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Vejamos a redação do art. 175 da Constituição: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.” 3 Nem a CF, nem as leis definem; Poder Público “pode” ser visto como sinônimo de Administração Pública. Assim, tanto a Administração Direta quando a Administração Indireta seriam titulares de serviços públicos. O que é PODER PÚBLICO? 4 Nem a CF, nem as leis definem; Então, como a doutrina trata do problema da conceituação e objeto do nosso estudo? Vamos buscar subsídios ... O que é SERVIÇO PÚBLICO? 5 “Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.” (Hely Lopes Meirelles) 6 “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo.” (Celso Antônio B. de Mello) Obs: Definição mais freqüentemente citada. O mais importante, nela, é a consagração do denominado critério formal de definição de serviços públicos. 7 Uma atividade é considerada serviço público em razão de sua própria natureza. Existiriam características essenciais, que uma vez presentes em determinado serviço, forçosamente acarretariam sua classificação como serviço público e, portanto submetendo-o ao regime jurídico próprio dos serviços públicos. CORRENTE ESSENCIALISTA Na doutrina administrativa internacional temos: 8 Entende não ser possível se identificar um núcleo essencial irredutível, concernente à natureza da atividade. Para essa corrente é público todo e qualquer serviço que a Constituição ou as leis afirmem ser público, independentemente de sua natureza. CORRENTE FORMALISTA 9 Seria público qualquer serviço prestado diretamente pelo Estado. Existe, ainda, uma acepção SUBJETIVA de SERVIÇO PÚBLICO. 10 MATERIAL: toda atividade que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas. É adotada pela escola “essencialista”; SUBJETIVA: qualquer serviço prestado diretamente pelo Estado. Entrou em declínio a partir do surgimento das formas de prestação indireta de serviços públicos mediante delegação a pessoas privadas; FORMAL: qualquer atividades assim classificada no ordenamento jurídico e desenvolvida sob o regime de Direito Público. Corresponde à corrente “formalista”. Em SÍNTESE, podemos identificar 3 distintas acepções: 11 Podemos CONCLUIR que: No Brasil prepondera a CORRENTE FORMALISTA; A atividade em si não permite definir se um serviço é ou não público. Podemos saber que uma atividade não é serviço público quando ela é um serviço exercido por particulares (sem que haja delegação). É o que acontece com os serviços de saúde e de educação prestados por hospitais e escolas particulares. Não são serviços públicos. São aquilo que a doutrina chama de serviço de utilidade pública. 12 Competência para prestação 3 esferas da Federação (União, Estados/DF e Municípios) UNIÃO Enumeradas e taxativas (CF, art. 21) ESTADOS São ditas “remanescentes” (CF, art. 25, § 1º) MUNICÍPIOS Competências relacionadas a seus interesses locais (CF, art. 30) DF Cumulativa dos Estados e Municípios (CF, art. 32, § 1º) 13 UNIÃO - Serviço Postal; Telecomunicações; Energia Elétrica; Navegação Aérea; Transportes Interestadual e Internacional. ESTADOS MEMBROS e DF - Discriminada somente a exploração dos serviços locais de gás canalizado (CF, art. 25, § 2º); - Todos os outros serviços não atribuídos à União e nem aos municípios (competência remanescente). MUNICÍPIOS e DF - Serviços de coleta de lixo, transporte coletivo urbano (art. 30, V), de promoção da proteção do patrimônio histórico-cultural local (art. 30, IX), etc. 14 Além disso há competências COMUNS (atuação paralela de todas as esferas de governo) – CF, art. 23 15 QUANTO À NATUREZA Aqui seguimos o julgado do STF (RE 89.876, relator Ministro Moreira Alves), citado por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. I – serviços públicos propriamente estatais: são aqueles em que há atuação Estatal baseada na soberania, que não podem ser delegados (...) Ex.: serviços judiciários. II – serviços públicos essenciais ao interesse público: são de interesse de todos, remunerados mediante taxa por quem os usa ou deveria usar, neste último caso, se houver previsão legal: é dito uso efetivo ou potencial. Ex.: coleta domiciliar de lixo. III - serviços públicos não essenciais: como regra, podem ser delegados e remunerados por preço público. Ex.: telefonia, energia elétrica, gás. 16 QUANTO AO DESTINATÁRIOS I – geral ou “uti universi”: não possui usuários determinados ou determináveis, sendo prestados à coletividade como um todo. Não se pode individualizar cada beneficiário, tampouco mensurar o quanto usou do serviço. Ex: polícia, limpeza urbana, iluminação pública, calçamento, segurança nacional. II – individual ou “uti singuli”: têm usuários determinados e pode-se mensurar o quanto utilizado pelo destinatário. Assim, são ditos divisíveis, de utilização individual, facultativa, mensurável e remunerados através de taxas (fixadas em lei) ou de preço público (previsto em contrato). Ex: serviços de telefonia, gás, água, energia elétrica, postal e coleta domiciliar de lixo. 17 Cite-se, ainda, importante distinção entre ambos os tipos, do ponto de vista tributário: Segundo o art. 145, II, CF/88, taxas poderão ser instituídas para remunerar a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Esse é o dito serviço “uti singuli”. Por outro lado, os impostos devem fazer face aos serviços “uti universi” (art. 16, CTN). 18 Regulamentação e Controle Em qualquer hipótese, sejam serviços prestados direta ou indiretamente, sempre caberá à Administração Pública o controle e a regulamentação dos serviços repassados, com vistas, sempre, ao atingimento da satisfação das necessidades públicas. A Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, assim estabelece: “Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.” 19 O repasse das atividades dar-se-á, em geral, por meio de contrato administrativo, onde estarão presentes as chamadas cláusulas exorbitantes, que garantem à Administração Pública a manutenção de sua prevalência sobre o particular, podendo influir, unilateralmente, na execução do serviço, se o mesmo não estiver atendendo ao interesse público. Ex: Fiscalizar a execução, ou rescindir o contrato (art. 58, II e III, Lei nº 8.666/93). 20 Além desse controle administrativo, sujeitam-se também aos controles judicial (art. 5º, XXXV, CF/88) e legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (arts. 71 e 75, CF/88). O controle legislativo pode se dar, dentre outras formas, por meio de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), pedido de informação, convocação de autoridades e fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Por sua vez, perante o Judiciário, o controle é comumente feito por meio de Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, “Habeas Data” e Mandado de Injunção. 21 INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO Não é permitido à lei excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (inclusive coletivos). 22
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