarada a absolvição do crime de incêndio em razão da atipicidade da conduta; c) Seja declarada a absolvição do crime de incêndio em razão da ausência de culpabilidade; d) Seja aplicada a pena base no mínimo legal, tendo em vista que não há fundamento para reconhecimento de maus antecedentes; e) Seja afastada a agravante reconhecida na sentença; f) Seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea; g) Seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena no regime aberto, para cumprimento da pena; h) Seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; Nestes termos, Pede deferimento. Local..., 18 de julho de 2022. Advogado... OAB... 35 ITEM PONTUAÇÃO Petição de Interposição 1. Endereçamento: Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC (0,10). 0,00/0,10 2. Fundamento legal: Art. 593, inciso I, do CPP (0,10). 0,00/0,10 3. Tempestividade: Prazo de 5 dias na forma do Art. 593, caput, do CPP (0,10). 0,00/0,10 Razões de Apelação 4. Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (0,10). 0,00/0,10 5. Preliminarmente, nulidade na oitiva das vítimas (0,35), tendo em vista que o mero decurso de tempo não é fundamento idôneo para produção antecipada de provas (0,15), nos termos do Art. 225 do CPP, ou Art. 564, inciso IV, do CPP, ou Súmula 455 do STJ (0,10). 0,00/0,15/0,25/0,35/ 0,45/0,50/0,60 6. No mérito, absolvição de Júlio (0,20), na forma do Art. 386, incisos III ou VI, do CPP (0,10). 0,00/0,10/0,20/0,30 7. Atipicidade da conduta ou desclassificação para crime de dano qualificado (0,25), tendo em vista que a conduta de Júlio de colocar fogo no imóvel não gerou perigo a número indeterminado de pessoas (0,15) e o crime de incêndio é crime de perigo comum, exigindo prova de perigo concreto (0,35). 0,00/0,15/0,25/0,35 0,40/0,50/0,60/0,75 8.1. Excludente de culpabilidade (0,30), em razão da inimputabilidade (0,20). 0,00/0,20/0,30/0,50 8.2. Pois a embriaguez era completa e proveniente de caso fortuito ou de força maior (0,25), na forma do Art. 28, §1º, do CP (0,10). 0,00/0,25/0,35 9. Subsidiariamente: aplicação da pena base no mínimo legal (0,15), tendo em vista que o fato posterior ao crime julgado não pode ser considerado maus antecedentes (0,20). 0,00/0,15/0,20/0,35 10. Afastamento da agravante do Art. 61, inciso II, alínea d (ou b), do CP (0,15), pois a situação de perigo comum é elementar 0,00/0,15/0,25/0,35 36 do tipo imputado ou por configurar bis in idem ou por não haver a intenção de ocultação, vantagem ou impunidade de outro crime (0,25). 11. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (0,15), na forma do Art. 65, inciso III, alínea d, do CP (0,10). 0,00/0,15/0,25 12. Aplicação do regime inicial aberto para cumprimento da pena (0,15), na forma do Art. 33, § 2º, alínea c, do CP (0,10). 0,00/0,15/0,25 13. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (0,15), nos termos do Art. 44 do CP (0,10). 0,00/0,10/0,15/0,25 14. Pedido: Conhecimento (0,10) e provimento do recurso (0,30). 0,00/0,10/0,30/0,40 15. Prazo: 18 de julho de 2022 (0,10). 0,00/0,10 16. Fechamento: local, data, advogado e OAB (0,10). 0,00/0,10 37 Embargos de declaração Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 2.1 Cabimento Trata-se de recurso posto à disposição de qualquer das partes, voltado ao esclarecimento de dúvidas surgidas no acórdão, quando configurada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, permitindo, então, o efetivo conhecimento do teor do julgado, facilitandoa sua aplicação e proporcionando, quando for o caso, a interposição de recurso especial ou extraordinário. Ambiguidade: é o estado daquilo que possui duplo sentido, gerando equivocidade e incerteza, capaz de comprometer a segurança do afirmado. Assim, no julgado, significa a utilização, pelo magistrado, de termos com duplo sentido, que ora apresentam uma determinada orientação, ora seguem em caminho oposto, fazendo com o leitor, seja ele leigo ou não, termine não entendendo qual o seu real conteúdo. Obscuridade: é o estado daquilo que é difícil de entender, gerando confusão e ininteligência, no receptor da mensagem. No julgado, evidencia a utilização de frases e termos complexos e desconexos, impossibilitando ao leitor da decisão, leigo ou não, captar-lhe o sentido e o conteúdo. Contradição: trata-se de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado. Omissão: é a lacuna ou o esquecimento. No julgado, traduz-se pela falta de abordagem do magistrado acerca de alguma alegação ou requerimento formulado, expressamente, pela parte interessada, merecedor de apreciação. 38 2.2 Identificação Trata-se de recurso posto à disposição de qualquer das partes, voltado ao esclarecimento de dúvidas surgidas no acórdão, quando configurada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, permitindo, então, o efetivo conhecimento do teor do julgado, facilitando a sua aplicação e proporcionando, quando for o caso, a interposição de recurso especial ou extraordinário. 2.3 Base legal Artigo 382 ou artigos 619 e 620, ambos do Código de Processo Penal. Artigo 83 da Lei 9.099/1995. 2.4 Prazo Os embargos devem opostos no prazo de 02 (dois) dias perante o próprio juiz prolator da sentença (art. 382, CPP), ou, no caso dos tribunais (art. 619, CPP), endereçados ao próprio relator do acórdão embargado. Cuidado: No procedimento do Juizado Especial Criminal, o prazo para oposição dos embargos de declaração é de 05 (cinco) dias, nos termos do artigo 83, § 1º, da Lei nº 9.099/95. PEDIU PRA PARAR Expressão mágica: “decisão obscura, contraditória, omissa ou ambígua...” Peça: Embargos de Declaração PAROU! 39 1º grau tribunal JEC 02 dias 02 dias 05 dias 2.5 Do Direito/Teses No mérito, demonstrar a obscuridade, contradição, omissão ou ambiguidade. 2.6 Efeito interruptivo Com a redação do artigo 83, § 2º, da Lei nº 9.099/95, dada alterada pelo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), os embargos de declaração no âmbito do Juizado Especial Criminal passaram também a ter efeito interruptivo. 1.7 Estruturação do recurso Os embargos de declaração deverão ser interpostos em peça única, já com as razões da interposição. 40 AO JUÍZO DA ... VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA... (se crime doloso contra a vida da competência da Justiça Estadual) OU DA SEÇÃO JUDICIÁRIA (se crime dolodo contra a vida da competência da Justiça Federal) AO JUÍZO DA... VARA CRIMINAL DA COMARCA... (se crime da competência da Justiça Estadual) AO JUÍZO DA... VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL – DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (se crime da competência da Justiça Federal). Processo nº FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência opor o presente EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com base no artigo 382 do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos. I) DA TEMPESTIVIDADE II) DOS FATOS III)DO MÉRITO IV) DOS PEDIDOS Antes o exposto, requer sejam recebidos os presentes embargos e, ao final, declarada a sentença, corrigindo-se a omissão, contradição ou ambiguidade, como medida de inteira justiça. Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 41 Embargos de Declaração Contra Acórdão – Art. 619 e 620, ambos do CPP. AO DESEMBARGADOR RELATOR DA... CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADOS DE... (se o crime é de matéria da Justiça Estadual) AO DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DA... TURMA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEERAL DA... REGIÃO (se crime da competência da Justiça Federal) Processo nº FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência opor o presente EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com base nos artigos 619 3 620, todos do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos. V) DA TEMPESTIVIDADE VI) DOS FATOS VII) DO MÉRITO VIII) DOS PEDIDOS Antes o exposto, requer sejam recebidos os presentes embargos e, ao final, declarada a sentença, corrigindo-se a omissão, contradição ou ambiguidade, como medida de inteira justiça. Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 42 43