Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIRETORIA DE PRODUÇÃO EDUCACIONAL PRODUÇÃO DE MATERIAIS DIVERSOS FICHA TÉCNICA DO MATERIAL grancursosonline.com.br CÓDIGO: 2132023347 TIPO DE MATERIAL: E-book NOME: Preparação para 2ª Fase de Direito Penal – OAB ÚLTIMA ATUALIZAÇÃO: 3/2023 Sumário 1. Introdução .................................................................................................................4 2. O que é Permitido e Proibido Durante a Prova da 2ª Fase ...................................5 3. Critérios de Avaliação ..............................................................................................7 4. Peças Mais Cobradas na Prova de 2ª Fase – OAB Penal .....................................9 5. Teses – Direito Material e Processual ....................................................................13 6. Pedidos .....................................................................................................................18 7. Teses nas Peças Prático-Profissionais ..................................................................18 8. Técnica do Silogismo Jurídico ...............................................................................22 9. Estrutura Geral – Peça Prático-Profissional ..........................................................23 10. Provas Anteriores – XXXIII (Apelação) E XXXII (Memoriais) ..............................28 11. Fundamentações das Principais Peças ...............................................................65 12. Prazos das Principais Peças .................................................................................67 13. Números de Testemunhas .....................................................................................68 14. Principais Teses das Peças de Exames Anteriores ............................................68 15. Observações Adicionais ........................................................................................70 4 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL – OAB 1. Introdução Você passou por uma maratona de questões, ufa! A 1ª Fase do Exame da OAB foi superada... Agora, vamos encarar a 2ª Fase do XXXVII Exame da OAB – EOAB? Se você está aqui é porque escolheu a belíssima disciplina de direito penal como sua área temática de prova da ordem (no momento da sua inscrição) e é com enorme satisfação que eu vou auxiliá-lo(a) nesta etapa! A 2ª Fase é uma prova composta por uma peça prático-profissional na qual você deverá apresentar uma solução para o problema apontado no enunciado. Em regra, cabe somente um tipo de peça e eu apresentarei neste material as principais peças já cobradas pela banca atual – FGV. Para a redação da peça profissional, o examinando deverá formu- lar texto com extensão máxima de 150 (cento e cinquenta) linhas; e, por quatro questões discursivas (casos práticos descritos), cada questão é isolada, explorando seus próprios fatos a serem respondidos entre letras “a” e “b”, ou seja, dois subitens, Portanto, sendo o total de quatro questões (1, 2, 3 e 4), normalmente, serão oito subitens (“a” e “b”, cada um confe- rindo a pontuação entre 0,60 e 0,65, totalizando 1,25 ponto por questão). Para a redação das respostas às questões práticas, a extensão máxima do texto será de 30 (trinta) linhas para cada questão. Para obter a aprovação são necessários 6,00 pontos somados entre peça e questões. Dessa forma, ao gabaritar apenas a peça ou apenas as questões não conferirá a nota neces- sária para a sua aprovação. Portanto, eu convido você a caminhar comigo por este material elaborado com muita dedicação, buscando ser objetivo e embasado pela experiência de uma professora que atua neste tipo de preparação há alguns exames (leia-se: muitos! Shiiiii, não calculemos os anos! hahaha). Preste atenção às datas da 2ª Fase – XXXVII EOAB: • Divulgação dos locais de realização da prova prático-profissional – 24/04/2023; • Realização da 2ª Fase (prova prático-profissional) – 30/04/2023; • Divulgação do padrão de resposta preliminar da prova prático-profissional – 30/04/2023; • Divulgação do padrão de respostas definitivo e do resultado preliminar da 2ª Fase (prova prático-profissional) – 24/05/2023; • Prazo recursal acerca do resultado preliminar da 2ª Fase – 25/05/2023 a 28/05/2023; • Decisão dos recursos acerca do resultado preliminar e divulgação do resultado final do Exame – 08/06/2023. www.grancursosonline.com.br 5 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 2. O que é Permitido e Proibido Durante a Prova da 2ª Fase Existem orientações específicas relacionadas aos materiais permitidos durante a prova, inclusive sobre as marcações nos materiais permitidos. Observe o disposto no edital XXXVII: • MATERIAIS E PROCEDIMENTOS PERMITIDOS PARA CONSULTA NA PROVA PRÁ- TICO-PROFISSIONAL: – Legislação não comentada, não anotada e não comparada. – Códigos, inclusive os organizados que não possuam índices estruturando roteiros de peças processuais, remissão doutrinária, jurisprudência, informativos dos tribu- nais ou quaisquer comentários, anotações ou comparações. – Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais, inclusive organizados, desde que não estruturem roteiros de peças processuais. – Leis de Introdução dos Códigos. – Instruções Normativas. – Índices remissivos, em ordem alfabética ou temáticos, desde que não estruturem roteiros de peças processuais. – Exposição de Motivos. – Regimento Interno. – Resoluções dos Tribunais. – Simples utilização de marca texto, traço ou simples remissão a artigos ou a lei. – Separação de códigos por clipes. – Utilização de separadores de códigos fabricados por editoras ou outras instituições ligadas ao mercado gráfico, desde que com impressão que contenha simples remis- são a ramos do Direito ou a leis. • MATERIAIS/PROCEDIMENTOS PROIBIDOS: – Códigos comentados, anotados, comparados ou com organização de índices estru- turando roteiros de peças processuais. – Jurisprudências. – Anotações pessoais ou transcrições. – Cópias reprográficas (xerox). – Utilização de marca texto, traços, símbolos, post-its ou remissões a artigos ou lei de forma a estruturar roteiros de peças processuais e/ou anotações pessoais. – Utilização de notas adesivas manuscritas, em branco ou impressas pelo próprio examinando. – Utilização de separadores de códigos fabricados por editoras ou outras instituições ligadas ao mercado gráfico em branco. – Impressos da internet. www.grancursosonline.com.br 6 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br – Informativos de Tribunais. – Livros de Doutrina, revistas, apostilas, calendários e anotações. – Dicionários ou qualquer outro material de consulta. – Legislação comentada, anotada ou comparada. – Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentados, anotados ou comparados. Segundo o mesmo edital (XXXVII): Quando possível, a critério do fiscal advogado e dos representantes da Seccional da OAB presentes no local, poderá haver o isolamento dos conteúdos proibidos, seja por grampo, fita adesiva, destacamento ou qualquer outro meio. Caso, con- tudo, seja constatado que a obra possui trechos proibidos de forma aleatória ou partes tais que inviabilizem o procedimento de isolamento retro mencionado, o examinando poderá ter seu material recolhido pela fiscalização, sendo impedido seu uso. Os materiais que possuírem conteúdo proibido não poderão ser utilizados durante a prova prático-profissional, sendo garantida ao fiscal advogado a auto- nomia de requisitar os materiais de consulta para nova vistoria minuciosa durante todo o tempo de realização do Exame. O examinando que, durante a aplicação das provas, estiver portando e/ou utilizando material proibido, ou se utilizar de qualquer expediente que vise burlar as regras deste edital, especialmente as con- cernentes aos materiais de consulta, terá suas provas anuladas e será automati- camente eliminado do Exame. Portanto,para evitar dores de cabeça neste momento tão importante, eu indico que sejam levados – no mínimo – um vade mecum específico (no caso, Direito Penal – aquele cheio de remissões e destaques feitos durante o estudo) e um vade mecum geral (sem o car- naval do vade mecum específico) – sempre atualizados. Porém, mesmo tomando todos os cuidados citados acima, caso você passe por alguma situação que o prejudique, se grampe- arem algumas páginas do seu vade mecum ou até mesmo o confiscarem, solicite que tudo seja registrado em ata! www.grancursosonline.com.br 7 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 3. Critérios de Avaliação No edital do exame, você consegue saber tudo sobre a 2ª Fase da OAB referente aos critérios de avaliação. Diferentemente da 1ª Fase, quando todo o conteúdo da matriz do curso de direito pode ser alvo de cobrança na prova objetiva, na 2ª Fase você conseguirá observar no edital os itens passíveis de cobrança (o conteúdo que poderá ser cobrado). Além disso, a banca sempre traz nos exames anteriores o padrão de resposta e a distribuição de pontu- ação, assim, você poderá ter uma ideia sobre a valoração de cada “parte” da peça e como as respostas das questões são pontuadas. Uma dica importante é observar atentamente os padrões de respostas dos exames anteriores. Apresentarei abaixo o padrão de pontuação e resposta da última prova aplicada – XXXVI EOAB em Direito Penal. 3.1. Conteúdo Exigido – Edital XXXVII EOAB em Direito Penal Acabei de comentar que para a 2ª Fase do exame o edital apresenta o conteúdo que poderá ser abordado. Pois bem, aí estão eles: • DIREITO PENAL: 1. História do Direito Penal. 2. Criminologia. 3. Política Criminal. 4. Princípios penais e constitucionais. 5. Interpretação e integração da lei penal. 5.1. Ana- logia. 6. Normal penal. 6.1. Classificação e espécie das infrações penais. 6.2. Concurso aparente de normas 7. Aplicação da Lei Penal. 7.1. Lei Penal no Tempo. 7.2. Lei Penal no Espaço. 8. Teoria Geral do Delito. 8.1. Conduta. 8.2. Relação de Causalidade. 8.2.1. Teoria da imputação objetiva. 8.3. Tipo penal doloso. 8.4. Tipo penal culposo. 8.5. Tipici- dade. 8.6. Antijuridicidade. 8.7. Culpabilidade. 8.8. Condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias 8.9. Consumação e tentativa. 8.10. Desistência Voluntária. 8.11. Arrependimento eficaz. 8.12. Arrependimento posterior. 8.13. Crime impossível. 9. Erro. 9.1. Erro de tipo. 9.2. Erro de proibição. 9.3. Erro de tipo permissivo. 10. Concurso de Pessoas. 11. Penas e seus critérios de aplicação. 12. Origens e Finalidades da pena. 12.1. Teorias da pena. 12.2. Espécies de penas. 12.3. Aplicação da pena. 12.4. Con- curso de crimes. 12.5. Suspensão condicional da pena. 13. Efeitos da condenação. 14. Reabilitação. 15. Medidas de segurança. 15.1. Execução das medidas de segurança. 16. Causas Extintivas de Punibilidade. 17. Ação Penal. 18. Crimes em espécie. 19. Execução Penal. 19.1. Lei 7.210/84 19.2. Livramento condicional. 19.3. Progressão e regressão de regime. 19.4. Remição. 19.5. Detração. 19.6. Incidentes de execução. 20. Legislação Penal Extravagante. 20.1 Leis Penais Especiais. • DIREITO PROCESSUAL PENAL: 1. Princípios constitucionais e processuais penais. 2. Sistemas processuais penais. 3. Aplicação da lei processual penal. 3.1. Interpretação e integração da lei processual penal. 3.2. A lei processual penal no tempo e no espaço. 4. Imunidades processuais penais. 5. Inquérito Policial. 6. Ação Penal. 6.1. Denúncia, www.grancursosonline.com.br 8 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Queixa-crime e representação. 6.2. Espécies de ação penal. 7. Ação Civil ex delicto. 8. Jurisdição e Competência. 9. Questões e Processos Incidentes. 10. Direito Probatório. 11. Do Juiz, do Ministério Público, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justiça. 12. Atos de comunicação no processo – Das citações e intimações. 13. Atos judiciais – Despacho, decisão e sentença. 14. Da Prisão e demais Medidas Cautelares. 15. Liberdade Provisória. 16. Procedimentos do CPP. 17. Procedimentos especiais na legislação extravagante. 18. Nulidades. 19. Recursos. 20. Ações Autônomas de Impug- nação. 21. Disposições gerais do Código de Processo Penal. 22. Institutos de execução penal. 23. Graça, anistia e indulto. 24. Legislação Processual Penal Extravagante. 25. Procedimentos de investigação criminal; Acordo de não persecução penal; Audiência de custódia; Exame de corpo de delito, perícias e cadeia de custódia da prova. Nesta 2ª Fase do Exame de Ordem, o candidato deve demonstrar que: a) possui boa técnica processual; b) capacidade de interpretar e expor o raciocínio; além de, c) conhecer o direito material e processual. Sendo assim, você deve ser capaz de redigir uma petição que atenda a parâmetros mínimos e demonstre a sua aptidão ao exercício da advocacia. Procure montar um “esque- leto” da peça, uma breve estrutura dos elementos que ela deverá conter, comece lendo o enunciado com atenção e identifique a peça. • Compreenda o problema identificando: – o tipo penal tratado pelo problema; – a ação penal; – o rito processual; – o momento processual; – as partes; – a competência; – a situação prisional (se no enunciado houver menção que o agente está preso); – teses preliminares, de mérito e subsidiárias. Faça um sumário com as teses que serão arguidas. Eu sei, eu sei, parece muita coisa... porém, você deverá exercitar muito a sua redação utilizando-se de provas anteriores ou simulados inéditos. De qualquer forma, sendo uma prova inédita ou não, ler e escrever muito é a receita para o sucesso neste momento! www.grancursosonline.com.br 9 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 4. Peças Mais Cobradas na Prova de 2ª Fase – OAB Penal Realizadas as devidas apresentações, você já recebeu as indicações básicas para se localizar nesta nova etapa. Agora, vamos partir para a prática! Observe o quadro abaixo: PEÇA EXAME N. Recurso de Apelação XXXV XXXIII XXX XXV XXII XVIII XIII XII VII V IV 11 Alegações Finais por Memoriais XXXII XXVI XXIII XX XX XVII XIV IX 2010.1 9 Recurso em Sentido Estrito XXXIV XXXI XXVIII XI 2010.3 5 Resposta à Acusação XXXVI XXV XXI VIII 2010.2 5 Agravo em Execução XXIX XXIV XVI 3 Contrarrazões de Apelação XXVII XIX 2 Queixa-crime XV 1 Revisão criminal X 1 Relaxamento de Prisão VI 1 A peça prático-profissional mais cobrada até o momento foi a “Apelação”, seguida de perto por “Alegações Finais por Memoriais”, isso significa que no XXXVII EOAB cairá uma das duas? Talvez! Eu não sou a avaliadora, logo, não posso garantir algo do tipo. Cabe des- tacar que, devido às recentes cobranças um tanto “inovadoras” nas demais disciplinas, pode- mos ter uma peça pouco cobrada ou, até mesmo, uma peça nunca cobrada anteriormente (as que eu chamo carinhosamente de “peças esdrúxulas”). 4.1. Identificação das Peças em Direito Penal Em Direito Penal, não é tão difícil identificar a peça porque há uma sequência lógica no procedimento, de modo que, chegado aquele momento específico, somente uma peça é cabível. Para a identificação e organização para o desenvolvimento da peça prático-profissional cabível, indica-se seguir uma sequência lógica: 1. Cliente: Acusado (réu) ou Vítima; 2. Crime praticado; www.grancursosonline.com.br 10 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 3. Ação penal adequada (de acordo com o crime praticado); 4. Procedimento a ser observado: – Procedimento Ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima comi- nada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1º, I, do CPP); – Procedimento Sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima comi- nada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1º, II, do CPP); – Procedimento Sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, naforma da Lei n. 9.099/1995, ou seja, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos (art. 394, § 1º, III, do CPP, e Lei n. 9.099/1995); – Procedimento do Tribunal do Júri, nos crimes dolosos contra a vida que sejam con- sumados ou tentados (art. 74, § 1º, do CPP). 5. Último ato processual praticado. 4.1.1. Identificando a Peça na Linha do Tempo Havendo recebimento de denúncia seguido de citação, a peça cabível é Resposta à Acusação: www.grancursosonline.com.br 11 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Havendo intimação após a audiência, antes da sentença, a peça cabível é Memoriais (alegações finais): • Havendo sentença condenatória, a peça cabível é Apelação; • Havendo pronúncia, Recurso em Sentido Estrito. Outras peças importantes que você deve saber identificar: I – Na Fase de Execução Agravo em Execução: é cabível na fase de execução, após o trânsito em julgado da Sentença condenatória. É um recurso, em regra, dirigido ao Tribunal de Justiça (ou TRF) que impugna a decisão do juiz de 1º grau que indeferiu um pedido do condenado. Se for um pedido ainda ao juiz de 1º grau sobre assunto relativo à execução da pena, como progressão de regime ou reformatio in mellius da lei, a peça cabível é uma petição simples ao juízo, inominada (sem nome). www.grancursosonline.com.br 12 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br DICA! Cuidado! Não confundir Agravo em Execução com Revisão Criminal. O Agravo é um recurso que envolve questões relativas à execução da pena e seu regramento está lá na LEP (Lei de Execução Penal). A Revisão Criminal é uma Ação Autô- noma de Impugnação que deve ser dirigida originalmente aos tribunais, e envolve, como regra, a descoberta de novos fatos e provas que demonstram erro do Judi- ciário na condenação. Seu objeto, portanto, é o próprio mérito da ação penal que, embora já tenha transitado em julgado, deve ser desarquivada. II – Peças de Liberdade Relaxamento de prisão, revogação da preventiva ou temporária e liberdade provisória. III – Identificando as Contrarrazões Quando é a outra parte que faz o recurso, você é intimado a apresentar as contrarra- zões. Ou seja, se o Ministério Público apela da Sentença, você será intimado para apresentar Contrarrazões de Apelação. Normalmente, isso ocorre após sentença absolutória. Outra hipótese de contrarrazões é no RESE (Recurso em Sentido Estrito), quando o Ministério Público recorre da decisão que rejeitou a denúncia. Assim, o juiz rejeita a denún- cia, o MP apresenta o RESE e a defesa é intimada a apresentar Contrarrazões de Recurso em Sentido Estrito. IV – Defesa no Lugar da Acusação Eventualmente, o advogado criminalista se coloca como voz da vítima. Na OAB, só vimos isso ocorrer duas vezes. Uma foi Queixa-Crime, cabível como “petição inicial” das Ações Penais Privadas (vg. injúria, calúnia e difamação) e a outra foi Apelação como assis- tente de acusação, cabível quando a vítima é representada no processo por um advogado particular. V – Qual a Diferença entre Resposta à Acusação, Defesa Prévia e Defesa Preliminar? A Resposta à Acusação vale para quase todos os processos, e é a regra do Procedi- mento Comum Ordinário. www.grancursosonline.com.br 13 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br A Defesa Prévia é o nome antigo da R.A., que é mantido hoje na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). Ou seja, se a matéria for drogas, a peça cabível será Defesa Prévia, que está lá na LAT. A Defesa Preliminar é peça de defesa inicial no procedimento especial de crimes funcionais. 5. Teses – Direito Material e Processual Trata-se de classificação relevante para as questões discursivas, pois o examinador por vezes solicita “Qual a tese de direito processual (...)” ou “Qual a tese de direito material (...)”. É de suma importância prestar atenção ao questionamento da banca, sob pena de não pon- tuar, visto que, mesmo sendo uma argumentação correta, poderá não atender ao solicitado (gabarito). • Teses de direito material: são os argumentos relacionados ao fato, fundamentado em normas de natureza material, localizadas no Código Penal (principalmente). Exemplos: legítima defesa e crime impossível. • Teses de direito processual: são os argumentos relacionados ao procedimento, fun- damentado nas normas de natureza processual – Código de Processo Penal. Exem- plos: nulidades e provas ilícitas. Pode-se classificar as teses em três grandes grupos: – Teses preliminares; – Teses de mérito; e, – Teses subsidiárias. A TESE é o núcleo jurídico da petição, constituindo o próprio direito de defesa. A tese dependerá da “posição” em que o advogado atua no processo (de que lado está). Se atuar pela acusação, deverá defender o direito do Estado de punir o autor do crime, arguindo a sua existência e postulando a condenação. Por outro lado, caso esteja defendendo o autor do crime, isto é, o réu, deverá identificar qual é a tese de defesa pertinente ao caso. www.grancursosonline.com.br 14 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Assim, se o fato for atípico, o réu terá direito à absolvição; se o crime estiver prescrito, terá direito ao reconhecimento da extinção da punibilidade; se o processo estiver viciado, ele terá direito à anulação do processo, e assim por diante. 5.1. Teses Preliminares São teses, geralmente, de aspectos formais do processo. Nesse caso, você não discute se o acusado é culpado ou inocente, se deverá ser condenado ou absolvido, pois é anterior ao julgamento de mérito do fato. As teses preliminares podem ser divididas de acordo com o efeito causado: I – Extinção da punibilidade: são situações nas quais o Estado não poderá mais exer- cer o jus puniendi e, de modo geral, estão previstas no art. 107 do Código Penal. Exemplos: prescrição, decadência, perempção e abolitio criminis. II – Nulidades: são irregularidades ou defeitos decorrentes da inobservância de normas. Elas acarretam a invalidação do ato processual, com a consequente invalidação dos atos processuais derivados, também podem ser interpretadas como uma espécie de sanção apli- cada ao ato processual defeituoso. Exemplos: citação por edital do réu preso; inobservância da ordem da audiência de instrução/julgamento e leitura da peça de pronúncia durante o jul- gamento em plenário. III – Ilicitude da prova: são aquelas obtidas por meio de violação de normas (constitu- cionais ou legais). Sendo ilícitas, devem ser desentranhadas do processo e o juiz não poderá utilizá-las como fundamento da sua decisão. Exemplos: violação de domicílio, violação de correspondência, violação de WhatsApp e interceptação ilegal. As teses preliminares devem ser alegadas primeiramente, assim, dentro do tópico “II. Direito”, você cria um primeiro subtópico destinado às preliminares, podendo chamá-lo de “II.I. Das teses preliminares”. A nomenclatura não importa tanto desde que as teses prelimi- nares sejam alegadas antes das teses de mérito. É importante mencionar que, entre as teses preliminares, não existe uma ordem obriga- tória a ser observada na sua prova. Recomenda-se seguir o mnemônico: ENI. 5.2. Teses de Mérito A causa que justifica a persecução penal (inquérito policial ou ação penal) ou a conde- nação é o cometimento de um crime. Só é possível a condenação e a consequente aplicação da pena se houver um crime, isto é, uma conduta típica, ilícita e culpável. Sendo assim, não é razoável que alguém que não tenha cometido um crime seja condenado. Não há, portanto, justa causa. Hipóteses: a) O fato imputado não ocorreu, isto é, há inexistência do fato; www.grancursosonline.com.br 15 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br b) O fato não constitui infração penal, sendo atípico. Nesse ponto é importante destacar que, como cada crime possuí uma descrição típica única, cada crime possui uma defesa em sede de tipicidade:c) Embora típica a conduta, existe circunstância que exclui o crime, que são as denomi- nadas excludentes da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal); d) Embora típica e ilícita a conduta, existe circunstância que isenta o réu de pena, também denominada de excludente da culpabilidade (inimputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa); e) Embora ocorrido o crime, não foi o réu seu autor, não tendo para ele concorrido, que é a denominada negativa de autoria; f) Não há provas suficientes para a condenação, denominada insuficiência probatória. No processo penal, havendo dúvida razoável, o réu deverá ser absolvido (in dubio pro reo ou favor rei). A nulidade processual ocorre quando há um erro, uma falha no andamento processual. Como é sabido, no Direito Processual Penal, as formalidades são garantias do acusado. As nulidades estão elencadas em rol exemplificativo no art. 564 do CPP, e ocorrem quando: a) Houver uma violação de algum procedimento previsto no CPP ou na legislação com- plementar, ou b) Houver violação a princípio constitucional, como o princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Questão importante diz respeito aos vícios ocorridos no inquérito policial. A doutrina, em regra, entende que tais vícios seriam convalidados, não levando à existência de nulidades processuais. Contudo, surge corrente doutrinária no sentido de que é possível a nulidade do inquérito policial. A tese de defesa da extinção da punibilidade é utilizada quando o agente, a despeito de ter praticado uma infração penal, não pode ser punido. As causas que ensejam a extinção da punibilidade estão disciplinadas no art. 107 do Código Penal. a) Decadência (art. 103, CP, e art. 38, CPP): é a perda do direito de propor a ação penal, em razão do decurso do tempo. Ou seja, o ofendido perde o prazo decadencial para propor a queixa-crime, nas ações penais privadas, ou para oferecer a representação, no caso das ações penais públicas condicionadas. Em regra, o prazo decadencial é de 6 (seis) meses contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, salvo expressa disposição www.grancursosonline.com.br 16 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br legal em contrário. Sendo assim, existem alguns casos com prazos diversos, como ocorre nos crimes contra a propriedade imaterial e da Lei de Software. b) Perempção (art. 60, CPP): a perempção, que somente ocorre nas ações penais pri- vadas, é a perda do direito do querelante de continuar com a ação penal privada devido à sua negligência, deixando de praticar atos processuais e de dar andamento ao processo. A ação penal privada será considerada perempta quando ocorrerem quaisquer das hipóteses previstas no art. 60 do CPP. c) Prescrição (arts. 109 e 110, CP): a prescrição é a perda do direito do Estado de punir ou de executar a pena em razão do decurso de um prazo determinado pela lei. Suas espé- cies serão estudadas a seguir. Para essas teses, crie um subtópico logo após as teses preliminares, podendo chamá- -lo de “II.II. Das teses de mérito”. Aqui também, dentre as teses de mérito, não existe necessariamente uma ordem para ser observada. Contudo, recomendamos que você siga a ordem sugerida pelo mnemô- nico: MAFIC. 5.3. Teses Subsidiárias Geralmente, relacionam-se à aplicação da pena. São teses que você trabalha para a eventualidade de o juiz não acolher as suas teses anteriores (que são as principais) e con- denar o acusado. Mas, professora, não é contraditório fazer um pedido principal e um pedido subsidi- ário? Pedir a absolvição e pedir também a redução de pena? NÃO! Não há contradição aqui, mas apenas a concretização da ampla defesa, na qual você deverá apresentar ao juiz todos os argumentos capazes de amenizar a situação do seu cliente, a mais benéfica possível (da mais benéfica para a menos benéfica). Como dito, essas teses, em regra, tratam da aplicação da pena. E, tal como nas teses anteriores, existe uma espécie de checklist que pode ser seguido. As teses subsidiárias podem tratar de: I – Desclassificação do delito: a tese de desclassificação diz respeito à tipificação da conduta do seu cliente em um tipo penal menos gravoso. Exemplo: a desclassificação do crime de roubo para o crime de furto quando a violência ou a grave ameaça não for compro- vada; e, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte de drogas para uso pessoal quando não evidenciada a traficância. www.grancursosonline.com.br 17 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br ATENÇÃO Não confunda desclassificação com absolvição, pois são coisas distintas. A absolvição é consequência do reconhecimento das teses de mérito. Já a desclassificação ocorre quan- do a conduta do sujeito ainda é criminosa, mas se enquadra melhor em um tipo penal menos gravoso. II – Dosimetria da pena (quantidade de pena): como a dosimetria é trifásica, as teses podem tratar de: a) circunstâncias judiciais (art. 59, CP); b) agravantes e atenuantes (arts. 61 e 65, CP); e c) causas de aumento e diminuição de pena. III – Regime penitenciário: o art. 33 do CP prevê três regimes penitenciários de acordo com a pena aplicada: a) regime fechado; b) regime semiaberto; e c) regime aberto. Aqui, a tese consiste em requerer em favor do seu cliente a aplicação do regime mais benéfico, dentro do caso concreto: – Regime carcerário mais brando – art. 59, III, do CP; – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 59, IV, do CP). IV – Benefícios: uma vez estabelecida a pena, deve-se pedir a aplicação do regime penitenciário adequado e o juiz deverá analisar se é cabível: conversão da pena privativa de liberdade (PPL) para penas restritivas de direitos (PRD) (art. 44, CP); ou, na impossibilidade desta, a aplicação da suspensão condicional da pena (sursis – art. 77, CP). Você deverá solicitar o benefício no final da peça, quando cabível. Lembre-se do mne- mônico DDRB. ATENÇÃO As teses subsidiárias, com exceção da desclassificação, são mais simples e mais curtas. Por isso, recomenda-se, em relação a elas, não ser necessário abrir um subtópico para cada tese e trabalhar o silogismo. Como as teses subsidiárias estão sempre presentes em peças extensas e em grande quantidade, abrir um subtópico para cada uma delas consu- miria muito espaço da sua peça e tempo de prova. www.grancursosonline.com.br 18 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 6. Pedidos O esqueleto padrão de uma peça é formado por três tópicos: I – Dos fatos; II – Do direito; e, III – Dos pedidos. Vimos que, em relação aos FATOS, a FGV não costuma pontuá-los (exceto nas peças iniciais); no que tange ao DIREITO, as teses são apresentadas; e, por fim, os PEDIDOS. Perceba, então, a lógica da peça: 1) você expõe os fatos de maneira resumida; 2) aponta os argumentos do seu posicionamento (com os respectivos fundamentos legais); e, 3) solicita ao juiz aquilo que achar adequado e cabível ao seu cliente, como medida de justiça. 6.1. O “Pulo do Gato” dos Pedidos A regra é: para cada tese, um pedido; para cada pedido, um fundamento legal. ATENÇÃO Para cada tese que você trabalhar no tópico “II. Do direito”, você deverá fazer um pedido correspondente no tópico “III. Dos pedidos” e apontar o seu respectivo fundamento legal (sempre lembrar de citar a referência ao diploma legal: Código Penal – CP; Código de Pro- cesso Penal – CPP; Constituição Federal – CF/1988). Alegou tese de nulidade da citação? Então, nos pedidos, você deverá requerer pelo reconhecimento da nulidade e indicar o fundamento legal. Exemplo: “Ante o exposto requer: 1) preliminarmente, seja reconhecida nula a citação, com base no art. 564, inciso III, alínea e, do Código de Processo Penal”. 7. Teses nas Peças Prático-Profissionais Mas, professora, o que eu faço comessas teses? Bom, existem inúmeros casos, peculiaridades e compartilhamento de teses entre as diversas peças. No entanto, relacionei as teses mais comuns em cada uma das peças (o que não significa que apenas estas teses cabem para cada peça relacionada). www.grancursosonline.com.br 19 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br • Resposta à Acusação – Preliminares: – Ausência de legitimidade do Ministério Público para compor o polo ativo, em razão de o crime ser de ação penal privada. – Nulidade da citação. – Mérito: – Desclassificação; e, – Absolvição Sumária. – Extinção da Punibilidade: - Decadência; e, - Prescrição. – Atipicidade da Conduta; e, – Exclusão da Ilicitude. • Memoriais – Preliminares: – Nulidade pela ausência de representação; – Nulidade pela ausência de oferecimento da suspensão condicional do processo; – Nulidade pela ausência de intimação para comparecimento em audiência. – Mérito: – Absolvição; – Atipicidade da Conduta; e, – Exclusão da Ilicitude. – Subsidiárias: – 1ª Fase da Dosimetria: pena-base no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal serem favoráveis. – 2ª Fase da Dosimetria: – Agravantes: - Reincidência (art. 61, I, CP). – Atenuantes: - Confissão Espontânea (art. 65, III, d, CP); - Em razão da idade (art. 65, I, CP). – 3ª Fase da Dosimetria: – Afastar causas de aumento da pena; e, – Aplicar causas de diminuição da pena. www.grancursosonline.com.br 20 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Tais como: – Tentativa (art. 14, II, CP); e, – Arrependimento Posterior (art. 16, CP). – Agravantes: - Reincidência (art. 61, I, CP). – Atenuantes: - Confissão Espontânea (art. 65, III, d, CP); - Em razão da idade (art. 65, I, CP). – Decote de Qualificadoras. – Fixação do regime aberto ou semiaberto (art. 33, § 2º, b ou c, CP); – Substituição da Pena Privativa de Liberdade (PPR) pela Restritiva de Direitos (PRD) art. 44, CP; e, – Aplicação do SURSIS (Substituição Condicional da Pena – art. 44, CP). • Apelação – Preliminares: – Nulidade dos atos até então praticados; – Declaração da Extinção da Punibilidade (art. 107, CP); – Decadência; ou, – Prescrição. – Absolvição: - Atipicidade da conduta; - Ausência de prova da conduta; e, - Desistência Voluntária. – Subsidiárias: – 1ª Fase da Dosimetria: pena-base no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal serem favoráveis. – 2ª Fase da Dosimetria: – Agravantes: - Reincidência (art. 61, I, CP) – Atenuantes: - Confissão Espontânea (art. 65, III, d, CP); - Em razão da idade (art. 65, I, CP). www.grancursosonline.com.br 21 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br – 3ª Fase da Dosimetria: – Afastar causas de aumento da pena; - Uso de arma de fogo. – Aplicar causas de diminuição da pena. - Tentativa (art. 14, II, CP); e, - Arrependimento Posterior (art. 16, CP). – Decote de Qualificadoras. – Fixação do regime aberto ou semiaberto (art. 33, § 2º, b ou c, CP). – Substituição da Pena Privativa de Liberdade – PPR pela Restritiva de Direitos – PRD (art. 44, CP); e, – Aplicação do SURSIS (Substituição Condicional da Pena – art. 44, CP). – Afastamento de concurso material de crimes; – Aplicação do concurso formal de crimes. • Recurso em Sentido Estrito – Preliminares: – Declaração da Extinção da Punibilidade; – Decadência; – Prescrição. – Nulidade dos atos de instrução: - Inversão da oitiva de testemunhas; - Ausência de intimação do réu para comparecer em audiência; - Juntada de documentos sem dar vistas às partes, proferindo decisão de pronúncia. – Suspensão condicional do processo. – Desclassificação para crime não doloso contra a vida: - Desistência voluntária; - Ausência de dolo. – Absolvição sumária: – Inimputabilidade (Exemplo: embriaguez completa); e, – Atipicidade da conduta. – Afastamento da causa de aumento; – Decote da qualificadora. www.grancursosonline.com.br 22 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br • Revisão Criminal – Absolvição; – Aplicação de causa de diminuição de pena (arrependimento posterior) – art. 16, CP; – Decote da qualificadora; – Fixação do regime semiaberto; • Agravo em Execução – Afastamento de falta grave; – Possibilidade de concessão do livramento condicional; – Afastamento de hediondez; – Associação para o tráfico; – Roubo simples. – Inexistência. 8. Técnica do Silogismo Jurídico Quem já foi meu aluno sabe que eu gosto muito da organização do pensamento pas- sado para o papel por meio da técnica do silogismo jurídico: • Silogismo Jurídico: 1º parágrafo: trate da lei aplicável ao caso concreto, explicando com as suas pala- vras o artigo relacionado à situação exposta, buscando destacar os pontos relevantes para a sua tese. 2º parágrafo: descreva o fato (situação apresentada no texto) ao qual o dispositivo legal citado anteriormente terá incidência (relação). 3º parágrafo: conclua induzindo ao raciocínio desejado, relacionando o artigo (disposi- tivo legal) ao fato (situação apresentada), expondo a adequação entre os parágrafos 1º ao 2º. Acredito que a utilização dessa técnica seja muito eficiente na hora de passar para o papel de forma mais evidente e organizada o que a banca espera como resposta, apresen- tando o dispositivo da lei com o devido diploma legal referente, doutrina ou jurisprudência; o caso fático; e, por fim, a relação entre eles, concluindo o raciocínio. Adiante você poderá conferir nos itens 10.1 e 10.2 deste material a aplicação do silo- gismo jurídico nas sugestões de resoluções de peças desenvolvidas por mim. www.grancursosonline.com.br 23 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 9. Estrutura Geral – Peça Prático-Profissional As peças prático-profissionais compartilham uma estrutura básica formada, grosso modo, por endereçamento, preâmbulo, narração dos fatos, exposição do mérito, pedido e parte final. Veja: • Endereçamento Você deverá endereçar a sua peça à pessoa ou ao órgão competente para apre- ciar o pedido. ATENÇÃO Se o enunciado não fizer menção à comarca, não enderece ao juízo de sua cidade! Quan- do não souber, use xxx ou reticências. É necessário discorrer sobre a atualização antes de adentrar nos exemplos. No Código de Processo Civil – CPC anterior, o art. 282, I, dizia que a petição inicial indicaria o juiz ou tribunal a que seria dirigida a petição inicial. Motivo pelo qual era correto o uso do seguinte endereçamento: – EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO VELHO/RO; ou, – EXCELENTÍSSIMO SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA. Assim, o CPC/2015 passou a constar que a petição inicial indicará o juízo a qual é dirigida (art. 319, I), não direcionando ao juiz, mas, sim, ao juízo. Entenda, o uso exagerado de formas de tratamento não faz a peça ficar bonita. No entanto, compreendo que seja necessário um cortejo perante o juízo, mas não de forma extravagante. Recentemente visualizei uma peça em que a cada 3 parágrafos o Advogado citava “desse Meritíssimo Douto Juiz”, situação que fez a peça ficar ruim, não dando von- tade de lê-la. Enfim, vamos às formas de endereçamento, como o CPC especificou um novo meio de endereçamento, o uso de caixa alta fica a critério do examinando. (Para quem não sabe: caixa alta é o recurso usado em que todas as letras das palavras ficam m MAIÚSCULO!) www.grancursosonline.com.br 24 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br • Endereçamento para Primeira Instância – AO JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO VELHO/RO. – AO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE PORTO VELHO/RO. – AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO VELHO/RO. – AO 2º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO VELHO/RO. – AO JUÍZO DA1ª VARA CRIMINAL FEDERAL DA SESSÃO JUDICIÁRIA DE RONDÔNIA. – AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL DA SESSÃO JUDICIÁRIA DE RONDÔNIA. • Endereçamento para Segunda Instância – AO JUÍZO DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA. – AO JUÍZO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA. – AO JUÍZO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FEDERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA. • Endereçamento para STJ – AO JUÍZO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. – AO JUÍZO DA QUARTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. • Endereçamento para o STF – AO JUÍZO DA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. – AO JUÍZO DA SEGUNDA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Observe que há uma modernização na linguagem jurídica. Os endereçamentos não tratam da especificação do juiz(a), mas, sim, do juízo. Ademais, no meado da peça, assim como no endereçamento, não se deve tratar do juiz, mas, sim, do juízo. Delegado – Ilustríssimo Senhor Doutor Delegado de Polícia Titular do _____ / … ou XXX Distrito Policial da _____ / … ou XXX – Ilustríssimo Senhor Doutor Delegado de Polícia Federal da ____ / … ou XXX Dele- gacia de Polícia Federal de _____ / … ou XXX www.grancursosonline.com.br 25 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Preâmbulo Trata-se da introdução e deve conter as informações necessárias sobre as partes, o processo e a petição oferecida. Na sua peça, por via de regra, deverão constar: 1. Nome da parte: você deve colocar o nome que constar do enunciado do problema. Jamais invente dados! 2. Qualificação das partes e identificação do processo: – Lembre-se de que não é permitido inventar dados que não constam no problema; – Se o enunciado não fornecer a qualificação, caso ela seja necessária, você poderá indicar da seguinte maneira: - “nacionalidade…, estado civil…, profissão…, portador da cédula de identidade número… e inscrito no CPF/MF sob o número…, residente e domiciliado no endereço…”; – Na maioria das peças, a qualificação não será necessária, então você colocará apenas: “já qualificado nos autos da ação penal n.… que lhe move…”. ATENÇÃO Se a peça for Queixa-Crime, lembre-se de qualificar o querelante e o querelado! 3. Menção ao advogado: “por seu advogado que esta subscreve” ou “por seu advo- gado que esta subscreve (conforme procuração anexa)”; 4. Menção ao juiz: “vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência …”. Note que, nas petições de recurso, além de citar o magistrado, você deve nesse momento mencionar a decisão: “vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável decisão que …”; 5. Verbo na peça: – “Opor” – Embargos; – “Apresentar” – RA, Memoriais e Queixa-crime; – “Interpor” – Apelação, RESE, ROC e Agravo; – “Impetrar” – HC; – “Propor” – Revisão Criminal; – “Requerer” – Peças de Prisões. 6. Nome da peça: “resposta a acusação”, “memoriais”, “apelação” etc. www.grancursosonline.com.br 26 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 7. Fundamento legal: “com fulcro no artigo …”. EXEMPLO Tício (1), já qualificado nos autos da ação penal n. _____ / … ou XXX, que lhe move o Ministério Público (2), por seu advogado que esta subscreve (3), vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência (4) apresentar (5) MEMORIAIS (6), com fulcro no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal (7), pelas razões a seguir aduzidas: DICA! Quando for redigir a peça, tenha sempre em mente estes 7 itens e tente mantê-los nessa sequência. Isso irá facilitar a sua memorização. Tempestividade Necessariamente deve-se abrir um tópico antes da narrativa dos fatos ou incluir no pre- âmbulo da peça a tempestividade da peça prático-profissional, colocando o prazo, bem como o artigo de lei que prevê o prazo processual. EXEMPLO O Recurso de Apelação é tempestivo, tendo em vista que interposto no prazo legal de 5 dias, conforme o art. 593, caput, do Código de Processo Penal. A defesa foi intimidada de sentença condenatória em (colocar a data), logo o último dia para interpor o presente recurso é (colocar a data final). Narração dos fatos Você deve expor os fatos trazidos pelo problema proposto. Faça um breve resumo do enunciado da prova, narrando, com as suas palavras, os dados fáticos mais importantes. Mais uma vez, lembre-se de que não é permitido inventar qualquer dado que não conste expressamente do enunciado. ATENÇÃO Na queixa-crime, por se tratar de petição inicial, é necessário fazer a descrição completa da conduta do querelado! www.grancursosonline.com.br 27 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Exposição do direito Este é o ponto mais importante da sua peça, pois é nele que você terá a oportunidade de demonstrar todo o seu conhecimento jurídico. Uma boa argumentação se desenvolve segundo um modelo lógico (silogismo), com- posto por quatro partes: 1. Introdução: é a apresentação da tese que será desenvolvida; 2. Premissa maior: é o seu ponto de partida, algo que não poderá ser refutado. Na argumentação jurídica, a premissa maior é geralmente uma fonte do direito (artigo de lei, súmula, entendimento jurisprudencial ou doutrinário); 3. Premissa menor: é a situação concreta apresentada pelo problema. Você deverá demonstrar que aquela situação concreta se subsome perfeitamente ao direito apresentado na premissa maior; 4. Conclusão: é a constatação de que o direito exposto na premissa maior se aplica à situação concreta exposta na premissa menor. Portanto, é a finalização de sua argumentação. Obs.: � Se houver mais de uma tese a ser deduzida, a regra é manter a estrutura lógica interna de cada argumento (premissa maior/premissa menor/conclusão). DICA! No Exame de Ordem, é melhor pecar por excesso! Argumente tudo o que vier em sua cabeça, alegue tudo o que puder, mas não “encha linguiça”. Lembre-se: o que não for objeto de pontuação, será ignorado pelo examinador, e não haverá prejuízo à nota. Atente-se sempre em mencionar o instituto jurídico objeto de avaliação e a sua previsão legal. Pedido No pedido devem constar todos os requerimentos próprios daquela petição. Em regra, os pedidos são consequências lógicas da argumentação. Se, por exemplo, a tese é alguma nulidade, pede-se a anulação. Os pedidos são pontuados individualmente. ATENÇÃO Na queixa-crime, é preciso colocar pedido de recebimento, de designação de audiência preliminar ou de conciliação, de citação, de oitiva de testemunhas (se houver), condenação e de fixação de indenização. No XV Exame a peça foi Queixa-Crime e todos os pedidos foram pontuados pela FGV. www.grancursosonline.com.br 28 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br CUIDADO!!! Os pedidos que devem ser feitos sem TODOS os recursos é de CONHECIMENTO E PROVIMENTO. Em seguida, deve-se enumerar cada pedido deduzido no corpo da peça (na fundamentação jurídica). Parte final Na parte final da peça: Local, data Advogado OAB ATENÇÃO • Fique atento, pois algumas peças têm prazo, ou seja, em alguns casos a FGV costuma pedir para que a peça seja oferecida, por exemplo, no último dia de prazo; • Quando a peça for composta por duas petições (recursos em geral) e o enunciado soli- citar que seja indicado o dia do prazo, coloque a mesma data em ambas as petições; • Cuidado com a identificação da peça! Só coloque a comarca se o problema trouxer essa informação; • NUNCA assine a peça ou forneça quaisquer outros dados pessoais. No entanto, caso a peça profissional exija assinatura, o candidato deverá utilizar apenas a palavra “ADVO- GADO”, se for do sexo feminino poderá utilizar “ADVOGADA” ou “ADVOGADO(A)”. 10. Provas Anteriores – XXXIII (Apelação) E XXXII (Memoriais) Eu sei, são muitas informações, por isso, trouxe dois exemplos práticos para você. Tratam-se das provas aplicadas nos exames XXXIII – Recurso de Apelação (como já vimos, a peça mais cobrada até aqui) e XXXII – Alegações Finais por Memoriais (a vice-campeãdentre as peças), contendo os enunciados e gabaritos da banca com os respectivos quadros de distribuição de pontuação. Em seguida, apresento os exemplos de resolução elaborados por mim. Isso quer dizer que a forma que eu respondi é a única forma adequada? Certamente não! Porém, a minha intenção é apresentar como aplicar a teoria na prática, afinal, a sua aprovação dependerá do seu conhecimento teórico aplicado na prática no dia da sua prova. 10.1. Prova XXXIII Exame de Ordem Unificado 10.1.1. Peça Prático-Profissional www.grancursosonline.com.br 29 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Breno, 19 anos, no dia 03 de novembro de 2017, quando estava em uma festa em que era proibida a entrada de menores de 18 anos, conheceu Carlos. Após ingerirem grande quantidade de bebida alcoólica, Breno conta para Carlos que estava portando uma arma de fogo e que tinha a intenção de subtrair o dinheiro da loja de conveniência de um posto de gasolina. Carlos concorda, de imediato, com o plano delitivo, desde que ficasse com metade dos bens subtraídos. A dupla, então, comparece ao local, anuncia o assalto para o único funcionário presente e, no exato momento em que abriram o caixa onde era guardado o dinheiro, são abordados por policiais militares, que encaminham a dupla para a Delegacia. Em sede policial, foi cons- tatado que Carlos era adolescente de 16 anos e que tinha se valido de documento falso para ingressar na festa em que conheceu Breno. A arma de fogo foi apreendida e devidamente periciada, sendo identificado que estava municiada e que era capaz de efetuar disparos. Houve, ainda, a juntada da Folha de Antecedentes Criminais de Breno, onde constava a exis- tência de 03 inquéritos policiais em que figurava como indiciado em investigações relacio- nadas a crimes patrimoniais, além de 05 ações penais em curso, duas delas com condena- ções de primeira instância, pela suposta prática de crimes de roubo majorado, em nenhuma havendo trânsito em julgado. Antes do oferecimento da denúncia, o Ministério Público solicitou que fossem realiza- das diligências destinadas à obtenção da filmagem do estabelecimento onde os fatos teriam ocorrido, razão pela qual houve relaxamento da prisão de Breno. Após conclusão das dili- gências, sendo acostado ao procedimento a filmagem que confirmava a autoria delitiva de Breno, em 05 de junho de 2019, Breno foi denunciado pelo Ministério Público, perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, órgão competente, como incurso nas san- ções penais do Artigo 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal e do Art. 244-B da Lei no 8.069/90, na forma do Art. 70 do Código Penal. Após regular processamento, durante audiência de instrução e julgamento, o magis- trado optou por perguntar diretamente para as testemunhas de acusação e defesa, não opor- tunizando manifestação das partes, tendo a defesa demonstrado seu inconformismo com a conduta. A vítima confirmou os fatos narrados na denúncia, destacando que ficou muito assustada porque Breno e Carlos eram muito altos e fortes, parecendo jovens de aproxima- damente 25 anos de idade, além de destacar que havia cerca de R$ 5.000,00 no caixa do estabelecimento que seriam subtraídos se não houvesse a intervenção policial. O réu, em seu interrogatório, permaneceu em silêncio. Após apresentação de manifestação derradeira pelas partes, foi proferida sentença condenatória nos termos da denúncia, conforme requerido pelo Ministério Público. Na pri- meira fase, fixou o magistrado a pena base dos crimes de roubo e corrupção de menores acima do mínimo legal, em razão da personalidade do réu, que seria voltada para prática de crimes, conforme indicaria sua folha de antecedentes criminais, restando a pena do roubo em 4 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias multa e da corrupção em 1 ano e 2 meses de www.grancursosonline.com.br 30 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br reclusão. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes e nem atenuantes. Na ter- ceira fase, a pena base do crime de corrupção de menores foi confirmada como definitiva, enquanto a pena de roubo foi aumentada em 2/3, em razão do emprego de arma de fogo, diante das previsões da Lei n. 13.654/2018, restando a pena definitiva do roubo em 07 anos e 06 meses de reclusão e 20 dias multa, já que não foram reconhecidas causas de diminuição de pena. O regime inicial fixado foi o fechado, em razão da pena final de 8 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias multa (Art. 70, parágrafo único, CP). O Ministério Público, intimado da sentença, manteve-se inerte. Você, como advogado(a) de Breno, é intimado(a) no dia 03 de dezembro de 2019, terça-feira, sendo o dia seguinte útil em todo o país, bem como todos os dias da semana seguinte, exceto sábado e domingo. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de Breno, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apre- sentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00) Obs.: o(a) examinando(a) deve abordar todas os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A mera citação do dispositivo legal não con- fere pontuação. Gabarito da banca – Recurso de Apelação De acordo com o exposto na situação apresentada, considerando que foi proferida sen- tença condenatória julgando procedente a pretensão punitiva estatal, deve o examinando apresentar RECURSO DE APELAÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 593, INCISO I, DO CPP, elaborando petição de interposição acompanhada das respectivas razões recursais. A peça de interposição deve ser direcionada para o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca do Florianópolis/SC, enquanto as razões recursais devem ser endereçadas para o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Na petição de interposição deve constar o correto fechamento, indicando local, data, advogado e OAB, sendo certo que a data indicada deve ser o dia 09 de dezembro de 2019, tendo em vista o prazo de 05 dias para interposição da apelação, bem como que o prazo se encerraria no dia 08 de dezembro de 2019, domingo, devendo ser estendido para o primeiro dia útil seguinte. Em suas razões recursais, inicialmente o examinando deve requerer a nulidade desde a audiência de instrução e julgamento e, consequentemente, da sentença condenatória, ten- do em vista que não houve respeito às previsões do Art. 212 do Código de Processo Penal. Desde a reforma referente ao procedimento comum ordinário, realizada no ano de 2008, que as perguntas às testemunhas devem ser realizadas diretamente pelas partes, poden- do o magistrado complementá-las, se houver ponto não esclarecido. O Código de Proces- so Penal adotou o sistema do cross examination e não mais o “sistema presidencialista” www.grancursosonline.com.br 31 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br de perguntas. Na situação apresentada, o magistrado iniciou as perguntas, desrespeitando a previsão legal. Sem prejuízo, ainda que tal inversão seja considerada nulidade relativa, deveria a audiência ser anulada no caso em análise, tendo em vista que a defesa técnica do réu manifestou seu inconformismo e houve prejuízo, já que as partes sequer puderam complementar a inquirição realizada pelo magistrado. Tal conduta do juiz representou cer- ceamento de defesa e violação ao princípio da ampla defesa, disciplinado no Art. 5º, inciso LV, da CF/1988. Em seguida, no que tange ao crime de corrupção de menores, o examinando deve pleitear a absolvição por atipicidade da conduta, nos termos do Art. 386, inciso III, do CPP, pois claramente o agente não tinha conhecimento sobre a idade de Carlos. Carlos e Breno se conheceram em festa em que era proibida a entrada de menores de 18 anos, poucos mo- mentos antes do crime, e ainda consta a informação que Carlos aparentava ser mais velho.Dessa forma, Breno não tinha conhecimento sobre a elementar do crime referente à idade, ocorrendo erro de tipo, afastando, então, o dolo e a culpa. Após o requerimento de absol- vição em relação a um dos delitos, cabe ao examinando enfrentar a pena aplicada pelo magistrado. Nesse aspecto, deve requerer a redução da pena base dos crimes de roubo e corrupção para o mínimo legal, tendo em vista que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o reconhecimento de qualquer circunstância desfavorável do Art. 59 do CP, nos termos da Súmula 444 do STJ. Não se trata, nesse momento, de afirmar apenas que não haveria maus antecedentes, já que nem mesmo o juiz reconheceu essa circunstância. Aumentou o magistrado a pena base em razão de suposta personalidade voltada para a prática do crime. Todavia, além de questionável a constitucionalidade dessa circunstância, entendem os Tribunais Superiores que a valoração negativa da personali- dade, com base em ações em curso, representaria violação indireta ao princípio da não culpabilidade. Na segunda fase, deve o examinando requerer o reconhecimento da atenuante da menori- dade relativa, já que o réu era menor de 21 anos na data dos fatos, nos termos do Art. 65, inciso I, do CP. Já na terceira fase, em relação ao crime de roubo, questão importante deve ser reconheci- da pelo examinando. O próprio enunciado deixa claro que o crime teria ocorrido no ano de 2017. Apenas no ano de 2018 foi editada a Lei n. 13.654, que tornou mais severa a punição do crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo. Especificamente em relação ao emprego de arma de fogo (diferente do que ocorreu com a arma branca), houve novatio legis in pejus. Antes, o agente que praticasse crime de roubo com arma de fogo poderia ter sua pena aumentada de 1/3 até 1/2. Atualmente, o aumen- to é de 2/3. www.grancursosonline.com.br 32 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Na situação apreciada, com base nas informações expostas, de fato está presente a causa de aumento do emprego de arma de fogo, inclusive havendo laudo indicando que a arma estava municiada e tinha potencial ofensivo. Todavia, o magistrado aumentou a pena de 2/3, embora o crime tenha sido praticado antes da entrada em vigor da nova lei. Dessa for- ma, considerando que o Art. 5º, inciso XL, da CF/1988, prevê a irretroatividade da lei penal mais gravosa, deveria haver redução em relação ao aumento operado na terceira fase pela presença da majorante. Importante esclarecer que ainda que considerada a previsão an- terior e a presença de duas causas de aumento (arma e concurso de pessoas), o aumento máximo permitido (metade da pena) seria inferior ao realizado pelo magistrado. Ainda em relação à terceira fase, deveria o examinando requerer a redução da pena em ra- zão da tentativa, porquanto a infração não restou consumada, não tendo ocorrido inversão da posse dos bens que se pretendia subtrair como exige a Súmula 582 do STJ, na forma do Art. 14, inciso II, do CP. O regime de pena também deve ser abrandado, não só porque a pena base deve retornar ao mínimo, mas também em razão do seu quantum final, podendo o examinando requerer a aplicação do regime aberto ou semiaberto, a depender do quantum de pena aplicado, conforme Art. 33, § 2º, b ou c, do Código Penal. Em razão de todo o exposto, deve o examinando formular, em conclusão, o pedido de co- nhecimento e provimento do recurso. O prazo, a ser indicado ao final, era o dia 09 de dezembro de 2019, tendo em vista que a previsão do prazo da apelação em 05 dias. Como a intimação foi em uma terça-feira, o prazo se encerraria no domingo, devendo ser estendido para segunda. No fechamento, deve o examinando indicar local, data, advogado e OAB. www.grancursosonline.com.br 33 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Distribuição de pontos da banca Item Pontuação PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO 1. Endereçamento: 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC (0,10) 0,00/0,10 2. Fundamento legal: Art. 593, inciso I, do CPP (0,10) 0,00/0,10 RAZÕES DE APELAÇÃO 3. Endereçamento: Tribunal de Justiça de Santa Catarina (0,10) 0,00/0,10 4. Preliminar: Nulidade da instrução (0,20), tendo em vista que houve inversão na ordem da realização das perguntas para as testemunhas OU tendo em vista que o juiz iniciou as perguntas para as partes, não permitindo complementação (0,25), o que viola o Art. 212 OU o Art. 564, inciso IV, ambos do CPP (0,10). 0,00/0,20/0,25/0,30/ 0,35/0,45/0,55 4.1. A conduta do magistrado de não permitir complementação viola o princípio da ampla defesa OU do devido processo legal OU gera cerceamento de defesa (0,20), em desconformidade com Art. 5º, inciso LIV OU LV, da CF/1988 (0,10). 0,00/0,20/0,30 5. No mérito, deveria ser buscada a absolvição do réu em relação ao crime de corrupção de menores (0,20), tendo em vista que ocorreu erro de tipo (0,40), nos termos do Art. 20, caput, do CP (0,10). 0,00/0,20/0,30/0,40/ 0,50/0,60/0,70 6. Breno não agiu com dolo nem culpa OU sua conduta foi atípica em relação ao crime de corrupção de menores (0,15). 0,00/0,15 7. No que tange à aplicação da pena, deveria ser reduzida a pena base (0,20), considerando que inquéritos policiais e ações em curso não podem ser valoradas negativamente na pena base, nem mesmo para avaliar personalidade (0,15), nos termos do Art. 5º, inciso LVII, da CF/1988, OU da Súmula 444 do STJ (0,10). 0,00/0,15/0,20/0,25/ 0,30/0,35/0,45 8. Reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, já que o réu era menor de 21 anos na data dos fatos (0,30), nos termos do Art. 65, inciso I, do CP (0,10). 0,00/0,30/0,40 9. Redução do quantum de aumento realizado na terceira fase da dosimetria do crime de roubo (0,20), já que os fatos foram praticados antes da entrada em vigor da lei que aumentou o percentual de aumento em razão do emprego de arma de fogo OU em razão do princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial ao réu (0,35), conforme Art. 5º, inciso XL, da CF/1988 (0,10). 0,00/0,20/0,30/0,35/ 0,45/0,55/0,65 10. Reconhecimento da causa de diminuição de pena da tentativa (0,35), já que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes OU porque não houve subtração do dinheiro que estava no caixa do estabelecimento OU porque não houve inversão da posse como exige a Súmula 582 do STJ (0,15). 0,00/0,15/0,35/0,50 11. Aplicação do regime inicial semiaberto ou aberto com base na pena a ser aplicada e primariedade do réu (0,30), nos termos do Art. 33, § 2º, alíneas b ou c, do CP (0,10). 0,00/0,30/0,40 PEDIDOS 12. Conhecimento (0,10) e provimento do recurso (0,30). 0,00/0,10/0,30/0,40 PRAZO E FECHAMENTO 13. Prazo: 09 de dezembro de 2019 (0,10). 0,00/0,10 14. Local, data, advogado e OAB (0,10) 0,00/0,10 www.grancursosonline.com.br 34 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Peça Prático-Profissional – Exemplo de resposta adequada ao gabarito exigido pela banca Ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC Autos n. XXX Breno, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por meio de seu advogado (procuração em anexo), interpor, tempestivamente no prazo de 5 dias, com base no art. 593, caput, do Código de Processo Penal – CPP, APELA- ÇÃO, nos termos do art. 593, inciso I, do CPP. Por oportuno, requer, seja o presente recurso encaminhado ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina com as razões já inclusas, a fim de realizar o processamento e julgamento do apelo. Local, 09 de dezembro de 2019. Advogado/OAB Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Apelante: Breno Apelado: Justiça Pública (Ministério Público) Autos n.: xxx Razões de apelação 1. Dos Fatos Trata-se de sentença condenatória contra Breno, ora recorrente, de 4 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias multa pelo crime de roubo (Art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do CódigoPenal) e de 1 ano e 2 meses de reclusão pelo crime de corrupção de menores (Art. 244-B da Lei n. 8.069/1990), na forma do art. 70 do Código Penal (concurso formal). A defesa foi intimada da condenação em 3 de dezembro de 2019. 2. Do Direito 2.1. Da Preliminar de nulidade O Código de Processo Penal adotou o sistema do cross examination e não mais o “sistema presidencialista” de perguntas. O art. 212 do Código de Processo Penal disciplina que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o www.grancursosonline.com.br 35 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br juiz a iniciativa probatória. A inversão desse sistema acarreta violação ao princípio da ampla defesa, previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. No caso em apreço, o magistrado iniciou as perguntas, desrespeitando a previsão legal. Sem prejuízo, ainda que tal inversão seja considerada nulidade relativa, deveria a audiência ser anulada no caso em análise, tendo em vista que a defesa técnica do réu manifestou seu inconformismo e houve prejuízo, já que as partes sequer puderam complementar a inquirição realizada pelo magistrado. Sendo assim, a conduta do juiz representou cerceamento de defesa e violação ao prin- cípio da ampla defesa, disciplinado no Art. 5º, inciso LV, da CF/1988. Logo, deve ser anulado o processo desde a audiência de instrução de julgamento. 2.2. Do Mérito: da absolvição do crime de corrupção de menores O crime previsto no art. 244-B, ECA – corrupção de menores – ocorre quando o agente imputável corrompe ou facilita a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. O presente crime é classificado como formal, ou seja, de consumação antecipada. O art. 20, caput, do Código Penal disciplina o instituto do erro de tipo essencial, que consiste quando o agente erra sobre as elementares do tipo, tendo uma falsa percepção da realidade e, por conseguinte, retira o dolo da conduta do agente, permanecendo a responsa- bilidade pela culpa. No presente caso, Breno conheceu Carlos em local que somente era permitida a entrada de pessoas de 18 anos, bem como a vítima ao confirmar os fatos narrados na denúncia, des- tacando que ficou muito assustada porque Breno e Carlos eram muito altos e fortes, pare- cendo jovens de aproximadamente 25 anos de idade. Logo, percebe-se que Breno não tinha como saber que Carlos era menor de idade, portanto sequer teria dolo de querer praticar crime com menor de 18 anos, retirando, assim, o dolo da conduta. Tendo em vista que o crime em tela não tem previsão culposa, necessá- rio se faz a absolvição do réu por atipicidade, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 2.3. Do Mérito: da dosimetria da pena No que diz respeito à dosimetria da pena, necessário se faz a análise de cada fase do processo dosimétrico. www.grancursosonline.com.br 36 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 2.3.1. Da primeira fase da dosimetria da pena Sobre a fixação da pena-base, o magistrado deve analisar as 8 circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que ações penais em curso ou inquéritos policiais em trâmite não podem justificar o reconhe- cimento de qualquer circunstância desfavorável do mencionado dispositivo legal. Ainda, o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, disciplina o Princípio da Presunção de Inocência que embasa a proibição de exasperar a pena-base pelas razões expostas. No presente caso, o magistrado fixou a pena-base acima do mínimo legal nos crimes de roubo e corrupção de menores, em razão da personalidade do réu, que seria voltada para prática de crimes, conforme indicaria sua folha de antecedentes criminais. Sendo assim, torna-se imperiosa, por ser medida de justiça, que a pena-base seja redi- mensionada a fim de ser fixada no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2.3.2. Da segunda fase da dosimetria da pena Sobre a fixação da pena-intermediária (pena-média) não foram reconhecidas agravan- tes e atenuantes. Entretanto, merece ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa, já que o réu era menor de 21 anos na data dos fatos, nos termos do Art. 65, inciso I, do CP. 2.3.3. Da terceira fase da dosimetria da pena Por fim, quanto à fixação da terceira fase, questão importante deve ser a análise da causa de aumento de pena do roubo majorado com emprego de arma de fogo. Isso porque o crime teria ocorrido no ano de 2017 e em 2018 foi editada a Lei n. 13.654, que tornou mais severa a punição do crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, do CP). Especificamente em relação ao emprego de arma de fogo houve novatio legis in pejus. Antes, o agente que praticasse crime de roubo com arma de fogo poderia ter sua pena aumentada de 1/3 até 1/2. Após 2018, o aumento é de 2/3. Na situação apreciada, com base nas informações expostas, de fato está presente a causa de aumento do emprego de arma de fogo, inclusive havendo laudo indicando que a arma estava municiada e tinha potencial ofensivo. Todavia, o magistrado aumentou a pena de 2/3, embora o crime tenha sido praticado antes da entrada em vigor da nova lei. Dessa forma, considerando que o Art. 5º, inciso XL, da CF/1988, prevê o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, deveria haver redução em relação ao aumento operado na terceira fase pela presença da majorante. www.grancursosonline.com.br 37 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br Ainda em relação à terceira fase, tendo em vista que o crime em tela não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, uma vez que a polícia chegou no momento do ato executório impossibilitando, por essa razão, a inversão da posse dos bens que se pre- tendia subtrair (Súmula 582 do STJ), necessário se faz a aplicação da redução prevista no art. 14, inciso II, parágrafo único, do Código Penal, qual seja 1/3 a 2/3. 2.4. Do Mérito: do regime inicial de cumprimento de pena O regime inicial de cumprimento de pena deve seguir critérios a fim de ser fixado: a) quantum da pena privativa de liberdade; b) primariedade do réu; c) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. No presente caso, como a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, pois as circuns- tâncias judiciais são favoráveis, a quantidade da pena deve ser fixada abaixo de 8 anos (podendo inclusive ser inferior a 4 anos), o regime a ser fixado deve ser o semiaberto ou aberto, consoante disciplina o art. 33, § 2º, alíneas b ou c, do Código Penal. 3. Do Pedido Ante o exposto requer o conhecimento e provimento da Apelação para: a) Preliminarmente, o reconhecimento da nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento; b) No mérito, a absolvição do crime de corrupção de menores, com base no art. 386, III, CPP; c) Quanto à dosimetria da pena, fixar a pena-base no mínimo legal, reconhecer a atenu- ante da menoridade relativa (art. 65, III, d, CP), afastamento da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º-A, do CP e reconhecimento da causa de diminuição de pena da tentativa (art. 14, II, parágrafo único, CP); d) Quanto à fixação do regime inicial de pena, deve ser o semiaberto ou aberto (33, § 2º, alíneas b ou c, CP) Local, 09 de dezembro de 2019. Advogado/OAB 10.1.2. Questões Discursivas QUESTÃO 1 (Enunciado da banca) Em uma pequena cidade do interior do Amazonas, uma virose se espalha entre os adolescentes locais, gerando diversos casos de jovens com febre, vômitos e infecções. Considerando a dificuldade de acesso à cidade, que dependia de viagem de barco, e a inexistência de profissionais de medicina no local, os pais dos adolescentes procuram Jorge, 22 anos, estudante de odontologia, para auxílio. Verificando o estado de desi- www.grancursosonline.com.br 38 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DEDIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br dratação dos adolescentes e a urgência da situação, Jorge, que sempre gostara de ler livros sobre medicina, realiza o atendimento e indica os remédios e os tratamentos que deveriam ser realizados. Os adolescentes ficaram curados após o atendimento “médico” de Jorge e, em razão disso, passaram a ser constantes os atendimentos por ele realizados em casos urgentes, com perigo atual à vida e à saúde das pessoas da cidade, mas que não tinham qualquer vínculo com a virose anterior. Descobertos os fatos e verificado que foram realizados 10 atendimentos diferentes ao longo de um ano, o Ministério Público denunciou Jorge como incurso nas sanções pe- nais do Art. 282 do Código Penal, por 10 vezes, em continuidade delitiva. A proposta de suspensão condicional do processo não foi aceita pelo réu. Após regular instrução, a pretensão punitiva do Estado foi julgada procedente, sendo Jorge condenado à pena de 10 meses de detenção (pena base no mínimo legal, au- mentada de 2/3 em razão da continuidade delitiva), substituída a privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Intimado da decisão, responda na condição de advogado de Jorge, aos itens a seguir. A) Existe argumento de direito material a ser apresentado em busca da absolvi- ção de Jorge? Justifique. (Valor: 0,65) B) Em caso de manutenção da condenação, qual argumento poderá ser apre- sentado para questionar a capitulação realizada e a pena aplicada? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito da banca A questão exige do examinando conhecimento sobre o tema dos Crimes contra a Saúde Pública, mais especificamente sobre o delito previsto no Art. 282 do Código Penal, além de conhecimentos básicos sobre o conceito analítico de crime. Narra o enunciado que Jorge, em diversas oportunidades, realizou “atendimentos médi- cos” urgentes, o que, em tese, poderia configurar o crime de exercício ilegal da medicina, disciplinado no artigo antes mencionado. Todavia, algumas peculiaridades da situação justificariam um pedido, por parte da defesa técnica, de absolvição em razão da atuação em situação de estado de necessidade. A) Sim, existe argumento a ser apresentado pelo advogado de Jorge em busca de sua ab- solvição. O conceito de crime, de acordo com a doutrina majoritária, envolve o fato típico, ilícito e culpável. A princípio, a conduta de Jorge seria típica, já que realizou, com habitua- lidade, ao longo de um ano, atendimentos médicos sem autorização para exercer a profis- são, sendo certo, porém, que tais atendimentos somente eram realizados em situações de emergência. No caso, a conduta narrada seria típica de acordo com as previsões do Art. www.grancursosonline.com.br 39 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br 282 do CP. Todavia, claramente há situação de estado de necessidade. A todo momento consta do enunciado que Jorge somente atuava em situações de risco e urgência para vida e saúde das pessoas, sendo ainda destacado que a pequena cidade não tinha médico e que a obtenção de um profissional demandaria longo tempo. Assim, todos os requisitos do Art. 24 do CP foram preenchidos. Jorge agiu para salvar perigo atual, que não provocou por sua vontade, cujo sacrifício não era exigível na situação. Em razão disso, o advogado deveria pleitear o reconhecimento do estado de necessidade e, consequentemente, a ex- clusão da ilicitude da conduta. B) O argumento a ser apresentado é que, ainda que se considere que o crime foi praticado, haveria crime único do Art. 282 do CP e não concurso de delitos. A capitulação imputada pelo Ministério Público e acolhida pelo magistrado foi equivocada, não se tratando de erro apenas no momento de aplicação da pena. A acusação imputou na denúncia 10 CRIMES autônomos do Art. 282 do CP, o que era equivocado. O crime do Art. 282 do Código Penal é classificado, pela doutrina e pela jurisprudência, como crime de natureza habitual, ou seja, a própria configuração do delito exige situação de habitualidade, reiteração na prática dos atos. Apesar de realizados 10 “atendimentos médicos”, essas condutadas reiteradas configurariam, em tese, um crime de exercício ilegal da medicina, que pressupõe essa ha- bitualidade. Assim, deveria a defesa técnica esclarecer que houve equívoco na imputação de 10 crimes, buscando o reconhecimento de delito único e, consequentemente, redução da pena com o afastamento da causa de aumento da continuidade delitiva. Distribuição de pontos da banca Item Pontuação A. Sim, deveria a defesa técnica alegar a existência de excludente de ilicitude (0,20), em razão do estado de necessidade (0,35), nos termos do Art. 24 ou do Art. 23, inciso I, do CP (0,10). 0,00/0,20/0,30/0,35/0, 45/0,55/0,65 B. O argumento é o de que não houve concurso de crimes, mas sim crime único (0,40), diante da natureza de crime habitual da infração imputada ou diante da imprescindibilidade da reiteração para configuração do delito (0,20). 0,00/0,20/0,40/0,60 Questões Discursivas – Exemplo de resposta adequada ao gabarito exigido pela banca Questão 1A Sim, existe argumento a ser apresentado pelo advogado de Jorge em busca de sua ab- solvição. A princípio, a conduta de Jorge seria típica, já que realizou, com habitualidade, ao longo de um ano, atendimentos médicos sem autorização para exercer a profissão, sendo certo, porém, que tais atendimentos somente eram realizados em emergências. www.grancursosonline.com.br 40 OAB PREPARAÇÃO PARA 2ª FASE DE DIREITO PENAL www.grancursosonline.com.br No caso, a conduta narrada seria típica de acordo com as previsões do Art. 282 do CP. Todavia, claramente há situação de estado de necessidade. Jorge somente atuava em situações de risco e urgência para vida e saúde das pessoas, sendo ainda destacado que a pequena cidade não tinha médico e que a obtenção de um profissional deman- daria longo tempo. Assim, todos os requisitos do Art. 24 do CP foram preenchidos. Jorge agiu para salvar perigo atual, que não provocou por sua vontade, cujo sacrifício não era exigível na si- tuação. Em razão disso, o advogado deveria pleitear o reconhecimento do estado de necessidade e, consequentemente, a exclusão da ilicitude da conduta. Questão 1B O argumento a ser apresentado é que, ainda que se considere que o crime foi praticado, haveria crime único do Art. 282 do CP e não concurso de delitos. A capitulação imputa- da pelo Ministério Público e acolhida pelo magistrado foi equivocada, não se tratando de erro apenas no momento de aplicação da pena. A acusação imputou na denúncia 10 CRIMES autônomos do Art. 282 do CP, o que era equivocado. O crime do Art. 282 do Código Penal é classificado, pela doutrina e pela jurisprudência, como crime de natureza habitual, ou seja, a própria configuração do delito exige situa- ção de habitualidade, reiteração na prática dos atos. Apesar de realizados 10 “atendi- mentos médicos”, essas condutadas reiteradas configurariam, em tese, um crime único de exercício ilegal da medicina, que pressupõe essa habitualidade. QUESTÃO 2 (Enunciado da banca) Bernardo, em 31 de dezembro de 2018, com a intenção de causar dano à loja de Bru- no, seu inimigo, arremessou uma pedra na direção de uma janela com mosaico, que tinha valor significativo de mercado. Ocorre que, no momento da execução do crime, Bernardo errou o arremesso e a pedra acabou por atingir Joana, funcionária que pas- sava em frente à loja e que não tinha sido percebida, causando-lhe lesões corporais que a impossibilitaram de trabalhar por 50 dias. A janela restou intacta. No momento do crime, não foi identificada a autoria, mas, após investigação, em 04 de março de 2019, foi descoberto que Bernardo seria o autor do arremesso. O Ministério Público iniciou procedimento em face de Bernardo imputando-lhe o crime de lesão corporal de natureza culposa, figurando como vítima Joana, que apresentou
Compartilhar