Apostila 6 - Institutos Despenalizadores

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INSTITUTOS DESPENALIZADORES
Alexandre Moraes da Rosa: Justiça Negocial é a possibilidade de o Estado (por
seus agentes: investigação ou acusação) e investigado/ acusado (necessariamente
assistido por defensor), por meio de acordo, determinarem os fatos e as sanções de
modo consensual (ganha-ganha), com posterior homologação judicial.
Atenção: a investigação defensiva confere meios de contraposição às pretensões
acusatórias, senão a defesa fica à mercê dos elementos probatórios produzidos pela
investigação oficial, perdendo a chance de um acordo favorável e tendendo a aceitar
propostas oportunistas pelo MP. A investigação defensiva, ainda, amplia os horizontes
do objeto da negociação e promove condições à tomada de decisão informada.
1) Composição civil dos danos e transação penal: infrações de menor potencial
ofensivo
Art. 98 da CF. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e
os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes
togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o
julgamento e a execução de causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas
hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de
recursos por turmas de juízes de primeiro grau
Art. 60 da Lei 9.099/95: O Juizado Especial Criminal, provido
por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a
conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de
menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e
continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo
comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras
de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da
transação penal e da composição dos danos civis.
Art. 61: Consideram-se infrações penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e
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os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2
(dois) anos, cumulada ou não com multa.
➢ Infrações de menor potencial ofensivo: contravenções penais e crimes
cuja pena privativa de liberdade máxima cominada não exceda dois anos (consideradas
as causas de aumento e de diminuição de pena).
➢ Competência dos Juizados Especiais Criminais.
➢ Procedimento sumaríssimo.
➢ Cabimento dos institutos despenalizadores da composição civil dos
danos e da transação penal.
* Art. 41 da Lei 11.340/06. Aos crimes praticados com violência doméstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei
9.099/95. Assim, não se aplica o procedimento sumaríssimo, nem os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95 e a competência não é do Jecrim.
* Art. 226, § 1º, do ECA, inserido pela Lei 14.344/22 (Lei Henry Borel), que
entrou em vigor em 08/07/2022: aos crimes cometidos contra a criança e o
adolescente, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/95. Vale
indagar se a disposição legal se aplica 1) a todos os crimes cometidos contra a criança e
o adolescente, previstos no ECA e nas demais leis; ou 2) apenas aos crimes cometidos
contra a criança e o adolescente tipificados no ECA, diante da previsão do caput do art.
226 (predominante).
* Art. 94 do Estatuto do Idoso: Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena
máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto
na Lei no 9.099/95, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal
e do Código de Processo Penal. STF, ADI 3096, DJe 02.09.10: interpretação conforme
ao art. 94 da referida lei para apenas o procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 e não
outros benefícios ali previstos. Assim, os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95
só serão cabíveis para as infrações de menor potencial ofensivo previstas no Estatuto do
Idoso.
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➢ Hipóteses de modificação da competência para processo e julgamento
das infrações de menor potencial ofensivo:
- conexão ou continência com infração penal comum (art. 60, p. único)
- impossibilidade de citação pessoal do acusado (art. 66, p. único),
hipótese em que os autos são remetidos ao juízo comum para a citação editalícia e é
adotado o rito sumário.
- complexidade da causa (art. 77, § 2º)
* Hipóteses de conexão ou continência: podem deslocar a competência para o
tribunal do júri ou o juízo comum. Contudo, permanecerá a aplicabilidade da
transação penal e da composição civil dos danos em relação à infração de menor
potencial ofensivo. STF, ADI 5264, Inf. 1001/20:
Os Juizados Especiais Criminais são dotados de competência
relativa para julgamento das infrações penais de menor
potencial ofensivo, razão pela qual se permite que essas
infrações sejam julgadas por outro juízo com vis atractiva
para o crime de maior gravidade, pela conexão ou
continência, observados, quanto àqueles, os institutos
despenalizadores, quando cabíveis.
O art. 98, I, da Constituição Federal garantiu aos processos nos
quais julgados infrações penais de menor potencial ofensivo a
observância de peculiaridades procedimentais e a incidência de
institutos despenalizadores. Entretanto, não há, na norma
constitucional, determinação de exclusividade dos Juizados
Especiais Criminais para o julgamento dos crimes de menor
potencial ofensivo.
A especialização dos Juizados Especiais Criminais tem como
objetivo tornar o procedimento célere e informal, bem como a
possibilidade de se obter a transação penal e a composição dos
danos, não sendo definida a competência jurisdicional em razão
do direito material tutelado.
Há no §2º do art. 77 e no parágrafo único do art. 66 da Lei
9.099/1995 outras duas causas modificativas da competência dos
Juizados Especiais para o Juízo comum, a saber, a complexidade
ou circunstâncias da causa que dificultem a formulação oral da
peça acusatória e o réu não ser encontrado para a citação
pessoal. Fosse absoluta a competência do Juizado Especial
Criminal em razão da matéria, aquelas previsões legais, não
impugnadas por esta ação direta, ofenderiam o princípio do juiz
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natural, pois permitiriam o julgamento por órgão materialmente
incompetente.
Nesse sentido, os institutos despenalizadores dos juizados
constituem garantias individuais do acusado e devem ser
asseguradas, independente do juízo em que tramitarem as
infrações penais.
Assim, se praticada infração penal de menor potencial
ofensivo em concurso com outra infração penal comum e
deslocada a competência para a Justiça comum ou Tribunal
do Júri, não há óbice, senão determinação constitucional, à
aplicação dos institutos despenalizadores da transação penal
e da composição civil dos danos quanto à infração de menor
potencial ofensivo, em respeito ao devido processo legal.
Ademais, não se deve somar à pena máxima da infração de
menor potencial ofensivo com a da infração conexa (de
maior gravidade) para excluir a incidência da fase
consensual e ser invocada como fator impeditivo da
transação penal ou composição civil dos danos.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade,
julgou improcedente o pedido formulado na ação direta de
inconstitucionalidade e declarou a constitucionalidade dos arts.
1º e 2º da Lei 11.313/2006, nas alterações e acréscimos por eles
promovidos no art. 60, caput e parágrafo único, da Lei
9.099/1995 e no art. 2º, caput e parágrafo único, da Lei
10.259/2001.
➢ Excesso de acusação e emendatio libelli (art. 383 do CPP) no ato de
recebimento da denúncia: STJ: Quanto à desclassificação da conduta no ato de
recebimento da denúncia, a medida só é admitida pela jurisprudência desta Corte
Superior em situações excepcionais, quando evidenciado que a alteração traz reflexos na
competência do Juízo ou na obtenção de algum benefício previsto em lei. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TORTURA. NARRATIVA FÁTICA INSUFICIENTE NA
DENÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ABUSO DE
AUTORIDADE NO ATO DE RECEBIMENTO DA INICIAL
ACUSATÓRIA. EXCEPCIONALIDADE QUE AUTORIZA A
EMENDATIO LIBELLI. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO.
1. A descriçãoPGJ nos termos do art. 28, § 14, do CPP. Todavia, ao exigir a
existência de confissão formal e circunstanciada do crime, o
novel art. 28-A do CPP não impõe que tal ato ocorra
necessariamente no inquérito, sobretudo quando não consta que
o acusado – o qual estava desacompanhado de defesa técnica e
ficou em silêncio ao ser interrogado perante a autoridade policial
– haja sido informado sobre a possibilidade de celebrar a avença
com o Parquet caso admitisse a prática da conduta apurada. 3.
Não há como simplesmente considerar ausente o requisito
objetivo da confissão sem que, no mínimo, o investigado tenha
ciência sobre a existência do novo instituto legal (ANPP) e
possa, uma vez equilibrada a assimetria técnico-informacional,
refletir sobre o custo-benefício da proposta, razão pela qual “o
fato de o investigado não ter confessado na fase investigatória,
obviamente, não quer significar o descabimento do acordo de
não persecução” (CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do
Acordo de Não Persecução Penal à luz da Lei 13.963/2019
(Pacote Anticrime). Salvador: JusPodivm, 2020, p. 112). 4. É
também nessa linha o Enunciado n. 13, aprovado durante a I
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Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ: “A
inexistência de confissão do investigado antes da formação da
opinio delicti do Ministério Público não pode ser interpretada
como desinteresse em entabular eventual acordo de não
persecução penal”. 5. A exigência de que a confissão ocorra no
inquérito para que o Ministério Público ofereça o acordo de não
persecução penal traz, ainda, alguns inconvenientes que
evidenciam a impossibilidade de se obrigar que ela aconteça
necessariamente naquele momento. Deveras, além de, na
enorme maioria dos casos, o investigado ser ouvido pela
autoridade policial sem a presença de defesa técnica e sem que
tenha conhecimento sobre a existência do benefício legal, não há
como ele saber, já naquela oportunidade, se o representante do
Ministério Público efetivamente oferecerá a proposta de ANPP
ao receber o inquérito relatado. Isso poderia levar a uma
autoincriminação antecipada realizada apenas com base na
esperança de ser agraciado com o acordo, o qual poderá não ser
oferecido pela ausência, por exemplo, de requisitos subjetivos a
serem avaliados pelo membro do Parquet. 6. No caso, porque foi
negada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça (art.
28-A, § 14, do CPP) pela mera ausência de confissão do réu no
inquérito, oportunidade em que ele estava desacompanhado de
defesa técnica, ficou em silêncio e não tinha conhecimento sobre
a possibilidade de eventualmente vir a receber a proposta de
acordo, a concessão da ordem é medida que se impõe. 7. Ordem
concedida, para anular a decisão que recusou a remessa dos
autos à Procuradoria Geral de Justiça – bem como todos os atos
processuais a ela posteriores – e determinar que os autos sejam
remetidos à instância revisora do Ministério Público nos termos
do art. 28-A, § 14, do CPP e a tramitação do processo fique
suspensa até a apreciação da matéria pela referida instituição.
Enunciado nº 3 da DPRJ, “constará expressamente do acordo de não
persecução penal cláusula indicando que a confissão, apesar da duvidosa
constitucionalidade de sua exigência, dá-se exclusivamente para os efeitos de
celebração do acordo de não persecução penal”.
Enunciado nº 4 da DPRJ: “Para efeitos do acordo de não persecução penal,
a confissão, apesar da duvidosa constitucionalidade de sua exigência, buscará se
resumir à confirmação do relatado no inquérito ou no auto de prisão em flagrante
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quanto à autoria e à materialidade, buscando a preservação do direito e garantia
fundamental à não-autoincriminação, previsto nas normas de superior hierarquia,
quais sejam, o artigo 5º, inciso LXIII da CRFB/1988 e o artigo 8º, parágrafo 2º,
alínea “g” da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São Jose da
Costa Rica)”.
A rigor, a exigência de confissão se trata de requisito de duvidosa
constitucionalidade, diante dos princípios constitucionais da presunção de inocência
(art. 5º, LVII, da CF) e do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). Ora, se o
indivíduo só pode ser considerado culpado após o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória, uma vez observado o devido processo legal, a exigência da confissão
mostra-se em dissonância com os ditames da Constituição Federal. Inclusive, o tema é
objeto de ADI em curso perante o STF, sob o nº 6304.
Aponta-se, ainda, que a manifestação de vontade no sentido da confissão é
destituída de voluntariedade, já que colhida sob a ameaça de deflagração de uma ação
penal e, por vezes, até mesmo de uma prisão cautelar. Assim, plenamente factível que o
investigado confesse os fatos a ele imputados tão-somente para usufruir do instituto
despenalizador, sem os desgastes e riscos inerentes a um processo judicial.
O art. 197 do CPP dispõe que a confissão possui valor relativo, sendo certo que,
diante do contexto acima descrito, a mesma deve ser encarada com ainda mais reservas
pelo julgador. Não olvidar, ainda, que o art. 200 do CPP prevê que toda confissão é
retratável. Ademais, como não é feita na presença do juiz, trata-se de mero indício,
produzido extrajudicialmente.
Conforme é sabido, a implantação do juiz das garantias e normas correlatas
(artigos 3o-A, 3o-B, 3o-C, 3o-D, 3a-E, 3o-F, do CPP, inseridos pela Lei 13.964/19, mas
que não chegaram a entrar em vigor) está suspensa por tempo indeterminado em razão
de medida cautelar concedida no bojo das ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305. Ocorre que o
ANPP foi inserido também pela Lei 13.964/19, exatamente no contexto da implantação
do juiz de garantias, o qual é responsável pelo controle da legalidade da investigação
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criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, com atuação até a fase do
recebimento da denúncia (leia-se, art. 399 do CPP), de forma que a confissão fornecida
para fins do ANPP não permaneceria à disposição do juiz da instrução e julgamento
(art. 3º-C, § 3º, CPP).
Isso porque, no desiderato de assegurar o sistema acusatório, a imparcialidade
do juízo e os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa, a Lei 13.964/19 previu, no art. 3º-C, § 2º, do CPP (que se encontra com a
eficácia suspensa), que os autos que compõem as matérias de competência do juiz das
garantias não seriam apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e
julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de
obtenção de provas ou de antecipação de provas.
Verifica-se, portanto, que a previsão do juiz de garantias visa conferir maior
exequibilidade ao princípio constitucional do devido processo legal e maior densidade
ao sistema acusatório, consagrado na CF no art. 129, I, garantindo a imparcialidade do
juiz da instrução e julgamento, o qual não poderia ter acesso à indigitada confissão.
Inclusive, a ANADEP (Associação Nacional dos Defensores Públicos) foi admitida
como amicus curie pelo STF nas ADIs que questionam a constitucionalidade da
previsão do juiz de garantias pelo “pacote anticrime”.
6ª Turma do STJ, Inf. 758/22: Não é compatível com a via do habeas corpus
a pretensão de declaração de inconstitucionalidade do art. 28-A do Código de
Processo Penal.
Inteiro teor
Inicialmente cumpre salientar que, a confissão, formal e
circunstanciada, do fato criminoso é um dos requisitos exigidos
pelo art. 28-A do Código de Processo Penal para a celebração do
acordo de não persecução penal (ANPP).
Essa exigência legal não implica violação do direito à não
autoincriminação. A admissão da imputação deve ser voluntária,
espontânea, livre de qualquer coação. Afinal, o réu é livre para
analisar a conveniência de confessar, assim como ocorre com a
própria atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do
Código Penal, na medida em que, se de um lado, a confissão
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pode robustecer a tese acusatória (ônus), também pode franquear
a diminuição da reprimenda (bônus).
Para se afastaro requisito legal da confissão da imputação,
como etapa necessária da celebração do acordo de não
persecução penal, seria imprescindível a afetação da matéria à
Corte Especial para a declaração de inconstitucionalidade
parcial do art. 28-A do Código de Processo Penal, sob pena de
violação da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal
Federal, procedimento incompatível com a célere via de habeas
corpus, cujo rito não admite a suspensão do feito e afetação da
matéria à Corte Especial para o exame da matéria prejudicial
relativa à constitucionalidade do dispositivo impugnado.
Enunciado nº 7 da DPRJ: “Descumprido o acordo de não persecução penal,
nenhum de seus termos ou eventuais anexos serão juntados aos autos do processo
de conhecimento ou a qualquer outro procedimento e, caso venham a ser, será
requerido o seu desentranhamento, por constituírem prova ilícita”.
6ª Turma do STJ, HC 756907, j. 13.09.22: “Se a sentença condenou o paciente
por falsidade ideológica e reconheceu a autoria delitiva exclusivamente com lastro em
elementos produzidos na fase extrajudicial (depoimentos prestados durante o inquérito
policial e ao Promotor de Justiça, além de confissão do celebrante de ANPP), não
reproduzidos durante a instrução criminal e não submetidos ao devido contraditório, é
de rigor reconhecer a insuficiência do standard probatório que autorizaria a
condenação. Demonstrada a ofensa ao art. 155 do CPP, impõe-se a absolvição do
paciente nos termos do art. 386, VII, do CPP”.
➢ O art. 28-A do CPP condiciona, ainda, o acordo de não persecução penal
a ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Enunciado interpretativo nº 19 do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais
dos Ministérios Públicos dos Estados e da União sobre o pacote anticrime: o acordo de
não persecução penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, inclusive em
última análise (§ 14), se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime no caso concreto.
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5ª Turma do STJ, Inf. 739/22: A possibilidade de oferecimento do acordo de
não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não
cabendo ao Poder Judiciário determinar ao Parquet que o oferte. O acordo de não
persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei n.
13.964/2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual
entre a acusação e o investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de
ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1)
delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o
investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e
necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do
§2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou
profissional afasta a possibilidade da proposta. Esta Corte Superior entende que não há
ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal
quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a
ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo
que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso
concreto. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é
conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do
investigado. Em arremate, cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação
da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do
cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao
Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal.
Em sentido contrário, é possível sustentar que, uma vez preenchidos os
requisitos legais, o ANPP é verdadeiro direito subjetivo do imputado, não podendo
estar sujeito ao arbítrio estatal. Nesse sentido, o requisito apontado é vago e abstrato,
carente de precisão semântica, violando flagrantemente o princípio da legalidade penal
(art. 5º, XXXIX, CF), no particular aspecto da exigência de lex certa.
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Há, ainda, uma terceira corrente, que sustenta que a natureza jurídica do ANPP é
de poder-dever do MP, vez que a recusa está sujeita a controle pelo próprio órgão
superior do MP (art. 28-A, § 14, do CPP). Nesse sentido, 6ª Turma do STJ, Inf. 769/23:
Por constituir um poder-dever do Ministério Público, o não oferecimento
tempestivo do acordo de não persecução penal desacompanhado de motivação
idônea constitui nulidade absoluta.
➢ Enunciado nº 9 da DPRJ: “Não serão realizados acordos de não
persecução penal em audiência de custódia, tendo em vista a ausência de conclusão
do inquérito policial, a falta de prova pericial definitiva e o cerceamento da
liberdade do custodiado, fatores que restringem sua manifestação livre, voluntária
e consciente, além da ausência de atribuição do(a) Defensor(a) Público(a) em
atuação na audiência de custódia”.
A Resolução CNJ 213/2015, que regulamentou o procedimento, impede que
sejam abordadas questões de mérito na audiência de custódia , ao passo que o ANPP1
exige confissão circunstanciada, configurando uma antecipação do interrogatório, em
violação ao devido processo legal e à ampla defesa. A finalidade precípua da audiência
de custódia é coibir maus tratos e tortura de presos, além da análise da legalidade e
necessidade da prisão. Além disso, há que se questionar a própria voluntariedade do ato
de confissão obtido do preso, quando a sua liberdade está em jogo.
A Resolução CNJ 357/20 chegou a alterar o art. 19, § 3º, da Resolução CNJ
329/20, para prever a possibilidade de oferta de proposta de ANPP pelo MP em
1 Art. 8º, § 1º, da Resolução CNJ 213/2015: Após a oitiva da pessoa presa em flagrante
delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas
compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito
dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida,
requerer:
I - o relaxamento da prisão em flagrante;
II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar
diversa da prisão;
III - a decretação de prisão preventiva;
IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
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audiência de custódia, inclusive realizada de modo virtual em razão da pandemia do
COVID-19. Contudo, a Resolução CNJ 481/22 revogou as resoluções vigentes à época
da pandemia do Coronavírus.
Outrossim, o art. 28-A do CPP prevê que o ANPP só será oferecido se não for
caso de arquivamento, ou seja, se presente justa causa para a deflagração da ação penal.
Contudo, notadamente em casos de prisão em flagrante, diante da ausência de conclusão
do inquérito policial, haja vista a exiguidade do tempo desde a prisão, não há elementos
idôneos ao oferecimento da denúncia, tanto que isso não ocorre por ocasião da
audiência de custódia. Logo, tampouco há elementos para o ANPP. Alega-se, ademais, a
ausência de atribuição do MP oficiante na audiência de custódia para oferecer denúncia
e, portanto, para celebrar o acordo de não persecução.
Alexandre Moraes leciona que o ambiente negocial aceita propostas e
contrapropostas dentro do enquadramento da boa-fé objetiva. Por sua vez, o agente
oportunista pode se valer de posição privilegiada, como, p. ex., nos casos de oferta de
ANPP em audiência de custódia, em que está em jogo a imediata liberdade do
conduzido, para impor uma proposta ilícita.
Nina Muniz aponta, ainda, que a investigação defensiva tem, no processo penal
negocial, papel fundamental, pois sua ausência implica que a defesa ingresse nas
tratativas do acordo em patamar dissonante do parquet: a acusação abastecida de
elementos informativos colhidosno auto de prisão em flagrante e a defesa apenas
brandando a presumida inocência do autuado (artigo no CONJUR).
➢ O art. 28-A, § 2º, II, do CPP, afasta a aplicabilidade do acordo de não
persecução penal se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios
que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas.
Enunciado nº 6 da DPRJ: “A expressão conduta criminal habitual,
reiterada ou profissional, constante do artigo 28-A, parágrafo 2º, inciso II, do
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Código de Processo Penal, viola os princípios da legalidade e da taxatividade, não
podendo tais termos serem utilizados, por si sós, como fundamento para a negativa
de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal”.
Critica-se, ainda, a alusão à conduta criminal habitual, reiterada ou profissional
diante do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).
Assim, se o indivíduo é tecnicamente primário, não há como presumir que se dedique às
atividades criminosas. Nesse sentido, cabe invocar a Súmula 444 do STJ para impedir
que a mera existência de inquérito ou processo penal em curso não impede o acordo de
não persecução penal. Ademais, o STF (Inf. 973/20 e Inf. 967/20) entende que não cabe
afastar o privilégio no crime de tráfico com base em condenações não transitadas em
julgado, mesmo que em grau recursal. X Em sentido diverso, 5ª Turma do STJ, Inf.
750/22: Constitui fundamentação idônea para o não oferecimento de ANPP a existência
de vários registros policiais e infracionais, embora o réu seja tecnicamente primário,
bem como a utilização de posição de liderança religiosa para a prática de delito de
violação sexual mediante fraude.
Outrossim, ainda que se trate de imputado reincidente, é possível o ANPP, desde
que a condenação anterior seja por fato juridicamente insignificante. Veja que, nos
casos em que aplicável o princípio da insignificância, a conduta é materialmente atípica,
conduzindo à absolvição. Desta feita, o termo “exceto se insignificantes as infrações
penais pretéritas” deve ser compreendido como aquelas condenações de menor
relevância penal. Para o Enunciado 21 do CNPG, o termo se refere às condenações
anteriores de menor potencial ofensivo. Em síntese, a reincidência não é um requisito
absoluto que obstaculiza a aplicabilidade do acordo de não persecução penal.
Condenação definitiva já depurada, que não serve mais para fins de
caracterizar a reincidência, não pode ser utilizada em prejuízo do investigado, diante do
princípio constitucional da proporcionalidade, da finalidade da pena e da proibição da
utilização de paradigmas do direito penal do autor e das penas de caráter perpétuo.
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➢ Nos casos em que cabível a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), não
se aplica o ANPP. X Por outro lado, ainda que cabível a suspensão condicional do
processo, o imputado faz jus ao ANPP. E, acaso recusado o acordo, o acusado possui
direito subjetivo à proposta de suspensão condicional do processo. Enunciado nº 12 da
DPRJ: A NÃO ACEITAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
NÃO IMPEDE POSTERIOR ACEITAÇÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO. Note-se que o § 11 se refere apenas ao descumprimento do ANPP,
que poderá ser utilizado pelo MP como justificativa para o eventual não oferecimento
de suspensão condicional do processo. Enunciado nº 11 da DPRJ: Nas hipóteses em
que cabíveis tanto a suspensão condicional do processo quanto o acordo de não
persecução penal, deve a defesa técnica avaliar, no caso concreto, o instituto mais
benéfico e vantajoso para o assistido.
➢ O art. 28-A, § 2º, III, do CPP, veda o ANPP no caso de ter sido o agente
beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não
persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo. Com
fundamento no princípio da proporcionalidade, é possível sustentar que a transação
penal e a suspensão condicional do processo não impedem o ANPP se tiverem sido
concedidos em infrações de menor potencial ofensivo. Além disso, parte da doutrina
sustenta que, se o imputado tiver aceito transação penal ou suspensão condicional do
processo antes da entrada em vigor da Lei Anticrime, não é possível aplicar a vedação,
em homenagem ao princípio da irretroatividade mais gravosa.
➢ Não cabe o ANPP nos crimes praticados no âmbito de violência
doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo
feminino, em favor do agressor. Interpretação teleológica: a vedação não abrange as
hipóteses em que a vítima seja homem.
➢ 2ª Turma do STF, no RHC 222.599/SC, j. 06/02/2023: não cabe ANPP
em caso de crimes raciais, inclusive a injúria racial, porque deve ser considerada a
teleologia da excepcionalidade imposta no art. 28, § 2º, IV, do CPP (vedação nos crimes
43
praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher
por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor) e a natureza do bem
jurídico a que se busca tutelar. Conforme assentado pelo STF, a delimitação do alcance
material para a aplicação do acordo “despenalizador” e a inibição da persecutio criminis
exige conformidade com o texto Constitucional e com os compromissos assumidos pelo
Estado brasileiro internacionalmente, como limite necessário para a preservação do
direito fundamental à não discriminação e à não submissão à tortura – seja ela
psicológica ou física -, ao tratamento desumano ou degradante, operada pelo conjunto
de sentidos estereotipados que circula e que atribui tanto às mulheres quanto às pessoas
negras posição inferior, numa perversa hierarquia de humanidades.
➢ O art. 28-A, § 14, prevê que, NO CASO DE RECUSA DO ANPP, o
investigado poderá requerer a remessa dos autos ao órgão superior para reexame
da manifestação, na forma do art. 28 do CPP. Assim, a recusa em propor o acordo de
não persecução penal deve ser fundamentada em razões concretas e tangíveis (STF, HC
83.926), podendo o investigado requerer a remessa dos autos ao órgão superior do MP
para reexame da decisão. STJ, RHC 161.423/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe 09/02/2023: A recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução
penal deve ser realizada de forma fundamentada pelo Ministério Público.
Posição predominante: o ANPP é um dever-poder do MP (em caso de recusa, o
controle é feito pelo próprio MP) X direito subjetivo do imputado (em caso de recusa, a
proposta pode ser oferecida pelo juiz) X faculdade do MP (Enunciado 19 do CNPG;
decisão do STJ no Inf. 739/22)
* IMPORTANTÍSSIMO: STF, Inf. 1017/21: em caso de recusa do MP em
oferecer o ANPP, O JUIZ NÃO PODE NEGAR REMESSA AO ÓRGÃO
SUPERIOR DO MP PARA REEXAME DA RECUSA QUANDO REQUERIDO
PELA DEFESA, salvo por manifesta inadmissibilidade, não sendo legítimo,
portanto, que o Judiciário controle o mérito do ato de recusa para impedir a
remessa dos autos.
44
O Poder Judiciário não pode impor ao Ministério Público (MP)
a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal (ANPP).
Não cabe ao Poder Judiciário, que não detém atribuição para
participar de negociações na seara investigatória, impor ao MP a
celebração de acordos
Não se tratando de hipótese de manifesta inadmissibilidade
do ANPP, a defesa pode requerer o reexame de sua negativa,
nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal
(CPP) , não sendo legítimo, em regra, que o Judiciário
controle o ato de recusa, quanto ao mérito, a fim de impedir
a remessa ao órgão superior no MP. Isso porque a redação
do art. 28-A, § 14, do CPP determina a iniciativa da defesa
para requerer a sua aplicação.
Com base nesse entendimento, a Segunda Turma concedeu
parcialmente a ordem, para determinar a remessa dos autos à
Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que
seja apreciado o ato que negou a oferta de ANPP. Vencido,
parcialmente, o ministro Ricardo Lewandowski, que concedia a
ordem em maior extensão
(2ª Turma do STF, HC194.677, j. 11/05/2021)
Com efeito, nos casos de recusa de oferecimento do acordo, a remessa ao
Procurador-Geral de Justiça para reexame constitui providência automática, a ser
adotada no caso de requerimento da defesa, independentemente de avaliação do
mérito da recusa por parte do juiz. Assim, não pode o juiz indeferir o requerimento
de remessa ao órgão superior do MP, ainda que concorde com a manifestação
ministerial de recurso do acordo, porque o investigado possui direito ao reexame da
questão. Inclusive, a redação conferida pela Lei 13.964/19 ao art. 28 do CPP, que se
encontra com a eficácia suspensa por tempo indeterminado por força de medida cautelar
concedida pelo STF no bojo do controle de constitucionalidade concentrado, prevê a
remessa automática à instância revisora do Ministério Público, independentemente da
concordância ou não do juiz.
Vale lembrar que a decisão de suspensão da eficácia do art. 28 do CPP se
deu em razão, tão-somente, do impacto orçamentário e estrutural que ele acarretaria
para os casos de arquivamento, não tendo relação com o seu escopo para os fins do
45
acordo de não persecução penal. Assim, o art. 28-A, § 14, do CPP, deve ser interpretado
em sintonia com o contexto normativo de sua previsão, considerado o sistema instituído
pela Lei 13.964/19.
Outrossim, essa é uma imposição do próprio sistema acusatório, consagrado
no art. 129, I, da CF, em que é defeso ao juiz se imiscuir nas atividades próprias das
partes, devendo unicamente presidir os atos e julgar, a fim de garantir sua
imparcialidade.
Assim, no caso de indeferimento da remessa dos autos ao órgão superior do
MP pelo juiz, cabe HC ao TJ, apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito.
Ainda que adotada a posição prevalecente, no sentido de ser o ANPP um
poder-dever do MP, isso não afasta o CONTROLE JURISDICIONAL, o que deriva dos
princípios da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), do devido processo
legal (art. 5º, LIV, da CF) e do art. 28-A, § 7º, do CPP.
➢ Melhor entendimento para sustentar, principalmente na fase
discursiva: A AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O ANPP ANTES DO
OFERECIMENTO DA DENÚNCIA OU A RECUSA INFUNDADA constitui
violação do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), eis que, havendo a possibilidade de
adoção de via processual mais adequada à hipótese, a opção por via diversa demonstra a
AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR, relacionada à utilidade da prestação
jurisdicional, que traz como consequência a conclusão de que o direito de ação foi
exercido de forma irregular. Assim, na RESPOSTA PRELIMINAR, é possível postular
a rejeição da denúncia, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da nulidade
processual, com a remessa dos autos ao MP para se manifestar sobre o cabimento do
ANPP (no caso de ausência de manifestação) ou a remessa dos autos ao órgão revisor
do MP com base no art. 28-A, § 14 (no caso de recusa considerada infundada). No caso
de manutenção da decisão de recebimento da denúncia, cabe HC ao TJ, apontando
como autoridade coatora o Juízo de Direito.
Nesse sentido, julgados do TJRJ:
46
Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público.
Imputação concernente ao crime de furto mediante fraude,
quatro vezes, em continuidade delitiva. Hostilização de decisão
que rejeitou a denúncia, tendo em vista que o MP não esgotou
todas as possibilidades para afastar o não oferecimento do
acordo de não persecução penal.
Irresignação ministerial que persegue o recebimento da
denúncia. Mérito que se resolve em desfavor da Acusação.
Acordo de não persecução penal (ANPP) que, uma vez firmado
e homologado, encerra a natureza de negócio jurídico
pré-processual entre o Ministério Público e o investigado com
seu defensor (que confessa formal e circunstanciadamente a
prática do delito) (§ 3º), nas hipóteses de infração penal sem
violência ou grave ameaça, na qual a lei comine pena mínima
inferior a quatro anos, mediante o cumprimento de determinadas
condições (incisos I a V), gerando, ao final, a extinção de
punibilidade (§ 13º) e evitando, como consequência, a
deflagração da respectiva ação penal. Instituto do ANPP que não
gera para o investigado qualquer direito subjetivo à sua fruição,
tanto que o mesmo não pode ser diretamente concedido pelo
Poder Judiciário, caracterizando-se, à luz dos seus requisitos
conformadores, como um autêntico poder-dever do Ministério
Público, uma faculdade regrada e exercida, sob o influxo do
princípio da oportunidade da ação penal por este titularizada
(CF, art. 129; CPP, art. 3ºA), no espaço inerente à concepção da
chamada justiça penal
consensuada. Investigado que, todavia, ostenta direito subjetivo
a uma manifestação motivada e oportuna, ainda que
negativa, por parte do Ministério Público sobre o ANPP,
sobretudo por lhe gerar a legítima pretensão de buscar, na
sequência, a atuação revisora do Procurador Geral da
Justiça (CPP, § 14 do art. 28-A), animado pela justa
expectativa de poder gozar de benefícios jurídico-penais a
partir da sua eventual proposição e posterior homologação
judicial (CPP, § 4º do art. 28-A). Procurador Geral da Justiça
do ERJ que, no exercício de sua legítima atividade
regulamentadora (Lei Complementar Estadual n. 106/03, art. 11,
X), disciplinou internamente a atividade ministerial em sede de
ANPP, regulamentação essa que, ao contrário do sustentado pelo
Recorrente, guarda ressonância na Constituição Federal (§ 5º do
art. 128), sobretudo porque alça em relevo o princípio da
unidade institucional igualmente previsto no § 1º do art. 127 do
mesmo Diploma Maior.
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Rotina normatizada que se posta a imprimir concretude ao
princípio da “homogeneidade na atuação funcional” dos
membros do Ministério Público, preservando, em tom mediato,
a potencial competência revisora do PGJ e os interesses do
investigado. Resolução Conjunta GPGJ/CGMP n. 20/2020
que, no seu art. 6º, dispõe expressamente que “a recusa em
propor o acordo de não persecução penal será
fundamentada e certificada nos próprios autos do inquérito
policial ou peça informativa, com a comprovação da ciência
do investigado, que terá, a contar de então, o prazo de 5
(cinco) dias para requerer a remessa dos autos ao
Procurador-Geral de Justiça, com vistas ao reexame da
decisão” (caput). E acrescenta que “a comunicação ao
investigado dar-se-á, preferencialmente, por meio eletrônico,
inclusive pela utilização de aplicativos de mensagens, devendo
ser realizada por edital, no Diário Oficial do Ministério Público,
caso não seja localizado o destinatário” (§ 1°). Investigado que
não foi ouvido em sede policial e em face de quem não houve
qualquer tentativa de localização a cargo do Ministério Público,
ônus que logicamente deflui da sistemática imposta pela Lei
13.964/19 e diretamente da referida norma de regulamentação
(art. 6º), sendo obstada àquele toda e qualquer chance de buscar
a concreção do ANPP, pelos caminhos legais previstos.
Disposição regulamentar que, ao prever a necessidade de
cientificação prévia do investigado acerca de eventual recusa do
Parquet em propor o ANPP, não criou uma espúria condição
especial de procedibilidade para a deflagração da ação penal,
mas apenas compatibilizou a exequibilidade do instituto frente
aos termos do art. 28-A, § 14º, do CPP, o qual faculta ao
investigado requerer a remessa dos autos ao órgão superior do
Ministério Público, para fins de reexame do pronunciamento a
quo. ANPP que, exibindo contornos de autêntico instrumento de
despenalização, se mostra capaz de obstar, quando presentes
seus requisitos, a instauração do processocrime correspondente,
o que implica dizer, na linha do magistério de Nucci, que “o
novo instituto de processual penal – acordo de não persecução
penal – precisa ser decidido antes do advento de uma denúncia”.
Eventual possibilidade de oferecimento e efetivação tardia do
ANPP, durante a persecução penal em juízo, que tende a
representar autêntica proposta de exceção, sabendo-se, em casos
como tais, por regra primária de hermenêutica, que as
disposições excepcionaisse interpretam restritivamente (Tercio
Forjaz Sampaio). Daí não se poder prestigiar o descumprimento
da norma regulamentar, só porque
48
este ou aquele Promotor de Justiça resolva, em tese, por
desinteresse, lassidão ou arbítrio, inverter a lógica do instituto e
o momento típico de sua proposição. Necessidade de se superar
antigas posturas construídas à sombra do Poder Judiciário,
alvitrando o cumprimento de novos desafios institucionais, fruto
da teoria dos poderes (e ônus) implícitos. Início da persecutio
criminis in juditio que, segundo o magistério de Nucci, se
subordina “à necessidade, à adequação e à utilidade que a
ação penal possa representar ao Estado”, ciente de que, na
linha da fundamentação trazida pelo D. Juiz a quo (Dr.
Adriano Celestino), “a ideia de interesse de agir ou interesse
processual está relacionada à utilidade da prestação
jurisdicional que se pretende obter com a movimentação do
aparato judiciário”. Daí arrematar S. Exa. no sentido de que
“o representante do Ministério Público não esgotou todas as
possibilidades para afastar, de forma contundente e
justificada, o não oferecimento do acordo de não persecução
penal. Pelo contrário, se recusou a tomar as providências
que lhe são atribuídas por lei e por resolução do MPRJ”.
Recurso a que se nega provimento.
(3ª Câmara Criminal, Recurso em sentido estrito nº
0003044-59.2020.8.19.0054, j. 01/09/2020)
Para Marcos Paulo, por sua vez, a inviabilidade da transação penal ou do
ANPP consubstancia condição especial de procedibilidade da ação penal, de modo que
o juiz deverá rejeitar a denúncia caso entenda juridicamente viável o negócio jurídico
pré-processual.
Segundo Alexandre Morais, por força do princípio da inafastabilidade da
jurisdição, a recusa infundada do ANPP deve ensejar o não recebimento da ação penal.
Caso contrário, cabe HC trancativo. Já no caso de ação penal privada, Alexandre Morais
sustenta ser cabível o reconhecimento da perempção pelo juiz em caso de negativa ou
mora do querelante em apresentar ou reformular a proposta de ANPP.
EM SENTIDO DIVERSO, o STJ vem entendendo que a recusa do MP em
ofertar o ANPP não ensejaria a possibilidade de rejeição da denúncia ofertada, como
forma de o Judiciário forçar a propositura de eventual ANPP que, no entendimento do
julgador de piso, seria possível (notem que os julgados selecionados abaixo não se
49
referem à ausência de manifestação sobre a proposta de ANPP, mas apenas à recusa
considerada infundada). Assim, a jurisprudência do STJ tem se manifestado pela
desnecessidade de prévia notificação do imputado acerca da recusa do ANPP, que pode
ser veiculada, acompanhada das devidas razões, na cota denuncial, sendo o imputado
cientificado por ocasião da citação, e devendo a Defesa diligenciar em requerer a
remessa dos autos ao órgão de revisão ministerial para reexame da recusa na primeira
oportunidade que falar nos autos, ou seja, na resposta à acusação. Confira-se:
5ª Turma STJ, REsp 1.948.350-RS, DJe de 17/11/2021, Edição Especial do
Informativo STJ: Não há necessidade do Ministério Público, ao entender pelo não
cabimento do acordo de não persecução penal, intimar o acusado para que esta
possa recorrer da decisão, nos termos do art. 28- A, § 14, do CPP. INFORMAÇÕES
DO INTEIRO TEOR
O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo
do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público
conforme as peculiaridades do caso concreto e quando
considerado necessário e suficiente para a reprovação e a
prevenção da infração penal. Por outro lado, o art. 28-A, § 14,
do CPP garantiu a possibilidade de o investigado requerer a
remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público nas
hipóteses em que a Acusação tenha se recusado a oferecer a
proposta de acordo de não persecução penal. A norma
condiciona o direito de revisão à observância da forma prevista
no art. 28 do CPP, cuja redação a ser observada continua sendo
aquela anterior à edição da Lei n. 13.964/2019, tendo em vista
que a nova redação está com a eficácia suspensa desde janeiro
de 2020 em razão da concessão de medida cautelar, nos autos da
ADI n. 6.298/DF. No entanto, na legislação vigente atualmente
que permanece em vigor não existe a obrigatoriedade do
Ministério Público notificar o investigado em caso de recusa em
se propor o 28 acordo de não persecução penal. Desse modo, o
Juízo de 1º grau deve decidir acerca do recebimento da
denúncia, sem que exija do Ministério Público a comprovação
de que intimou o acusado, até porque não existe condição de
procedibilidade não prevista em lei. Apenas a partir desse
momento processual, caso seja recebida a denúncia, será o
acusado citado, oportunidade em que poderá, por ocasião da
resposta a acusação, questionar o não oferecimento de acordo de
não persecução penal por parte de Ministério Público e requerer
50
ao Juiz que remeta os autos ao órgão superior do Ministério
Público, nos termos do art. 28, caput e 28-A, § 14, ambos do
CPP. Embora seja assegurado o pedido de revisão por parte
da defesa do investigado, impende frisar que o Juízo de 1º
grau analisará as razões invocadas, considerando a
legislação em vigor atualmente (art. 28, caput do CPP), e
poderá, fundamentadamente, negar o envio dos autos à
instância revisora, em caso de manifesta inadmissibilidade
do ANPP, por não estarem presentes, por exemplo, seus
requisitos objetivos, pois o simples requerimento do acusado
não impõe a remessa automática do processo.
6ª Turma do STJ, Inf. 766/23: Por ausência de previsão legal, o
Ministério Público não é obrigado a notificar o investigado acerca da proposta do
Acordo de Não Persecução Penal.
Inteiro teor: O Tribunal de origem concluiu que, ante a ausência
de previsão legal, não pode o Juízo a quo simplesmente rejeitar
denúncia ofertada, por ausência de interesse processual do
Ministério Público, como forma de o Judiciário forçar a
propositura de eventual acordo de não persecução penal (ANPP)
que, no entendimento do julgador de piso, seria possível. Dessa
forma, entendendo que, ao oferecer a denúncia, o Ministério
Público não expôs motivação idônea para a recusa em propor o
ANPP, a Corte a quo determinou a manifestação do
representante ministerial a esse respeito. Com relação ao tema, o
entendimento do Tribunal de origem encontra respaldo na
jurisprudência do STJ, no sentido de que, por ausência de
previsão legal, não está o Ministério Público obrigado a notificar
o investigado acerca da propositura do acordo de não persecução
penal, podendo a acusação, no ato do oferecimento da denúncia,
expor os motivos pelos quais optou pela não propositura do
acordo e, na ocasião do recebimento da denúncia e citação, será
o acusado cientificado da recusa quanto à propositura do ANPP.
Assim, ao se interpretar conjuntamente os arts. 28-A, § 14, e 28,
caput, ambos do Código de Processo Penal, chega-se às
seguintes conclusões: a) Em razão da natureza jurídica do
acordo de não persecução penal (negócio jurídico
pré-processual) e por não haver, atualmente, normal legal que
impõe ao Ministério Público a remessa automática dos autos ao
órgão de revisão, tampouco que o obriga a expedir notificação
ao investigado, poderá a acusação apresentar os fundamentos
pelos quais entende incabível a propositura do ajuste na cota
51
da denúncia; b) Recebida a inicial acusatória e realizada a
citação, momento no qual o acusado terá ciência da recusa
ministerial em propor o acordo, cabe ao denunciado requerer
(conforme exige o art. 28-A, § 14, do CPP) ao Juízo (aplicação
do art. 28, caput, do CPP, atualmente em vigor), na primeira
oportunidade dada para a manifestação nos autos, a remessa
dos autos ao órgão de revisão ministerial" (HC 664.016/SP, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 17/12/2021).Portanto,
conforme a jurisprudência desta Corte Superior, por ausência de
previsão legal, o Ministério Público não é obrigado a notificar o
investigado acerca da propositura do acordo de não persecução
penal, sendo que, ao se interpretar conjuntamente os artigos28-A, § 14, e 28, caput, do CPP, este último em vigor em virtude
de medida cautelar deferida pelo STF, na ADI n. 6.298/DF, a
ciência da recusa ministerial deve ocorrer por ocasião da citação,
após o recebimento da denúncia, podendo o acusado, na
primeira oportunidade para manifestação nos autos, requerer a
remessa dos autos ao órgão de revisão ministerial.Nesse
contexto, tem-se que o acórdão recorrido, ao anular a sentença
que rejeitou a denúncia em razão da ausência de notificação
específica do investigado acerca da propositura ou recusa do
acordo de não persecução penal, determinando o
prosseguimento do feito, para que o Ministério Público
apresente manifestação fundamentada sobre o ANPP, não
diverge do entendimento firmado por este Superior Tribunal de
Justiça.
Ainda em relação ao tema, destaque-se julgado da 5ª Turma do STJ, Inf.
780/23: No caso de recusa de oferecimento do acordo de não persecução penal pelo
representante do Ministério Público, o recurso dirigido às instâncias
administrativas contra o parecer da instância superior do Ministério Público não
detém efeito suspensivo capaz de sustar o andamento de ação penal.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
O § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal garantiu a
possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos a
órgão superior do Ministério Público nas hipóteses em que a
acusação tenha se recusado a oferecer a proposta de Acordo de
Não Persecução Penal na origem.
No caso, verifica-se que, diante da recusa do representante do
Ministério Público Federal em primeiro grau para propor o
acordo, a defesa pugnou pela reapreciação do tema pela Câmara
52
de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal - MPF,
o que foi deferido no próprio âmbito administrativo.
Contudo o órgão superior do Ministério Público ratificou o
entendimento acerca da impossibilidade concreta da propositura
do acordo aos acusados. Nesse caso, por ausência de previsão
legal, afasta-se a obrigatoriedade de suspensão das duas ações
penais em curso na origem diante da pendência do julgamento
de recurso administrativo interposto pela defesa no âmbito
interno do Ministério Público Federal. Isso porque cumpre ao
Ministério Público, como titular da ação penal pública, a
propositura, ou não, do ANPP (art. 28-A do CPP).
Além disso, não há ilegalidade pelo fato de o órgão acusatório
sequer ter iniciado diálogo com a defesa sobre o tema,
notadamente porque, de forma fundamentada, explicitou as
razões pelas quais entendeu não ser viável a propositura do
acordo. O oferecimento submete-se à discricionariedade do
Ministério Público como titular da ação penal. Não constitui
direito subjetivo do acusado a oferta do acordo. Por fim, também
não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a
obrigação de ofertá-lo.
ATENÇÃO!!! EM CASO EM QUE RECONHECIDA A RECUSA
INJUSTIFICADA DA OFERTA DO ANPP NO MOMENTO OPORTUNO (que é
antes do oferecimento da ação penal), HÁ IMPORTANTÍSSIMO JULGADO DO STJ
RECONHECENDO A NULIDADE ABSOLUTA, o que consequentemente faz
desaparecer a decisão de recebimento da denúncia enquanto marco interruptivo da
prescrição e pode desaguar no reconhecimento da extinção da punibilidade do
imputado. Inclusive, o STJ ressalvou expressamente que o fato de o acordo tardiamente
oferecido não ter chegado a bom termo não supera a nulidade apontada. Nesse sentido,
6ª Turma do STJ, Inf. 769/23: Por constituir um poder-dever do Ministério Público,
o não oferecimento tempestivo do acordo de não persecução penal
desacompanhado de motivação idônea constitui nulidade absoluta.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Inicialmente, frisa-se que o STJ já decidiu que
configuradas as demais condições objetivas, a propositura do
acordo não pode ser condicionada à confissão extrajudicial,
53
na fase inquisitorial. Precedente: HC 657.165/RJ, Relator
Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/8/2022.
O acordo de não persecução penal foi instituído com o
propósito de resguardar tanto o agente do delito, quanto o
aparelho estatal, das desvantagens inerentes à instauração do
processo-crime em casos desnecessários à devida reprovação e
prevenção do delito. Para isso, o Legislador editou o art. 28-A,
caput, do Código de Processo Penal, norma despenalizadora que
atribui ao Ministério Público o poder-dever de oferecer,
segundo sua discricionariedade regrada, condições para o
então investigado (e não acusado) não ser denunciado, caso
atendidos os requisitos legais.
Ou seja, o benefício a ser eventualmente ofertado ao
agente em hipótese na qual há, em tese, justa causa para o
oferecimento de denúncia, aplica-se ainda na fase pré-processual
e, evidentemente, consubstancia hipótese legal de mitigação do
princípio da obrigatoriedade da ação penal.
No caso, também como razões de decidir extraídas do
voto-vista do Ministro Sebastião Reis Junior, evidencia-se que
todas as condições objetivas, salvo a confissão, exigidas para a
propositura do ANPP, estavam presentes; que o Ministério
Público local reconheceu que o ANPP não foi apresentado no
momento oportuno em razão da ausência da confissão; que a
confissão, no inquérito, não é condicionante para o ANPP; e
que o acordo veio a ser apresentado, após o recebimento da
denúncia, mesmo tendo o réu, por meio de sua defesa, afirmado
que só confessaria se e quando formalizado o ANPP.
O evidente prejuízo alegado centra-se no ato de
recebimento da inicial acusatória, porquanto o fato
criminoso atribuído ao réu teria ocorrido em 31/08/2009, ao
passo que a denúncia foi recebida pelo Juízo em 26/07/2021,
ou seja, 35 (trinta e cinco) dias antes do escoamento do prazo
prescricional pela pena em abstrato.
Assim, presentes as condições para a oferta do ANPP,
ele teria de ter sido ofertado antes do oferecimento da
denúncia, até porque o Ministério Público reconheceu,
quando o ofertou tardiamente, que, se aceita a proposta,
deixaria de denunciar o acusado. Silente o Ministério Público
antes do oferecimento da denúncia quanto às razões pelas quais
não ofertou o ANPP. Reconheceu-se, apenas, ao longo do feito,
que o acordo poderia ter sido oferecido antes do oferecimento da
denúncia, apesar de ausente a confissão. Há, portanto, uma
nulidade que prejudica todo o processo a partir deste
momento.
54
A consequência jurídica do descumprimento ou da não
homologação do acordo é exatamente a complementação das
investigações ou o oferecimento da denúncia, nos termos dos §§
8.º e 10 do art. 28-A do Código de Processo Penal, e não o
prosseguimento da instrução. Não há previsão legal de que a
oferta do ANPP seja formalizada após a instauração da fase
processual. Nesse contexto, para a correta aplicação da regra, há
de se considerar o momento processual adequado para sua
incidência, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador.
Portanto, o fato de o acordo tardiamente oferecido não
ter chegado a bom termo não supera a nulidade acima
apontada, até porque não há como se dizer se o acordo poderia
ter outros termos ou se o réu poderia ter eventualmente aceito a
proposta ofertada naquele momento.
➢ Enunciado nº 10 da DPRJ: No caso de o investigado, após
informado sobre discordância da defesa técnica em relação à proposta de acordo
de não persecução penal, optar mesmo assim pela sua aceitação, a vontade
esclarecida deste deve prevalecer, considerando se tratar de acordo em que as
condições impostas e consequências processuais e penais recaem sobre o mesmo, o
que não impede o(a) Defensor(a) Público(a) de consignar sua discordância e tomar
medidas que entender cabíveis para impugnar a celebração.
* Cabimento de habeas corpus trancativo do procedimento investigativo ao TJ,
apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca
___ (ex.: atipicidade material; causa extintiva da punibilidade).
* Decisão monocrática do STJ, no RHC 174.870/SP, Rel. Min. ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, DJe 28/02/2023, divulgada em informativo da DPE RJ: É possível o
reconhecimento da atipicidade da conduta, com a consequente absolvição, mesmoapós aceitação e homologação de acordo de não persecução penal Decisão
monocrática: (...) O recorrente foi denunciado por suposta prática do delito previsto no
art. 1º, II, c/c o art. 11 da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva. Foi homologado
acordo de não persecução penal, em 12/2/2020 (fl. 600). A defesa impetrou ordem de
habeas corpus, o qual foi julgado prejudicado. O impetrante aponta o seguinte
constrangimento ilegal (fl. 726): [...] (a) não reconheceu que o valor do tributo apontado
55
como sonegado era irrisório, condição que afasta a tipicidade da conduta, de maneira a
impor que o Juiz absolvesse sumariamente o Réu nos termos do art. 397, Inc. III, do
CPP; (b) não reconheceu que a reparação de dano no valor do Auto de Infração
solicitada pelo MP acarreta a extinção da punibilidade do Acusado e exige que o Juiz
absolva sumariamente, nos termos do art. 397, Inc. IV, do CPP. 9 Requer o provimento
do recurso ordinário, a fim de que seja declarada a absolvição do recorrente, por
atipicidade da conduta ou pela quitação do débito tributário. O Ministério Público
Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Francisco Rodrigues dos
Santos Sobrinho, às fls. 800-804, opinou pelo não provimento do recurso. Decido. (...)
A Terceira Seção fixou, em recurso repetitivo, que: incide o princípio da insignificância
aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado
não ultrapassar o limite de R$ 20 mil, a teor do disposto no art. 20 da Lei n.
10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do
Ministério da Fazenda. Em relação aos tributos estaduais, o parâmetro a ser observado é
a existência de norma semelhante à Lei Federal n. 10.522/2002, que define valores de
referência para propositura e desistência de execuções fiscais. No caso de São Paulo, a
Lei Estadual n. 14.272/2010 e suas atualizações estabelecem os referidos critérios
(1.200 UFESPs). (...) O recorrente sonegou tributos estaduais da ordem de R$ 4.556,50
(fl. 491), no período de abril de 2011 a abril de 2013, por meio de "fraude à fiscalização
tributária consistente na omissão de operações de qualquer natureza em livros e
documentos exigidos pela lei fiscal" (fl. 314). O crédito tributário devido era inferior ao
valor atualizado de 1.200 UFESPs (Lei n. 14.272/2010), definido pela
Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (Comunicado Dicar/SP), para todo o
período compreendido entre 2011 e 2023. Dessa forma, a absolvição seria cogente (art.
386, III, do Código de Processo Penal). Muito embora o réu, inicialmente, haja
concordado com as condições propostas pelo Ministério Público por ocasião do
ANPP, não há como manter acordo firmado nesses termos, em vista tratar-se de
conduta materialmente atípica. À vista do exposto, dou provimento ao recurso
56
ordinário, para declarar a absolvição do recorrente, com fulcro no art. 395, III, do
Código de Processo Penal.
➢ Homologação do ANPP pelo juiz:
Controle de voluntariedade e de legalidade da medida (§ 4º).
Controle sobre o conteúdo das condições impostas (§5º)
Em caso de recusa de homologação do acordo, cabe RESE (art. 581, XXV,
do CPP).
* Atenção: quando não for realizada a adequação das condições pelo MP,
deve o juiz homologar parcialmente o acordo, decotando ou ajustando as condições
abusivas ou inadequadas. Subsidiariamente, remessa ao PGJ para manifestação sobre
a abusividade da cláusula.
Contra a decisão de homologação parcial, questiona-se se cabe RESE (art.
581, XXV, do CPP) ou apelação residual (art. 593, II, CPP) pelo MP.
Contra decisão que se recusa a efetuar o controle da abusividade da
cláusula, cabe HC para o TJ, apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito e a
Promotoria de Justiça.
Obs.: o Enunciado 24 CNPG dispõe que a homologação do acordo de não
persecução penal, a ser realizada pelo juiz competente, é ato judicial de natureza
declaratória, cujo conteúdo analisará apenas a voluntariedade e a legalidade da
medida, não cabendo ao magistrado proceder a um juízo quanto ao mérito/conteúdo do
acordo, sob pena de afronta ao princípio da imparcialidade, atributo que lhe é
indispensável no sistema acusatório. Como crítica, ao realizar a homologação, o juízo
deve realizar um juízo de legalidade lato sensu, o que inclui um juízo de
constitucionalidade e de convencionalidade, efetuando controle sobre os requisitos do
instituto e sobre a abusividade ou desproporcionalidade das condições impostas.
➢ O ANPP não equivale a condenação, não podendo ser utilizado
para fins de reincidência ou maus antecedentes (§ 12). Nesse sentido enunciado
interpretativo 25 do Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios
57
Públicos dos Estados e da União sobre o Pacote Anticrime: “o acordo de não
persecução penal não impõe penas, mas somente estabelece direitos e obrigações de
natureza negocial e as medidas acordadas voluntariamente pelas partes não produzirão
quaisquer efeitos daí decorrentes, incluindo a reincidência”.
➢ Muito embora seja possível a rescisão do acordo de não persecução
penal (§10 do art. 28-A do CPP), necessário, para preservação dos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, oportunizar à defesa a
manifestação acerca do pedido formulado pelo Ministério Público (5ª Turma do STJ,
HC 615384 / SP, DJe 11/02/2021). Nesse sentido, enunciado institucional nº 19 da
Defensoria Pública de Minas Gerais sobre o Pacote Anticrime: “ante a notícia de
descumprimento de condição estipulada no acordo de não persecução penal (artigo
28-A, §10, do CPP), em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa
constitucionalmente determinados, a análise da rescisão pressupõe a oitiva do
investigado e da defesa técnica”.
Teoria do adimplemento substancial - se o imputado cumpre a sanção imposta
substancialmente, a prorrogação ou mesmo a revogação violam o princípio da
proporcionalidade, devendo ser declarada extinta a punibilidade com base na teoria do
adimplemento substancial (Alexandre Moraes da Rosa).
➢ Causa suspensiva/ impeditiva do prazo da prescrição da pretensão
punitiva (art. 116 do CP). Atenção: Alexandre Paranhos sustenta que a nova causa
impeditiva somente incidirá sobre os acordos firmados após vigência e eficácia da Lei
13.964/19. Por sua vez, em relação aos acordos de não persecução penal lastreados na
Resolução nº. 181 do CNMP, houve novatio legis in pejus, não podendo a causa
impeditiva se aplicar retroativamente.
➢ 3ª Seção do STJ, Inf. 757/22: A competência para a execução do
acordo de não persecução penal é do Juízo que o homologou. Inteiro teor: O art.
28-A, § 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar que o acordo de não persecução
penal será executado no juízo da execução penal, implicitamente, estabeleceu que o
58
cumprimento das condições impostas no referido acordo deverá observar, no que forem
compatíveis, as regras pertinentes à execução das penas. Segundo pacífica orientação
desta Corte Superior, a competência para a execução das penas é do Juízo da
condenação. No caso específico de execução de penas restritivas de direitos, em se
tratando de condenado residente em jurisdição diversa do Juízo que o condenou,
também é sedimentada a orientação de que a competência para a execução permanece
com o Juízo da condenação, que deprecará ao Juízo da localidade em que reside o
apenado tão-somente o acompanhamento e a fiscalização do cumprimento da
reprimenda. Sendo assim, em se tratando de cumprimento das condições impostas em
acordo de não persecução penal, a competência para a sua execução é do Juízo que o
homologou, o qual poderá deprecar a fiscalização do cumprimento do ajuste e a prática
de atos processuais para o atual domicílio do apenado.
➢ Enunciado nº 14 da DPRJ: Por ausência de vedação legal, é cabível
o acordo de não persecução penal aos crimes militares, devendo o(a) Defensor(a)
Público(a) analisar a situação em concreto de cada assistido.
59fática feita na denúncia não traz todas as
circunstâncias necessárias para configurar o delito previsto no
inciso II do art. 1º da Lei n. 9.455/1997.
4
2. O tipo penal em questão, definido pela doutrina como
tortura-pena ou tortura-castigo, a qual requer intenso sofrimento
físico ou mental, além do objetivo de aplicar castigo pessoal ou
medida de caráter preventivo.
3. Na hipótese dos autos, a denúncia é clara ao evidenciar que o
intuito dos acusados era de conter a rebelião, mas não descreve
que estavam imbuídos de vontade de aplicar castigo às
ofendidas.
4. Assim, e como o Ministério Público foi expresso ao afirmar
que os agentes extrapolaram os meios moderadamente
necessários, ressai correta a conclusão do Juízo singular, ao
entender que a conduta descrita poderia, quando muito, se
adequar aos tipos penais dos arts. 3º e 4º da Lei n. 4.898/1965,
vigente à data dos fatos.
5. Quanto à desclassificação da conduta no ato de recebimento
da denúncia, a medida só é admitida pela jurisprudência desta
Corte Superior em situações excepcionais, quando evidenciado
que a alteração traz reflexos na competência do Juízo ou na
obtenção de algum benefício previsto em lei. Precedentes.
6. Na hipótese dos autos, a desclassificação operada pelo
Magistrado de primeiro grau permitiria a obtenção de benefícios
exclusivos dos delitos de menor potencial ofensivo, diante da
reprimenda prevista em abstrato para o crime de abuso de
autoridade (detenção, de 10 dias a 6 meses), situação que
configura a excepcionalidade admitida pela jurisprudência e
torna válida a decisão prolatada.
7. Agravo regimental provido para restabelecer a decisão do
Juízo de primeiro grau, que declarou extinta a punibilidade dos
agravantes.
(6ª Turma do STJ, AgRg no REsp 1201963 / SP, DJe
06/03/2023)
➢ Termo circunstanciado (ao invés de instauração de inquérito policial ou
de lavratura de auto de prisão em flagrante): Art. 69, p. único, da Lei 9.099/95: Ao autor
do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou
assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem
se exigirá fiança.
* Pleno do STF, Inf. 1083/23, ADI 6.245/DF e ADI 6.264/DF: O Termo
Circunstanciado de Ocorrência (TCO) não possui natureza investigativa, podendo
5
ser lavrado por integrantes da polícia judiciária ou da polícia administrativa. É
constitucional — por ausência de usurpação das funções das polícias judiciárias — a
prerrogativa conferida à Polícia Rodoviária Federal de lavrar termo circunstanciado de
ocorrência (TCO), o qual, diversamente do inquérito policial, não constitui ato de
natureza investigativa, dada a sua finalidade de apenas constatar um fato e registrá-lo
com detalhes. O TCO, nos moldes definidos pela Lei 9.099/1995, destina-se a registrar
ocorrências de crimes de menor potencial ofensivo, sem dar margem a qualquer
procedimento que acarrete diligências para esclarecimento dos fatos ou da autoria
delitiva. Esta Corte já reputou constitucional a lavratura de TCO por autoridade policial
que não seja delegado de polícia, por considerar que essa atribuição não é exclusiva da
polícia judiciária, tal como ocorre nos casos submetidos à investigação mediante
inquérito policial. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, em
apreciação conjunta, julgou improcedentes as ações para assentar a constitucionalidade
do art. 6º do Decreto 10.073/2019, na parte em que modificou o art. 47, XII, do Decreto
9.662/2019.
Pleno do STF, ADI 5637, DJ 11/04/2022: A lavratura de termo
circunstanciado não configura atividade investigativa, nem é atividade privativa da
polícia judiciária. Precedentes. No âmbito da competência concorrente, Estados e
Distrito Federal têm competência para definir as autoridades legitimadas para a
lavratura do termo circunstanciado. Como não há atribuição privativa de delegado de
polícia ou mesmo da polícia judiciária para a lavratura do termo circunstanciado, norma
estadual que atribui essa competência à polícia militar não viola a divisão constitucional
de funções entre os órgãos de segurança pública.
➢ Composição civil dos danos:
Art. 74 da Lei 9.099/95: A composição dos danos civis será
reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença
irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil
competente.
6
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada
ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo
homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou
representação.
- Nos crimes de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à
representação, a composição civil dos danos implica na extinção da punibilidade pela
renúncia ao direito de queixa ou de representação. A sentença homologatória da
composição civil terá eficácia de título executivo perante o juízo cível, em caso de
descumprimento, mantendo-se inalterada a extinção da punibilidade.
- Nos crimes de ação penal pública incondicionada, também é admitida a
composição civil dos danos, contudo ela não acarretará a extinção da punibilidade do
agente, sendo possível a transação penal.
➢ Transação penal:
Art. 76 da Lei 9.099/95: Havendo representação ou tratando-se
de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso
de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a
aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a
ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o
Juiz poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime,
à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de
cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos
termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor,
será submetida à apreciação do Juiz.
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo
autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou
multa, que não importará em reincidência, sendo registrada
apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo
de cinco anos.
7
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a
apelação referida no art. 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não
constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins
previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis,
cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
- negócio jurídico pré-processual. Atenção: art. 28,-A, § 2º, I, do CPP: não cabe
o ANPP se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais
Criminais, nos termos da lei.
- a transação cabe nos crimes de ação penal pública incondicionada ou
condicionada, embora prevaleça o entendimento de que também é cabível nos crimes de
ação penal privada por analogia in bonam partem, discutindo-se sobre a legitimidade
para a formulação da proposta neste último caso. Para o Enunciado 112 do FONAJE, na
ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e suspensão condicional do
processo, mediante proposta do Ministério Público. Já para Renato Brasileiro,
invocando alguns julgados do STJ, a legitimidade para a proposta é do querelante.
- a transação penal exige a presença de justa causa para o oferecimento da
acusação, não sendo caso de arquivamento do termo circunstanciado.
- o autor da infração não pode ter sido condenado, pela prática de crime, à pena
privativa de liberdade, por sentença transitada em julgado. Obs.: nesse caso, pode ser
cabível o ANPP, notadamente se “insignificantes as infrações penais pretéritas” (art.
28-A, § 2º, II, do CPP). Por sua vez, se a condenação for por contravenção, ou a pena
restritiva de direitos ou multa, caberáa transação penal.
- possuem o acusado e a defesa técnica a faculdade de aceitar ou não a proposta
de transação penal. Havendo divergência, prevalece a vontade do imputado.
- diverge-se se a homologação da transação penal impede a impetração de
habeas corpus em que se busca o trancamento da ação penal, ficando prejudicado
eventual wrti já impetrado pela perda do objeto. Para a 6ª Turma do STJ, HC
495.148-DF, Info 657/19, SIM. X Para a 2ª Turma do STF, Inf. 964/20, HC 176785/DF,
NÃO.
8
- a transação enseja a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou
multa, sem assunção de culpa, não gerando reincidência, maus antecedentes, nem
efeitos civis. Ela apenas impede a concessão de nova transação penal dentro do período
de 5 anos, bem como de celebração de ANPP no prazo de 5 anos (art. 28-A, § 2º, III, do
CPP - considerando se tratar de norma inserida pela Lei Anticrime, parte da doutrina
sustenta que tal óbice só se aplica no caso da transação ter sido celebrada após a sua
entrada em vigor).
- Súmula 536 do STJ: a suspensão condicional do processo e a transação penal
não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
- se o MP, injustificadamente, não formular a proposta de transação penal,
prevalece a aplicação, por analogia, o art. 28 do CPP, remetendo-se a questão ao
Procurador-Geral para reexame (ratio da Súmula 696 do STF). Nesse sentido, em
relação ao ANPP, preconiza o art. 28-A, § 14, do CPP. Alexandre Moraes sustenta, por
sua vez, que, diante de negativa genérica, inidônea ou desproporcional do MP em
ofertar proposta de transação penal, deve o juiz rejeitar a denúncia (princípio
constitucional da inafastabilidade da jurisdição) ou, no caso de abuso do querelante em
ação penal privada, declarar a extinção da punibilidade pela perempção.
- Súmula Vinculante 35 do STF: A homologação da transação penal prevista
no artigo 76 da Lei 9.099/95 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas
cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de
inquérito policial. Atenção para a possibilidade de prescrição da pretensão punitiva em
abstrato, notadamente porque a celebração da transação penal não é causa de suspensão
do prazo prescricional! Atenção ainda para a necessidade de oportunizar o contraditório
prévio, com a oitiva do imputado e da defesa técnica antes da decisão de revogação.
- no caso de desclassificação de infração para outra de menor potencial ofensivo
(decisão interlocutória), uma vez preclusa, devem ser os autos remetidos ao MP para
9
análise do cabimento das medidas despenalizadoras (ratio do art. 383, § 1º, do CPP, e da
Súmula 337 do STJ) - STJ, HC 382.372/SC. Nesse sentido, confira-se julgado recente:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA.
DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO. FORMA SIMPLES
DO DELITO. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DOS
INSTITUTOS DESPENALIZADORES. SÚMULA N. 337/STJ.
SENTENÇA E ACÓRDÃOS CONDENATÓRIOS.
ANULAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
CONSUMAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ACOLHIDOS COM A ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS
INFRINGENTES.
1. Havendo desclassificação do delito ou procedência parcial
da pretensão punitiva, é cabível a aplicação dos institutos
despenalizadores da Lei n. 9.099/1995. Incidência da
orientação jurisprudencial sedimentada na Súmula n. 337 do
Superior Tribunal de Justiça.
2. Se a nova capitulação jurídica do fato criminoso permite a
celebração de transação penal ou até mesmo o sursis
processual, não se pode retirar do Réu a possibilidade de
fruir tais benefícios que não lhes foram ofertados no início
da ação penal, em razão do equívoco na qualificação jurídica
dada ao fato criminoso.
3. Ante a desclassificação e sendo possível, ao menos em tese, a
aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei dos
Juizados Especiais, os éditos condenatórios de primeiro e
segundo graus não podem subsistir, isto é, devem ser
anulados, porque somente assim se garante, ao Réu, idêntico
tratamento que seria conferido àquele que praticasse conduta
semelhante cuja capitulação jurídica fosse realizada
corretamente desde o princípio da persecução penal.
4. Desconstituída a condenação - e os marcos interruptivos da
prescrição dela decorrentes - está extinta a punibilidade do
Embargante pela prescrição da pretensão punitiva.
(6ª Turma do STJ, EDcl no HC 689921 / SP, DJe 26/04/2023)
2) Suspensão condicional do processo
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual
ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o
Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a
suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
10
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos
que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do
Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença
do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o
processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as
seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,
mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica
subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à
situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o
beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não
efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser
processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir
qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a
punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do
processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o
processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
➢ A suspensão condicional do processo (sursis processual) não está
vinculada às infrações de menor potencial ofensivo, embora prevista na Lei 9099/95.
➢ Aplica-se aos crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a
um ano, computados os acréscimos e diminuições decorrentes de qualificadoras,
majorantes e minorantes, bem como levando em consideração o crime continuado e o
concurso formal ou material (denominados crimes de médio potencial ofensivo).
Súmula 723 do STF: não se admite a suspensão condicional do
processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da
11
infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for
superior a um ano.
Súmula 243 do STJ: o benefício da suspensão do processo não
é aplicável em relação às infrações penais cometidas em
concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva,
quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela
incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
➢ Não estar sendo processado (questionável à luz do princípio da presunção
de inocência) nem ter sido condenado por outro crime: o processo ou condenação por
contravenção não impede a suspensão condicional do processo.
➢ Requisitos do art. 77 do CP.
➢ A anterior celebração de suspensão condicional do processo, transação
penal ou ANPP não obsta a proposta de sursis processual por ausência de previsão
legal. Atenção: o art. 28-A, § 11, do CPP, prevê que o descumprimento do ANPP pelo
investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para
o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. O dispositivo,
saliente-se, não abrange as hipóteses de não aceitação da proposta de ANPP, mas apenas
o descumprimento.
➢ Súmula 536 do STJ: a suspensão condicional do processo e a transação
penal não se aplicamna hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
➢ Condições: art. 89, § 1º
* 6ª Turma do STJ, Inf. 754/22: A falta de acordo entre as partes quanto ao
valor a ser pago a título de reparação do dano inviabiliza o benefício legal da
suspensão condicional do processo.
Inteiro teor:
Nos termos da jurisprudência desta Corte "a suspensão
condicional do processo, proposta pela acusação, é solução
extrapenal que cumpre ser prestigiada como instrumento de
controle social de crimes de menor potencial ofensivo. Na
presença dos requisitos objetivos e subjetivos previstos na
legislação de regência, impõe-se sua homologação após o
recebimento da denúncia, com suspensão do processo e do prazo
prescricional" (APn n. 954/DF, relator Ministro João Otávio de
12
Noronha, Corte Especial, julgado em 6/10/2021, DJe de
15/10/2021).
No caso, não se verifica constrangimento ilegal, pois foi
proposta pelo Ministério Público a suspensão condicional do
processo, não tendo sido o benefício homologado pelo juízo em
razão do desacordo entre as partes acerca do valor a ser pago a
título de reparação do dano, uma das condições para a concessão
desse benefício, previsto no art. 89, §1º, I, da Lei n. 9.099/1995.
"A reparação do dano causado, salvo na impossibilidade de
fazê-lo, prevista no art. 89, § 1º, I, da Lei n. 9.099/1995, é
imprescindível para concessão do sursis processual". (RHC
62.119/SP, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Quinta Turma,
julgado em 10/12/2015, DJe 05/02/2016).
Outrossim, em situação análoga, decidiu esta Corte que, "no
que diz respeito à alegada afronta ao art. 89 da Lei n.
9.099/1995, tem-se que a suspensão condicional do processo
deixou de ser oferecida não em virtude da ausência de prévia
reparação do dano, mas sim em razão da ausência de acordo
sobre o ressarcimento do dano, situação que, de fato, inviabiliza
o benefício legal". (AgRg no AREsp n. 1.751.724/RJ, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado
em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021).
➢ 3ª Seção do STJ, recurso repetitivo, REsp 1498034 RS, DJe 02/12/2015:
não há óbice a que se estabeleçam, no prudente uso da faculdade judicial disposta no
art. 89, § 2º, da Lei n. 9.099/1995, obrigações equivalentes, do ponto de vista prático, a
sanções penais (tais como a prestação de serviços comunitários ou a prestação
pecuniária), mas que, para os fins do sursis processual, se apresentam tão somente como
condições para sua incidência.
➢ Crimes ambientais: art. 28 da Lei 9.605/98.
➢ Prevalece o cabimento da suspensão condicional do processo também
nos crimes de ação penal privada, divergindo-se, neste caso, sobre o legitimado para
oferecer a proposta: se o querelante, o MP (Enunciado 112 do FONAJE) ou o juiz.
➢ Pressupõe o recebimento da denúncia. Segundo Renato Brasileiro, o
acusado é citado para apresentar resposta preliminar e, não sendo o caso de rejeição da
denúncia, de absolvição sumária ou de extinção da punibilidade, é designada audiência
13
especial para veiculação da proposta, tendo o acusado e a defesa técnica a faculdade de
aceitar ou não. Havendo divergência, prevalece a vontade do imputado.
➢ 2ª Turma do STF, HC 145.875/SP, DJe 16/12/2022, decisão veiculada em
informativo da DPE RJ: A inimputabilidade ou a semi-imputabilidade do agente não
pode impedi-lo de receber tratamento processual mais benéfico, sendo possível
viabilizar as medidas despenalizadoras com a nomeação de curador especial
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. ADMISSIBILIDADE.
LESÃO CORPORAL LEVE. CRIME DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO. LEI 9.099/1995.
INIMPUTABILIDADE. DIREITO À COMPOSIÇÃO DE
DANOS. 3 TRANSAÇÃO PENAL. SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. CURADOR ESPECIAL.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Suprema Corte admite a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
ordinário constitucional. 2. A Lei 9.099/95, cumprindo
mandamento constitucional, trouxe ao ordenamento jurídico
brasileiro novo modelo de Justiça Criminal Consensual.
Diversamente do processo penal comum, em que a finalidade é a
punição do agente em caso de condenação após o devido
processo legal, no Juizado Especial Criminal, o objetivo do
processo, na dicção do art. 62 da Lei, deve ser, sempre que
possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a
aplicação de medida não privativa de liberdade. 3. Com vistas a
alcançar o seu fim, a norma conferiu um espaço consensual às
partes, que dispõem de medidas despenalizadoras, como a
composição civil (art. 74, parágrafo único), a transação (art. 76)
e a suspensão condicional do processo (art. 89), instrumentos
favoráveis ao autor do fato que materializam o princípio da
subsidiariedade do Direito Penal. 4. A inimputabilidade ou a
semi-imputabilidade do agente não pode impedi-lo de receber
tratamento processual mais benéfico, sendo possível viabilizar
as medidas despenalizadoras com a nomeação de curador
especial. 5. No caso, a ausência de realização da audiência
preliminar impediu provável composição dos danos mediante
acordo, situação que demonstra o prejuízo concreto sofrido pelo
paciente a ensejar a anulação processual. 6. Ordem concedida
para anular a audiência de instrução e julgamento e os atos
subsequentes, bem como determinar a realização de audiência
preliminar para possibilitar ao autor do fato, por intermédio de
14
curador especial, os benefícios despenalizadores previstos na Lei
9.099/95.
➢ O juiz deve controlar os abusos nas cláusulas, decotando as abusivas ou
ilegais, ou mesmo rejeitando a denúncia em caso de recusa inidônea ou reconhecendo a
perempção em caso de inércia do querelante em apresentar a proposta.
➢ Período de prova de 2 a 4 anos, em que fica sujeito a condições. X Na
suspensão condicional da pena (pressupõe condenação transitada em julgado), o período
de prova também é de 2 a 4 anos, em que fica sujeito a condições, ou de 4 a 6 anos na
hipótese do art. 77, § 2º, do CP. X Período de prova do livramento condicional
(pressupõe condenação e é a última etapa do sistema progressivo de cumprimento de
pena) pelo tempo que resta de pena a cumprir, em que fica sujeito a condições.
➢ Súmula 337 do STJ: é cabível a suspensão condicional do processo na
desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva. Art. 383, §
1º (emendatio libelli), e art. 384, § 3º (mutatio libelli), do CPP. Jurisprudência em teses
nº 93 do STJ, atualizada em 2023: Nos casos de aplicação da Súmula n. 337/STJ, os
autos devem ser encaminhados ao Ministério Público para que se manifeste sobre a
possibilidade de suspensão condicional do processo ou de transação penal.
➢ Súmula 696 do STF: reunidos os pressupostos legais permissivos da
suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la,
o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o
art. 28 do Código de Processo Penal. Atenção para o princípio constitucional da
inafastabilidade da jurisdição!
➢ A suspensão condicional do processo não gera reincidência ou maus
antecedentes. Em apreço ao princípio da legalidade penal, que veda a analogia in malam
partem, diante da ausência de norma equivalente ao art. 76, § 2º, não é possível extrair
qualquer limitação temporal para a suspensão condicional do processo ou mesmo
transação penal. Em sentido contrário, edição nº 93 da Jurisprudência em Teses do STJ:
aplica-se, por analogia, o prazo de 5 anos para concessão de nova transação penal ao
15
instituto despenalizador da suspensão condicional do processo. Contudo, em relação ao
ANPP, o art. 28-A, § 2º, III, do CPP, prevê que o ANPP não será cabível se o agente
tiver sido beneficiado por suspensão condicional do processo nos 5 anos anteriores ao
cometimento da infração penal.
➢ Diversamente da transação penal, o art. 89, § 6º, prevê que causa
suspensiva da prescrição no caso de suspensão condicional do processo.
➢ STJ: eventual aceitação de proposta de suspensão condicional do
processo não prejudica a análise de habeas corpusem que se pleiteia o trancamento de
ação penal (edição nº 93 da Jurisprudência em Teses do STJ).
➢ Findo o período de prova sem revogação, o juiz deve declarar a extinção
da punibilidade.
➢ A revogação da suspensão condicional do processo é obrigatória no art.
89, § 3º, da Lei nº 9.099/95, e facultativa no art. 89, § 4º, devendo ser observado o
contraditório prévio.
Inf. 668/20, 5ª Turma do STJ: o processamento do réu pela prática da
conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas no curso do período de prova deve ser
considerado como causa de revogação facultativa da suspensão condicional do
processo, tal qual ocorre com a contravenção penal, por força do princípio da
proporcionalidade.
➢ STJ (3ª Seção, REsp 1498034 RS, recurso repetitivo, DJe 02/12/2015,
tema 920) e STF: o sursis processual pode ser revogado após o período de prova,
desde que os fatos que ensejaram a revogação tenham ocorrido antes do término
do período. Jurisprudência em teses nº 3 (suspensão condicional do processo),
atualizada: Se descumpridas as condições impostas durante o período de prova da
suspensão condicional do processo, o benefício poderá ser revogado, mesmo se já
ultrapassado o prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigência. X
Súmula 617 do STJ: a ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional
16
antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral
cumprimento da pena.
3) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O acordo de não persecução penal foi inserido no art. 28-A do CPP pela Lei
13.964/19.
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o
investigado confessado formal e circunstancialmente a prática
de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena
mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as
seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na
impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo
Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do
crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por
período correspondente à pena mínima cominada ao delito
diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo
da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do
art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser
indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente,
como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada
pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível
com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se
refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de
aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados
Especiais Criminais, nos termos da lei;
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II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos
probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou
profissional, exceto se insignificantes as infrações penais
pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores
ao cometimento da infração, em acordo de não persecução
penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou
familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição
de sexo feminino, em favor do agressor.
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por
escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo
investigado e por seu defensor.
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal,
será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua
voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença
do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas
as condições dispostas no acordo de não persecução penal,
devolverá os autos ao Ministério Público para que seja
reformulada a proposta de acordo, com concordância do
investigado e seu defensor.
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução
penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que
inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não
atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a
adequação a que se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao
Ministério Público para a análise da necessidade de
complementação das investigações ou o oferecimento da
denúncia.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não
persecução penal e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no
acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá
comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior
oferecimento de denúncia
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal
pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério
Público como justificativa para o eventual não oferecimento de
suspensão condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não
persecução penal não constarão de certidão de antecedentes
18
criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º
deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução
penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em
propor o acordo de não persecução penal, o investigado
poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na
forma do art. 28 deste Código.
➢ Negócio jurídico pré-processual celebrado entre o Ministério Público e
o investigado, assistido por seu defensor, e devidamente homologado pelo juiz, em que
pactuadas condições. Uma vez cumprido o acordo, opera-se a extinção da punibilidade
do agente.
➢ 5ª Turma do STJ, Inf. 761/22: O Acordo de Não Persecução Penal
(ANPP), inserido pela Lei n. 13.924/2019, aplica-se retroativamente desde que não
tenha havido o recebimento da denúncia. Nesse sentido, julgados também da 6ª Turma
do STJ, da 1ª Turma do STF, bem como enunciado interpretativo nº 20 do Conselho
Nacional dos Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União
sobre o Pacote Anticrime: “cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos
antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”.
EM SENTIDO DIVERSO, Enunciado nº 17 da Defensoria Pública de
Minas Gerais sobre o Pacote Anticrime: “o artigo 28-A do CPP é aplicável aos feitos
em curso e em qualquer fase processual, visto que se trata de norma que também possui
caráter penal e consiste em direito subjetivo do indivíduo”. Na mesma esteira, o
Enunciado nº 2 da DPRJ: “Tendo em vista o preceituado no artigo 5º, inciso XL da
CRFB/1988, bem como no artigo 2º, parágrafo único do Código Penal, e sendo o
acordo de não persecução penal norma de natureza híbrida com conteúdo penal
material benéfico, por ter como consequência de seu cumprimento integral a
extinção da punibilidade, é cabível nos processos em andamento, mesmo após o
recebimento da denúncia”. Também Enunciado 98 da 2ª Câmara Criminal do
Ministério Público Federal admite a possibilidade de assinatura de acordo de não
19
persecução penal em ações que já estão em tramitação, ainda que em recurso, e desde
que haja confissão. Na doutrina, Alexandre Morais da Rosa.
No HC 199180, a 2ª Turma do STF concedeu a ordem para anular o trânsito em
julgado da condenação, suspendereventual execução da pena e determinar o retorno dos
autos ao Ministério Público para consideração do entendimento firmado pela Câmara de
Coordenação e Revisão e a análise dos demais requisitos exigidos para a celebração do
ANPP. No caso em análise, um homem foi condenado à pena de um ano e dois meses de
reclusão, em regime inicial aberto. Após a sentença, ele requereu designação de
audiência de proposta de acordo de não persecução penal, dentro do prazo estabelecido
no artigo 28-A do CPP. O pedido foi deferido pela Câmara de Coordenação e Revisão
do MPF, que condicionou a realização do acordo à ausência de trânsito em julgado da
condenação. Durante o andamento, contudo, a sentença transitou em julgado, e a
magistrada de origem, ao constatar o ocorrido, determinou o arquivamento do pedido. O
STF, então, entendeu que o condenado apresentou o pedido de acordo dentro do prazo
estabelecido no CPP e teve o direito reconhecido, mas a medida só não foi efetivada em
razão da demora na prestação jurisdicional, de modo que, se o procurador tivesse
oferecido o acordo quando solicitado pela defesa, não haveria ocorrido o trânsito em
julgado da condenação.
Nessa esteira, o Min. Edson Fachin, em decisão monocrática proferida no
AG.REG. NO HABEAS CORPUS 217.275, j. 19.01.23, reconheceu a retroatividade do
art. 28-A do CPP, apesar de já terem sido proferidos a sentença e o acórdão
condenatórios, e mesmo a despeito de haver um título judicial transitado em julgado
(sentença por homicídio culposo), uma vez que o feito ainda estava em curso quando
a Lei 13.964/2019 entrou em vigor. Assim, concedeu a ordem de ofício a fim de
oportunizar ao Ministério Público, em primeira instância, a propositura do Acordo de
Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos. A decisão foi confirmada em
sede de agravo pela 2ª Turma do STF, acolhendo o entendimento de que o art. 28-A
do CPP, que dispõe sobre o acordo de não persecução penal, é norma de conteúdo
20
processual-penal ou híbrido mais favorável ao réu, devendo ser aplicada de forma
retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até
o trânsito em julgado:
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO
CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE
DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF.
ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO DA ORDEM
DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. É descabida a alegação de supressão de instância quando o
Superior Tribunal de Justiça se pronunciou de maneira expressa
sobre a questão controvertida do habeas corpus impetrado nesta
Corte.
2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da
Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de
maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto
leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão
punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status
libertatis do indivíduo.
3. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei
13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido,
porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a
própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o
cumprimento integral do acordo importa extinção da
punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou
reincidência.
4. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais
favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da
Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a
atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em
curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.
5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal,
como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade
imediata, não está condicionada à atuação do legislador
ordinário.
6. A indevida negativa de aplicação retroativa do art. 28-A do
CPP configura hipótese de concessão da ordem de habeas
corpus de ofício.
7. Agravo regimental desprovido.
21
(2ª Turma do STF, AgRg no AgRg no HC 217.275/SP, DJe
10/04/2023)
No mesmo sentido: 2ª Turma do STF, AgRg no AgRg no HC 206.660/SC, DJe
06/03/2023: O acordo de não persecução penal é aplicável também aos processos
iniciados em data anterior à vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não
transitados em julgado e mesmo que ausente a confissão do réu até o momento de
sua proposição.
2ª Turma do STF, RHC 213118 AgR, DJ 07/07/2023: O art. 28-A do CPP é
norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual,
repercute na pretensão punitiva (de natureza material), devendo retroagir, ante o
princípio da retroatividade da norma penal benéfica (CRFB, art. 5º, inc. XL). 2. O
conteúdo processual da norma (e do instituto) obriga observar como marco temporal o
momento processual do ANPP, e não o tempus delicti. 3. A retroatividade alcança
processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse
momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória. 4. O
recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a
propositura do acordo. 5. No ANPP, a confissão não se destina à formação da culpa,
podendo, então, haver retroação da norma a acusados não confessos, ainda que
condenados, desde que o façam posteriormente, nos termos da lei. 6. O julgamento
definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário, certamente, contribuiria para
a segurança jurídica e a pacificação social sobre o tema. No entanto, após as idas e
vindas concernentes à sua pauta, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de
negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da
Segunda Turma.
2ª Turma do STF, HC 228425 AgR, DJ 02/08/2023: A Segunda Turma desta
Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às
ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda
que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. No caso
22
concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda
aguardava a prolação da sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em
vigor, de modo que é imperativo é a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito
retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do
ANPP, se atendidos os requisitos legais.
Outrossim, há precedentes da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, em
que, baseado no entendimento firmado no HC 180.421/SP quanto à retroação da Lei
13.964/2019 em relação ao art. 171, § 5º, do CP, concedeu a ordem para determinar a
remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público, a fim de verificar a
possibilidade de celebração do ANPP, entendendo que o acordo de não persecução
penal é aplicável também aos processos iniciados em data anterior à vigência da
Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que
ausente a confissão do réu até o momento de sua proposição: HC 221.969, DJe
07.11.2022; HC 221.756, DJe 28.10.2022; HC 214.408, DJe 05.10.2022; DJe 221.878,
DJe 09.11.2022; HC 213.966 no AgRg, DJe 05.10.2022; HC 218.725, DJe 06.10.2022.
Quanto ao tema, a 3ª Seção do STJ afetou o REsp 1890343 / SC ao rito dos
recursos repetitivos, com a delimitação da seguinte controvérsia: "(im)possibilidade de
acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia".
Pleno do STF, HC 185913, pendente de julgamento: a) O ANPP pode ser
oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a
natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa
em benefício do imputado? b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP
mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a
investigação ou o processo?
Observação: dentre as teses propostas no HC 185.913, destaca-se ea
retroatividadedo ANPP até o trânsito em julgado de sentença condenatória, “desde que
requerida na primeira intervenção procedimental das partes após a vigência da Lei
13964/19 [23/01/2020]”; a necessidade de motivação concreta para a negativa de
23
oferecimento do ANPP, em especial quanto às circunstâncias que tornam insuficientes à
reprovação e prevenção do crime; a invalidade da exigência de prévia confissão durante
a investigação criminal para a celebração do acordo; e a impossibilidade de utilização
da confissão como elemento de prova em ação penal, em caso de revogação do acordo.
Decisão de julgamento: Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes (Relator), Edson
Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem, de ofício, nos termos do art. 654, § 2º,
do CPP, para o fim de determinar a análise do cabimento do ANPP pelo Juízo de
origem, e propunham a fixação da seguinte tese: "[a] O Acordo de Não Persecução
Penal é norma de natureza híbrida [material-processual], diante da consequente extinção
da punibilidade, com incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da
sentença condenatória, desde que requerida na primeira intervenção procedimental das
partes após a vigência da Lei 13964/19 [23/01/2020], em observância à boa-fé objetiva
e à autovinculação das partes aos comportamentos assumidos [comissivos ou
omissivos]; [b] O arguido não tem o direito subjetivo ao Acordo de Não Persecução
Penal, mas sim o direito subjetivo à devida motivação e fundamentação quanto à
negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada
concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes
[ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal], especialmente as
circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime; [c] É
inválida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal,
porque dado o caráter negocial do Acordo de Não Persecução Penal, a confissão é
circunstancial, relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em
que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do
acordo, o reaproveitamento da confissão circunstancial [adhoc] como prova
desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial; e, [d] O Órgão Judicial exerce
controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento
dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia,
podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva
24
homologação [CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14]", pediu vista dos autos o Ministro
Alexandre de Moraes. Falaram: pelo amicus curiae Defensoria Pública da União, o
Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público Federal; e, pelo amicus curiae
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Fabiano Dallazen, Procurador
de Justiça do Estado. (STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES,
PLENÁRIO, Sessão virtual de 15/09 a 22/09/2023, grifos nossos)
➢ As condições podem ser pactuadas de forma cumulativa ou alternativa
(motivação).
* Atenção: a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas não
pode exceder o período correspondente à pena mínima cominada ao delito
diminuída de um a dois terços. Obs.: o art. 46 do CP só admite prestação de serviços
se for por períodos superiores a 6 meses.
Inciso II: instrumentos, produto ou proveito. Não abrange bens lícitos de valor
equivalente ao produto ou proveito da infração.
Enunciado 18 DP/MG: O prazo determinado para a condição do inciso V, do
artigo 28-A, do CPP, não pode ser superior àquele previsto no artigo 28-A, III, do CPP,
ou seja, àquele correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a
dois terços, já que uma condição genérica não pode perdurar por tempo superior a
obrigação de natureza penal.
➢ Enunciado nº 8 da DPRJ: Procurado o(a) Defensor(a) Público(a) para
acompanhar o interessado em celebrar acordo de não persecução penal, será oficiado o
órgão do Ministério Público emissor da notificação, postulando cópia da proposta e da
íntegra do procedimento investigatório, a fim de possibilitar a orientação do
investigado, bem como com base na prerrogativa funcional de vista dos autos (artigo
128, I, da LC 80/94).
➢ Infrações penais com pena mínima inferior a 4 anos. Nos termos do §
1º do art. 28-A, para aferição da pena mínima cominada, serão consideradas as causas
de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto (majorantes e minorantes).
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* Atenção: tráfico privilegiado (não é equiparado a hediondo!)
Posição 1) a pena mínima cominada ao crime de tráfico de drogas, previsto no
art. 33 da Lei 11.343/06, é de 5 anos de reclusão. Contudo, no caso de incidência do
privilégio do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a pena mínima passa a ser de 1 ano e 8
meses de reclusão, de forma a admitir o ANPP. Importante destacar que o ônus da prova
no processo penal pertence ao Ministério Público, o que decorre da garantia
constitucional de não-culpabilidade, insculpida no art. 5º, LVII, da CF. Assim, é
possível sustentar que o acusado possui o direito subjetivo ao privilégio do art. 33, § 4º,
da Lei 11.343/06, sendo a presunção no sentido do seu cabimento, salvo se o MP
produzir prova em sentido contrário. Nesse sentido, Inf. 958/19 do STF.
Posição 2) STJ: para serem consideradas as causas de aumento e
diminuição, para aplicação do ANPP, essas devem estar descritas na denúncia.
IMPORTANTE: no HC 194.677, a 2ª Turma do STF reconheceu que, se o
MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado em
sede de alegações finais, altera-se o quadro fático, tornando-se potencialmente
cabível o ANPP.
Enunciado nº 13 da DPRJ: “Tendo em vista a similitude do acordo de não
persecução penal com os institutos da transação penal e suspensão condicional do
processo, bem como o pacífico entendimento jurisprudencial nos Tribunais
Superiores, EM CASO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA OU
PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA, QUE ENSEJE
POSTERIOR ENQUADRAMENTO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL, DEVE A DEFESA TÉCNICA PERSEGUIR A OPORTUNIZAÇÃO DO
ACORDO, se em concreto for mais benéfico ao réu”.
Art. 383, § 1º, do CPP (emendatio libelli): Se, em consequência de definição
jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do
processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. Art. 384, § 3º, do CPP
26
(mutatio libelli): Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste
artigo.
Súmula 337 do STJ: é cabível a suspensão condicional do processo na
desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
Assim, p. ex., mesmo nos casos em que o MP não tenha descrito a minorante do
tráfico privilegiado já na denúncia, é fato que o OVERCHARGING (excesso de
acusação) NÃO pode prejudicar o réu, a quem deve ser assegurado o direito à
possibilidade do ANPP, com a remessa dos autos ao MP para manifestação nos casos
em que ocorre a alteração do enquadramento jurídico ou a desclassificação do delito,
seja por meio de emendatio libelli ou de mutatio libelli. Na esteira do julgado acima do
STF, o STJ também vem encampando tal entendimento:
5ª Turma do STJ, Inf. 772/23, AgRg no REsp 2.016.905/SP: Nos casos em que
houver a modificação do quadro fático-jurídico, e, ainda, em situações em que
houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma
vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o Acordo de Não Persecução
Penal, torna-se cabível o instituto negocial.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
No caso, houve uma relevante alteração do quadro
fático-jurídico, tornando-se potencialmente cabível o instituto
negocial do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP. Afinal, o
Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação interposto pela
defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a
continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica
(CP,art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a
realização do referido acordo, em razão do novo patamar de
apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos.
Trata-se, mutatis mutandis, de raciocínio similar àquele
constante da Súmula n. 337 desta Corte Superior, a saber: "É
cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação
do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva".
De fato, ao longo da ação penal até a prolação da sentença
condenatória, o ANPP não era cabível, seja porque a Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) entrou em vigor em 23/1/2020,
após o oferecimento da denúncia (26/4/2019), seja porque o
crime imputado - falsidade ideológica, por sete vezes, em
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concurso material - não tornava viável o referido acordo, tendo
em vista que a pena mínima cominada era superior a 4 (quatro)
anos, em razão do concurso material de crimes.
Ocorre que o Tribunal de origem, já na vigência da Lei n.
13.964/2019, deu parcial provimento ao recurso de apelação
interposto pela defesa para reconhecer a continuidade delitiva
entre os crimes de falsidade ideológica, afastando, assim, o
concurso material.
Essa modificação do quadro fático-jurídico não somente
resultou numa considerável redução da pena, mas também
tornou objetivamente cabível a formulação de acordo de não
persecução penal, ao menos sob o aspecto referente ao requisito
da pena mínima cominada ser inferior a 4 (quatro) anos,
conforme previsto no art. 28-A do CPP.
Assim, nos casos em que houver a modificação do
quadro fático-jurídico, como no caso em questão, e ainda em
situações em que houver a desclassificação do delito - seja
por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os
requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o
instituto negocial.
Cabe salientar, ainda, que, no caso, não se faz necessária a
discussão acerca da questão da retroatividade do ANPP,
mas, sim, unicamente a circunstância de que a alteração do
quadro fático-jurídico tornou potencialmente cabível o instituto
negocial, de maneira que o entendimento externado na presente
decisão não entra em confronto com a jurisprudência desta Corte
Superior.
O entendimento foi novamente corroborado na Edição especial nº 13/23 do Inf.
do STJ, 5ª Turma: Tema Tráfico de drogas. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Princípio in dubio pro reo. Dedicação criminosa. Interpretação restritiva. Requisitos do
tráfico privilegiado. Ocorrência. Possibilidade de acordo de não persecução penal.
Descrição dos fatos na denúncia. Desnecessidade. Excesso de acusação (overcharging)
que não deve prejudicar o acusado. Requisitos para a possibilidade de ANPP atendidos.
DESTAQUE: Reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com
patamares abstratos de pena dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, o
acusado tem direito à possibilidade do acordo de não persecução penal, mesmo se o
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Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso
de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. INFORMAÇÕES DO
INTEIRO TEOR
O acordo de não persecução penal é um ajuste pré-processual
celebrado entre o órgão acusador e o autor do delito se atendidos
os requisitos previstos, expressamente, no Código de Processo
Penal: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal
sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4
(quatro) anos; e 3) necessidade e suficiência para reprovação e
prevenção do crime. Trata-se de instituto resultante de acordo de
vontades entre o Ministério Público e o acusado com vistas a dar
solução negociada a processos cuja origem sejam crimes de
menor gravidade. Porém, não se trata de direito subjetivo do
acusado, devendo existir, além da confluência dos requisitos
exigidos pela lei, o interesse do órgão acusador em propor o
acordo. No julgamento do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a
Quinta Turma do STJ estabeleceu que, nos casos em que ocorre
a alteração do enquadramento jurídico ou da desclassificação do
delito, seja por meio de emendatio libelli ou de mutatio libelli, é
possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos
legais exigidos para esse instituto negocial. Esse precedente
reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê
ser cabível a suspensão condicional do processo na
desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão
punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação
para outra infração que admite benefícios despenalizadores do
art. 89, caput, da Lei n. 9.099/1995, os autos do processo devem
retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. A
situação em análise segue o mesmo raciocínio, uma vez que
foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados
para a imputação do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
(tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o
processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade
de propositura do ANPP, independentemente das
consequências jurídicas da aplicação da minorante do art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na
dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. Sob outra
perspectiva, a jurisprudência consolidada da Quinta Turma desta
Corte, em relação ao § 1º do art. 28-A do CPP, firmada no
julgamento dos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp
1.635.787/SP, estabeleceu que, ao avaliar a pena mínima do
crime, devem ser consideradas as causas de aumento e
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diminuição previstas, as quais devem estar descritas na
denúncia, não sendo possível levar em conta a pena mínima
calculada após a aplicação da causa de diminuição, que só é
reconhecida no momento da prolação da sentença condenatória.
Entretanto, após reflexão profunda sobre o tema, penso que o
acusado teria o direito de ter a proposta do ANPP
independentemente de as descrições dos fatos na denúncia
coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado.
Caso fosse imposta essa exigência, estaríamos praticamente
inviabilizando a aplicação desse instituto nos casos de tráfico de
drogas. Reconhecida a aplicação da minorante do tráfico
privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei
situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima,
previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da
minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP,
mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de
maneira imperfeita, pois o excesso de acusação
(overcharging) não deve prejudicar o acusado. É essencial
garantir que o acusado possa usufruir do ANPP,
independentemente das descrições exatas dos fatos na denúncia.
Afinal, a finalidade desse instituto é oferecer uma alternativa
para a resolução de casos penais, proporcionando uma solução
negociada. Por fim, enfatiza-se que não se está reconhecendo
um direito subjetivo do réu à proposta do acordo de não
persecução penal, mas, sim, realizando uma interpretação
adequada do art. 28-A do CPP. Essa é uma condição jurídica
inerente ao próprio ANPP quando presentes os requisitos para
sua proposição, que deve ser devidamente considerada.
5ª Turma do STJ, Inf. 789/23: A ausência de confissão formal e
circunstanciada no curso da ação penal não impede a remessa dos autos ao
Parquet para avaliar a possibilidade de propositura do acordo de não persecução
penal, uma vez que essa confissão pode ser formalizada perante o Ministério
Público, no ato de assinatura do acordo.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR O acordo de não
persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, tem lugar "Não
sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado
formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem
violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4
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(quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime". Sobre o tema, a Quinta
Turma do STJ, no julgamento do AgRg no REsp 2.016.905/SP,
Rel. Ministro Messod Azulay Neto, estabeleceu que, em casos
de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificaçãodo delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos
os requisitos legais. Esse precedente reconheceu incidir,
extensivamente, às hipóteses de ANPP, o Enunciado n. 337
da Súmula do STJ, que prevê ser cabível a suspensão
condicional do processo na desclassificação do crime e
procedência parcial da pretensão punitiva, devendo os autos
do processo retornarem à instância de origem para aplicação
desses institutos. Oportuno lembrar, também, que no
julgamento do REsp 1.972.098/SC, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, a Quinta Turma decidiu que "o réu fará jus à atenuante
do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do
crime perante a autoridade, independentemente de a confissão
ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença
condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada,
extrajudicial ou retratada", o que sobrelevou e desburocratizou o
reconhecimento e a importância da confissão para o deslinde do
processo penal. No caso, o Tribunal de origem asseverou que o
óbice ao encaminhamento dos autos ao Ministério Público para
que se manifestasse sobre a proposição do ANPP seria a
ausência de confissão formal e circunstanciada, haja vista o
exercício, pelo denunciado, no curso da ação penal, do direito ao
silêncio. Contudo, é de se destacar que, ao tempo da opção
pela não autoincriminação, não estava no horizonte do
acusado a possibilidade de entabulação do acordo de não
persecução penal, uma vez que a denúncia não postulou o
reconhecimento da minorante do tráfico de drogas, o que só
se tornou possível com a prolação da sentença penal
condenatória que aplicou em seu favor a causa de
diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006. O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo
brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser
interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a
norma contida no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da
República e no parágrafo único do art. 186 do Código de
Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio
durante a persecução penal não pode impedir a incidência
posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença
condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua
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proposição. Lado outro, sequer a negativa de autoria é capaz
de impedir a incidência do mencionado instituto
despenalizador, não se podendo olvidar, como afirmado em
doutrina, que o acordo de não persecução penal é medida de
natureza negocial, cuja prerrogativa para o oferecimento é do
Ministério Público, cabendo ao Judiciário a homologação ou não
dos termos ali contidos. Deve-se, por conseguinte, diferenciar a
postura legítima do réu que nega envolvimento com crime
apurado em ação penal com a posição de parte do ANPP,
certamente muito mais favorável do que aquela que lhe valeria o
cumprimento de pena privativa de liberdade nos
estabelecimentos penais à disposição nesse país, devendo lhe ser
permitida a confissão, tal qual àquele que nega a conduta no
interrogatório policial e, em juízo, a confessa, contradição que
não impossibilita o reconhecimento da atenuante em seu favor.
A dúvida remanescente residiria sobre o momento a
formalização da confissão para fins do ANPP diferido, ao
que se responde prontamente: no ato da assinatura do
acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não
determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela
deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado
pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo,
devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o
quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o
Parquet, o cometimento do crime.
ASSIM: i. reconhecendo o MP a aplicabilidade do privilégio em sede de
alegações finais, é possível suscitar a remessa dos autos para manifestação sobre o
ANPP em sede de preliminar, cabendo o requerimento de remessa ao PGJ para reexame
em caso de recusa; ii. ainda que o MP não reconheça o tráfico privilegiado, a Defesa,
em sede de alegações finais, ao pleitear a aplicação do privilégio, deve pugnar pela
consequente oportunização do ANPP. Logo, 1) se o Juízo admitir a incidência do tráfico
privilegiado, deve determinar a abertura de vista ao MP para se pronunciar sobre o
ANPP. Se o MP discordar do reconhecimento do tráfico privilegiado, cabe apelação (art.
593, II, do CPP - decisão interlocutória mista não terminativa, não atacável por RESE
porque o art. 581, II, se refere às decisões que que concluem pela incompetência do
juízo). Se o MP concordar com a decisão, mas recusar o oferecimento de proposta de
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ANPP, cabe requerimento de remessa dos autos ao órgão superior do MP para reexame
da recusa (art. 24-A, § 14, CPP). 2) Por sua vez, se o Juízo proferir sentença
condenatória pelo tráfico privilegiado sem se manifestar sobre o ANPP, cabem
embargos de declaração para sanar a omissão, sem prejuízo do cabimento de apelação
suscitando a nulidade da sentença por violação ao entendimento cristalizado na Súmula
337 do STJ e aplicável analogicamente ao caso.
➢ Discute-se se, nas hipóteses de infrações penais cometidas em concurso
material, concurso formal ou continuidade delitiva, será aplicado o raciocínio das
Súmulas 723 do STF e 243 do STJ em relação à suspensão condicional do processo, ou
o tratamento dispensado à transação penal no art. 60, parágrafo único, da Lei 9.099/95.
➢ O ANPP exige a presença de justa causa para o oferecimento da
acusação, não sendo caso de arquivamento.
➢ Infrações penais penais praticadas sem violência ou grave ameaça.
* Atenção: Enunciado interpretativo nº 23 do Conselho Nacional dos
Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União acerca do pacote
anticrime: “é cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com
resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na
violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência,
cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pela agente, apesar de
previsível”.
➢ Confissão formal e circunstancial do imputado:
Enunciado nº 5 da DPRJ: “A ausência de confissão, apesar da duvidosa
constitucionalidade de sua exigência, em sede policial, não impede a celebração do
acordo de não persecução penal”. No mesmo sentido, Enunciado 3 da I Jornada de
Direito e Processo Penal do CJF: “A inexistência de confissão do investigado antes
da formação da opinio delicti do Ministério Público não pode ser interpretada
como desinteresse em entabular eventual acordo de não persecução penal”. Nesse
sentido, 6ª Turma do STJ, HC 657.165, j. 09.08.22:
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HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE
NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PODER-DEVER DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO
INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. REMESSA
DOS AUTOS À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
INTELIGÊNCIA DO ART. 28-A, § 14, DO CPP.
NECESSIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O acordo de não
persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a
transação penal ou com a suspensão condicional do processo,
introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça
penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito
subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser
exercida ao alvedrio do Parquet. O ANPP é um poder-dever do
Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o
órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado,
com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na
assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os
envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da
supremacia do interesse-público – consistente na criação de mais
um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de
justiça criminal – e não pode ser renunciado, tampouco deixar
de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas
balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP. 2. A ausência
de confissão, como requisito objetivo, ao menos em tese, pode
ser aferida pelo Juiz de direito para negar a remessa dos autos à