Material de Apoio - D. Penal - Cleber Masson - Teoria da pena

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Material de apoio anotado pela monitora Aline Oliveira 
 
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MP E MAGISTRATURAS ESTADUAIS 
 
Material de Apoio - Direito Penal – Cleber Masson – Teoria da pena 
 
 
 
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA 
 
 
Índice 
 
I. Tópicos abordados em aula 
II. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 
2.1. STF, HC 97056 / DF 
2.2. STF, HC 105674 / RS 
2.3. STJ, HC 194326 / RS 
2.4. STF, RE 591054 RG / SC 
2.5. Súmula 444, STJ 
2.6. STJ, HC 284951 / MG 
2.7. Súmula 231, STJ 
III. Lousas 
 
 
I. TÓPICOS ABORDADOS EM AULA 
 
TEORIA DA PENA 
 
1. Finalidades da pena 
 
1.1. Teorias 
1.1.1. Teoria absoluta � Finalidade retributiva 
1.1.2. Teoria relativa � Finalidade preventiva 
1.1.3. Teoria adotada no Brasil � Mista, eclética, intermediária, conciliatória ou unitária 
1.1.4. Dupla finalidade 
a. Retribuição 
b. Prevenção 
1.1.5. Tríplice finalidade 
a. Retribuição 
b. Prevenção geral 
c. Prevenção especial 
 
2. Aplicação da Pena 
 
2.1. Introdução 
2.1.1. Individualização da pena – art. 5°, XLVI da CF 
a. Legislativa 
b. Judicial 
c. Administrativa ou executória 
 
2.2. Conceito 
2.2.1. Nelson Hungria 
a. Medida concreta da pena 
b. Mal concreto do crime 
c. Personalidade concreta do agente 
2.2.2. “Teoria das margens” 
 
 
 
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2.3. Sistemas/ critérios para aplicação da pena 
2.3.1. Trifásico 
a. Pena privativa de liberdade. – art. 68, “caput”, CP 
2.3.2. Bifásico 
a. Pena de multa – art. 49, CP 
2.3.3. Critério adotado no Brasil 
a. Trifásico 
2.3.4. Substitutividade – art. 44, CP 
2.3.5. Critério trifásico da pena privativa de liberdade (Nélson Hungria) – art. 68, CP 
a. Pena-base 
b. Atenuantes e agravantes 
c. Causas de diminuição e de aumento da pena 
 
2.4. Fases da pena 
2.4.1. 1ª fase � Pena-base 
a. Circunstâncias-judiciais ou inominadas – art. 59, “caput”, CP 
b. Caráter residual e subsidiário 
c. Não pode ultrapassar os limites legais 
d. Cultura da pena mínima – STF 
e. Redimensionamento da pena: Instância superior 
f. 8 circunstâncias judiciais – art. 59, “caput”, CP 
f.1. Princípio da proporcionalidade – STF, HC 97.056, Inf. 563 
• Culpabilidade – art. 59, “caput” (STF, HC 105.674, Inf. 724) (STJ, HC 
194.326, Inf. 481) 
• Antecedentes (STF, RE 591.054, Inf. 772; Súmula 444 STJ; Art. 20, p. 
único do CP) 
• Comportamento da vítima (STJ, HC 284.951) 
2.4.2. 2ª fase � Atenuantes e agravantes 
a. Genéricas 
b. Específicas 
c. Agravantes – arts. 61 e 62, CP 
c.1. Rol taxativo 
c.2. Aplicação obrigatória 
c.3. “Bis in idem” 
d. Atenuantes – art. 65 e 66 CP 
d.1. Rol exemplificativo 
d.2. Analogia “in bonam partem” 
d.3. Art. 66 – atenuantes inominadas ou de clemência 
d.4. Não pode ultrapassar os limites legais 
d.5. Sumula 231 STJ – fundamento: principio da separação dos poderes 
e. “Quantum” devem incidir no percentual de 1/6 (critério objetivo) – STF AP 470 
 
 
II. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 
 
2.1. STF, HC 97056 / DF 
EMENTA: PENA – ROUBO QUALIFICADO. Surge razoável, ante qualificadora e circunstância judicial 
negativa, a fixação da pena inicial em seis anos. 
(HC 97056, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, 
Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-152 DIVULG 08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011 EMENT VOL-
02562-01 PP-00016) 
 
2.2. STF, HC 105674 / RS 
EMENTA: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE – ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL – 
INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. A tomada da culpabilidade como circunstância judicial atende 
ao critério constitucional da individualização da pena, chegando à definição da maior ou menor 
participação do agente. HABEAS CORPUS – DOSIMETRIA DA PENA – JUSTIÇA VERSUS 
ILEGALIDADE. De regra, a pena é fixada sob o ângulo do justo ou do injusto, não cabendo 
 
 
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generalizar o instituto da ilegalidade. Surgindo das premissas da decisão proferida o atendimento ao 
princípio da razoabilidade, considerada a espécie proporcionalidade, há a improcedência da impetração. 
(HC 105674, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, PROCESSO 
ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 19-02-2014 PUBLIC 20-02-2014) 
 
2.3. STJ, HC 194326 / RS 
EMENTA: HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. 
ADULTERAÇÃO QUE NÃO É PERCEBIDA DE MANEIRA IMEDIATA. TIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. 
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL A SER 
SANADA NA OPORTUNIDADE. 
1. Esta Corte de Justiça, seguindo a jurisprudência do Pretório Excelso, firmou o entendimento de que a 
mera falsificação grosseira de documento, incapaz de ludibriar pessoa comum, afasta o delito previsto no 
art. 304 do Código Penal (Precedentes STJ). 
2. Entretanto, no caso dos autos, constatado pela Corte Estadual que não seria possível o reconhecimento 
de maneira imediata da adulteração da carteira de habilitação, já que o mencionado documento já havia 
sido apresentado pelo paciente em outra oportunidade, não se pode falar em atipicidade da conduta, 
tendo em vista que o objeto do ilícito em apreço seria apto a atingir o bem jurídico tutelado pela norma 
penal incriminadora, qual seja, a fé pública, razão pela qual mostra-se inviável a absolvição do paciente 
nos termos como almejado. 
3. Para se entender de modo diverso, no sentido de se reconhecer a atipicidade da conduta do paciente 
seria necessário o exame aprofundado de provas, providência que é inadmissível na via estreita do 
habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre 
convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente. 
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. 
OCUPANTE DE CARGOS PÚBLICOS RELEVANTES. ALTO GRAU DE INSTRUÇÃO. 
MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 
1. Não há como se acoimar de ilegal a sentença condenatória no ponto em que procedeu ao aumento da 
pena-base em razão da culpabilidade, haja vista a elevada reprovabilidade da conduta delituosa praticada, 
bem evidenciada pelo fato do paciente ser titular de cargos públicos relevantes e ostentar alto grau de 
instrução, circunstâncias que, devidamente demonstradas, são fundamentos aptos a respaldar uma 
pequena exacerbação da pena-base, como a que ocorreu no caso sub examine. 
PENA DE MULTA. CRITÉRIO BIFÁSICO. FIXAÇÃO DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. DIRETRIZES DO ART. 
59 DO CP. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PROPORCIONALIDADE EM 
RELAÇÃO À PENA-BASE DA REPRIMENDA CORPORAL. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. VALOR 
DO DIA-MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA A JUSTIFICAR A 
EXASPERAÇÃO DO MONTANTE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 
APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. 
1. É entendimento desta Corte de Justiça que "A pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na 
primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na 
segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu" (HC 
132.351/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 05/10/2009). 
2. Na hipótese dos autos, observa-se a estrita observância pelo Órgão Colegiado dos critérios 
estabelecidos para a fixação da quantidade de dias-multa, porquanto apresentou a devida fundamentação 
para o pequeno aumento do valor mínimo previsto no art. 43 do Estatuto Repressivo, realizado de forma 
proporcional ao acréscimo procedido na pena-base da reprimenda corporal, nos termos do art. 59 do 
Código Penal, no intuito de estabelecer uma reprimenda suficiente à reprovação e prevenção da infração 
praticada. 
3. No que tange à segunda fase da individualização da penapecuniária, a Corte Estadual cingiu-se a 
arbitrar em 1/2 (metade) do salário mínimo o valor de cada dia-multa estabelecido, sem apontar 
elementos concretos que justificassem a não aplicação do mínimo legalmente previsto, razão pela qual 
vislumbra-se o constrangimento ilegal suportado. 
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. ALEGAÇÃO DE RESTRIÇÃO AO DIREITO 
DE LOCOMOÇÃO. PREVISÃO NO ROL DO ART. 43 DO CP COMO UMA DAS REPRIMENDAS PARA 
SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ESCOLHA QUE FICA A CRITÉRIO DO JUÍZO COM BASE 
NA EFETIVA REEDUCAÇÃO DO ACUSADO. EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE NO CUMPRIMENTO PASSÍVEL DE 
SER ARGUIDA PERANTE JUÍZO DA EXECUÇÃO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 
 
 
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1. Não obstante a limitação de fim de semana subtraia do paciente seu direito ao lazer, certo é que o 
próprio art. 43 do Código Penal prevê a mencionada pena restritiva de direitos como uma das possíveis 
reprimendas a ser escolhida pelo Juízo para substituir a pena privativa de liberdade, de tal sorte que a 
seleção pelo magistrado da mais adequada ao caso concreto observará a promoção da efetiva 
ressocialização do paciente, razão pela qual o argumento exposto na impetração não merece prosperar. 
2. Eventual impossibilidade no cumprimento da pena alternativa imposta poderá ser arguida perante o 
Juízo da Execução, que, avaliando as peculiaridades do caso, poderá fixar pena restritiva de direitos 
diversa. 
3. Ordem parcialmente concedida apenas para reduzir o valor do dia-multa atribuído ao paciente para 
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, mantendo-se, no mais, as conclusões do acórdão objurgado. 
(HC 194.326/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 29/08/2011) 
 
2.4. STF, RE 591054 RG / SC 
EMENTA: CRIMINAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL - PROCESSOS EM 
CURSO - PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE - ALCANCE. Possui repercussão geral controvérsia sobre a 
possibilidade de processos em curso serem considerados maus antecedentes para efeito de dosimetria da 
pena, ante o princípio da presunção de não-culpabilidade. 
(RE 591054 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 23/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 
PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-16 PP-03104 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 256-259 ) 
 
2.5. Súmula 444, STJ - “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para 
agravar a pena-base”. 
 
2.6. STJ, HC 284951 / MG 
EMENTA: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO 
JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO 
REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O 
DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DOSIMETRIA. 
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA EQUIVOCADA. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME, 
ELEMENTO SUBJETIVO E ASPECTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE 3. 
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. 
IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO EM DESFAVOR DO RÉU. 4. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 
61, II, H, DO CÓDIGO PENAL. CONDIÇÃO ESPECIAL DA VÍTIMA - CRIANÇA E IDOSA. QUALIDADE QUE 
NÃO INGRESSOU NA ESFERA DE CONHECIMENTO DO ACUSADO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. 
NÃO ADMISSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. 5. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE 
AUMENTO. QUANTIDADE DE CRIMES. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE 
OFÍCIO. 
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a 
funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a 
restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no 
Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a 
não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a 
espécie. 
Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a 
existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de 
ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 
2. O mandamus não é a via adequada para exame da dosimetria, devendo-se apenas aferir eventual 
existência de evidente ilegalidade, o que se verifica quando considerada maior a culpabilidade, com base 
em elementos do conceito analítico do crime. 
Ademais, os motivos não podem equivaler ao próprio elemento subjetivo do delito, consistente no dolo 
eventual, nem as consequências se confundem com o resultado da infração, no caso, a morte, além de 
ser inidônea a valoração das circunstâncias com base na quantidade de vítimas, pois sopesada na 
aplicação da fração relativa ao concurso formal. Precedentes. 
4. O comportamento da vítima apenas deve ser utilizado em benefício do réu, devendo tal circunstância 
ser neutralizada no caso de não interferência do ofendido na prática do crime. 
5. Não se vislumbra ter sido possível ingressar na esfera de conhecimento do réu a existência de vítima 
idosa ou de crianças dentro do veículo. Assim, a incidência da agravante do art. 61, inciso II, 
alínea h, do Código Penal, expressou verdadeira responsabilidade penal objetiva. 
 
 
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6. Reconhecido o concurso formal de crimes, a fração de aumento deve variar de acordo com a 
quantidade de resultados. Precedentes. 
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena-base, decotar a 
agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, e diminuir a fração de aumento do concurso 
formal para 1/3 (um terço), totalizando a pena em 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, 
mantidos os demais termos da sentença. 
(HC 284.951/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 
23/04/2014) 
 
2.7. Súmula 231, STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena 
abaixo do mínimo legal. 
 
 
III. LOUSAS 
 
 
 
 
 
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