DIREITO PENAL IV - caso concreto semana 3

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DIREITO PENAL IV - CCJ0034 
Título SEMANA 3 
Descrição APLICAÇÃO: ARTICULAÇÃO TEORIA E PRÁTICA CASO CONCRETO
 Leia o caso concreto apresentado abaixo e responda às questões formuladas: 
Na Praça Central do Balneário do Cassino, Fiscais da Secretaria Municipal da Indústria e Comércio de Rio Grande, juntamente com policiais civis, atendendo reclamações de moradores acerca da venda de produtos clandestinos e drogas, procederam às diligências no comércio da região. Ao chegarem ao Quiosque Alegria, o proprietário, Jacinto Gomes, ameaçou de morte o Chefe da Investigação, Escrivão de Polícia Paulo Rocha, com o objetivo de impedi-lo de fiscalizar seu estabelecimento comercial. Mesmo sob clima tenso e graves ameaças para cessar o ato legal, o mandado de busca e apreensão foi efetivado. Na operação, servidores apreenderam 260 CDs de músicas, cópias de obras intelectuais reproduzidas sem autorização, que estavam expostos à venda, com intuito de lucro direto. Ainda, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, apreenderam 36 trouxinhas de maconha envoltas em filme plástico incolor e fita adesiva parda, escondidas em uma caixa para armazenar CDs, juntamente com uma agenda, dois telefones celulares e R$2.000,00 em notas diversas. Durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, Jacinto, arrependido, retratou-se das ameaças feitas ao policial civil. Quanto à droga, referiu que se destinava para consumo próprio, pois dependente dela, e disse desconhecer a ilicitude na venda de CDs piratas. 
Dos fatos, Jacinto Gomes restou denunciado pelo pelas condutas de violação de direito autoral tráfico de drogas. Com base nos estudos realizados sobre os crimes contra a Administração Pública, qual conduta também deve ser descrita na denúncia? Responda de forma objetiva e fundamentada. (MPE-RS. Promotor de Justiça. Modificada). 
RESPOSTA: 
Visto os fatos e às condutas já denunciadas ainda resta descrever a conduta de Resistência ativa, tipificada no art. 329 do CP, configurada quando Jacinto desferiu ameaças de morte ao chefe da investigação que estava executando ato legal, constitui-se com isso, um grave ameaça contra a autoridade do funcionário público, que tinha por finalidade submeter à autoridade do Estado dentro do âmbito de sua função.
É importante ressaltar que não surtiu efeito legal o gesto de arrependimento de Jacinto quando se retratou ao policial civil pelas ameaças feitas, pois o sujeito passivo do delito é o Estado, tendo secundariamente, nesse caso, o funcionário público competente que executou o ato legal.
QUESTÃO OBJETIVA 
Sobre os crimes praticados por particular contra a Administração Pública assinale a alternativa correta: 
a) O crime de desobediência, previsto pelo art. 330 do Código Penal, por ter como objeto jurídico a administração pública e o cumprimento de suas ordens, não admite a transação penal contida na Lei n.º 9.099/95. (ERRADO - Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, em face do máximo da pena privativa de liberdade legalmente prevista (seis meses). Incidem, portanto, a transação penal e o rito sumaríssimo).
b) A oposição à execução de ato legal, mediante ameaça a funcionário competente para executá-lo, caracteriza o crime de desobediência. (ERRADO – caracteriza-se resistência. No delito de desobediência não há violência ou grave ameaça).
c) De acordo com o Código Penal, agente que se opõe ou presta auxílio, mediante violência ou ameaça, a funcionário competente para executar ato legal pratica o crime de resistência. (ERRADO – não cabe ao que “presta auxílio”.
xd) No caso de exaltação de ânimos restará caracterizado o delito de desacato, independentemente da seriedade da ofensa. (CORRETO – trata-se da honra funcional, a alteração de ânimos e a embriaguez não afastam a responsabilidade penal pelo crime de resistência. No tocante à alteração de ânimos, é sabido que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal “art. 28, I, do CP”)
e) Caso a conduta do particular se caracterize pela resistência ativa, haverá concurso formal imperfeito de crimes entre os delitos de resistência e desobediência. Desenvolvimento (ERRADO – Pelo princípio da consunção, o delito de resistência absorverá o delito de desobediência.
DESENVOLVENDO A MATÉRIA
Dos crimes contra a administração pública
Introdução – Nos arts. 328 a 337-A, o CP disciplina os crimes praticados por particular contra a Administração em geral. São crimes comuns, pois podem ser praticados por qualquer pessoa, razão pela qual não se inserem no rol dos crimes funcionais, sendo inaplicável o rito especial previsto nos arts. 513 a 518 do CPP. Tais crimes também podem ser cometidos por funcionários públicos, desde que se apresentem na qualidade de particulares, ou seja, não estejam investidos na função pública desempenhada.
Usurpação de função pública (art. 328) – usurpar o exercício de função pública é investir-se nela e executá-la indevidamente, arbitrariamente, sem possuir motivo legítimo para tanto.
Classificação doutrinária – crime simples, comum, formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado na modalidade simples ou material na forma qualificada, de dano, de forma livre, comissivo, instantâneo, crime unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual), plurissubsistente (na forma omissiva é unissubsistente).
Objeto material – função pública indevidamente exercida pelo agente. Funcionário público pode ser autor do delito desde que usurpe função distinta a sua.
Núcleo do tipo – “usurpar”
Elemento subjetivo – dolo. Não admite modalidade culposa.
Tentativa – admite (salvo na conduta omissiva, pois nesse caso o crime será unissubsistente).
Ação penal – pública incondicionada
Figura qualificada (art. 328, parágrafo único) – Nesse caso, o crime é material ou causal. O fundamento o tratamento mais rigoroso repousa no fim de lucro que norteia o comportamento do agente, bem como na maior extensão do dano proporcionado à administração pública. A vantagem pode ser de qualquer natureza, e pouco importa se é destinada ao proveito do usurpador ou de terceira pessoa. 
Observação¹ - Como nessa forma qualificada do delito há obtenção de vantagem ilícita pelo agente, fica absorvido eventual crime de estelionato praticado pelo usurpador.
Usurpação de função pública qualificada x Estelionato – Na usurpação qualificada o agente obtém vantagem ilícita emanada do exercício ilegal de uma função pública. No estelionato o sujeito não exerce nenhuma função pública, mas finge ser funcionário público (fraude) para em seguida induzir ou manter alguém em erro, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio. Além disso, no crime contra a administração pública o agente realiza indevidamente algum ato de ofício, enquanto no crime patrimonial isto não ocorre, razão pela qual é correto afirmar que o estelionato é um minus quando comparado à usurpação de função pública qualificada.
Consideração – A usurpação de função pública, em sua modalidade fundamental (caput), é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do juizado especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos termos da lei 9.099/95. Na forma qualificada (§ único), cuida-se de crime de elevado potencial ofensivo, vedando-se a incidência dos institutos contidos na referida lei.
Resistência (art. 329) – é uma forma mais grave de desobediência, crime tipificado pelo art. 330 do CP, em razão do emprego em sua prática de violência ou ameaça. Representa uma violência contra a autoridade do funcionário público, que tem por finalidade submeter à autoridade do Estado dentro do âmbito de sua função. Também conhecida como “desobediência belicosa”.
Classificação Doutrinária – Crime pluriofensivo, comum, formal (de consumação antecipada ou resultado cortado na modalidade simples) ou material (na forma qualificada), de dano, forma livre, comissivo (regra), instantâneo, unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual), unissubsjetivo (unilateral ou de concurso eventual),unissubsistente ou plurissubsistente.
Objeto material – funcionário público competente para a execução do ato legal ou o particular que lhe presta auxílio.
Violência – pressupõe a “violência contra a pessoa”.
Ameaça – pode ser real ou verbal e basta que seja dotada de poder intimidatório.
Elemento normativo do tipo – “ato legal” (deve ser concreto e específico).
Direito de resistência (contra o arbítrio da autoridade pública) – teoria da obediência relativa, moderada ou conciliadora.
Elemento subjetivo – dolo (elemento subjetivo específico – intenção de impedir a execução de ato legal). Não admite modalidade culposa.
Tentativa – admite quando o crime é praticado mediante violência (crime plurissubsitente); não admite quando praticado mediante ameaça (crime unissubsistente).
Concurso material obrigatório – art. 329, §2°, do CP – quando o crime é praticado com emprego de violência.
Ação penal – pública incondicionada.
Figura qualificada (art. 329, §1°) – O §1° contempla o exaurimento como qualificadora do delito, pois em razão da resistência o ato legal não se executa, justificando a elevação dos limites da pena em abstrato. O crime, nesse caso, é material ou causal. A incidência da qualificadora reclama a não execução do ato legal com base unicamente na oposição violenta ou ameaçadora do sujeito, e não na inépcia ou desídia do funcionário público.
Consideração – Em sua forma simples, a resistência constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, de outro lado, a pena de resistência qualificada é de médio potencial ofensivo, admitindo o benefício da suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/95.
Desobediência (art. 330) – Diferente do delito de resistência, esse não há emprego de violência ou ameaça ao funcionário público competente, ou a quem lhe auxilia, razão pela qual a desobediência é chamada de “resistência passiva”.
Classificação doutrinária – crime simples, comum, formal (de consumação antecipada ou resultado cortado), de dano, forma livre, comissivo ou omissivo, instantâneo (regra), unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual), unissubsistente ou plurissubsistente.
Observação¹ - resistência passiva (não há emprego de grave ameaça ou de violência à pessoa do agente público ou de outra pessoa qualquer).
Objeto material – ordem legal emanada do funcionário público.
Elemento normativo do tipo – “ordem legal”
Elemento subjetivo – dolo. Não admite modalidade culposa.
Tentativa – admite somente na modalidade comissiva (crime plurissubsistente).
Ação penal – pública incondicionada
Núcleo do tipo – é “desobedecer”, no sentido de desatender ou recusar cumprimento à ordem legal de funcionário pública competente para emiti-la.
Sujeito passivo – É o Estado e, mediante, o funcionário público emissor da ordem legal injustificadamente descumprida.
Consumação – A ordem legal emitida pelo funcionário público pode consubstanciar um comportamento comissivo (o particular deve fazer algo) ou omissivo (o particular deve abster-se de fazer algo) da parte do seu destinatário.
Consideração – trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, em face do máximo da pena privativa de liberdade legalmente prevista (seis meses). Incidem, portanto, a transação penal e o rito sumaríssimo.
Desacato (art. 331) – “Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela”. Todo o funcionário público representa o Estado, agindo em seu nome e em seu benefício, buscando sempre a consecução do interesse público. Qualquer funcionário público, pouco importante às atividades desempenhadas pode ser desacatado.
Classificação doutrinária – crime simples, comum, forma (de consumação antecipada ou de resultado cortado), de dano, forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual), unissubsistente ou plurissubsistente.
Objeto material – funcionário público contra quem se dirige a conduta criminosa. É pressuposto do desacato seja a ofensa proferida na presença do funcionário público (não é necessário que ele esteja no interior da repartição pública, bastando o efetivo exercício funcional).
Sujeito Passivo – É o Estado, titular do bem jurídico legalmente protegido. Mediatamente, também pode ser vítima a pessoa física (funcionário público) lesada pela conduta criminosa.
Desacato cometido pelo funcionário público – é possível (doutrina e jurisprudência).
Exceção da verdade – não se admite.
Elemento subjetivo – dolo. Não admite modalidade culposa.
Tentativa – admite (exceto quanto praticado verbalmente)
Ação penal – pública incondicionada.
Núcleo do Tipo – “desacatar”, ou seja, realizar uma conduta objetivamente capaz de menosprezar a função pública exercida por determinada pessoa.
Observação¹ - A mencionada presença não se confunde com a colocação “face a face” do ofensor e do funcionário público desacatado.
Observação² - a conduta criminosa pode ser pratica:
No exercício da função (desacato in officio) – o funcionário público encontra-se desempenhando sua função, isto é, realizando atos de ofício. Basta o exercício funcional. É irrelevante se a ofensa proferida contra o agente público tenha ou não ligação com sua posição funcional, pois no exercício da função pública o representante do Estado há de ser protegido contra ataques grotescos e inoportunos;
Em razão da função pública (propter officium) – o funcionário público está fora da repartição pública e não desempenha nenhum ato de ofício, mas a ofensa contra ele proferida vincula-se à sua função pública. 
Consideração – em face do limite máximo da pena privativa de liberdade cominada (dois anos), o desacato é classificado como infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo.
Trafico de influência (art. 332) – O nomen iuris “tráfico de influência” e a atual redação do art. 332 foram criados pela Lei 9.127/95. Antes da sua edição, o delito em apreço era denominado de “exploração de prestígio”.
Classificação doutrinária – crime comum, formal (“solicitar”, “exigir” e “cobrar”) ou material (“obter”), de dano, de forma livre, comissivo (regra), instantâneo, unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual), plurissubsistente.
Objeto material – vantagem ou promessa de vantagem, de qualquer natureza. A coexistência da sua fraude (torpeza bilateral) não afasta sua posição de vítima.
Elemento subjetivo – dolo (elemento subjetivo específico – “para si ou para outrem”). Não admite modalidade culposa.
Tentativa – admite (se o iter criminis puder ser fracionado em dois ou mais atos).
Ação penal – pública incondicionada.
Núcleo do tipo – o tipo penal contém quatro núcleos: solicitar, exigir, cobrar e obter. Solicitar é pedir, pleitear ou requerer; exigir é ordenar ou determinar; cobrar é reclamar o pagamento ou cumprimento de algo; e obter é alcançar ou conseguir.
Sujeito passivo – é o Estado e, mediatamente, o comprador da influência, ou seja, a pessoa que paga ou promete vantagem com o propósito de obter algum benefício, lícito ou ilícito, junto ao funcionário público.
Causa de aumento de pena (art. 332, parágrafo único): Para a incidência da majorante não se exige afirmação explícita do agente no sentido de que o funcionário público também receberá a vantagem, bastando a simples insinuação nesse sentido. É indiferente se a vítima acredita ou não no recebimento da vantagem pelo funcionário público.
Atenção! Se restar provado que a vantagem realmente tinha como destinatário o funcionário público, a este será imputado o crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), enquanto o entregador da vantagem e o intermediador da negociação reponderãopor corrupção ativa (art. 333 do CP).
Consideração – Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a cinco anos -, o tráfico de influência constitui-se em crimede elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios da Lei 9.099/95.
Corrupção ativa (art. 333) – “oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determina-lo ou retardar ato de ofício”. Pela Lei 10.763/03, a pena passou a ser reclusão de dois 12 anos e multa. Se o funcionário público aceitar essa vantagem indevida, responderá pelo crime de corrupção passiva (art. 317), crime próprio de funcionário público.
Classificação doutrinária – crime simples, comum, formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado), de dano, forma livre, comissivo (regra), instantâneo, unissubjetivo (unilteral ou de concurso eventual), unissubsistente ou plurissubjetivo.
Exceção pluralística – corrupção passiva (art. 317) para o funcionário público e corrupção ativa (art. 333) para o particular.
Objeto material – vantagem indevida.
Elemento subjetivo – dolo
Tentativa – admite (em algumas formas)
Ação penal – pública incondicionada.
Núcleo do tipo – são “oferecer” e “prometer”
Consideração – Em face da pena privativa de liberdade cominada, a corrupção ativa constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos da Lei 9.099/95.
Causa de aumento da pena (art. 333, parágrafo único): o tratamento penal mais rigoroso se justifica pelo fato de a conduta do particular acarretar a violação dos deveres inerentes ao cargo pelo funcionário público.
Contrabando e descaminho (art. 334) – Contrabando (mercadoria) é a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no País ou saída dele é absoluta ou relativamente proibida. Descaminho (imposto), também conhecido como “contrabando impróprio”, é a fraude utilizada para iludir, total ou parcialmente, o pagamento de impostos de importação ou exportação. 
Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (art. 335) – “Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem”. 
Inutilização de edital ou de sinal (art. 336) – “Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto”.
Subtração ou inutilização de livro ou documento (art. 337) – “Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público”.
Sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A)