CADERNO DE DIREITO CONSTITUCIONAL PARTE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO - Anotaçãoes Bernardo Gonçalves

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Teoria da Constituição
Professor: Bernardo Gonçalves – Supremo 2022
AULA 01 e 02
a) Constitucionalismo e Conceito Moderno de Constituição
b) Neoconstitucionalismo
c) Transconstitucionalismo
d) Sentidos (concepções de Constituição)
e) Classificações das Constituições
f) Blogo de Constitucionalidade
g) Constitucionalismo Abusivo
h) Aplicabilidade das Normas Constitucionais
i) Poder Constituinte
a) O que é o constitucionalismo? Nada mais é do que um movimento do século 17 na Inglaterra e 18 na França e EUA que teve como objetivo limitar o poder e estabelecer direitos e garantias fundamentais. É acabar com o poder ilimitado.
Os movimentos constitucionais são muitos. Dois são os principais, a da Inglaterra e da França e Estados Unidores.
a) Movimento do Constitucionalismo Inglês: surge no séc. XVII, durante a revolução gloriosa. Temos a supremacia do parlamento. Ainda temos uma declaração de direitos (bill of rights em 1689). A constituição é apenas material, não escrita e histórica – eles se constituem pelas suas práticas.
b) Movimento do Constitucionalismo Frances e Americano (EUA) [características comuns]: surge no séc. XVIII, fruto das revoluções burguesas. Temos uma chamada teoria da separação dos poderes [que apesar de serem separados, há o chamado controle de freios e contrapesos – há fiscalização entre os poderes]. Temos a declaração universal do homem na França em 1789. Nos EUA temos uma declaração de direitos em 1791. A constituição é formal e escrita.
PERGUNTA: qual o movimento constitucionalista de maior sucesso? Foi seguido o movimento constitucionalismo dos Estados Unidos. Logo, empiricamente o de maior sucesso é o americano e, portanto, temos um conceito moderno de constituição.
O conceito moderno de constituição é uma ordenação sistemática e racional da composição política explícita em um documento escrito que organiza o Estado e estabelece direitos fundamentais.
b) Qual a diferença do neoconstitucionalismo para o constitucionalismo? Bom, neoconstitucionalismo é um movimento pós-segunda guerra mundial (metade do séc. XX), que tem como objetivo estabelecer um novo modo de compreender, aplicar e interpretar o direito constitucional e as constituições.
Quais são os marcos ou vetores do neoconstitucionalismo?
i) Marco Histórico: o estado constitucional de direito de pós-guerra na Europa.
ii) Marco Filosófico: é o pós-positivismo – é um fenômeno que visa superar a dicotomia positivismo e jusnaturalismo. No pós-positivismo devemos ir além da legalidade estrita. A legitimidade do direito não advém apenas da legalidade, mas de outras formas.
iii) Marco Teórico: é um conjunto de teorias que dizem respeito a força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o que chamamos de uma nova hermenêutica (constitucional).
Quais são as principais características?
i) Constituição como Centro do Ordenamento Jurídico: temos um movimento de constitucionalização do direito. Temos a chamada invasão do direito constitucional (invade todos os ramos do direito, é necessário observar a matéria à luz da constituição) – é a chamada umbiquidade (ao mesmo tempo em todo lugar). Ainda, inexoravelmente todas as normas devem passar pelo crivo/filtro constitucional, ou seja, deve ser interpretada conforme a constituição.
ii) Força normativa da Constituição: a constituição deixa de ser um documento meramente político e passa a ser efetivamente jurídico.
iii) Busca da concretização dos direitos fundamentais com base na dignidade da pessoa humana: a dignidade da pessoa humana passa a ser uma norma de eficácia irradiante, que emana por todo o sistema. Mas como efetivar os direitos com um executivo e legislativo que são omissos? Aqui existe um ator essencial, que é o poder judiciário.
iv) Judicialização da Política e das Relações Socais: temos um deslocamento de poder do legislativo e executivo para o judiciário, ou seja, ele passa a ser protagonista de ações que não executava anteriormente e até mesmo a possibilidade de intervir nas políticas públicas. Temos então o chamado ativismo judicial (substitui o legislador e o administrador). ATENÇÃO: o STF já reconheceu o estado das coisas inconstitucionais em nosso sistema penitenciário – ADPF 347 de 2015. RE 410715 de 2005.
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.
(RE 410715 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290).
v) Reaproximação entre o Direito e Moral, Direito e Ética, Direito e Filosofia, e Direito e Justiça.
vi) Estabelecimento de novas teorias (norma, das fontes e da interpretação): da norma jurídica, temos o reconhecimento da força normativa dos princípios. Assim, os princípios são tão normas quanto regras (Canotilho diz que a constituição é um sistema aberto de regras e princípios) – o perigo é o uso inadequado (discricionariedade) dos princípios e a sua criação sem fundamentação; das fontes, o poder judiciário passa participar mais ativamente na produção do direito (extensão da jurisdição constitucional), como por exemplo, a súmula vinculante, efeito vinculante de ADI, repercussão geral, a teoria dos precedentesno CPC; da interpretação, temos uma relativização dos métodos clássicos e o estabelecimento de novos métodos de interpretação (nova hermenêutica constitucional), como por exemplo, princípio da proporcionalidade, ponderação, tópica, teorias da argumentação, a metódica normativa estruturante, teoria da integridade, hermenêutica filosófica.
c) Sobre o transconstitucionalismo, é aplicação da globalização ao direito. Em suma, é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, como a estatal, a internacional, transnacional, supranacional, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Assim, ele ocorre quando as ordens jurídicas passam a enfrentar concomitantemente (ao mesmo tempo) os mesmos problemas de natureza constitucional.
Exemplo: ADPF n. 101 - EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ADEQUAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. ARTS. 170, 196 E 225 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DA IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS. RECICLAGEM DE PNEUS USADOS: AUSÊNCIA DE ELIMINAÇÃO TOTAL DE SEUS EFEITOS NOCIVOS À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SAÚDE E DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. COISA JULGADA COM CONTEÚDO EXECUTADO OU EXAURIDO: IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. DECISÕES JUDICIAIS COM CONTEÚDO INDETERMINADO NO TEMPO: PROIBIÇÃO DE NOVOS EFEITOS A PARTIR DO JULGAMENTO. ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Adequação da arguição pela correta indicação de preceitos fundamentais atingidos, a saber, o direito à saúde, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 196 e 225 da Constituição Brasileira) e a busca de desenvolvimento econômico sustentável: princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de comércio interpretados e aplicados em harmonia com o do desenvolvimento social saudável. Multiplicidade de ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, nas quais se têm interpretações e decisões divergentes sobre a matéria: situação de insegurança jurídica acrescida da ausência de outro meio processual hábil para solucionar a polêmica pendente: observância do princípio da subsidiariedade. Cabimento da presente ação. 2. Arguição de descumprimento dos preceitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos: decisões judiciais nacionais permitindo a importação de pneus usados de Países que não compõem o Mercosul: objeto de contencioso na Organização Mundial do Comércio – OMC, a partir de 20.6.2005, pela Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil. 3. Crescente aumento da frota de veículos no mundo a acarretar também aumento de pneus novos e, consequentemente, necessidade de sua substituição em decorrência do seu desgaste. Necessidade de destinação ecologicamente correta dos pneus usados para submissão dos procedimentos às normas constitucionais e legais vigentes. Ausência de eliminação total dos efeitos nocivos da destinação dos pneus usados, com malefícios ao meio ambiente: demonstração pelos dados. 4. Princípios constitucionais (art. 225) a) do desenvolvimento sustentável e b) da equidade e responsabilidade intergeracional. Meio ambiente ecologicamente equilibrado: preservação para a geração atual e para as gerações futuras. Desenvolvimento sustentável: crescimento econômico com garantia paralela e superiormente respeitada da saúde da população, cujos direitos devem ser observados em face das necessidades atuais e daquelas previsíveis e a serem prevenidas para garantia e respeito às gerações futuras. Atendimento ao princípio da precaução, acolhido constitucionalmente, harmonizado com os demais princípios da ordem social e econômica. 5. Direito à saúde: o depósito de pneus ao ar livre, inexorável com a falta de utilização dos pneus inservíveis, fomentado pela importação é fator de disseminação de doenças tropicais. Legitimidade e razoabilidade da atuação estatal preventiva, prudente e precavida, na adoção de políticas públicas que evitem causas do aumento de doenças graves ou contagiosas. Direito à saúde: bem não patrimonial, cuja tutela se impõe de forma inibitória, preventiva, impedindo-se atos de importação de pneus usados, idêntico procedimento adotado pelos Estados desenvolvidos, que deles se livram. 6. Recurso Extraordinário n. 202.313, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 19.12.1996, e Recurso Extraordinário n. 203.954, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Plenário, DJ 7.2.1997: Portarias emitidas pelo Departamento de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – Decex harmonizadas com o princípio da legalidade; fundamento direto no art. 237 da Constituição da República. 7. Autorização para importação de remoldados provenientes de Estados integrantes do Mercosul limitados ao produto final, pneu, e não às carcaças: determinação do Tribunal ad hoc, à qual teve de se submeter o Brasil em decorrência dos acordos firmados pelo bloco econômico: ausência de tratamento discriminatório nas relações comerciais firmadas pelo Brasil. 8. Demonstração de que: a) os elementos que compõem o pneus, dando-lhe durabilidade, é responsável pela demora na sua decomposição quando descartado em aterros; b) a dificuldade de seu armazenamento impele a sua queima, o que libera substâncias tóxicas e cancerígenas no ar; c) quando compactados inteiros, os pneus tendem a voltar à sua forma original e retornam à superfície, ocupando espaços que são escassos e de grande valia, em especial nas grandes cidades; d) pneus inservíveis e descartados a céu aberto são criadouros de insetos e outros transmissores de doenças; e) o alto índice calorífico dos pneus, interessante para as indústrias cimenteiras, quando queimados a céu aberto se tornam focos de incêndio difíceis de extinguir, podendo durar dias, meses e até anos; f) o Brasil produz pneus usados em quantitativo suficiente para abastecer as fábricas de remoldagem de pneus, do que decorre não faltar matéria-prima a impedir a atividade econômica. Ponderação dos princípios constitucionais: demonstração de que a importação de pneus usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais de saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 170, inc. I e VI e seu parágrafo único, 196 e 225 da Constituição do Brasil). 9. Decisões judiciais com trânsito em julgado, cujo conteúdo já tenha sido executado e exaurido o seu objeto não são desfeitas: efeitos acabados. Efeitos cessados de decisões judiciais pretéritas, com indeterminação temporal quanto à autorização concedida para importação de pneus: proibição a partir deste julgamento por submissão ao que decidido nesta arguição. 10. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada parcialmente procedente.
Esse mesmo tema estava discutido no Mercosul, União Europeia, a OMS, OMC, OMMA.
OBSERVAÇÕES: O artífice desse tema é o professor Marcelo Neves da UnB.
Qual é a ordem que deve prevalecer, já que são diversas? Não deve haver a prevalência, preponderância, de ordem previa (a priori) sobre as outras, pois depende do caso concreto, ou seja, das situações fáticas e concretas do caso. A conclusão é que deve existir diálogos constitucionais, nas mais variadas ordens, para que decisões mais legitimas e justas sejam tomadas.
d) Quais são os sentidos da constituição?
i) Sociológico: deriva de um autor chamado Ferdinand Lassalle. No séc. XIX, Ferdinand Lassalle explicou que se deve entender a constituição como os fatores reais de poder que rege a sociedade. A constituição, em papel, não vale, pois ela não resiste. Os fatores são econômicos, militares, religiosos, a mídia (hoje em dia).
ii) Político: Carl Schmitt escreve no séc. XX esse sentido. A constituição são as decisões políticas fundamentais do povo (do poder constituinte) – conceito decisionista. O documento escrito são leis constitucionais, mas não é a constituição em si.
iii) Jurídico: Temos o Hans Kelsen e Konrad Hesse. A ideia é de que a constituição é entendida como uma norma jurídica prescritiva de dever ser que vincula condutas e rege o Estadoe a sociedade. A ênfase é jurídica, mesmo sabendo que há fatores políticos e sociológicos.
OBSERVAÇÃO: Hans Kelsen para desenvolver o sentido jurídico, desenvolve um sistema: deve-se pensar em um sentido lógico-jurídico [norma fundamental – é um pressuposto lógico transcendental que funciona como validação do sistema (validade da constituição) e como fechamento desse sistema. É uma convenção, no qual tudo começa e termina com ela] e jurídico-positivo [a primeira norma jurídica é a constituição, abaixo da norma fundamental – fundamenta a validade das outras normas jurídicas].
iv) Cultural: é de um autor famoso chamado Peter Haberle. A constituição deve ser sentida como produto da cultura, ou seja, como reflexo de um povo em um determinado momento histórico. A constituição é determinada pela cultura, mas também determina a cultura, ou seja, determinante e determinada. 
e) Quais são as classificações das constituições?
i) Quanto ao conteúdo: pode ser classificada quanto formal e material.
Formal é aquela que é dotada de supremacia em relação as outras normas do ordenamento. Como alterar a constituição formal, uma vez que leis comuns (ordinária) não conseguem alterar a constituição? Através de procedimentos especiais conseguimos modificar a constituição e, esses procedimentos especiais, são determinados pela própria constituição.
Nossa constituição é classificada como formal.
Material é aquela que é um conjunto de normas escritas ou não na constituição formal que dizem respeito as matérias tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade (matérias mais importantes).
OBSERVAÇÃO 1: Existe constituição material fora da constituição formal? Existe, como por exemplo Lei n.8.069/1990 – é matéria constitucional fora da constituição. Outro exemplo é a Lei n. 10.741/2003. Todas tratam de direitos fundamentais.
OBSERVAÇÃO 2: Dentro da constituição formal só existem normas materialmente constitucionais? O nosso constituinte originário também colocou normas que não são materialmente constitucionais. O exemplo é o art. 242, §2º (Colégio Pedro II no Rio de Janeiro).
CONCLUSÃO: Na nossa atual constituição, temos normas formalmente e materialmente constitucionais e normas somente formalmente constitucionais.
ii) Quanto à Estabilidade (processo de reforma): pode ser rígida, semirrígidas e flexíveis.
As rígidas são aquelas que estabelecem, requerem, procedimentos especiais para a sua modificação. Guardam intima ligação com as formais.
A nossa constituição é formal, rígida.
OBSERVAÇÃO: alguns autores já classificaram a constituição como super-rígida diante das cláusulas pétreas. É uma corrente minoritária.
As flexíveis não exigem procedimentos especiais para a sua modificação. Assim, está no mesmo nível das leis ordinárias. Qualquer lei pode modificar. Exemplo é a constituição inglesa.
Semirrígidas são meio flexíveis e rígidas. Uma parte exige procedimentos especiais, enquanto outra não. A constituição do império de 1824 era semirrígida.
iii) Quanto à Forma: podem ser escritas e não escritas.
É escrita aquela constituição que é sistematizada, elaborada, de uma vez só por um poder constituinte.
A constituição de 1988 é classificada como escrita.
Será não escrita quando a constituição é elaborada de forma espaça, isto é, fruto de uma elaboração histórica. Exemplo é a constituição inglesa. Ora, poderá ela ter documentos escritos? É claro que terá sim.
iv) Quanto ao modo de elaboração: poderá ser dogmáticas ou históricas.
Dogmática é a mesma coisa que escrita. É aquela escrita e sistematizada em um documento, por um procedimento único, que traz os dogmas do país naquele momento histórico.
É a constituição brasileira.
Será histórico quanto foi elaborada durante um espaço de tempo fruto do momento histórico vivido. É a constituição inglesa.
v) Quanto à origem (democrática ou não): pode ser promulgada, outorgada, cesaristas ou pactuadas.
Será promulgada quando se há participação do povo em sua elaboração. Tem legitimidade democrática. É a nossa constituição de 1988, 1821, 1934 e 1946.
Será outorgada quando não se há participação popular em sua elaboração. É uma constituição autocrática. A constituição de 1824, 1937, 1967 e 1969 são exemplos.
Será cesarista quando não há participação popular, porém após o povo é chamado para referendar ou não o documento após sua elaboração.
São pactuadas aquelas que resultam de um acordo, ou pacto, entre o rei e o parlamento. Muito comuns no séc. XIX. Visam desenvolver um acordo, dois princípios: o princípio monárquico pelo rei e o democrático pelo parlamento.
vi) Quanto à extensão: poderá ser sintéticas ou analíticas.
Sintéticas quando a constituição é resumida, resumida, que só estabelece matérias constitucionais em seu texto. Exemplo é a Constituição dos Estados Unidores de 1787.
Analíticas quando a constituição é detalhista, prolixa, extensa, que não apenas apresenta matérias constitucionais em seu texto, ela traz outras matérias. É a nossa constituição federal.
vii) Quanto à ideologia (dogmática): pode ser ortodoxa ou ecléticas.
A ortodoxa traz apenas uma ideologia em seu texto, como por exemplo, a da China, da URSS.
Eclética é quando traz mais de uma ideologia em seu texto, chamadas de também de constituições plurais, abertas. É típica do Estado Democrática de Direito. Pode ser considerada também compromissórias. É o caso de nossa constituição federal.
viii) Quanto ao sistema: pode ser preceituais ou principiológicas.
Serão preceituais as constituições que há predominação de regras, apenas de haver sim princípios. Exemplo é a constituição do México de 1917.
Serão principiológicas quando há predominância de princípios, mas há regras. A nossa constituição é principiológicas.
ix) Quanto à unidade documental: poderá ser orgânicas ou inorgânicas.
Orgânicas é quando a constituição é dotada de uma unidade documental, ou seja, elaborada em um documento único em que existe interconexão entre suas normas – títulos, capítulos, seções. Funciona como um organismo. Exemplo é a constituição de 1988.
Inorgânicas é quando a constituição é não possui uma unidade documental, ou seja, são elaboradas em textos no qual não se há interconexão.
x) Quanto à finalidade: poderá ser garantias, balanço e dirigentes.
As constituições garantias são típicas do séc. XVIII e XIX. São típicas dos Estados Liberais. São não intervencionistas, negativas (não intervém), é abstencionista. Elas se voltam para o passado. São aquelas que visam garantir direitos já assegurados frentes a possíveis ataques do poder público.
Balanço são constituições que se voltam para o presente, são típicas de Estados Socialistas do séc. XX. São de cunho marxista. Visam a explicitar alteração ou modificações políticas, sociais, econômicas, já realizadas pelo status quo – por isso se volta para o presente.
Uma constituição dirigente é aquela que se volta para o futuro. É aquela constituição que estabelece uma ordem concreta de valores para o Estado e para a sociedade, ou seja, estabelece uma pauta de vida boa para o cumprimento pelo Estado e sociedade. Temos a ideia de um dirigismo constitucional. São comuns em seus textos normas programáticas, sendo aquelas que estabelecem tarefas, fins e programas para o Estado e sociedade. São típicos dos Estados Sociais – Constitucionalismo Social.
A constituição de 1988 é dirigente.
OBSERVAÇÃO: Gomes Canotilho é o precursor da dirigente. Para Canotilho, no séc. XXI, a constituição dirigente existe em outras bases. Temos atualmente um dirigismo leve, fraco, portanto, atualmente a constituição dirigente é menos impositiva e mais reflexiva.
xi) Quanto à ontologia (ou ontológica): pode ser normativa, nominal, semântica.