Propriedade Industrial e Proteção Jurídica

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5.1.2 A propriedade industrial
Cada vez mais a criação humana, que se concretiza de diversas formas, vem passando a ter relevância econômica, o que tem levado à criação de regimes jurídicos específicos para a sua proteção como é o caso da norma que tutela os direitos autorais (L.9610/98), programas de computador (L.9.609/98) e Propriedade Industrial (L.9.279/96), todos abrangidos pela propriedade intelectual.
A Lei nº 9.279/96, que trata da propriedade industrial, não por acaso foi criada na segunda metade da década de 90, época de forte inserção do Brasil no comércio internacional, época bastante intensa em matéria de criação legislativa com relação à propriedade intelectual. 
5.1.2.1 Os bens da propriedade industrial
Os bens da propriedade industrial são basicamente quatro: a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca. As invenções e os modelos de utilidade serão objeto da concessão de uma patente de proteção. Somente é possível patentear uma invenção ou um modelo de utilidade. O ato de proteção do desenho industrial e da marca é feito por meio de registro.
O Estado criou um ente específico para centralizar o procedimento de proteção a estes bens imaterial, que é o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Este Instituto tem alcance nacional para que o controle possa ser feito de forma unificada a partir do acesso público que se tem ao órgão através de seus escritórios regionais ou do próprio endereço virtual - www.inpi.gov.br, no qual se pode, por exemplo, fazer uma consulta prévia para conhecer a existência prévia de marca que pretensamente se queira criar.
Então, em razão dessa publicidade, há um duplo controle. O INPI faz o controle do procedimento com relação aos elementos formais, e a coletividade faz o controle, com a possibilidade de que todo aquele que tenha interesse possa impugnar, para evitar a duplicidade ou a cópia na criação. 
A primeira espécie de bem da propriedade industrial é a invenção e o seu conceito se alcança por exclusão, porque a lei não define expressamente o que é invenção, diz simplesmente o art.10 da Lei nº 9.279/96 (LPI) o que não é invenção: “Não se considera invenção nem modelo de utilidade: I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas” – que não sejam aplicáveis -; “III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética” - porque isto está protegido por outro regime jurídico -; “V - programas de computador em si” - porque está regulado por outro regime jurídico -; “VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais”. 
A invenção não pode ter um conceito pré-estabelecido e limitador, e a lógica da técnica jurídica de exclusão é bastante interessante e adequada, pois não limita a capacidade inventiva de ninguém. Tudo pode ser objeto de invenção, sendo, porém, necessário estabelecer alguns requisitos para a sua configuração.
Então, diante do caso concreto, é preciso ter cuidado, ou seja, é preciso fazer uma primeira triagem para saber se trata-se de uma invenção, ou não, mas não ser não significa que não possa existir proteção em outros regimes jurídicos, como, por exemplo, os programas de computador e a produção artística.
Quanto aos requisitos para a configuração da invenção, a chamada patenteabilidade decorre da satisfação dos requisitos indicados no art. 8º da L. 9.279/96: “É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.” 
É necessário compreender a diferença entre novidade e atividade inventiva, porque pode parecer, a primeira vista, um requisito idêntico. Quando a Lei diz que elementos da natureza não podem ser objeto de patente, isso significa é possível, pesquisando, descobrir um elemento novo na natureza. É novo, mas como não houve o processo inventivo, não pode qualificar-se como invenção e ser protegido. Por isso, conforme o inciso IX do art.10 da LPI “o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais” não são passíveis de invenção, porque, embora possam ser novos, não se qualificam como um procedimento de invenção, é uma mera descoberta. 
Por exemplo, é noticiada a descoberta de códigos genéticos, ela serão muito mais base – e esta é a grande vantagem da descoberta – de processos de investigação para inventar um princípio ativo de um remédio, que terá proteção, ou seja, sob o ponto de vista de invenção, esta descoberta não pode ser protegida. Pode-se até dizer que, para descobrir isto, foi usado um conhecimento que só será transferido mediante pagamento. Daí poderá ser feito um contrato com uma cláusula de exclusividade. E aqui é que está o espaço em que não existe a proteção legal, só a proteção via contratual, ou seja, isto não é passível de invenção enquanto conhecimento tecnológico. 
Vale a ressalva mencionada no parágrafo único do art.18 da LPI ao determinar que microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais
Então, novidade significa que não posso ter nada no estado da arte para ser qualificado como invenção. O estado da arte ou da técnica é aquele que efetivamente já se conhece. Assim, a satisfação do requisito da novidade não existirá em algo que já seja conhecido. Já a atividade inventiva exige que ocorra um procedimento de invenção. 
A aplicação industrial, que é esta noção de escala, a possibilidade de fazer uma pluralidade de objetos com as mesmas características, pois, caso não seja possível, estaria enquadrado, dependendo da satisfação de outros requisitos, como bem relacionada aos Direitos Autorais.
Cumpre também relacionar como requisito o não impedimento, conforme estabelecido nos incisos I e II do art. 18 da LPI que determina que não sejam patenteáveis o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas e as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico.
Na mesma linha e com os mesmos requisitos se tem a tutela jurídica dos modelos de utilidade, que são uma derivação da invenção. Seria a invenção ou o avanço sobre uma invenção já existente. O conceito está no art. 9º da Lei da Propriedade Industrial, que diz: “É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição envolvendo em ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”. 
Um exemplo de modelo de utilidade está relacionado à invenção do freio de veículos. Ele originalmente faz a roda parar a partir das lonas que se friccionam contra esse tambor de ferro. Isto foi uma invenção, mas deram-se conta que poderia ser modificado para tornar-se mais eficiente. Então, foi criado o chamado freio a disco. Manteve-se a noção de frear por fricção, apertando uma coisa contra a outra, mas o elemento de funcionamento é novo. Assim, pode ser considerado como um modelo de utilidade, um avanço numa invenção. Neste caso da fricção, utiliza a lógica, mas inova, daí seráconsiderado modelo de utilidade sob o ponto de vista do modo de funcionamento. 
O modelo de utilidade, então, significa o desenvolvimento de algo a partir de uma invenção já existente. Não obstante a lógica do modelo de utilidade ser semelhante ao da invenção, o elemento funcional modifica. Os requisitos de patenteabilidade são os mesmos: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, além do não impedimento.
Os prazos de proteção variam entre as invenções e os modelos de utilidade. Diz o art. 40 da LPI: “A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito” no INPI. Um exemplo da ação do tempo está relacionado aos princípios ativos dos remédios. A criação dos chamados “remédios genéricos” decorrem da fluência do prazo de 20 anos o que torna de domínio público o princípio ativo inventado por laboratórios e explorado durante o período de proteção. Por esse motivo é que não se encontra remédios genéricos de princípios ativos recentemente inventados.
As invenções e modelos de utilidade podem ser objeto de licenciamento (art.61 LPI) e o contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros (art. 62 LPI).
Esse licenciamento poderá ser compulsório (art.68 LPI) na hipótese do titular do direito da patente exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial ou a não explorar o objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado.
Ainda no plano do licenciamento compulsória, nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular (art.71 LPI).
Com relação ao desenho industrial, o seu conceito está no art. 95 LPI, ao definir que: “Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.
Vejam que o desenho industrial conceitualmente pode ser desdobrado num plano bidimensional ou num plano tridimensional. A primeira parte ornamental aqui, se estaria falando de um plano tridimensional. Por exemplo, uma caneta Mont Blanc é uma caneta, ou seja, serve para escrever. Não tem novidade funcional nenhuma. Por que ela atrai as pessoas? Por que a qualidade da caneta é boa. Tudo bem. Mas como já referido a função dela não deixa de ser historicamente a mesma da BIC. Se a função é a mesma, o elemento que chama a atenção é o elemento ornamental. Isto gera uma atratividade, e este desenho há que ser protegido.
Uma garrafa térmica. Sob ponto de vista funcional serve para manter frio ou quente determinado líquido, porém no plano ornamental é possível obter uma diferenciação. Uma cadeira. Quem vai nestas lojas de móveis modernos, tipo Tok Stok, encontra lá objetos assinados. O que significa ser um objeto assinado? É uma cadeira diferente. Mas cadeira é cadeira. Serve para sentar. Se não servir para sentar, não é cadeira. Agora o desenho da cadeira pode ter uma característica especial que não tenha nenhum referencial próximo dele. Consequentemente, se ele satisfizer esta noção de aplicação industrial, envolvendo o requisito de novidade, de resultado visual novo, tem proteção.
O plano bidimensional está especificado na segunda parte do art.95 LPI, ao referir que se confere a proteção ao: “conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto proporcionando um resultado visual novo e original na sua configuração externa”. Linhas e cores é um elemento bidimensional, ou seja, aquele elemento de aplicação gráfica que pode representar o novo. Todos elementos de programação visual podem buscar proteção satisfazendo esse requisito de novidade. Esta questão do desenho industrial é consequentemente desdobrada sob o ponto de vista de atividade em dois grupos: o design de produto e o design gráfico.
Em relação aos requisitos para proteção, a chamada registrabilidade compreende a novidade, a originalidade e o não impedimento.
O desenho industrial é considerado novo (art.96 LPI) quando não compreendido no estado da técnica, que é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio.
O desenho industrial é considerado original (art.97 LPI) quando dele resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores, observando que o resultado visual original poderá ser decorrente da combinação de elementos conhecidos, não podendo ser qualificado como desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico.
O não impedimento (art.100 LPI) pressupõe que o desenho industrial não seja contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração; ou diante da forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais.
A proteção ao desenho industrial tem um prazo diferente das invenções. No termos do art. 108 LPI: “O registro vigorará pelo prazo de 10 anos contados da data de depósito, prorrogável por 3 períodos sucessivos de cinco anos cada.” Cumpre lembrar que as renovações não são automáticas, sendo necessário que o interessado manifeste a sua intenção junto ao INPI e que pague a taxa correspondente.
Com relação às marcas, o art.122 LPI estabelece que “são suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis não compreendidos nas proibições legais”.
Esses sinais distintivos que identificam as marcas podem ser nominativos, sendo um nome o meio de identificação da marca, por exemplo, Ford, General Motors, Fiat, são marcas nominativas. As marcas também podem ser figurativas, como exemplo se tem a Apple, marca de computadores que utiliza como referencial uma maçã colorida mordida. Então, todo mundo que enxerga aquela maçã colorida com aquela mordida sabe que se está falando da Apple. Por fim, existe a marca mista, que é composta de um elemento nominativo e de um elemento figurativo.
Também é possível classificar as marcas como diretas ou indiretas. As marcas diretas são aquelas que relacionam um produto e/ou serviço. Quando se faz menção à Nokia, a referência que se tem é de telefone celular, quando se faz referência à General Motors, o que vem à cabeça são automóveis, quando se fala em Microsoft, o que vem à cabeça é o programa de computador.
As marcas indiretas trazem uma referência acessória relacionada a um produto ou serviço, como é o caso das marcas de certificação, conceituada no inciso II do art. 123: “marca de certificação é aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada”. Exemplo disso é o padrão ISO 14.000, elemento acessório de um produto ou serviço que tem uma marca direta que demonstra ser o procedimento de produção respeitador de normas de qualidade, inclusive ambientais.
Também é o caso das marcas coletivas, qualificadas no art. 123, III, como “aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade”, queusualmente determinam padrões de qualidade para seus membros.
Os requisitos de registrabilidade da marca são: a novidade relativa, a não colidência com marca notória ou de alto renome e o não impedimento.
Para entender a idéia de novidade relativa é necessário entender que a atividade econômica foi dividida na proteção às marcas em categorias de produtos ou serviços (ex.: alimentação, vestuários, serviço de limpeza, construção), o que significa que a novidade da marca deve ocorrer na categoria em que o pretenso titular postular a sua proteção.
O segundo elemento é a não colidência com marca notória ou de alto renome. A marca notória em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil (art.126 LPI), exemplo da Nike, Puma ou Reebok.
A marca de alto renome é aquela que obtém essa qualificação por ser um referencial de qualidade que poderia alcançar qualquer produto, o que depende de um próprio reconhecimento da autoridade marcaria.
Com relação ao período de proteção à marca, a lei refere o prazo de proteção por 10 anos (art.133 LPI), renovável por iguais e sucessivos períodos, devendo o pedido de prorrogação ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Caso o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.
Essa proteção conferida pela Lei deve ser relativizada diante do que dispõe o art.143 LPI, ao determinar que caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil ou o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro. Cumpre observar que cabe ao titular da marca, uma vez intimado, o ônus da prova de provar o uso da marca, ou de justificar o seu desuso por razões legítimas.
Uma última referência obrigatória na proteção da marca está no art. 274 LPI determinando que prescreve em cinco anos a ação para declarar a nulidade do registro contado da data da sua concessão.
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