Material de Apoio - D. Penal - Cleber Masson - Teoria da pena II

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Sabrina Rocha

21/09/2015

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Direito Penal I

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Material de apoio anotado por Stephanie Duran

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MP E MAGISTRATURAS ESTADUAIS
Material de Apoio - Direito Penal – Cleber Masson – Teoria da pena II

MATERIAL DE APOIO - MONITORIA

Índice

I. Tópicos abordados em aula
II. Jurisprudência Correlata
2.1. STF – RHC 120.677/SP
2.2. STJ - EREsp 1154752/RS
2.3. STJ – HC 191.490/RJ
2.4. STF - HC 70.593/SP
2.5. STJ - RHC 38.675/SP
2.6. STF - RHC 91.552/RJ
2.7. STJ - HC 77.467/SP
2.8. STF – HC 70.593/SP
2.9. Súmula 605 do STF
III. Lousas

I. TÓPICOS ABORDADOS EM AULA

TEORIA DA PENA

(continuação)

Concurso de Agravantes e Atenuantes
1. Regra geral: compensação.
2. Exceções: art. 67
2.1. Circunstâncias preponderantes
2.1.1. - Motivo do crime.
2.1.2. - Personalidade do agente.
2.1.3. - Reincidência preponderante.
2.2. Concurso entra a reincidência e a confissão espontânea
2.2.1. STF – RHC 120.677
2.2.2. STJ - EREsp 1.154.752

Causas de Diminuição e Aumento da Pena (minorantes e majorantes)
1. Genéricas – PG
2. Específicas – PE e LPE
3. Quantidade fixa ou variável (≠) Qualificadoras
3.1. 3ª e última fase da dosimetria da pena, enquanto as qualificadoras o juiz já parte na 1ª fase dos
novos limites.
4. Pode romper os limites legais.
5. Pluralidade de causas de aumento ou de diminuição.
5.1. Art. 68, parágrafo único, CP.

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Causa de aumento ou
diminuição
Causa de aumento ou
diminuição
Resultado
1 PG 1 PG ESTÁ OBRIGADO A APLICAR AS 2
1 PG 1 PE ESTÁ OBRIGADO A APLICAR AS 2
1 PE 1 PE PODE APLICAR SOMENTE APENAS
1 (MAS TEM QUE SER SOMENTE A
QUE MAIS AUMENTA OU QUE
MAIS REDUZ)

5.2. 2 causas de aumento
5.3. 2 causas de diminuição

Concurso de Crimes
1. Conceito
� Unidade ou pluralidade de condutas + Pluralidade de crimes.
2. Espécies:
2.1. Concurso material: art. 69.
2.2. Concurso formal: art. 70;
2.3. Crime continuado: art. 71.
3. Sistemas de aplicação da pena
3.1. Cúmulo Material
3.2. Exasperação
3.3. Absorção

Concurso Material ou Real (art. 69)
1. É a regra geral no concurso de crimes.
2. Conceito
�Pluralidade de condutas + pluralidade de crimes.
3. Homogêneo ou heterogêneo
3.1. Homogêneo
3.2. Heterogêneo
4. Somam-se as penas correspondentes aos crimes praticados pelo réu.
4.1. No concurso material o juiz aplica as penas separadamente, de acordo com o critério trifásico e
depois soma todas as penas.
4.2. Momento adequado para a soma das penas:
4.2.1. Mesma ação penal
4.2.2. Ações Penais Diversas
5. Imposição cumulativa de reclusão e detenção.
5.1. Executa-se primeiro a pena de reclusão e depois a pena de detenção.

Concurso Formal ou Ideal (art. 70)
1. Conceito
� Unidade de conduta + pluralidade de crimes.
2. Homogêneo ou heterogêneo
2.1. Homogêneo
2.2. Heterogêneo
3. Concurso formal próprio ou perfeito
3.1. Próprio ou perfeito:
3.1.1. Não há desígnios autônomos (não há dolo em relação a todos os crimes).
3.1.2. Doloso/Culposo.
3.1.3. Culposos (todos).
4. Vigora o sistema da exasperação.
5. Fator determinante: número de crimes cometidos pelo réu.
6. Concurso formal impróprio ou imperfeito (art. 70, “caput”) � cúmulo material.
6.1. Desígnios autônomos dolosos.
6.2. STJ – HC 191.490 – Info 505.

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Crime continuado ou continuidade delitiva (art. 71).
1. Pluralidade de condutas + Pluralidade de crimes da mesmas espécies + Requisitos específicos.
2. Teoria da Ficção Jurídica (Francesco Carrara)
2.1. STF - HC 70.593 – Info. 448.
2.2. STJ - RHC 38.675.
2.3. Europa � Itália � “Lei Carolina”
3. Pluralidade de condutas.
4. Pluralidade de crimes da mesma espécie.
4.1. Mesmo tipo penal + ofender igual bem jurídico.
� STF - RHC 91.552
� STJ - HC 77.467 – Info 549
5. Conexão
5.1. Temporal
5.1.1. “Crimes parcelares”
5.2. Espacial
5.3. Modal
5.4. Ocasional
5.5. Unidade de desígnio
5.5.1. Teoria puramente objetiva ou objetiva pura
5.5.2. Teoria objetivo-subjetiva ou mista
5.5.2.1. Crime continuado (≠) Habitualidade Criminosa.
6. Espécies de crime continuado
7. Específico (art. 71, parágrafo único)
� STF – HC 70.593 – Info 448.
� Súmula 605 do STF � perdeu a eficácia.

II. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA

2.1. STF – RHC 120.677/SP

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE.
MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.
RECURSO NÃO PROVIDO. I – No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão
espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via
eleita. II – Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação pleiteada. Precedentes. III – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.
(RHC 120677, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/03/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04-2014)

2.2. STJ - EREsp 1154752/RS

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. NOTÓRIO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. ROUBO. CÁLCULO DA PENA.
COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
1. Quando se trata de notório dissídio jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diz
que devem ser mitigados os requisitos formais de admissibilidade concernentes aos embargos de
divergência. Precedentes.
2. É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do
Código Penal.
3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local.
(EREsp 1154752/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
23/05/2012, DJe 04/09/2012)

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2.3. STJ – HC 191.490/RJ

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO.
CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO VERSUS CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.
EXPRESSÃO QUE ABRANGE TANTO O DOLO DIRETO QUANTO O EVENTUAL. DELAÇÃO PREMIADA.
PRETENDIDO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO EFETIVA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. O concurso formal perfeito caracteriza-se quando o agente pratica duas ou mais infrações penais
mediante uma única ação ou omissão; já o concurso formal imperfeito evidencia-se quando a conduta
única (ação ou omissão) é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Ou seja, a
distinção fundamental entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o elemento subjetivo
que animou o agente ao iniciar a sua conduta.
2. A expressão "desígnios autônomos" refere-se a qualquer forma de dolo, seja ele direto ou eventual.
Vale dizer, o dolo eventual também representa o endereçamento da vontade do agente, pois ele, embora
vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não o desejando diretamente, mas
admitindo-o, aceita-o.
3. No caso dos autos, os delitos concorrentes - falecimento da mãe e da criança que estava em seu ventre
-, oriundos de uma só conduta - facadas na nuca da mãe -, resultaram de desígnios autônomos. Em
consequência dessa caracterização,vale dizer, do reconhecimento da independência das intenções do
paciente, as penas devem ser aplicadas cumulativamente, conforme a regra do concurso material,
exatamente como realizado pelo Tribunal de origem.
4. Constatando-se que não houve efetiva colaboração do paciente com a investigação policial e o processo
criminal, tampouco fornecimento de informações eficazes para a descoberta da trama delituosa, não há
como reconhecer o benefício da delação premiada.
5. Ordem denegada.
(HC 191.490/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2012, DJe
09/10/2012)

2.4. STF - HC 70.593/SP

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME CONTINUADO - ALEGAÇÃO DE ERRÔNEA DOSIMETRIA DA
SANÇÃO PENAL - INOCORRÊNCIA - EXACERBAÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - DECISÃO PLENAMENTE
MOTIVADA - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO -
IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem
reconhecido a possibilidade de o magistrado sentenciante fixar a pena em limite superior ao mínimo legal,
desde que indique, concretamente, as razões justificadoras da exacerbação penal. - A ficção jurídica do
delito continuado, consagrada pela legislação penal brasileira, vislumbra, nele, uma unidade incindível, de
que deriva a impossibilidade legal de dispensar, a cada momento desse fenômeno delituoso, um
tratamento penal autônomo. Não podem ser considerados, desse modo, isoladamente, para efeitos
prescricionais, os diversos delitos parcelares que compõem a estrutura unitária do crime continuado.
(HC 70593, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 05/10/1993, DJ 17-11-2006
PP-00058 EMENT VOL-02256-02 PP-00311)

2.5. STJ - RHC 38.675/SP

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO
III, DA LEI 8.137/1990). INSTAURAÇÃO DE DIVERSOS INQUÉRITOS E DEFLAGRAÇÃO DE UMA AÇÃO
PENAL CONTRA A RECORRENTE.
ALEGADA OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. FATOS QUE TERIAM SIDO PRATICADOS NAS MESMAS
CONDIÇÕES DE TEMPO E LUGAR E COM A MESMA MANEIRA DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
1. Para se aferir se estariam presentes as circunstâncias exigidas para o reconhecimento da ficção jurídica
do crime continuado, seria necessária a apreciação aprofundada dos fatos e provas constantes dos
inquéritos policiais e da ação penal instaurada contra a recorrente, providência que não é admitida na via
estreita do habeas corpus, consoante vem reiteradamente decidindo esta Corte Superior de
Justiça. Precedentes do STJ e do STF.

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2. No caso dos autos, conquanto os impetrantes entendam que a recorrente teria praticado crime único,
em continuidade delitiva, o certo é que os ilícitos a ela atribuídos teriam ocorrido em meses diversos entre
os anos de 2003 e 2007, havendo dúvidas se os lapsos temporais entre as condutas a ela imputadas
permitiriam a aplicação da regra contida no artigo 71 do Código Penal, o que reforça a impossibilidade de
se reconhecer a mencionada ficção jurídica na espécie.
3. Isso porque, tal como destacado na origem, haveria espaço de tempo superior a 30 (trinta) dias entre
os ilícitos assestados à recorrente, o que, a princípio, poderia obstaculizar o reconhecimento da
continuidade delitiva, consoante vem decidindo este Sodalício.
ILEGALIDADE DA NÃO UNIFICAÇÃO DOS INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÃO PENAL INSTAURADOS CONTRA
A RECORRENTE. MANUTENÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS FEITOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 80 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO
CARACTERIZADA.
1. O artigo 80 do Código de Processo Penal permite que o magistrado responsável pelo feito desmembre o
processo quando houver vários acusados, para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo
relevante.
2. No caso em testilha, cada um dos procedimentos nos quais são investigados os crimes atribuídos à
recorrente se encontram em fases distintas, sendo que em alguns deles sequer houve o lançamento
definitivo do crédito tributário, valendo frisar, outrossim, que os diversos autos de inquérito são
volumosos, fundamentos idôneos e aptos a justificarem o indeferimento da unificação pretendida pela
defesa.
3. A afirmação de que se estaria diante de crime continuado poderá ser feita e reconhecida em cada um
dos processos instaurados contra a recorrente, ou mesmo em relação a todos eles em sede de execução
penal.
4. Eventual duplicidade de ações penais versando sobre os mesmos fatos poderá ser sanada pela exceção
de litispendência prevista no artigo 95, inciso III, do Código de Processo Penal.
5. Recurso improvido.
(RHC 38.675/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 02/04/2014)

2.6. STF - RHC 91.552/RJ

EMENTAS: 1. PENA. Criminal. Prisão. Fixação. Dosimetria. Exacerbação da pena-base. Exigência do art.
59 do CP. Atendimento. Fundamentação suficiente. Nulidade. Inexistência. Não carece de fundamentação
idônea a sentença penal condenatória que fixa a pena-base acima do mínimo legal, se os elementos
determinantes da majoração se encontram devidamente indicados. 2. AÇÃO PENAL. Delitos de roubo
qualificado e de latrocínio. Crime continuado. Reconhecimento. Inadmissibilidade. Tipos de objetividades
jurídicas distintas. Inexistência da correlação representada pela lesão do mesmo bem jurídico. Crimes de
espécies diferentes. HC denegado. Inaplicabilidade do art. 71 do CP. Recurso em habeas corpus a que se
nega provimento. Não pode reputar-se crime continuado a prática dos delitos de roubo e de latrocínio.
(RHC 91552, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-071
DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-01 PP-00150 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 520-
523 LEXSTF v. 32, n. 377, 2010, p. 287-292)

2.7. STJ - HC 77.467/SP

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CONHECIMENTO DO WRIT. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO. TESE DE NÃO INCIDÊNCIA DA
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA.
DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE
DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E EXTORSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. ESPÉCIES DIVERSAS. ROUBO. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA ALÉM DA FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL.
CRITÉRIO MATEMÁTICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o
writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a
concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. A jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmou-se no
sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é

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prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de
prova, tais como a palavra da vítima, ou pelo depoimento de testemunhas.
3. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os crimes de roubo e extorsão,
conquanto de mesma natureza, por serem de espécies diversas, não possibilitam a aplicação da regra do
crime continuado, ainda quando praticados em conjunto.
Precedentes.
4. Nos termos do entendimento cristalizado na Súmula 443/STJ: "o aumento na terceira fase de aplicação
da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a
sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".
5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para reduzir penas aplicadas aocrime de
roubo a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
(HC 77.467/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 14/10/2014)

2.8. STF – HC 70.593/SP

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME CONTINUADO - ALEGAÇÃO DE ERRÔNEA DOSIMETRIA DA
SANÇÃO PENAL - INOCORRÊNCIA - EXACERBAÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - DECISÃO PLENAMENTE
MOTIVADA - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO -
IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem
reconhecido a possibilidade de o magistrado sentenciante fixar a pena em limite superior ao mínimo legal,
desde que indique, concretamente, as razões justificadoras da exacerbação penal. - A ficção jurídica do
delito continuado, consagrada pela legislação penal brasileira, vislumbra, nele, uma unidade incindível, de
que deriva a impossibilidade legal de dispensar, a cada momento desse fenômeno delituoso, um
tratamento penal autônomo. Não podem ser considerados, desse modo, isoladamente, para efeitos
prescricionais, os diversos delitos parcelares que compõem a estrutura unitária do crime continuado.
(HC 70593, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 05/10/1993, DJ 17-11-2006
PP-00058 EMENT VOL-02256-02 PP-00311)

2.9. Súmula 605 do STF - NÃO SE ADMITE CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A VIDA.

III. LOUSAS

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