Direitos Humanos e Processo Penal

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DOUTRINA INTERNACIONAL 26 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 5 acentua posteriormente eu diria culdades e os obstáculos que ainda quando a própria temática do processo impedem uma plena e real eficácia dos penal se evoca nos seus vínculos, de um instrumentos de que dispõem. Isto seria lado, com a questão dos direitos huma- realmente também porque a DIREITOS HUMANOS, PROCESSO PENAL E nos e, do outro, com aquela do crime realidade nos coloca, diariamente, diante CRIMINALIDADE organizado. E isto é ainda mais verda- de novos e perturbadores episódios de deiro neste fim de milênio, atormenta- deturpação dos direitos humanos que, em e também rico de esperanças em tantas partes do mundo, acontecem. Mas MARIO CHIAVARIO uma nova e mais autêntica consciência não seria tão pouco justo ignorar Professor comum da humanidade. que se faz. Assim sendo, não se podem 2. Certo, que não é somente de hoje esquecer as numerosas sentenças que, em que existe a teoria dos "direitos do quase quarenta anos de vigência da 1. Um tema entusiasmante para uma realidade inquietante 2. Processo Penal homem"; vale dizer a aspiração de ter Convenção de Roma, já deram alguns e e tutela dos direitos humanos: um empenho antigo e os desenvolvimentos em torno de um núcleo direitos significativos exemplos de uma efetiva 3. o crime organizado e os direitos do homem: problemas velhos c novos 4. Organizações criminais e garantias processuais 5. A reforma processual fundamentalíssimos próprios da pes- atenção aos pequenos e grandes proble- penal italiana de 1988, os direitos humanos a criminalidade organizada 6. soa humana enquanto tal e, portanto, mas dos indivíduos, dos grupos sociais, o recrudescimento do fenômeno mafioso as respostas da "legislação de "humanos" por excelência as mais de coletividades nacionais inteiras, e de emergência" 7. As repercussões (conseqüências) sobre o plano dos essenciais exigências de salvaguarda e uma acurada capacidade de incidência na do "processo justo" 8. Um regime processual por uma "dupla via" um de desenvolvimento das esferas da liber- realidade. Já muitas vezes os Estados (estranho) esquecimento balanceamento entre as exigências de tutela dos dade, da dignidade, e dos valores dos europeus formam condenados a ressarcir direitos humanos as exigências de combate às organizações criminais à luz das Convenções Internacionais 10. E das "Recomendações de Toledo" 11. quais a pessoa é a própria portadora. violações dos direitos fundamentais; e Essência e limites do papel dos juristas o empenho por uma justiça Mas foi deste nosso século a vontade em certos casos foram verdadeiramente verdadeiramente igual para todos. e a capacidade de alcançar os empenhos elevados os efeitos das vinculantes dos Estados diante de um resoluções adotadas por estes "juízos consórcio internacional com os vários internacionais". Desejaria recordar espe- 1. Foi escolhido, para esta minha relação entre direitos humanos, processo acordos multinacionais em escala "re- cialmente o caso do "regime dos coronéis conferência, um dos temas que conside- penal e crime organizado. gional" ou em escala, ao menos tenden- gregos", banidos, no dos anos ro mais entusiasmante para um jurista; Já de per si processo penal foi bem cialmente, universal de tutela "dos setenta, do Conselho da Europa e mas também um daqueles que mais definido como um dos terrenos privilegi- direitos do homem", "dos direitos do talvez também por isto dirigido à uma envolvem aspectos de dramática e in- ados para experimentar a autenticidade homem e das liberdades fundamentais", rápida solução logo depois de um quietante atualidade, não somente para dos "direitos civis e políticos" e dos volumoso "relatório" da Comissão Euro- civil e democrática de um regime político: o estudioso do direito e do processo, pelo modo como resultam fixadas as re- "direitos econômicos, sociaise culturais": dos direitos do homem que certifi- mas, em geral, para toda pessoa e para gras que devem servir ao Estado para entre eles, a Convenção européia de 1950, cava numerosíssimas violações de nor- toda coletividade a americana de 1969 e os "Pactos" de determinar se um é inocente ou mas da Convenção, perpetradas em terras o título reúne três pontos cruciais de 1966, elaborados na sede das Nações helênicas. culpado, e pelo modo como resultam or- uma problemática de larga extensão: di- Unidas e abertos à assinatura dos repre- Portanto, em cada um dos tratados ganizadas as relações entre os vários sujei- reitos humanos, processo penal e crime sentantes dos Países de todo internacionais de que se fala, um lugar tos que operam no processo penal e as suas organizado. A reflexão sobre qualquer Estes documentos- é notório- respectivas atividades, se podem extrair não secundário cabe ao direito, ao pro- um desses temas, mas especialmente sobre se caracterizam também e sobretudo por alguns entre os elementos mais preciosos cesso e pelos direitos no processo, como a relação entre eles está, e não somente terem colocado em funcionamento os direitos essenciais para qualquer pessoa para valorizar se e quando um povo, se e de hoje, na origem de dolorosas angústi- mecanismos e os órgãos internacionais de que resulte atingida por uma acusação quando uma sociedade são coerentes com as, assim como está também na origem controle e de sanção das violações dos de caráter penal. E a tutela é delineada as suas afirmações de apego aos valores da dos estímulos mais fecundos para a cul- direitos proclamados. Penso de modo es- sobretudo de dois modos: de um lado, civilização, da liberdade e da tura jurídica e para a consciência que a pecial na atividade da Comissão e da através da definição do conjunto de Mas a importância (e ao mesmo humanidade consegue ter de si mesma, Corte Européia dos direitos do homem, garantias que mais diretamente se refe- tempo a problemática) do argumento se dos seus valores, da vida civil e social dos que, no mínimo, contribuiu para uma maior rem ao conceito do fair trail (direito a povos e de toda a humanidade, que é consciência direta dos direitos do homem. uma oitiva paritária normalmente Tradução do Dr. Maurício Zanoide de sempre chamada a se manifestar face à Não desejo exagerar a importância pública das razões das partes e Moraes. destas instituições nem diminuir as difi- direito a um juízo em tempo razoável1 DOUTRINA INTERNACIONAL 27 28 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 5 por obra de um juiz imparcial, indepen- ves e complexos problemas da convivên- a garantia do contraditório processual formas de delinqüência organizada con- dente, por lei; presunção cia e dar respostas definitivas ao anseio entre as partes, tolerando, por exemplo, seguem provocar no mundo. de inocência; direito ao defensor e di- de vida tranquila dos cidadãos honestos, que o exame das testemunhas realize- 4. Na Itália, como em outros lugares, reitos à defesa durante o desenvolvi- justamente rebeldes à idéia que a vida e se sob o peso de violências ou de criminalidade organizada, hoje, pode mento do procedimento de outro a incolumidade das pessoas devem ficar ameaças às quais estas tenham sido querer dizer muitas Entre as suas lado, mediante a fixação de princípios a mercê da violência, cidadãos não sem- submetidas. manifestações mais novas e mais (proibição de tortura, garantias à tutela pre atentos às mais verdadeiras Tenhamos em conta, em suma, que preocupantes, colocarei o ressurgimento da liberdade pessoal ...) que têm um desta violência (nem sempre conscientes o crime organizado pode rejuvenescer- de fenômenos de organizações da vio- campo de ação mais geral, mas que com que com uma dose, talvez crescente, de se seja pela fraqueza seja por uma lência como expressão do ódio racial. o processo e no processo penal encon- riscos precisam habituar-se todos a coe- potência excessiva e não sã do Estado. São seduções que fazem suas vítimas tram, por sua vez, pontos de contato e xistirem com ela). E, reciprocamente, os direitos da pessoa também e especialmente no mundo também de colisão, às vezes de modo Também a atenção àquilo que fazem podem sofrer seja por causa dos limites juvenil: penso nos ditos "naziskin", que ainda mais envolvente nos "direitos ou não fazem os Estados neste campo demasiadamente brandos, seja pelos li- evocam, já no nome-simbolo, o sinistro processuais" em sentido estrito, aos quais os Estados sozinhos e a colaboração mites demasiadamente estreitos dos mesclar-se de aberrações. acabamos de nos entre eles, quero dizer continua a poderes estatais. Mas criminalidade organizada no meu 3. Terceiro vértice do triângulo: o permanecer essencial, aliás, sempre mais Existem aspectos talvez ainda mais país quer dizer, ainda hoje e sobretudo crime organizado. essencial. A particular virulência da hoje, máfia e organizações afins. Orga- Também aqui, é oportuna uma me- criminalidade organizada do nosso tem- Há aquele das organizações que se nizações robustamente radicadas sobre o histórica. Sem dúvida as organi- po termina, em suma, por e criam com proclamado intuito de território mas já também com estreitas zações criminais sempre existiram; mas de modo sempre mais marcado, também reagir contra outras formas de crimina- ligações e ramificações internacionais, nesta nossa época colocam em evidência alguns aspectos do problema dos direi- lidade: mas que na verdade, ligada sobretudo aquele narcotráfico, versões e manifestações sobretudo insi- tos humanos naquela que é a sua mais mente, fazem de tais proclamações um que aqui na América Latina se sente diosas e violentas, também por que, clássica dimensão, qual seja, na dimen- mero pretexto para a mais brutal defesa com uma intensidade ainda mais assus- obviamente, estão em condições de são da relação individuo-autoridade de privilégios e de sistemas de opressão tadora. Organizações capazes de criar desfrutar os enormes recursos oferecidos econômica e social que se impele, indo pelo desenvolvimento, também tecnoló- Assim, é justamente a defesa da até ao assassinato programado. uma espécie de "anti-ordenamento jurí- sociedade contra crime organizado E há o problema com dico" com próprias regras, próprios tri- gico, das sociedades Disto, vem já uma indicação. A que sempre mais vezes é usada como entrelaçado com o precedente das bunais e, sobretudo, próprios executores questão da tutela dos direitos da pessoa justificação para a limitação de direitos ligações que a criminalidade organizada de "sentenças", mas também, como já e de garantias individuais, que são tam- pode estabelecer dentro e até no coração de insinuar-se nas fibras mais humana não se pode exaurir totalmente das próprias instituições: com a troca de íntimas das próprias instituições esta- em um problema de limites dos poderes bém fundamentais e tais: em uma rede de conivência e de favores, com as com a do Estado. sobretudo com referência à esfera dos proteção dos delitos, com verdadeiras solidariedade que se exprimem em inér- Deve-se, ao contrário, admitir que hoje direitos com o suspeito participações na gestão de tráficos ili- cias difusas quando não em trocas de é a própria criminalidade organizada a muitas vezes, infelizmente, funda- citos, até à versão extrema e mais brutal, apoios ativos (e suspeitos, entre os mais dar corpo especialmente em algumas para o qual a luta contra as com uma organização de partido ou de inflamados, chegaram também a das suas mais sofisticadas formas organizações criminais possa tornar-se outro gênero, que se assenhora do poder personalidades já colocadas nos nacionais chefe de pouco mais que um pretexto para pres- com a violência. do aparato estatal). Organizações, en- vastissimos tráficos de armas e drogas) autoritárias e até mesmo Como italianos e como brasileiros fim, que nos últimos anos puderam às mais formidáveis ameaças aos di- E de outra parte não se pode ignorar que poderíamos contar uns aos outros muitas aproveitar também da degeneração das reitos mais elementares da pessoa huma- as organizações delinqüentes são sobre- amargas experiências, capazes de evo- relações entre o mundo da política e o na a começar por aquele à vida e a tudo hábeis no desfrutar das garantias car, também nas cone- mundo dos negócios, com a ampliação segurança individual e coletiva. É, esta, individuais (e de modo particular das xões entre um e outro, os fenômenos do assim chamado "sistema da propina" uma realidade da qual não se pode pres- garantías processuais) para suas vanta- que procurei traçar: e não penso só no (isto é, das compensações cindir nunca, também não nos devemos gens, distorcendo-lhes conteúdos e ob- passado, nas ditaduras que nós e vós "por baixo do pano" pelos empreende- iludir demais sobre a eficácia de qualquer jetivos: como veremos, um dos proble- tivemos; mas também nos casos vee- dores públicos e privados, para partidos remédio, tomado sozinho: nem mesmo a mas mais impelentes para todo legisla- mentes destes anos, destes meses e e homens de partido para obter vanta- necessária concentração de forças polici- dor do processo penal (e em particular destes dias. Teríamos, seja como for, gens de todos os gêneros). ais e judiciária contra a criminalidade para a lei italiana) é, por exemplo, hoje, ainda uma idéia pálida e limitada dos É com esta realidade que também o organizada poderá resolver todos os gra- aquele de não deixar que se barbarize problemas e das tragédias que as várias legislador processual penal italiano e os1 DOUTRINA INTERNACIONAL 29 30 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 5 operadores italianos do processo penal reprimir a criminalidade, organizada e propósito dos termos de duração das in- ções, os incidentes que levaram à eli- devem lidar. E a constatação não deixa violenta, cujos alarmantes tornam vestigações preliminares (que se admitia, minação de Giovanni Falcone e Paolo esquecer, bem entendido, que a lei inquieta a população e exigem uma pron- poderiam ser mais longas, especialmente Borsellino (dois entre os magistrados processual penal deveria ser essencial- ta resposta da parte do Estado". E era ela nos procedimentos relativos a delitos que mais empenhados nas ações investiga- mente delimitação de fronteiras e esta- mesma a exprimir firmemente, mesmo levavam à atividade de organizações cri- tivas contra a máfia). belecimento de regras para os órgãos do então, a convicção que "a garantia não minosas). E, na atuação das diretivas do E, também, como resposta direta a Estado no exercício do seu mister de colide com a eficiência" e que "o que se legislador delegante, os redatores do novo estes incidentes foi concebido e apresen- determinar a verdade sobre os fatos deve pesquisar, ao contrário, são técnicas código recolheram também estes sinais tado o texto legislativo que com maior delituosos: lei, portanto, antes de tudo que façam do processo um instrumento de atenção, extraindo disto também di- peso incidiu sobre a disciplina do pro- e acima de tudo de garantia, em primei- adequado à realidade subjacente, dirigido versos outros, ainda que menos cesso penal delineada pelo novo código ro lugar das liberdades e dos direitos dos efetivamente às finalidades da jurisdição, tos, para ditar mais de uma norma espe- (além do que sobre tais normas, por sua Mas esta lei impede que as que são fins jurídicos (a eficaz atuação do cificamente modelada sobre exigências vez de primária importância, do código garantias às vezes corram o risco de ser direito material), mas também sociais (a de "resposta" à organizada: penal e da lei penitenciária): um decre- abusivamente desviadas para interesses pacificação) e politicos (a participação e por exemplo, estendendo as possibilida- to-lei de junho de 1992, transformado completamente diversos daqueles para a justiça)". des de prisão em flagrante por parte da em lei, com numerosas modificações e os quais foram concebidas; arriscam-se, 5. Sobre isto quero também recordar polícia, quando efetivamente se investiga integrações, feitas pelo Parlamento em em suma, de serem usadas contra os que no atual código de processo penal crimes atribuídos a organizações crimi- agosto do mesmo objetivos de uma justiça efetiva nos seus italiano (aprovado em 1988 e que entrou nais, consentindo adiar incidente pro- Em grau considerável, a atividade da objetivos e correta nos seus métodos. em vigor em 1989) foi assinalado pelo batório" ou seja, a aceitação antecipa- criminalidade mafiosa condicionou, por Disto surge uma constante tensão Parlamento, entre os seus escopos fun- da de uma prova no caso em que haja outro lado, também algumas sentenças entre as exigências de tutela da socie- damentais, o de garantir a adequação do a suspeita de intimidações ou violências da Corte Constitucional Italiana, que por dade e dos cidadãos honestos contra direito processual penal "às normas das por parte de organizações criminosas e, sua vez fortemente para crime organizado e a tutela dos direitos convenções internacionais ratificadas sobretudo, configurando os primeiros mudar a fisionomia de certas regras do fundamentais de toda pessoa enquanto pela Itália e relativas aos direitos da (ainda que tímidos) esboços de uma co- novo processo. ordenação entre os ofícios do Ministério tal: tensão que pela própria comple- pessoa humana". Especialmente contra aquele decreto, xidade dos tentáculos que a máfia do Esta indicação de finalidade está Público (cada um dos quais, na Itália, é mas, em parte, também contra estas crime organizado conseguiu estender mesmo acima das diretivas que em 1987 enquanto tal, livre de regras que impli- sentenças, levantaram-se fortes protes- torna sempre muito precários os equi- 0 Parlamento Italiano deu ao Governo cam numa dependência externa). tos, sobretudo por parte dos advogados líbrios legislativos que de tanto em tanto 6. As tensões entre as exigências de com a Lei Delegada para a redação do penalistas e de suas organizações, leva- tutela dos direitos do homem enten- se acreditavam atingidos. próprio código. E queria acrescentar que dos até a formas de luta global e radical É uma tensão que eu creio se didos, sobretudo, como exigências de o empenho neste sentido situa-se no (com abstenções generalizadas e tutela das pessoas acusadas de delitos registra numa certa medida sob todos os mesmo nível isto é, em termos nuas das audiências). Contrariamente, e os problemas de defesa social contra céus e, portanto, constitui um problema absolutos e em estreita relação com na maior parte das crônicas dos jornais a criminalidade organizada aperfeiçoa- para os legisladores de todos os continen- aquele voltado à atuação dos e na imprensa não especializada, notou- ram-se no período sucessivo à entrada se a difundida tendência ao consenso tes. Agrada-me lembrar o quanto, mesmo constitucionais. E aqueles que, com base em vigor do código. na minha Torino, sublinhava, alguns anos na delegação, tiveram o encargo da nos confrontos destas iniciativas legis- Várias leis de emergência contra a atrás, Ada Pellegrini Grinover, apresen- lativas, antes reclamadas e depois apre- verdadeira elaboração do código têm criminalidade organizada foram, portan- tando junto ao "Código-Modelo" de pro- sentadas como as "respostas fortes" mais pois, com efeito, dedicado a maior parte to, emanadas até mesmo depois da óbvias, e sem alternativas, à ofensiva cedimento penal para a América Latina, de seus esforços ao escopo de colocar entrada em vigor do novo código, em das hostes mafiosas. as normas sobre processo penal contidas em pé regras e mecanismos que melhor parte na pauta das medidas a seu tempo 7. Há mais de um ano de distância na recente Constituição brasileira: "duas garantissem a tutela dos direitos do adotadas (especialmente nos anos seten- preocupações aparentemente do decreto citado se bem que o homem ao processo e no processo. ta) contra o terrorismo rias conduziram espirito das reformas panorama das posições políticas esteja Por outro lado, a lei delegada de 1987 É uma legislação que resumidamente muito mudado e se preveja, ainda, que De um lado, aquela relativa à maior para a redação do código italiano de costuma se indicar como "antimáfia", deva mudar mais num futuro próximo ênfase dada às garantias individuais de- processo penal, em mais de um ponto, pelo peso preponderante que a delin- não parecem iminentes grandes rivadas da superação do modelo político fazia explícita referência ao fenômeno da mafiosa tem na Itália, tendo, mudanças nem sensíveis revirements, autoritário instaurado no país a partir de criminalidade organizada para assinalar a esta sob sua responsabilidade, entre as ainda que na Itália as flutuações da 1964; de outro lado, aquela decorrente da exigência de atenção a certos problemas últimas e mais espantosas manifesta- necessidade de uma maior eficiência em legislação são relativamente particulares: assim, de modo especial, a1 DOUTRINA INTERNACIONAL 31 32 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 5 pelo menos superficialmente, e rapida- por um lado os progressos sobre o plano o sistema tinha, e por alguns aspectos nando-se com as regras de juízo ditadas mente se acredita que basta emanar da coordenação na atividade das forças ainda tem, o seu eixo no instituto que para os casos de prova legalmente novas leis para resolver problemas que de polícia e do Ministério Público, por corretamente se denomina de "duplo faltante ou insuficiente, levava tam- precisam de muito mais. outro lado a aprovação de medidas de autos"; em relação ao qual não é ino- bém em casos de testemunhas claramen- Entre os juristas, de qualquer forma, efetiva proteção fisica e moral dos "co- portuno relembrar que código italiano te subornadas à absolvições notada- a desorientação existe e não é pequena. laboradores da justiça", ou "pentiti" (aque- de processo penal vigente quis suprimir mente iníquas (em mais de um processo Para limitar-nos aos aspectos que mais las pessoas que rompem a "omertà" reve- a fase instrutória na sua fisionomia os relatórios da polícia ou do Ministério diretamente se relacionam com nosso lando segredos das organizações crimi- tradicional. Conseqüentemente, não há Público tinham assim servido para fazer tema, impressiona, em particular, a ten- nais e cuja tutela real contra as agressões mais autos do processo, a ser re- cair em contradição certas testemunhas, dência a fazer adquirir ou readquirir materiais e psicológicas deve ser compa- metido enquanto tal ao juiz do debate notadamente subornadas, em debate; mas muitos poderes à polícia e ao Ministério rável ao rigor com o qual serão controla- em caso de reapreciação do A não podendo servir positivamente como Público: certas vezes, até além das das as suas afirmações para as passagem à fase de debates comporta, provas, não obstante a convicção em tal previsões do Código de 1930, emanado calúnias). ao contrário, a formação de dois autos: sentido do juiz, tinham constrangido no fascista e de marca nitida- Ninguém pode, no entanto, negar tam- um "para o debate" (remetido de ofício este último à absolver o imputado em mente bém que alguns entre os princípios mais ao órgão de juízo) e o outro "do Mi- nome da presunção da inocência). E tendo isto em vista, pode até ter- basilares do código de 1988 tenham pago nistério Público" (iniciado, já antes da Mas seguramente, inclinado em sen- se a impressão que se reduz a um as altas contas da reação às verdadeiras abertura do debate, a discovery em tido oposto é o sistema atual: não só boomerang aquela mesma separação de ou supostas fraquezas do tecido do códi- benéfico das outras partes, mas não atribuiu-se valor de plena prova aos regras entre "jurisdição" e "investiga- remetido à apreciação do juiz). É nos depoimentos recolhidos pelo Ministério go original. Em particular, tornou-se ção" na fase das "investigações prelimi- autos do Ministério Público, mas não no Público ou pela judiciária quan- menos coerente a acentuação do princi- nares", que fazendo do Ministério pio do contraditório como regra de base primeiro, que normalmente se inserem do aqueles sucessivos resultem de vio- nos termos dos atos realizados durante Público o responsável direto e único por de toda dinâmica do processo. E tornou- lência ou ameaça, mas em geral, qual- estas investigações mas tirando dos seus se menos completo o reconhecimento as investigações (entre as poucas exce- quer declaração feita ao representante da resultados, em linha de máxima, o valor daquele que, com igual eficácia, é cha- ções à regra, deve ser assinalada aquela acusação mesmo que seja contestada de provas, e conferindo ao juiz uma relativa aos termos dos "incidentes pro- mado "direito à prova", como o direito durante o debate porque diferente do batórios", a qual se explica justamente regra exclusiva e penetrante de garantia quanto ele mesmo no debate narra, vale das partes e, portanto; também e so- representou um dos pontos de força porque estes são "antecipações de uma como prova, se concorrem outros ele- bretudo da defesa do imputado de não jurisdicionalidade" no curso das inves- mentos a mais e mais indiscutidos se ver arbitrariamente subtraídas das da reforma de tigações preliminares, com o juiz Outro exemplo, este relativo à limi- possibilidades de prova, e de "contra ainda que diferente daquele do debate, Seguramente, no texto original, do tação do "direito à prova". Contraria- prova" em relação ao que foi trazido pela o assim chamado "juiz para as inves- mente, ao que ocorria sob a vigência do vigente código de processo penal italiano parte adversa para convencer o juiz. tigações preliminares" que supervi- texto original do código de 1988 as e, antes ainda, na lei delegada Quanto à formação das provas, o siona, com as mesmas modalidades es- partes não tem mais o direito de con- haviam aspectos que por esta ótica devi- digo de 1988 sublinhou de várias manei- tabelecidas para debate, a aceitação vocar, para ouvi-las em contraditório, as am ser revistos, sobretudo à luz das fra- ras a importância do contraditório. Antes das provas que não podem ser remetidas pessoas que tenham dado declarações quezas que haviam surgido no plano dos de mais nada, admitindo a técnica do à fase de juízo). verbais contra si em outros processos. processos de crime organizado. Mas tem- modelo processual adversary cujo mo- Era regra, mesmo não privada de Ou ainda, diante de um mesmo juiz, no se a impressão de que por mais de um mento chave se dá na que só os testemunhos obtidos mesmo procedimento través do meca- modo tendeu-se em sentido oposto. Quan- ainda que não reduzindo o juiz a um puro no contraditório entre o Ministério nismo do "incidente nestes to aos resultados obtidos, não é fácil e simples expectador mudo de uma lide Público e a defesa diante de um juiz casos, "o exame é admitido somente se colocar em direta relação com as "contra que não exclui lances graves e inespera- imparcial pudessem ter valor de plena o juiz o crê absolutamente necessário". reformas processuais" os maiores suces- dos (prescindindo dos poderes de direção prova, enquanto as disposições recolhi- E é verdade que nos primeiros anos SOS que, com a captura de muitos foragi- da audiência e de vigilância do respeito das pelo Ministério Público durante as de aplicação do novo código se verifi- dos, ainda que de importância secundá- das regras de aceitação e de exclusão das suas investigações podiam servir só para cara abusos notáveis, com graves danos ria, o Estado conseguiu nestes últimos provas, a autoridade judiciária conservou contestar os depoimentos contrários, para a economia dos processos e tam- meses no fronte da luta à criminalidade um penetrante poder de integração proba- dados pela mesma testemunha, em de- bém para a incolumidade de certas organizada (junto a outras notáveis der- tória, para todos os casos nos quais se bate e conseqüentemente para tolher testemunhas, quando em toda uma série rotas, como multiplicar-se de atentados constate a "absoluta depois credibilidade a estas Rígida de procedimentos as defesas dos acusa- de origens obscuras Creio que fize- do esgotamento da instrução debatida demais, a regra originária que, combi- dos de máfia conseguiam convocar mos muito, e podemos ainda fazer mais, pelas partes).1 DOUTRINA INTERNACIONAL 33 34 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 5 sempre as mesmas pessoas "colabo- pareciam "prima facie" compatíveis com 9. discurso, em todo caso, será aqui americanos, em particular a João Mar- radores da justiça" ou, como se diz normas como a do art. 6.3.d da Con- retomado em algumas de suas implica- celo de Araújo do trabalho dos correntemente na Itália, "arrependidos" venção Européia (que garante ao acu- ções mais gerais, que vão além dos participantes no Colóquio de Toledo de para ouvir repetir que a associação sado o direito de obter a convocação das problemas de um país em particular. abril de 1992, preparatório ao Congres- chamada "Cosa Nostra' é uma associa- testemunhas de acusação além da igual- art. 15 da Convenção Européia nos so da Association Internationale de Droit ção mafiosa... mas a discricionariedade dade de tratamento entre as testemunhas faz de fato constatar que mesmo nos Pénal que se dará no Rio de Janeiro em concedida ao juiz é, agora, realmente a favor e contra), lembrou-se o art. 15 textos internacionais há previsões de setembro do próximo ano. o tema do notável e preocupante. Na prática, a da mesma convenção, para o qual, "em flexibilidade das normas de tutela dos colóquio era a proteção dos direitos do nova oitiva depende completamente do caso de guerra ou de outro perigo direitos fundamentais. De resto, não é homem em relação aos movimentos de juiz: e às favas com o "direito à prova". público que ameace a vida da nação", só: a princípio, em linhas gerais análo- reforma do processo penal: e sobre a 8. A aplicação das normas que acabei um Estado "pode tomar medidas em gas, se inspiram por exemplo o art. 4.° oportunidade de referir-se também aos de mencionar e de muitas outras entre derrogação às obrigações previstas pela do Pacto da ONU sobre os direitos civis problemas da criminalidade organizada, aquelas disposições que muitos chama de convenção nos estreitos limites que a e políticos e o art. 27 da Convenção houve naquela sede um vivaz debate. "a contra reforma de 1992" foi real- situação exige, com a condição de que Americana sobre os direitos humanos. E No final emergiram duas indicações, mente limitada ao âmbito dos delitos de tais medidas não estejam em contraste não há dúvida de que a presença de ambas na minha opinião muito signifi- criminalidade organizada. Se configura com as outras obrigações derivadas do fortes organizações criminosas possa dar cativas; e fruto do diálogo, posso dizê- assim uma espécie de "dupla via": com direito e com o ônus de corpo e concretude àquelas situações de lo que instaurou-se especialmente entre uma disciplina para os processos "nor- "manter informado" o Secretário Geral "perigo público" às quais fazem referên- aqueles que, como quem vos fala, par- mais" e uma outra para operar nos pro- do Conselho da Europa "sobre as me- cia os textos internacionais. tiam da exigência de sublinhar em cessos contra o crime organizado. didas tomadas e sobre os motivos que Estas derrogações não são por sua particular modo que a sacro-santa, in- Por certos aspectos a solução não é as inspiraram", além do que sobre a vez sem regras e sem limites. transigente defesa dos direitos humanos irracional, em relação, justamente, às revogação das mesmas medidas, logo Há a obrigação de colocar a comu- não deve ser deformada por possíveis grandes capacidades intimidativas e in- que, tal revogação seja nidade internacional e as várias institui- intrumentalizações da parte das organi- quietantes das organizações delinqüen- Certamente terá havido razões que ções "regionais" das quais o Estado faz zações criminosas e aqueles que, como tes; mas, em todo o caso, não ficam induziram o Governo e o Parlamento parte, em condições de seguir atenta- a maior parte dos delegados da eliminados todos os problemas: porque italianos preferiram ignorar esta válvula mente a coisa. Há a necessidade de Latina, destacavam o perigo que em também nos processos para os piores de escape; mas estas razões não vieram respeitar um princípio de proporção nome da "emergência" e da luta contra delitos - aliás, sob dados perfis, espe- a tona, também por que se notava quanto entre os escopos de defesa social e os a criminalidade organizada, se alimen- cialmente nesses processos certos estas razões eram fracas. Se pode pensar sacrificios que sejam impostos aos di- tassem os piores regurgitamentos de standarts mínimos de fair trial, deveriam que sobretudo fosse desagradável admi- reitos e às liberdades. violência do Estado ou de qualquer sempre ser respeitados, se não quisermos tir claramente a presença de uma espécie E existem precisas especificações des- forma reacionária e os sempre recorren- que o prejuízo possa muito facilmente de "Estado de Emergência", mesmo que tes direitos "mais fundamentais", que não tes perigos de retornos autoritários ou substituir um correto e também limitado a zonas do território nacional podem ser derrogados ou suspensos nem mesmo ditatoriais. porque o apoio a praxes pouco escrupu- nas quais as organizações mafiosas e mesmo em caso de emergência. Entre As duas tendências não eram de fato losas nos confrontos das garantias das similares estão mais radicadas. Esta ad- estes está o caso, por exemplo, da proi- contrastantes entre si e um franco con- pessoas pode facilmente determinar um missão teria de fato comportado grandes bição de tortura e da proibição das leis fronto fez entender que a ênfase de uma efeito de transfert, com problemas constitucionais e políticos, penais retroativas: ambos sobretudo rele- ou de outra exigência vinha sobretudo também nos processos "comuns". mesmo por que faltam regras claras so- vantes na dinâmica da justiça penal dian- das mais recentes experiências vividas Muitos juristas italianos ficaram cho- bre a gestão de situações do gênero no te das mais fortes tentações de usar a pena em contextos diversos. Mas todos com- cados que a esta tendência a configurar plano interno, e por que é sempre mais e o processo com escopos perversos. partilhavam plenamente ambos os obje- 10. A exigência e a vontade de levar tivos. uma "dupla via" de regime processual precária a situação sobre a qual se regem, não seja acompanhado um explícito no meu os equilibrios governamen- em conta os vários aspectos de uma Nas "Recomendações de Toledo" chamamento às normas das convenções tais e parlamentares, numa fase que ruma, complexa e dramática problemática que, bem entendido deverão ser discu- internacionais que, dentro de certos li- com clareza, à passagem da transparece também em alguns dos mais tidas e espera-se, aperfeiçoadas, no mites e em dadas condições, consentem Primeira República a uma forma de recentes documentos de reflexão que a Congresso do Rio, lemos, portanto, antes de derrogar ao regime "normal" de governo marcada por caraterísticas em comunidade internacional dos juristas de tudo, como preâmbulo, que "nem elaborou sobre o assunto. tutela dos direitos da pessoa humana. mesmo a luta contra terrorismo e parte diferentes, a começar pelas regras Em particular se observou que algu- sobre a formação da representação par- Fui testemunha, e de algum modo contra o crime organizado poderá res- mas das inovações introduzidas não lamentar. ator, junto a vários juristas sul- tringir os direitos fundamentais, senão1 35 36 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 5 DOUTRINA INTERNACIONAL na medida do estritamente necessário" temente, para não dizer quase sempre, pensável e corajoso para um uso correto por razões econômicas e sociais. o (com um particular destaque da intan- a criminalidade organizada, nas suas de todo o recurso, sobretudo no plano grande valor das redes de assistência gibilidade, em dos "direitos e nas suas alucinantes redes de da colaboração internacional, para con- legal para os mais necessitados, para os humanos" reconhecidos como tais nos consensos e de chantagens e de reações, trapor uma organização efetiva da jus- deserdados, para as vítimas da violência textos internacionais de tutela); e lemos prospera sobretudo em situações de tiça à uma organização iníqua das in- e da prepotência privada e pública. pois no ponto 13 da resolução que "a ternacionais do crime. desigualdade frequentemente vergonho- Também e sobretudo neste sentido, a concessão dos privilégios a testemunhas sas, sobre a corrupção, especialmente a Mas, entre as contribuições que um batalha pelos direitos da defesa no ou a agentes secretos não será admitida de alto nível, nas carências das políticas jurista pode oferecer, gostaria de assi- processo penal é uma batalha que merece senão excepcionalmente e somente nos Todo o resto vem depois. Como nalar uma, que me parece, na sua es- ser combatida: para que toda pessoa casos de criminalidade gravissima e de penso que vocês saibam, infelizmente, pecificidade, capaz de dar sustentação a possa gozar de uma defesa efetiva e real, criminalidade organizada", precisando- melhor que eu. uma esperança dos humildes que não para que uma garantia fundamental como se, por outro lado, que "se a identidade 12. Também por esta razão, precisa seja meramente demagógica e que, aquela da assistência defensiva não destes agentes não for revelada na atentar-se para não dar motivos a con- portanto, possa ser, definitivamente, o permaneça, na realidade, um privilégio audiência, uma condenação somente fusões. mais potente antidoto à prepotência dos para poucos. baseada nas suas indicações não deveria Muito diferentes entre eles (penso) criminosos: é a reivindicação intransi- Relembramos os muitos mártires que a ser Contrariamente, acrescen- restam problemas como aqueles da luta gente de uma justiça realmente igual causa dos direitos humanos- sobretudo tou-se que "será necessário assegurar a contra a máfia e contra os importantes para todos, e, portanto, atenta, antes de dos direitos dos humildes, da gente pobre proteção de cada testemunha ameaçada narcotraficantes e problemas ligados à tudo, a não acentuar, nem mesmo no conheceu no mundo e aqui em particu- por organizações criminais. realidade como aquela dos vossos "me- âmbito do processo, as diferenças às lar, nesta vossa apaixonada e Em suma, aquela que emerge ninos de rua", que, como sabemos, com vezes já espantosas em prejuízo dos apaixonante, generosa e hospitaleira, mas destes documentos não é a lógica o são explorados) por uma mais fracos, dos mais desafortunados, sanguinolenta, América Latina. "guerra é guerra", mas não é também ativissima criminalidade organizada de aquela da resignação diante de uma adultos e que indubitavelmente provo- criminalidade organizada, sempre mais cam, por sua vez, um compreensível rica, sempre mais prepotente, sempre pânico no meio da população. mais ameaçadora. E é com esta convic- Especialmente a este propósito, é, ção que gostaria de dirigir-me à conclu- para mim, sobretudo dificil e penoso são; não sem exprimir uma outra, de pronunciar algumas palavras que correm que gostaria que fossem o risco de estar fora do e não só ouvidas como sobretudo radicadas no porque, sendo eu estrangeiro, me esca- meu ânimo. pam muitos aspectos concretos, talvez Estou de fato persuadido de que, mais os mais importantes, da situação. Para uma vez com referência a estes proble- este segundo tipo de problemas continuo mas capitais, a contribuição do direito a acreditar que a contribuição mais e do processo seja essencial, mas não autêntica e mais consistente que o Direito exclusiva nem mesmo primária. e o processo podem dar não é aquela É essencial, porque aqui se combate da repressão cega e intransigente e das também e sobretudo uma batalha contra condenações sumárias, e muito menos a ilegalidade e em defesa de uma mais aquela da justificação das reações de alta legalidade. E o fato que entre tantos uma sediosa "justiça privada", que não alvos da criminalidade organizada haja raramente injustiças piores frequentemente estados e penso daquelas que diz combater. sobretudo no meu País e magistrados Há sempre muito como eu já demonstra que são estas organizações as procurei dizer e em todos os lugares primeiras a saber que uma justiça penal uma exigência de uma atenta medida eficiente e confiável é um dos maiores das garantias para evitar que essas sejam obstáculos aos seus objetivos. deformadas e instrumentalizadas nas Mas esta contribuição não é exclusiva mãos dos prepotentes. Igualmente, per- e nem mesmo primária, porque manece necessário, o empenho indis-