DIREITO DAS FUSOES E AQUISICOES 1

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DIREITO DAS FUSÕES E AQUISIÇÕES
Pela regência do Professor Ulisses Gagliano
“DUE DILIGENCE”
Trabalho realizado por:
Francisco Duarte nº50043911 
Ano letivo: 2023/2024
Índice
Introdução	3
A Due Diligence: Evolução Histórica, Conceito e finalidade	4
Análise	8
Finalidade	9
Tipos de due diligence no nosso dia-a-dia enquanto consumidores	9
Qual é o melhor momento para a realização de uma Due Diligence?	11
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Introdução
O objetivo deste trabalho consiste em analisar um tema que não deixa de ter uma importância crucial na realidade em que vivemos: A Due Diligence. O que se pretende com o desenvolvimento deste tema é procurar refletir de um ponto de vista geral, sobre a questão da responsabilidade pré-contratual, mas mais em concreto sobre a violação dos deveres decorrentes ao Principio da Boa-Fé, aquando da realização de uma Due Diligence. 
Sendo um aluno de Direito, e ao frequentar a unidade curricular de Fusões e Aquisições, percebi que este tema é bastante recorrente no nosso quotidiano, uma vez que existe uma pluralidade de instrumentos de reorganização societária, tais como fusões, incorporações e cisões, em que face a esta nova realidade, acabou por se criar uma necessidade premente, por parte das empresas, de antes de se vincularem a qualquer tipo de contrato ou de realizarem um certo tipo de operações, procurem atualizar-se com todas as informações possíveis, uma vez que para obtermos a produção de um resultado positivo, isto é, um negócio com sucesso, o facto de obtermos informações sobre a empresa alvo, é de extrema relevância, uma vez que se evitam futuros riscos inerentes àquele negócio.
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A Due Diligence: Evolução Histórica, Conceito e finalidade
A recorrente utilização da expressão “due diligence”, teve a sua vigência através das práticas dos intermediários financeiros norte-americanos, que levou à aprovação do Securities Act de 1933[footnoteRef:1]. Uma vez que os intermediários financeiros deviam atuar de acordo com a devida diligência, no sentido em que eram estes que faziam a sua análise à sociedade, e a divulgavam aos investidores o seu veredito face às informações recolhidas, e que estes não podem ser sancionados por não prestarem as informações que não sejam do seu conhecimento na altura da recolha de informações. A atuação dos intermediários financeiros, em virtude das suas prévias investigações, foi considerada como um ato de boas práticas, sendo considerado como imprescindível e dessa forma passou a ser uma prática sistemática e recorrente nas ofertas públicas dos valores mobiliários[footnoteRef:2], e que posteriormente passou para as operações de M&A ( Fusões e Aquisições). [1: O Securities Act de 1933 foi criado e aprovado para proteger os investidores após o crash do mercado de ações de 1929. A legislação tinha dois objetivos principais: garantir mais transparência nas demonstrações financeiras para que os investidores pudessem tomar decisões informadas sobre investimentos; e estabelecer leis contra deturpação e atividades fraudulentas nos mercados de valores mobiliários. https://www.investopedia.com/terms/s/securitiesact1933.asp] [2: De acordo com o Código dos Valores Mobiliários (Republicado pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31/10), refere que se considera pública a oferta relativa a valores mobiliários dirigidos, no todo ou em parte, a destinatários indeterminados (artigo 109º do respetivo código).] 
 Antes da atual designação do termo, já foi referido como “exercise due diligence in investigating”, e “investigation carried out with due diligence”, que posteriormente passou para “due diligence investigation”, e só depois como “due diligence”
A etimologia da palavra significa, (“Due” que significa “devida” e “Diligence” que significa “diligência” ou “cautela”), este termo anglo-saxónico Due Diligence, exprime uma realidade, com um conceito bastante restrito, designado de “Diligência Devida”, o qual determina que é um padrão de cuidado exigível,[footnoteRef:3] face ao caso concreto. Também pode ser designada como auditoria societária, uma vez que o objeto deste conceito consiste na obtenção de informações acerca da sociedade-alvo, tais como informações relativas às suas participações sociais, o património social, e todas as relações que envolvam a sociedade, nomeadamente entre os seus sócios. [3: Ob. cit. RUSSO, Fábio Castro, Due diligence e responsabilidade in I Congresso Direito das Sociedades em Revista 2012, p. 14 in CORDEIRO, A. Menezes, Os deveres fundamentais dos administradores das sociedades (artigo 64, nº.1 do CSC), nota 24.] 
	
É cada vez mais recorrente no nosso quotidiano, as operações de M&A (Fusões e Aquisições) dependerem da realização de uma “Due Diligence”, ou seja, de uma análise pormenorizada dos elementos sobre os quais determinam a avaliação e a fixação do preço do objeto do negócio. 
	Esta análise é, regra geral, desenvolvida pelo comprador (buyer due diligence), no entanto também pode surgir por parte do próprio vendedor (seller due diligence).
	De acordo com os Estados Unidos da América, RODRIGO J. HOWARD, afirma que é um processo que está vinculado à aquisição de empresas e que é uma excelente oportunidade para que o comprador forme uma opinião sobre o negócio em causa, no entanto no ordenamento jurídico australiano o autor JAMES PHILLIPS, menciona que não há qualquer referência entre a Due Diligence e o processo de aquisição de empresas, sendo antes definida sobre uma investigação dos negócios da empresa. No entanto foi de acordo com a prática empresarial que a Due Diligence teve maior relevância e que em virtude disse se tornou num instituto ““conditio sine qua non” [footnoteRef:4], da realização de operações como a compra e venda de empresas, fusões, cisões e aquisições, podendo ser considerada como uma prática reiterada com valor de obrigatoriedade. [4: “Sine qua non ou conditio sine qua non é uma expressão que se originou do termo legal em latim que pode ser traduzido como “sem a/o qual não pode ser”. Refere-se a uma ação cuja condição ou ingrediente é indispensável e essencial. Como um termo latino, ocorre no trabalho de Boethius, e originou-se nas expressões aristotélicas”
] 
 Este processo normalmente incide sobre as matérias relativas a “comercial due diligence”, “financial due diligence”, “legal due diligence”, “environmental due diligence”, pese embora existam outras, estas são as mais importantes, uma vez que incidem sobre as questões financeiras, comerciais, legais e relacionadas com o ambiente de uma determinada empresa, sendo que se estivermos perante uma compra, fusão ou aquisição de uma empresa este processo de investigação e análise detalhada das atividades financeiras e as respetivas operações de certa entidade, tem o objetivo de auxiliar ao potencial comprador a identificar e avaliar os riscos e debilidades que a 
empresa-alvo pode apresentar de modo a reunir informação sobre detalhada para formar uma decisão esclarecida e consciente, assim evita-se a criação de mal-entendidos.
A informação cedida pela entidade vendedora, neste caso a empresa, vai ser a ferramenta chave no desenvolvimento deste processo de investigação.
A responsabilidade pré-contratual é onde se insere este procedimento, uma vez que se realiza antes da celebração do negócio ou na fase de negociações do mesmo. Regra geral, efetua-se depois de as partes interessadas terem chegado a um certo consenso, mas antes de procederem à formação do contrato. No fundo o que se pretende é “conhecer exaustivamente a empresa que se vai investir, avaliar os seus ativos, os riscos das operações, quantificar passivos e apurar as eventuais contingências que podem vir a materializar-se após o fecho da operação”[footnoteRef:5]. [5: SAMPAIO, José Maria Corréa de – “Como reduzir os riscos de uma aquisição, fusão ou financiamento de uma empresa através de uma Due Diligence”] 
A due diligence acaba por ser considerada como um pilar essencial para o contrato e para ambas as partes, uma vez que lhes permite obter asinformações cruciais para estruturar uma operação, identificar os pontos a regular no contrato e distribuir o risco entre ambos. Também vinculado a este procedimento está a fase de certificação, uma vez que confere ao vendedor demonstrar ter procedido ao esclarecimento de certos factos e riscos ao comprador, e assim dessa forma cumpre com os deveres de informação, sendo que vincula a todos os contratos a “fides” (confiança). E em contrapartida, o comprador pode usar a “due diligence”, para comprovar quais os factos e informações que lhe foram facultadas pelo vendedor, bem como os factos que não lhe foram prestados e consegue assim estar munido de todas as ferramentas necessárias para realizar o futuro contrato, e a titulo de exemplo, serve para que o comprador pague um preço justo, ou em contrapartida, que não pague um preço injusto.
Este dever de informação, está interligado nas regras de boa fé em sentido objetivo: conjunto de regras de conduta socialmente correta, agir de acordo o bom pai de família. E que é imprescindível para a obtenção de um consentimento racional e esclarecido das partes e para a proteção do contrato, este dever assenta também em dois interesses: o interesse dos potenciais contraentes em conhecer todos os fatores 
importantes para a negociação e a troca de informação. O dever de informação é violado por ação ou omissão, quando uma das partes deduz a outra em erro que leva à anulação do contrato, e em caso de não cumprimento desse dever, geralmente dá origem à responsabilidade pré-contratual, com as respetivas consequências legais em virtude do seu incumprimento, e por efeito, o vendedor está obrigado a deveres de informação pré-contratual ex bona fide [footnoteRef:6]para com o comprador de acordo com o previsto nos termos do artigo 227.º do Código Civil. Exemplo: Vou vender uma vivenda na área da grande metropolitana de Lisboa em que o projeto arquitetónico está aprovado na câmara municipal de Lisboa, e não há que esteja desconforme com a lei, caso contrário a câmara pode mandar demolir. Dessa forma, eu consulto uma auditoria, a due diligence., no qual vou pedir os elementos fiscais, sobre a regularidade da empresa, mais valias e menos valias fiscais, rendimentos obtidos no estrangeiro porque posso ter um problema de evasão fiscal da empresa, ver quais são os bens imóveis, licenças administrativas. e eu devo também pedir uma cópia de transferências de transações de um mercado regulado. [6: Tradução para português: de boa-fé] 
O comprador também não está obrigado à realização de uma due diligence. Na eventualidade do vendedor o realizar, recai sobre o comprador um ónus[footnoteRef:7], que foi uma situação já abordada pela nossa jurisprudência, em particular, numa decisão proferida pelo STJ, dia dia 26-novembro de 2014 “Na aquisição de empresas, sem prejuízo dos deveres de informação, de comunicação e de esclarecimento que impendam sobre o vendedor na fase negocial do contrato o comprador está sujeito a um ónus reforçado, que implica uma cuidada auditoria à sociedade que pretende adquirir, uma verdadeira due diligence.” [7: o Menezes Cordeiro, Tratado,1º, 918-919, “o ónus não é um dever, por via dele não há que adotar uma certa conduta, porque o resultado por ele propiciado é facultativo”.] 
Todavia, o facto do comprador não realizar uma due diligence, significa que fica numa certa desvantagem jurídica, no sentido em que a informação em causa que deveria ter sido obtida pelo comprador, vai excluir o vendedor do dever de informação, uma vez que “só existe o dever de informação na esfera jurídica da contraparte nas negociações quando a parte que poderia ser credora da prestação de informação cumpriu com o seu dever de auto-informação”[footnoteRef:8], bem como se exclui a indemnização por culpa in contrahendo (artigo 227º do C.C). E se se concluir que o vendedor não estava adstrito à prestação de informações sobre determinado vicio do negócio, e que estava ao alcance um comprador diligence, no sentido em que tinha adequado a sua conduta no que concerne a reunir informações cruciais do negócio, a entrega da empresa no estado em que se encontrava no momento da venda, é legitima, tal como alude o artigo 882º, nº1 do C.C. Por efeito não existe qualquer tipo de vicio relativamente ao contrato de compra e venda de bens onerados e de coisa defeituosa, tal como determinam os artigos 905º e ss e 913º ss do C.C. [8: Acordão do STJ –de 18 de outubro de 2016 proc.4220/06.6TCLRS.L1.S1] 
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Análise
A análise em primeira instância vai ajudar o vendedor de modo a que este consiga decidir sobre a estruturação da operação, como um asset deal, e vai ainda permitir que este regularize determinadas situações que possam ser prevenidas, dessa forma evita-se certos litígios que eventualmente surjam e que possam comprometer a operação.
Do lado do comprador, a due diligence é essencial uma vez que para se proceder à avaliação da empresa, o comprador tem que estar munido de todas as armas de modo a conhecer a empresa e as respetivas oportunidades e os riscos inerentes, desse modo, conseguem determinar o potencial de desenvolvimento e conhecer o negócio e todos os seus vícios, para se proceder a uma avaliação que tem em vista determinar o risco-beneficio e as respetivas vantagens e desvantagens da aquisição.
	Surge também uma análise de risco que determina que não se deve somente tratar as situações passadas tais como os riscos ambientais, mas também deve ter em vista o futuro no sentido em que se deve proibir certos métodos de produção. E em virtude dessa prospeção, deve-se cobrir os riscos inerentes às cláusulas de alteração de controlo, que eventualmente poderão prejudicar um desenvolvimento saudável da empresa em questão, bem como aumentar as dificuldades de concretização do plano que o comprador tem para a empresa.
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Finalidade
A due diligence tem dois tipos de finalidade. A finalidade imediata e a finalidade mediata.
1. A finalidade imediata tem como objetivo dar a conhecer ao comprador a situação atual da empresa, ou caso seja num share deal, da empresa em questão, da sociedade titular da mesma e das participações que vão ser alvo de transmissão.
2. A finalidade mediata visa dar conhecimento ao potencial comprador e neste caso também ao vendedor, da relação risco-beneficio a que vincula o negócio em questão, de modo a que não seja mais vantajosa para uma das partes, e que a contraparte não saia lesada do negócio. Daí que as informações prestadas entre as partes são cruciais e imprescindíveis para as partes em primeira instância puderem estruturar e planear a operação, determinar um preço de compra e venda, para se proceder à celebração de um contrato de compra e venda e aquando da celebração desse contrato o comprador fica encarregue da administração desse negócio.
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Tipos de due diligence no nosso dia-a-dia enquanto consumidores
Quando por exemplo vamos comprar uma televisão, fazemos uma pequena investigação no sentido em que lemos as criticas de outros consumidores e comparamos os preços. É o que se chama de Due Diligence em produtos. Em caso de necessitarmos do apoio jurídico, contratamos um advogado e antes disso vamos consultar a Ordem dos Advogados – Due Diligence em serviços. Ao comprarmos um carro, necessitamos de obter um seguro - Due Diligence Legal. Ao experimentarmos um novo restaurante, 
vamos perguntar a opinião a amigos/ conhecidos, pesquisar críticas bem como avaliações online, como o The Fork - Due Diligence em produtos. 
	Estes tipos de Due Diligence demonstram que é essencial que os cidadãos se possam munir de todas as informações possíveis enquanto consumidores, ou vendedores, antes de negociar com uma terceira parte, uma vez que essa recolha de informações tem como objetivo garantir que compramos um determinado produto ou serviço a um preço justo, e lá está, acaba por não ser um processo tão formal como se fosse um empresário a querer entrar num negócio, mas que é necessário.
	Antes de se proceder à compra de um determinado produto ou serviço, os consumidoresque agem com cautela e diligência face à pessoa ou entidade de modo a saberem com quem estão a lidar, e ao fazerem isso vêm não só a reputação, a qualidade dos produtos e serviços. Bem como os empresários aplicam o critério da Due Diligence às suas transações, exatamente da mesma forma dos consumidores, isto é: investigam a empresa e as suas operações comerciais, investigam os serviços oferecidos pela empresa, determinam o valor da empresa-alvo e examinam as suas capacidades de gestão, analisar os antecedentes e proceder a investigações sobre o seu fundador, proprietários.
	A Due Diligence nas transações comerciais requere o exame em 4 áreas-chave de um negócio antes de se entrar em qualquer tipo de transação: a empresa e o vendedor, os produtos, serviços e avaliações, a valorização e os funcionários.
	Quando por exemplo vamos celebrar um negócio com uma empresa, temos de perceber a estrutura legal e financeira da mesma bem como identificar os potenciais riscos inerentes à celebração do negócio, e para isso surgem certas questões essenciais tais como: como é que está organizada a empresa? Quem são os proprietários, e os tipos de ativos? Em algum momento o negócio pode ficar mais arriscado? Da mesma forma relativamente às operações comerciais, para percebermos a natureza das operações do negócio e dos produtos da empresa, bem como os ativos e serviços, e para identificar potenciais riscos legais e financeiros, existem certas questões que têm de ser colocadas, tais como: Qual a natureza do negócio? Que tipo de produtos ou serviços que proporciona? Quais os mercados onde atuam para vendedor os seus produtos e serviços? Quais os potenciais riscos?
Qual é o melhor momento para a realização de uma Due Diligence?
	
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