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AN02FREV001/REV 4.0 123 PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA Portal Educação CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO Aluno: EaD - Educação a Distância Portal Educação AN02FREV001/REV 4.0 124 CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO MÓDULO VI Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização ou distribuição do mesmo sem a autorização expressa do Portal Educação. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. AN02FREV001/REV 4.0 125 MÓDULO VI 7 SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE E OS PLANOS DE SAÚDE 7.1 SAÚDE 7.1.1 Conceito A conceituação da saúde deve ser entendida como algo presente: com a concretização da sadia qualidade de vida e uma vida com dignidade. A discussão e a compreensão da saúde passam pela afirmação da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da Constituição Federal (CF). Saúde é a área da Seguridade Social que objetiva oferecer condições sociais e econômicas destinadas à gradual redução de doenças e demais agravos à saúde da população, por meio de campanhas preventivas e serviços de proteção e recuperação a quem dela necessitar. Ressalte-se que a saúde tem caráter universal e gratuito, seguindo os princípios da igualdade e universalidade do atendimento. Saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao pleno exercício. Assim, nos termos do art. 196 da CF: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988). AN02FREV001/REV 4.0 126 Dessa forma, os serviços públicos de saúde serão prestados gratuitamente e para usufruir os mesmos não é necessário que o paciente contribua para a seguridade social. A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais, expressando com isso a organização social e econômica do país. Sérgio Pinto Martins (2006) diz que “a saúde visa estabelecer política social e econômica destinada a reduzir riscos de doenças e outros agravos, proporcionando ações e serviços para a proteção e recuperação do indivíduo”. A saúde é direito de todos; assim, não pode o Poder Público se negar a atender determinada pessoa em razão de suas condições financeiras, ou seja, qualquer pessoa pobre ou rica pode dirigir-se a um hospital público e ser atendida. O Poder Público prestará os serviços de saúde à população de forma direta ou por meio de convênios ou contratos com instituições privadas. Esses contratos e convênios serão celebrados, preferencialmente, com as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. A Lei 8.212, de 1991, em seu art. 2º diz que: A Saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A Lei 8.080/90, em seu art. 3º, estabelece que: A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. § único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. AN02FREV001/REV 4.0 127 Esta lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados, isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado. 7.1.2 Proteção constitucional à saúde pública A Constituição Federal (CF), em diversos dispositivos, prevê princípios informadores e regras de competências no tocante à proteção da saúde pública. No preâmbulo da CF, destaca-se a necessidade de o Estado democrático assegurar o bem-estar da sociedade. Dentro do bem-estar, destacado como uma das finalidades do Estado encontra-se a saúde pública. Além disso, o direito à vida e à saúde, entre outros, aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana, como fundamento da República Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. De acordo com o art. 197 da CF: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por intermédio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. O conceito de ações e serviços de relevância pública, adotada pelo art. 197 do atual texto constitucional, norma preceptiva, deve ser entendido desde a verificação de que a Constituição de 1988 adotou como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana. Está foi a conclusão da Organização Pan- Americana da Saúde e do Escritório Regional da Organização Mundial da Saúde. De acordo com o art. 198, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: AN02FREV001/REV 4.0 128 I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. Sendo assim, essas diretrizes dizem respeito à organização da Saúde, regionalizando seu atendimento por meio das prefeituras às suas respectivas populações, priorizando a medicina preventiva e a participação da sociedade para que isso aconteça. A regionalização e descentralização trazem aos municípios a capacidade, por intermédio de repasses federais e estaduais, de organizar a estrutura necessária ao atendimento à sua população. O Estado é responsável por tomar medidas que previnam o aparecimento de doenças, que estanquem o alastramento de pragas à saúde individual e coletiva e medidas de infraestrutura que visem atender às condições mínimas de sobrevivência e dignidade do ser humano. O Ministério Público poderá, em defesa do direito fundamental à saúde, fiscalizar e praticar as iniciativas necessárias e pertinentes para zelar pela efetiva prestação e qualidade de todas as ações e serviços relacionados à saúde pública, por tratar-se de serviços de relevância pública. A compreensão do que seja saúde implica sua conceituação a partir da ótica de uma política destinada à prevenção e ao tratamento dos males que afligem o corpo e a mente humanos, com a criação inclusive de um sistema organizado que atenda aos doentes. Sendo assim, o Estado deve promover políticas sociais e econômicas destinadas a possibilitar o acesso universal igualitário às ações e serviços para a proteção e recuperação da saúde. Desta forma, a política de prevenção traz benefícios tanto ao Estado quanto ao cidadão, quando o primeiro economiza com possíveis tratamentos,por meio de campanhas preventivas, e o cidadão tem integridade física mantida. A comunidade participa de forma a se integrar nas campanhas como também na fiscalização das ações governamentais e consequente cobrança destas às autoridades competentes. Por fim, o tema relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana e o direito à igualdade, que pressupõem o Estado garantidor, cujo dever é assegurar o mínimo de condições básicas para o indivíduo viver e desenvolver-se. AN02FREV001/REV 4.0 129 7.2 SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) 7.2.1 O SUS na Constituição O SUS assume no contexto da seguridade social importantíssimo papel no desenvolvimento de ações em prol da saúde. Essas ações e serviços públicos de saúde devem integrar-se em todo o território nacional, compondo um sistema único, regionalizado e hierarquizado, organizado de maneira descentralizada, com direção única em cada uma das esferas de governo, conforme o art. 198, caput e inciso I da CF. O Sistema Único de Saúde deve, de acordo com o disposto no art. 200 da CF, “I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos e insumos”. Deve fiscalizar e inspecionar alimentos e bebidas, compreendendo-se aí seu teor nutricional. Cumpre também ao sistema único: “II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador”. O sistema único deve, ainda: “IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico”. Neste caso, conjuntamente com os demais órgãos (públicos ou privados) específicos desse setor. As ações e serviços públicos de saúde submetem-se ao princípio do atendimento integral. Refere-se ao próprio serviço, que, no caso, deve abranger todas as necessidades do ser humano relacionadas à saúde. Portanto, não só todos têm direito à saúde, como esta deve ser prestada de maneira completa, sem exclusões de doenças ou patologias, por dificuldades técnicas ou financeiras do Poder Público. Ou seja, não é permitido a estes esquivar-se de saúde em todos os setores. A expressão “ações e serviços públicos” de saúde têm como responsável o Poder Público, considerado em sentido amplo, englobando todas as entidades federativas. Os serviços privados de saúde podem participar do SUS, em caráter AN02FREV001/REV 4.0 130 complementar, sempre que o serviço prestado diretamente pelo Poder Público se mostrar insuficiente para garantir cobertura assistencial à população de uma determinada área, o que se dá por contrato ou convênio. Neste caso, a contratação e o convênio devem ser precedidos de licitação, conforme o art. 24, § único, da lei 8.080, de 1990. É cabível a contratação complementar de serviços privados para garantir a cobertura assistencial à população pelo SUS, por meio de contrato ou convênio, desde que observadas às normas de direito público, mormente no que se refere à realização de prévio procedimento licitatório pela Administração, conforme o inciso XXI do art. 37 da CF e o art. 24 da Lei Orgânica da Saúde. 7.2.2 SUS na Lei 8.080 de 1990 Em 19 de setembro de 1990, foi sancionada a Lei 8.080, confirmando e legitimando a implantação do Sistema Único de Saúde (SUS). De acordo com o art. 4º da Lei 8.080 de 1990, o SUS é: O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS). Essa lei enumera as ações que estão incluídas no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS), sendo: Vigilância sanitária Está definida no § 1°do art. 6° da Lei Orgânica da Saúde: Entende-se por vigilância sanitária um conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da prestação de serviços de interesse da saúde, abrangendo incisos I e II. AN02FREV001/REV 4.0 131 Vigilância epidemiológica O § 2° do art. 6° diz que: Entende-se por vigilância epidemiológica um conjunto de ações que proporcionam o conhecimento, a detecção ou prevenção de qualquer mudança nos fatores determinantes e condicionantes de saúde individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de prevenção e controle das doenças ou agravos. Saúde do trabalhador Para fins da lei, a saúde do trabalhador foi definida pelo § 3º do art. 6°: Entende-se por saúde do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, por meio das ações de vigilância epidemiológica e vigilância sanitária, à promoção e proteção da saúde dos trabalhadores, assim como visa à recuperação e reabilitação da saúde dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condições de trabalho, abrangendo incisos I a VIII. Assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica Questiona-se a existência de um direito subjetivo ao fornecimento de medicamentos, ou seja, se o Poder Público, além de dar assistência médico- hospitalar, deve também fornecer medicamentos a quem não tem condições financeiras para adquiri-los. O fornecimento de remédio é prestação de seguridade social da espécie serviço, tendo aplicação os princípios constitucionais setoriais. Tanto o legislador quanto o administrador, na esfera de suas competências, devem selecionar as contingências geradoras de necessidade de medicamentos, sempre com vistas ao seu maior potencial distributivo. Nos tribunais, a questão tem sido reiteradamente decidida em favor do necessitado de tratamento, ao fundamento de configurar direito à saúde, que é dever do Estado. Há entendimento do STF (RE 195192). O art. 1º da Lei 9.313, de 1996, dá direitos subjetivos à distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV. A prestação é financiada com recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados e dos Municípios, conforme o art. 2º. Desta forma, as atribuições do SUS estão enumeradas nos incisos I a XI do art. 6° da lei 8.080 de 1990. AN02FREV001/REV 4.0 132 7.2.3 Objetivos e diretrizes Conforme o art. 5°, I, da Lei Orgânica da Saúde, é objetivo do SUS: “I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde”. Assim, para propiciar a redução do risco doença e outros agravos, o SUS deve identificar e divulgar os fatores condicionantes e determinantes da saúde. O acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde impõe ao SUS: “II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômicos e sociais, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei”. A realização integrada das ações assistenciais e atividades preventivas propiciam a prevenção, proteção e recuperação no campo da saúde, segundo o art. 5°, III, da Lei Orgânica da Saúde: “III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas”. Como exemplo de providência de política nacional de saúde, podemos destacar a Lei 9.434, de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências, dando cumprimento, no particular, ao disposto no § 4° do art. 199 da CF. O art. 2° da referida lei dispõe que: A realização de transplante ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado, e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do SUS. Impondo, assim, o controle governamental,exercido sempre com vistas à redução do risco doença e outros agravos. A Lei 8.080, de 1990, repete princípios e garantias constitucionais, conforme o art. 7º. São princípios e diretrizes que se aplicam não somente às instituições públicas que prestem serviço de saúde, mas também aos serviços privados contratados ou conveniados que integrem o SUS. AN02FREV001/REV 4.0 133 7.2.4 Descentralização O objetivo constitucional é a descentralização da gestão do SUS. Os serviços executados pelo SUS, diretamente ou com a participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente segundo o art. 8° da Lei 8.080, de 1990. Descentralização de serviço é aquele em que o Poder Público desloca para um terceiro a sua prestação, seja em nível de transposição do mero encargo, ou mesmo, em última instância, da titularidade do serviço. Seja qual for o aspecto, o ônus e a responsabilidade da prestação, na descentralização, passarão àquele que o executar. Cada uma das esferas de governo tem sua direção única dentro do SUS, na forma do disposto no art. 198 da CF e no art. 9°, I, da Lei 8080, de 1990. Nos Estados e no Distrito Federal, a direção compete à respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente, conforme o art. 9°, II. Nos Municípios, o SUS é dirigido pela Secretaria Municipal de Saúde ou órgão equivalente, conforme o artigo 9°, III. A comunidade participa da gestão do SUS na forma da Lei 8.142, de 1990, que criou duas instâncias colegiadas em cada esfera de governo, a Conferência de Saúde e o Conselho de Saúde (art. 1°, I e II). Portanto, essa lei acima mencionada, dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências. Desta forma, o SUS de que trata a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, em seu art. 1º, contará, em cada esfera de governo, sem prejuízo das funções do Poder Legislativo, com estas duas instâncias colegiadas. § 1º - A Conferência de Saúde reunir-se-á cada quatro anos com a representação dos vários segmentos sociais, para avaliar a situação de saúde e propor as diretrizes para a formulação da política de saúde nos níveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por este ou pelo Conselho de Saúde. (LEI 8080, 1990). AN02FREV001/REV 4.0 134 Desta forma, a Conferência de Saúde tem a representação de vários segmentos sociais, e se reúne a cada quatro anos para avaliar a situação de saúde e propor diretrizes de políticas públicas. § 2º - O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado composto por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo chefe do poder legalmente constituído em cada esfera do governo. Por fim, o SUS é um sistema público, organizado e orientado no sentido do interesse coletivo, e todas as pessoas – independente de raça, crenças, cor, situação de emprego, classe social, local de moradia – a ele têm direito. O SUS tem a finalidade de cuidar e promover a saúde de toda a população, melhorando a qualidade de vida dos brasileiros. Ou seja, tem o papel de cuidar de todas as necessidades da área da saúde. Cuidar da saúde não é apenas medicar os doentes ou realizar cirurgias, é preciso garantir vacinas à população, dar atenção aos problemas das mulheres, crianças e idosos, combater a dengue e outras doenças. Este é o princípio de integralidade, ou seja, realizar todas as ações necessárias para a promoção, proteção e recuperação da saúde de todos. 7.2.5 Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) De acordo com o art. 1° da Lei 9.961 de 2000: É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde. AN02FREV001/REV 4.0 135 Desta forma, a atuação da iniciativa privada no setor da saúde, em caráter suplementar, é regulada, normatizada, controlada e fiscalizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), autarquia especial, vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei 9.961, de 2000. Conforme o art. 3° da Lei 9.961, de 2000, a ANS tem por finalidade institucional: Promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. O art. 18 da Lei 9.961 instituiu a Taxa de Saúde Suplementar (TSS), devida a partir de 1° de janeiro de 2000. O fato gerador é o exercício, pela ANS, do poder de polícia que lhe é legalmente atribuído. São sujeitos passivos da exação de acordo com o art. 19 da Lei 9.961, de 2000: [...] as pessoas jurídicas, condomínios ou consórcios constituídos sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa ou entidade de autogestão, que operem produto, serviço ou contrato com a finalidade de garantir a assistência à saúde visando à assistência médica, hospitalar ou odontológica. (LEI 9961, de 2000). A TSS é recolhida em conta vinculada à ANS (art. 23) e, no inadimplemento, deve ser apurada administrativamente e inscrita na dívida ativa da própria ANS, propiciando o ajuizamento de execução fiscal (art. 24) por sua procuradoria (art. 25). Por fim, a ANS atua desta forma, criando mecanismos e implementando as técnicas que melhor se ajustam aos comandos políticos do segmento de saúde privada. É bom frisar que, neste contexto, o papel da entidade reguladora é manter-se equidistante dos polos em tensão, promovendo tanto a defesa do mercado como a defesa do consumidor, com o máximo de aproveitamento dos interesses envolvidos. No tocante à defesa do mercado, a garantia que se deve dar é a criação de mecanismos que importem na defesa do livre ingresso, permanência e saída num mercado livre de quaisquer dominações e submetido à competição. Já no que diz respeito à defesa do consumidor, o que se preza é a defesa do destinatário final da cadeia de consumo, por ser intelectualmente mais frágil. Como as demais agências, a ANS é dotada de características como a AN02FREV001/REV 4.0 136 independência técnica e autonomia orçamentária e financeira, garantida pela administração de sua receita própria, oriunda da arrecadação da TSS. Considerando que as taxas podem ser cobradas em razão do exercício regular da polícia administrativa, a ANS se vale de tal tributo face à função fiscalizadora exercida sobre o mercado privado de assistência à saúde, limitando e disciplinando os interesses daqueles que desejam ingressar e permanecer nesse segmento. A ANS se vale, ainda, de um contrato de gestão, que serve como instrumento de disciplina de sua autonomia, seja gerencial, seja orçamentária e financeira, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 8°, da CF, celebrado com o Ministério da Saúde com vistas a fixar as metas de desempenho para posterior controle sobre a entidade. 7.3 PLANOS DE SAÚDE 7.3.1 Conceito O plano de saúde é um serviço oferecido por operadoras, empresas privadas, com intuito de prestar assistência médica e hospitalar. A Lei 9.656, de 1998, disciplinou as atividades das operadoras de plano de saúde, pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a forma de sociedadecivil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que operem produtos ou serviços de plano privado de assistência à saúde, conforme seu art. 1°, II. A lei fornece o conceito de Plano Privado de Assistência à Saúde como sendo uma prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando à assistência médica, hospitalar e odontológica, AN02FREV001/REV 4.0 137 a ser paga integral ou parcialmente à custa da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. É da competência da ANS normatizar e fiscalizar qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira. Para obter autorizações de funcionamento, as operadoras de planos privados de saúde devem preencher requisitos fixados pela Lei 9.656, conforme o art. 8°. Por exemplo, ter registro nos Conselhos Regionais de Medicina e Odontologia. Os contratos dos planos de saúde devem obedecer ao plano referência de assistência à saúde, instituído pela Lei 9656, em seu art. 10. As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem discriminar e impedir o consumidor de participar dos planos em razão da idade ou de sua condição de pessoa com deficiência, conforme o art. 14. O contrato deve prever, expressamente, a variação das contraprestações pecuniárias em razão da idade do consumidor e os percentuais de reajuste incidentais em cada uma das faixas etárias, conforme normas da ANS (art. 15 da lei 9.656/98). Os consumidores com mais de 60 anos de idade não estarão sujeitos à variação da mensalidade do plano de saúde se ele ou seus sucessores dele participarem há mais de dez anos, conforme o parágrafo único do art. 15. 7.3.2 Tipos de planos de saúde planos de saúde individuais ou familiares (Unimed, Golden Cross, etc.); planos de saúde para empresas (Amil, Dix, saúde, Golden Cross, etc.); planos de saúde por adesão (Arquitetos, Advogados, Dentistas, funcionários públicos, etc.); Planos odontológicos (Amil Dental, Uniodonto, etc.). AN02FREV001/REV 4.0 138 Visando assegurar os direitos do consumidor, o art. 16 da Lei 9.656/98 determina que os contratos devam conter dispositivos que indiquem com clareza da seguinte forma: as condições de admissão; o início da vigência; os períodos de carência para consultas; reajustes; internações; procedimentos e exames; faixas etárias, etc. Por fim, é bom frisar que as propostas e contratos oferecidos pelas operadoras estão submetidos às regras da Lei 9.656/98 e ao Código de Defesa do Consumidor. A Lei 10.850/2004 atribui competência à ANS e fixa as diretrizes a serem observadas na definição de normas para implantação de programas especiais de incentivo à adaptação de contratos anteriores à Lei 9.656/98. 7.4 CRIMES PREVIDENCIÁRIOS Os crimes contra a previdência social, anteriormente à Lei 9.983, eram definidos no art. 95 da Lei nº 8.212/91. A Lei nº 9.983, de 2000, revogou o caput do art. 95 da Lei nº 8.212 e seus §§ 1º, 3º, 4º e 5º, alterou o Decreto-Lei nº 2.848 (Código Penal), de 1940, caracterizou os crimes contra Seguridade Social e determinou as respectivas penalidades. Dessa forma, os crimes contra a Previdência Social estão inseridos no Código Penal. Os crimes contra a previdência social são de competência da Justiça Federal, uma vez que compete a esta processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas, conforme o art. 109, I, da CF. As contribuições são repassadas para os cofres da União. Os principais crimes contra a Previdência Social podem ser apropriação indevida de tributo e sonegação, AN02FREV001/REV 4.0 139 falsificação de documentos e estelionato. São previstos no Código Penal e na Lei 8.137/90, que trata do crime tributário. 7.4.1 Apropriação indébita previdenciária Trata-se de mais um crime contra o patrimônio, contudo, tal dispositivo protege o patrimônio não de uma pessoa ou de algumas, como nos demais crimes, mas o patrimônio de todos os cidadãos que fazem parte do sistema previdenciário. De acordo com o art. 168-A do Código Penal, tal delito é previsto da seguinte forma: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional. Pena - reclusão de 2 a 5 anos, e multa”. O caput do art. 168-A incrimina a conduta de deixar de repassar, isto é, deixar de transferir, não encaminhar à previdência social (ao INSS) as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legais. Consuma-se no momento em que se exaure o prazo legal ou convencional assinalado para o recolhimento das contribuições. Além da forma simples, prevista no caput no art. 168-A, o legislador criou figuras assemelhadas, previstas no § 1º. São elas: Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurado, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência; O simples fato de achar-se inserido o art. 168-A não o transforma em nova modalidade do crime de apropriação indébita, que exige o animus rem sibi habendi para sua configuração. Enquanto o art. 168 requer para sua realização que o agente tenha a posse ou a detenção da coisa, na letra A o empresário não recebe do AN02FREV001/REV 4.0 140 trabalhador a contribuição social que se destina à previdência, já que a desconta ao efetuar o pagamento do salário. Assim, o quantum relativo à contribuição social permanece sempre em poder do empresário, dela não tendo o trabalhador disponibilidade jamais. É o empregador quem desconta do salário a contribuição social, incumbindo-lhe efetuar o repasse à previdência. Se não o fizer, infringe dever legal, sendo punido penalmente. O sujeito agente é quem deixa de repassar à previdência social contribuições já recolhidas dos contribuintes, praticando o crime impropriamente chamado de apropriação indébita previdenciária. O sujeito passivo é o Estado, mais especificamente a Seguridade Social, prejudicada em seus recursos patrimoniais e também por isto dificultada em poder realizar seus objetivos de bem-estar e justiça sociais. 7.4.2 Sonegação de contribuição previdenciária Assegura o bom funcionamento do sistema previdenciário, evitando a sonegação das contribuições devidas. Visa-se tutelar os interesses sociais ligados à arrecadação das contribuições previdenciárias, devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O sujeito ativo é o contribuinte, responsável pelo pagamento da contribuição social. O sujeito passivo é o Estado, representado pelo INSS, responsável pela fiscalização e arrecadação das contribuições sociais. Desta forma, de acordo com o art. 337-A do Código Penal, suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir da folha de pagamento da empresa ou de documento de informação previsto pela legislaçãoprevidenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviço; II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. AN02FREV001/REV 4.0 141 Esse delito previsto no art. 337-A do Código Penal é classificado pelos doutrinadores como crime material e, assim, exige que se prove a supressão, ou seja, o não pagamento ou redução, isto é, o pagamento a menor, da contribuição social previdenciária. Portanto, é crime material, tipificando conduta fraudulenta como meio para evasão fiscal, realizável dentro das relações de trabalho. A iniciativa da repressão do crime pode e deve ficar com o juiz do trabalho quando visualiza conduta fraudulenta no processo do trabalho. O momento de sua consumação ocorre com a própria evasão da contribuição social, que se dá com a expiração do prazo para o cumprimento da prestação da obrigação. Os crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária são cometidos pelas pessoas físicas que realmente gerenciam as empresas. Mas o simples fato de ser sócio de uma empresa, sem participar de sua administração, não caracteriza a pessoa como agente do crime. As pessoas que podem praticar esses crimes são, por exemplo, o titular de firma individual, gerentes, diretores ou administradores que participam ou tenham participado da gestão da empresa beneficiada. 7.4.3 Falsificação de documento público Continua a ser a tutela do autêntico e do verdadeiro, para que se impeça a fraude probatória. O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público que se prevalece do cargo para a execução do delito, a pena é aumentada de um sexto. O sujeito passivo é a coletividade indeterminada e a pessoa diretamente prejudicada pela falsidade. De acordo com o art. 297 do Código Penal (CP) ocorre quando: “Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro. Pena – reclusão, de 2 a 6 anos, e multa”. Foram previstas pela norma penal duas modalidades de conduta: AN02FREV001/REV 4.0 142 falsificação (total ou parcial) de documento público – A falsificação total consiste na formação ex novo et ex integro de um documento, anteriormente inexistente. A falsificação parcial consiste na formação ex novo de um documento, que em precedência não existia. alteração de documento público verdadeiro – A alteração consiste em acrescentar ou em eliminar partes de um documento preexistente. Ao contrário, a supressão consiste na eliminação de um documento antes existente. O objeto material do delito do documento público é o redigido por funcionário público competente, no exercício de suas funções, na forma determinada pela lei. 7.4.4 Estelionato e fraudes De acordo com o art. 171 do Código Penal, consiste o delito de estelionato: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. O agente do crime pode ser qualquer indivíduo. É possível que aquele que vem a induzir a vítima em engano seja um, enquanto o beneficiado com a vantagem econômica seja outro. A lei é clara a respeito: obtém para si ou para outrem vantagem ilícita. Se o sujeito ativo for funcionário público, caso em que o crime poderá derivar do metus publicae potestatis, o crime será o de concussão (art. 316 do CP). A respeito do sujeito passivo, fas-se mister averiguar se a vítima do engano é a mesma do dano patrimonial. A conduta típica se divide em duas fases: em um primeiro momento, a vítima é levada pela fraude ao engano; AN02FREV001/REV 4.0 143 em um momento subsequente, o agente obtém, para si ou para outrem, vantagem indevida, causando ao ofendido um dano patrimonial correspondente. Como exemplo de fraude no INSS, temos: um servidor do INSS, técnico do seguro social, se associou a outros 12 réus, em forma de quadrilha armada, entre eles, um delegado da Polícia Civil. O servidor previdenciário recebia comissões para executar as fraudes, por meio do uso de senhas furtadas de médicos-peritos para a concessão de auxílio-doença ou a prorrogação do auxílio para os aliciados pela quadrilha, na maioria pessoas que tinham o benefício recusado pelo órgão. A quadrilha cobrava R$ 4,5 mil do segurado para conseguir o benefício. Desse valor, o servidor do INSS recebia entre R$ 2,5 mil a R$ 3 mil de comissão. AN02FREV001/REV 4.0 144 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAGÃO, Eduardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. ARAÚJO, Alexandre da Costa. Legislação trabalhista e previdência aplicada à saúde e segurança do trabalhador. Goiânia: AB Editora, 2007. COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal anotado. São Paulo: DPJ, 2005. CUNHA, Paulo César Melo da. A regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. DIAS, Eduardo Rocha. Nova previdência social do servidor público de acordo com a Emenda Constitucional 47/2005. 2. ed. São Paulo: Atual, 2006. FÁVERO, Eugênia Augusta. Direitos das pessoas com deficiência: garantia de igualdade na diversidade. Rio de Janeiro: WVA, 2004. GOES, Hugo Medeiros de. Direito previdenciário (provas comentadas do Cespe/UnB). 2. ed. Rio de Janeiro: Ferreira, 2010. GOES, Hugo Medeiros de. Resumo de Direito Previdenciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Ferreira, 2009. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de Direito Previdenciário. São Paulo: LTr, 2001. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2006. AN02FREV001/REV 4.0 145 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. OLIVEIRA, Aristeu. Reforma previdenciária comentada (Ec nº 41 e MP nº 167). 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2009. SITE DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 4 jun. 2013. SITE DA PREVIDÊNCIA. Disponível em: <www.previdenciasocial.gov.br>. Acesso em: 4 jun. 2013. TANAKA, Eduardo. Direito Previdenciário (custeio e parte geral). Rio de Janeiro: Impetus, 2009. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. VIEIRA, Marcos André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. AN02FREV001/REV 4.0 146 FIM DO CURSO
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