Teoria do Estado e da Constituição

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Estevão ferreira

21/10/2015

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Direito Constitucional I

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TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO
O QUE SIGNIFICA DIREITO?
- Advogado
- Direitos subjetivos
- Normas (leis) => TGD
- Justiça
- Ética => Bem e Virtudes (uma delas é justiça, segundo a filosofia)
TEORIA DO ESTADO
I – ESTADO
a) CONCEITO DE ESTADO
“Estado é a forma política de organização da convivência territorialmente compartilhada.” (Bidart Campos).
Quando se fala na TGE em sociedade tem que ter base no ser humano, que por sua vez contém duas características: Sociabilidade e Politicidade.
SOCIABILIDADE: é um impulso natural do ser humano para a convivência junto com seus semelhantes. Não existe ser humano sem esta característica de sociabilidade. (agrupamento territorial)
POLITICIDADE: é um impulso do ser humano para a organização da convivência, através de relações de mando e obediência. (relação de poder), tendo em vista uma finalidade comum, ou seja, um bem comum. (organização com fins a objetivos comuns)
A sociabilidade e a politicidade são irmãs gêmeas e tem que estar sempre juntas. Não existe convivência duradoura sem a relação de poder, presente na politicidade. (sem ordem de mando e obediência não há organização suficiente para manter a convivência).
A relação de poder (mando e obediência) tem dois pólos: o pólo de mando e o pólo de obediência, sendo o pólo da obediência o mais importante, pois não adianta ter o poder de mandar sem ninguém ou sem a disposição de obedecer.
PODER: em última análise, é a capacidade de projetar a sua vontade sobre outra pessoa. Nem sempre está ligado à força física. Pode estar ligado ao aspecto de liderança.
Conforme o estudo de “Dalson”, as razões que levam um indivíduo obedecer ao comando de mando, são:
Força: 3%
Medo: 15%
Convicção: 20%
Apatia: 60%
TEORIA DAS QUATRO CAUSAS DO ESTADO
Teoria desenvolvida por Aristóteles (filósofo grego)
a) CAUSA MATERIAL: são aqueles elementos físicos, de matéria física, que compõe o ser. (os homens e sua convivência)
b) CAUSA EFICIENTE: é uma ação que atua sobre a causa material para lhe dar forma. (natureza social e política da convivência humana)
c) CAUSA FORMAL: é a atribuição de uma estrutura (forma) à causa material. Forma esta que deve ser compatível com a finalidade do ser. (ordem que unifica e coordena a convivência. A constituição)
d) CAUSA FINAL: é o objetivo que o ser deve atingir. (bem comum público)
No caso do exemplo for o Estado a teoria das quatro causas seria assim;
a) Causa material: território
pessoas => individual (singular) ou
grupos parciais
b) Causa eficiente: sociabilidade > tem que ter ação para viver em
politicidade > sociedade
c) Causa formal: constituição federal
d) Causa final: o bem comum público
Exemplo: art. 3º da CRFB, que concentra a noção de bem comum público no Brasil.
(conhecimentos a partes)
NOÇÃO DE BENS E SUAS ESPÉCIES
Todos os seres vivos existem em dois planos. No plano ato e no plano potência.
Segundo Aristóteles, o ser em ato é o ser aqui e agora. É o que se observa naquele momento.
No entanto, assim como o ser tem o ato, tem também a potência, ou seja aquilo que ele poderá vir a ser. É um potencial futuro.
Para passar do ato para potência é preciso um processo, que se chama actualização.
Exemplo: uma semente de laranja. No ato é apenas uma semente, mas potencialmente poderá ser uma ou mais laranjas.
CONCEITO DE BEM
(segundo aristóteles)
É tudo aquilo que auxilia a atingir o seu potencial.
BEM INDIVIDUAL: é aquilo que o indivíduo atinge sozinho (que interessa só a ele).
Ex.: ficar assistindo a uma aula.
BEM COMUM: é aquele bem que a pessoa sozinha não consegue atingir. Ela precisa, por isso, da colaboração de outras pessoas que compartilham daquele bem.
O bem comum divide-se em:
a) Bem comum privado: quando o bem é compartilhado por um grupo de pessoas, mas não de toda a sociedade.
b) Bem comum público: é um bem que tende a ser compartilhado por todos ou no mínimo a imensa maioria dos membros componentes da sociedade.
NOTAÇÃO NORMATIVA
Todo ato normativo sempre é estruturado em Art. em numerais arábicos. Na seqüência do número que identifica o Art. vem o “caput” que diz o que trata o artigo.
É comum que depois do “caput” o artigo apresente incisos, que são numerados em numerais romanos (são subdivisões dos artigos).
Também é possível que os incisos se subdividem em alíneas, sempre apresentados em ordem alfabética em letras minúsculas.
O artigo pode contemplar complementos/esclarecimentos que são chamados de parágrafos. (também podem ter exceções ao “caput” do artigo).
DIPLOMA NORMATIVO: é o texto integral de uma lei.
DISPOSITIVO NORMATIVO: é uma parte do diploma normativo. Art., Inciso, alínea ou parágrafo.
Numa citação legal usa-se: Art. 12, §4º, II, ‘a’ da CRFB.
Para exemplificar o surgimento do Estado, além das quatro causas criadas por Aristóteles e adotada/aproveitada pela Uniritter, tem a teoria dos 3 elementos.
TEORIA DOS TRÊS ELEMENTOS
1- POVO
2- TERRITÓRIO
3- PODER
Segundo o entendimento do professor, esta teoria é incompleta ou pelo menos tem mais dificuldade para enquadrar as explicações, como é visível na teoria das quatro causas.
No entanto, no Brasil a teoria dos três elementos é bastante utilizada e constantemente é objeto de prova em concursos ou prova da OAB.
Equívoco da Teoria dos Três Elementos
Esta teoria ficou incompleta, pois acabou ignorando a Causa Formal e a Causa Final do Estado, uma vez que POVO e TERRITÓRIO estão dentro da Causa Material e PODER está enquadrado no conjunto da Causa Eficiente.
DIMENSÕES DA PESSOA HUMANA
É certo afirmarmos que a CRFB é um conjunto de normas jurídicas e que organiza a convivência de mando e obediência (politicidade).
Para entender a relação entre política a norma jurídica é preciso entender as dimensões da pessoa humana.
As dimensões da pessoa humana são áreas de atividades dentro das quais a pessoa humana procura satisfazer determinadas necessidades.
Estudando, foi possível distinguir 6 dimensões, que são: Religiosa, Científica, Artística, Econômica, Política e Ética.
a) RELIGIOSA: a pessoa humana busca a resposta para uma inquietação que todos temos: um sentido transcendente da vida. Todos temos medo da morte e curiosidade sobre se há vida após a morte.
b) CIENTÍFICA: na dimensão científica o ser humano vai agir buscando duas coisas: saciar a curiosidade de conhecer o que se passa ao seu redor e intervir nas coisas que estão ao seu redor (o mundo a sua volta). Conhecer para poder intervir nas coisas a partir deste conhecimento.
c) ARTÍSTICA: o ser humano está o tempo todo agindo para obter um equilíbrio dos sentidos. (tanto exteriores: visão, olfato, tato, audição e fala; quanto os interiores: sentimentos).
d) ECONÔMICA: a pessoa humana trabalha buscando a satisfação das suas necessidades materiais de subsistência. Ex.: alimento, moradia, vestuário,.... Em geral é a dimensão que mais chama a nossa atenção. É aquela que nós mais nos identificamos.
e) POLÍTICA: é a organização da convivência. O ser humano esta sempre agindo/trabalhando para organizar a convivência, através da relação de mando e obediência, para atingir um bem comum.
f) ÉTICA: dentro desta dimensão temos a necessidade em primeiro lugar de discernir o bem. Em segundo lugar encontrar os meios para atingir este bem.
Três tipos de bem:
- Individual: aquele que diz respeito somente a ele e consegue sozinho;
- Comum privado: diz respeito a um grupo de pessoas e não consegue sozinho;
- Comum público: diz respeito a toda a sociedade ou a imensa maioria das pessoas.
DIREITO
Direito é o elo de ligação entre a política e a ética.
Dimensão Política <==> DIREITO <==> Dimensão Ética
É uma construção do homem que busca fazer uma ponteentre a dimensão política e a dimensão ética.
Como fazer para equilibrar todas as dimensões? A dimensão ética dará uma idéia para manter o equilíbrio. Prudência: é saber fazer a coisa certa na hora certa. É uma virtude que pode auxiliar no controle.
O segundo papel é desenvolvido pela política. Em todas as dimensões encontraremos situações em que o homem só conseguirá atingir o bem se colaborar com os demais.
Na dimensão econômica a coisa mais importante é a propriedade. Não existe dimensão econômica sem dinheiro, sem roupas, etc.
Se a ética e a moral já indicam que não devemos pegar a coisa alheia, por que temos o código/lei dizendo isto e prevendo penalidades? Este é o último recurso para manter a ordem na sociedade.
A dimensão ética, através do direito vai informar à dimensão política o que é correto. Por outro, a política informará a ética através do fortalecimento da força coercitiva.
Na função de fazer a ligação entre ética e política, o direito vai construir uma ponte de ida e volta.
Na ética o sujeito não rouba porque é feio roubar. A norma jurídica (política) vai impor ao sujeito a obrigatoriedade, pois se não cumprir vai ser punido.
O direito (normas jurídicas) é o instrumento para que a ética seja absorvida pela política e a política impor o comportamento ético.
Exemplo: Art. 3º CRFB. (se o governo lançar um programa social que contraria a noção de bem comum, com regras discriminatórias, pode ser obrigado judicialmente a suspender o referido programa)
A ética define se a coisa é boa para atingir o bem comum.
DIFERENÇA ENTRE VIRTUDE E VÍCIO
VIRTUDES: são aqueles hábitos de comportamento que ajudam o homem (pessoa humana) a atingir os seus bens.
VÍCIO: é um hábito de comportamento que distancia/afasta a pessoa humana do seu bem.
RELAÇÕES ENTRE AS DIMENSÕES DA PESSOA HUMANA
Surgiram 3 teorias para definir como é que as dimensões humanas se relacionam (Pluralista, Compartimentalista e Totalitárias).
As três teorias procuram explicar como é que as seis dimensões da pessoa humana interagem entre si.
PLURALISTA: (Independência/Colaboração) para a teoria pluralista cada uma das seis dimensões se caracteriza por uma relativa independência em relação às outras.
A independência quer dizer que cada uma consegue perceber as demandas, mas na vida real existem vínculos entre uma e outra. É uma independência, mas com colaboração.
Exemplo: na sala de aula a dimensão artística influencia, pois o ambiente ruim atrapalha o rendimento.
COMPARTIMENTALISTA: (Independência/Estanques) as dimensões da pessoa humana são independentes e estanques. Quando o sujeito estiver em uma delas não se comunica com as demais. As dimensões não se comunicam.
Exemplo: A obra de Maquiavel que escreveu “O Príncipe” que separou a dimensão política da dimensão ética. Para ele, no exercício do poder (política) pode ultrapassar ou deixar de cumprir a ética. (“os fins justificam os meios”)
TOTALITÁRIA: não existe independência das dimensões da pessoa humana. Existe sempre uma única dimensão que vai dominar as demais.
Acham que o homem sempre vai exercer suas atividades em uma das dimensões e que esta vai dominar as demais.
Exemplo: No Irã, acredita-se que todos devem seguir as regras dos líderes religiosos. Isto é a dimensão religiosa sendo totalitária. Só ocupa cargo público, se estiver religiosamente aprovado pelos líderes religiosos. Reforça o exemplo de totalitarismo religioso.
Marx achava que a dimensão econômica era a que dominava o homem. Tudo que o homem fazia era em função da questão econômica. Toda a relação que envolve as outras dimensões tinha um cunho econômico.
Exemplos: a dimensão religiosa era uma forma de manipular o povo mais pobre; na dimensão ética o não roubar era porque a elite econômica estava preocupada com a propriedade. É exemplo de totalitarismo econômico.
Destas três teorias (Pluralismo, Compartimentalismo e Totalitarismo) a que mais reflete a realidade, segundo o ponto de vista do professor Gustavo, é a teoria pluralista.
2- CICLO OPERATIVO DO DIREITO
Vai explicar as etapas de surgimento e etapas do direito sob dois planos diferentes:
Plano 2- Direito dos (civilizado, 3-Direito Legislado
Estatal => Juristas fragmentado e (uniforme)
Instável)
Plano da 1- Direito (selvagem e 4- Direito
Sociedade => Bruto imprevisível) Vivo
A primeira etapa que começa a surgir o direito é na etapa da sociedade, chamado de Direito Bruto.
DIREITO BRUTO: é um direito que surge espontaneamente na sociedade. Mesmo que não exista juiz ou autoridade constituída, a própria sociedade regula a relação, criando normas (brutas).
O direito bruto é completamente selvagem.
É também completamente imprevisível, pois não há regras. Cada caso tem uma solução. É mais ou menos na base do quem pode mais (tem mais poder) tem mais decisões favoráveis. Exemplo: as decisões nas favelas cariocas.
A segunda etapa é chamada de Direito dos Juristas ou Direito dos Juizes.
A partir do surgimento dos juizes (corpo de funcionários pagos pelo estado para resolver conflitos), o estado começa a impor as regras de conduta. Com isto, faz com que o Direito Bruto tende a diminuir.
Esta etapa faz surgir regras formais de conduta e o estado exerce o poder para cumprimento das regras.
O direito dos juristas tende a ser mais civilizado do que o direito bruto, porém é um direito fragmentado (milhares de juizes decidindo situações semelhantes e, portanto, não terão uniformidade total nas decisões).
O direito dos juristas também é instável, pois os juizes podem mudar de opinião.
Para resolver esta instabilidade, surge a terceira etapa que é o Direito Legislativo.
DIREITO LEGISLADO é escrito por um legislador e dá uniformidade e estabilidade às situações.
Exemplo: a idade para a CNH é de 18 anos para todos os lugares do Brasil porque a lei assim prevê.
A quarta etapa encontra-se o Direito Vivo, que surge a partir da interação/contato entre o direito legislado e a realidade da vida social das pessoas.
No momento que se aplica o direito legislado, há um contato com os hábitos e costumes da sociedade.
Exemplo: leis que não pegam. => a lei que exige carteira de identidade para compras com cartão de crédito.
Também podemos citar como exemplo a aplicação das normas do Código Comercial, Art. 305, que trata da sociedade de fato, para os casos de dissolução de relacionamento entre pessoas que moravam juntas mas não eram casadas legalmente. Quando surgiu o código comercial não se imaginava que tal aplicação seria feita.
1- DIREITO PRECISA DO ESTADO
Quando o direito migra para o lado estatal ganha:
- Força coativa;
- Estabilidade; e
- Previsibilidade.
2- O ESTADO PRECISA DO DIREITO
O direito organiza o Estado. Sem o direito faltaria a causa formal, que é a constituição (Constituição é o conjunto de normas jurídicas que estruturam e dão forma às relações de mando e obediência). O direito também disciplina e limita o Estado para impedir abusos do poder político.
Com o direito, o Estado ganha:
- Organização; e
- Limitação de poder.
AS POSIÇÕES DA PESSOA HUMANA EM RELAÇÃO AO ESTADO
A pessoa humana assume sempre 3 posições diferentes em relação ao Estado:
1-A pessoa humana é anterior ao Estado;
2-A pessoa humana é participante do estado; e
3-A pessoa humana é finalidade do estado.
Na primeira posição, como a pessoa humana é causa material do estado ela é uma condição necessária e indispensável para que o Estado exista. Ou seja, sem pessoa humana não há Estado.
Essa anterioridade da pessoa em relação ao Estado tem conseqüências no meio jurídico. O Estado protege as pessoas através dos Direitos Individuais, que são garantidospela própria CRFB/88, em seu art. 5º.
Na segunda posição, as pessoas integram e fazem parte do estado, encontrando-se, dentro da politicidade, no pólo de mando (minoria) ou pólo de obediência (maioria).
Para expressar e regular esta participação o Estado dispõe dos Direitos Políticos, que estão previstos entre os Arts. 12 a 17, CRFB/88.
Na terceira posição, o Estado existe para auxiliar aquele grupo de pessoas humanas a atingir o bem comum público, que é a finalidade do Estado. Esta finalidade está prevista nos Direitos Sociais, descritos no Art. 6º da CRFB/88.
Esses direitos sociais são prestações materiais positivas do Estado para a pessoa humana. O Estado entende que oferecendo estes direitos auxiliará no desenvolvimento da pessoa humana.
CAPÍTULO II
MODELOS HISTÓRICOS DE ESTADO
Antigüidade Idade Idade Idade
Clássica Média Moderna Contemporânea
|---------------------|-------------------------|---------------------------|---------------------------->
4000 Polis 476 Reino 1492 1919
Ac Imperium DC Medieval |------------------------------------------------------------------|
Surge o Estado
A partir de 1492 a forma de organização política adotada pelos povos do ocidente é de Estado. Coincide com a chegada de Cristóvão Colombo à América.
O Estado surgiu a partir de modificações no reino medieval feudal, na idade média.
ETAPAS DE EVOLUÇÃO DO ESTADO
1ª ETAPA (de 1492 a 1689): conhecida como a etapa do E.B.C.T.N.M (Estado Burocrático Centralizado Territorial Nacional Moderno). È a etapa inicial do desenvolvimento do Estado.
2ª ETAPA (de 1689 a 1919): esta fase é conhecida como a fase do E.L.C (Estado Liberal Clássico)
3ª ETAPA (de 1919 até agora): É a fase do E.S (Estado Social).
Cada etapa se divide em sistemas.
Na primeira etapa a característica mais marcante era a concentração de poderes.
Quando começa a segunda fase (ELC) se inicia com a bi-partição dos poderes. Em 1701, começa a tri-partição dos poderes. Em 1832, surge a tetra-partição de poderes.
A partir de 1919, já na idade contemporânea e começa o Estado Social (E.S), surge a penta-partição de poderes.
Em 1949, também na idade contemporânea, surge a hexa-partição de poderes.
ESTRUTURA DO REINO MEDIEVAL FEUDAL
A estrutura do Reino Medieval Feudal é como se fosse uma pirâmide. No topo da pirâmide estava o Rei (Monarca); Abaixo do Rei vinha os Susuranos e em seguida os Vassalos (estes dois eram também conhecidos como Senhores Feudais). Na base da pirâmide eram encontrados os Servos.
PACTOS DE LINGEÂNCIA
São uma espécie de contrato celebrado pelos membros componentes do Reino Medieval e através do qual eles se comprometiam com uma série de Direitos e Obrigações recíprocos. Era necessário, pois a posição do Monarca era muito frágil.
Pacto de 1º Grau: Servos X Vassalos
Pacto de 2º Grau: Vassalos X Suseranos
Pacto de 3º Grau: Suseranos X Monarca
Pacto de 4º Grau: Monarca X Servos com função política => Senhores Feudais
Estrutura do RMF
o Monarca
ooo suseranos
ooooo vassalos
ooooooo servos
FUNÇÕES POLÍTICAS
1) Função Moderadora (Monarca): tem duas espécies diferentes: as atribuições de Representação e de Arbitragem.
a) como representação deve representar a unidade política. (Art. 84, VII, da CRFB/88);
b) como arbitragem indica que ela deve atuar no sentido de prevenir ou resolver pacificamente conflitos políticos dentro da estrutura política (Art. 84, X, da CRFB/88).
2) Função Governativa (Srs. Feudais = vassalos + suseranos): é a responsável por fazer escolhas entre os cursos alternativos de ação. Governar é fazer escolhas. O Governo é quem define as prioridades.
3) Função Administrativa (Servos): ela é a responsável por executar as escolhas feitas pelo Governo.
4) Função Judicial (em 2º grau o Monarca / em 1º grau os Srs. Feudais): é a responsável por resolver os conflitos intersubjetivos através da aplicação das normas de direito em um processo contencioso.
5) Função Legislativa: tem a atribuição de criar normas de direito escrito.
Também existia o Conselho do Reino, que era um órgão formado pelo Monarca e Srs. Feudais. Essas reuniões eram convocadas para tratar de assuntos de extrema importância para o reino todo.
CARACTERÍSTICAS DO REINO MEDIEVAL FEUDAL
As três principais características do RMF são:
1) Fragmentação Territorial: o Monarca Medieval não estava preocupado com a extensão territorial de seus domínios. A principal preocupação era com as pessoas e não com seus territórios.
2) Fragmentação do Poder Político: distribuição das funções políticas entre todos os componentes do reino medieval.
3) Indistinção entre as esferas públicas e privadas: aonde a pessoa pensando atingir o bem comum público.
Esfera pública: Bem comum público (corresponde às atividades que buscam atingir um bem comum público).
Esfera privada: 1º Bem Individual e 2º Bem comum Privado (corresponde ao conjunto de atividades da pessoa em que ela busca atingir um bem individual ou bem comum privado).
ESTADO BUROCRÁTICO CENTRALIZADO TERRITORIAL NACIONAL MODERNO
E.B.C.T.N.M.
Em 1492 aconteceu o descobrimento da América, por volta deste ano, começou o Reino Medieval a assumir uma nova forma de Estado (E.B.C.T.N.M) e as primeiras capitais foram Portugal e Espanha.
FENÔMENOS IMPORTANTES
- Desestabilização do Reino Medieval Feudal;
- Incremento do Fluxo Comercial;
- Avanços Tecnológicos (transporte marítimo de pessoas);
- Imprensa (Gutemberg)
Com o Desenvolvimento Comercial o Monarca enriqueceu, pois em cada operação comercial era sócio ou cobrava impostos. Desta forma o monarca ficou mais poderoso e com o dinheiro ganho pode montar grandes exércitos e impor o seu desejo. Desta forma, já não precisava mais dos pactos de Lingeância.
ESTADO => Para diferenciar do Reino, a filosofia política típica da idade moderna, criou o Estado.
BUROCRÁTICO => O Estado era dito burocrático porque nele havia um conjunto de funcionários contratados e pagos pelo Monarca para auxiliá-lo no exercício das funções políticas.
CENTRALIZADO => As algumas razões caracterizavam a centralização:
1º) Porque o Monarca concentra todas as funções políticas;
2º) O poder do Monarca é “ab+solutum” (fora da solução);
3º) Centralização administrativa (cidade capital) onde se concentra a “cúpula” no exercício da função.
TERRITORIAL => Porque ele conta com um território bem definido, demarcado por fronteiras precisas.
NACIONAL => Nesse período de formação do estado moderno surge um conceito de Nação Política.
Nacionalidade Jurídica é um vínculo jurídico que se estabelece entre a pessoa humana e um Estado.
No sentido político, existe uma nação sempre que existe um grupo de pessoas que passam a se reconhecer mutuamente e passam a ter uma característica comum: todos estão submetidos ao mando de um mesmo monarca.
MODERNO => Refere-se ao período da história onde surgiu este tipo de organização política, a qual se chamou de Estado.
ESFERA PÚBLICA X ESFERA PRIVADA
As funções políticas são aquelas atividades que trabalham para conduzir a sociedade rumo aos objetivos, isto é rumo ao bem comum.
PARLAMENTO: O parlamento é formado por:
MONARCA => Que é o Rei/Imperador.
NOBREZA => Nobres que passam a integrar o parlamento automaticamente.COMUNS => Não possuem títulos de nobreza.
DOUTRINADOR: é uma pessoa que escreveu um livro (obra) muito importante sobre um assunto jurídico qualquer. Esta obra foi de tal qualidade e influência que a opinião dele passa a ser considerada um ponto de referência indispensável na área em que ele escreveu.
Exemplo: O primeiro doutrinador do E.B.C.T.N.M. foi Jean Bodin, que era advogado, jurista francês, que em 1583 escreveu a obra “Os seis livros da República”.
SOBERANIA: Era um atributo jurídico do poder. O poder soberano, segundo Bodin, é aquele que não está submetido às normas jurídicas que não tenham sido criadas por ele próprio.
Soberania em essência: é uma soberania una e individual (ou o poder está divisível apenas com obras que ele criou,; então ele será soberano ou ele não é soberano)
Soberania em exercício: é uma soberania divisível e delegável ( monarca soberano será sempre delegado às normas, porém não interfere do atributo do monarca).
ESTADO LIBERAL CLÁSSICO
A primeira fase do ELC foi a Bi-Partição de Poderes. Doutrina de John Locke.
1688: Revolução Gloriosa => Revolução dos nobres para evitar o fechamento do parlamento.
1689: foi editada a Bill Of Rights que transferiu para os nobres e comuns a função legislativa.
LIBERALISMO
Político: todas as correntes liberais consideram que a liberdade individual é o valor mais importante para a pessoa humana. Algumas correntes liberais radicais chegam a afirmar que a liberdade é mais importante que a própria vida.
O Liberalismo reinvidicava:
Criar mecanismos de contenção do poder do monarca
Tentar criar mecanismos de garantia dos direitos individuais da pessoa.
REVOLUÇÃO GLORIOSA: Foi uma revolução promovida pelos nobres ingleses que se opunham as tentativas do Monarca de fechar o parlamento. Essa revolução buscava conservar a atuação do parlamento dentro do estado Inglês.
BILL OF RIGHTS: Ela garantiu a independência do parlamento e transferiu o exercício da função legislativa para a câmara dos nobres e para a câmara dos comuns.
King inparlament: o Monarca participa do parlamento.
DOUTRINADOR DO E.L.C: John Locke – “Os dois tratados sobre o governo civil” – 1690, que definiu o Mandato Civil e Político.
Mandato Civil: representante vinculado às instruções.
Mandato Político: o representante não está vinculado.
PARLAMENTO INGLÊS
(BI-PARTIÇÃO)
_______________________________________________________
| | |
| MONARCA | NOBRES |
| | |
| Função Moderadora | ____________________ > Função |
| Função Governativa | COMUNS Legislativa |
| Função Administr. | em conjunto |
| Função Judiciária | |
|____________________|__________________________________|
A segunda fase do ELC foi a Tri-partição de Poderes. Doutrina de Montesquieu.
A Bi-partição vigorou por pouco tempo na Inglaterra porque a Revolução Gloriosa deu origem a vários problemas e nem todos foram resolvidos pela Bill of Rights, sendo resolvidos apenas com o ATO DO ESTABELECIMENTO em 1701.
Do ATO DO ESTABELECIMENTO nos interessa saber:
- O ato atribuiu independência aos juizes ingleses. Os juizes manter-se-ão em seus cargos até que renunciem ou sejam submetidos a um processo de impechment. Em outras palavras, proíbe o Monarca de demitir os juizes. Até a instituição do ato, a admissão e demissão dos juizes eram de livre escolha dos Monarcas.
Com a independência dos juizes, se estabeleceu uma nova estrutura do parlamento inglês. A função do Judiciário foi para dentro da Câmara dos Nobres. Nesta função os Lords (Nobres) se especializavam em leis. Eram chamados, então de “Law Lords”.
LAW LORDS: São nobres especializados no exercício de funções judiciais. São nomeados pelo Monarca, mas depois de nomeados não podem ser demitidos. Os Law Lords permanecem no cargo até a sua morte. Não existe previsão de aposentadoria. Sósaem do cargo por renúncia, impechment ou morte. Também apelidados de “Tenure”.
PARLAMENTO INGLÊS
(TRI-PARTIÇÃO)
_______________________________________________________
| | | Função Judiciária |
| MONARCA | NOBRES | LAW LORDS |
| | |________________|
| Função Moderadora | ________________ > Função |
| Função Governativa | COMUNS Legislativa |
| Função Administr. | em conjunto |
| | |
|____________________|__________________________________|
DOUTRINADOR DA TRI-PARTIÇÃO
Foi um Francês chamado Barão de Montesquieu (em algumas citações também chamdo de Barão de La Brède).
Montesquieu é sobrenome e La Brède era a localidade onde vivia.
Montesquieu conhecia muito bem a Inglaterra, onde morou entre 1729 e 1731 (em Londres). Tinha livre acesso ao parlamento inglês por ser parte da aristocracia francesa (nobreza). Neste período observou atentamente o sistema de tri-partição dos poderes e em 1748 publicou o livro “Do Espírito das Leis”, no qual descreve o funcionamento da Constituição Inglesa:
Na Inglaterra funciona Três Poderes:
O Poder Executivo, exercido pelo monarca;
O Poder Legislativo, exercido pelos Nobres e Pelos Comuns; e
O Poder Judiciário, exercido pelos Nobres especializados (Law Lords).
Porém Montesquieu cometeu alguns erros:
1º) Não percebeu a importância do Monarca na função moderadora, descrevendo que o monarca exercia apenas as funções governativa e de administração (ignorou a função moderadora);
2º) O segundo erro foi o de não ter percebido que os três poderes conversavam e conviviam dentro do parlamento. Dizia que os três poderes eram totalmente independentes e não se interelacionavam (conversas e diálogos para formar acordos).
Estes erros ficaram conhecidos como a FÓRMULA DE MONTESQUIEU.
Voltando a questão do surgimento do ELC, chama-se a atenção de que a principal razão causadora da evolução do EBCTNM para o Estado Liberal Clássico era o abuso de poder do Monarca.
Este movimento foi denominado de Liberalismo.
As principais reinvidicações do Liberalismo eram:
- A contenção do poder do Monarca;
- A garantia dos direitos individuais.
No Liberalismo existem duas grandes vertentes: a primeira o Liberalismo Inglês e a segunda o Liberalismo Francês.
CARACTERÍSTICAS QUE DISTINGUE AS VERTENTES
_________________________________________________________________
LIBERALISMO INGLÊS | LIBERALISMO FRANCÊS
__________________________________|_______________________________
|
+ Mais pacífica | Violência
Liberalismo Democrático | Revolucionário
Pragmático | Desprezo pelo povo
| Utopia
| Autoritário
| Anti-religioso
|
|
Inspirou a| Inspirou a
Revolução Gloriosa e a | Revolução Francesa
Revolução Americana |
___________________________________________________________________
O principal ponto de distinção dos dois movimentos é a utopia do liberalismo francês, pois para atingir o objetivo utópico usa-se de violência, autoritarismo e desprezo pelo pensamento dos outros. A guilhotina, por exemplo, foi criada na época da Revolução Francesa, tamanha era a violência contra aqueles que pensavam diferente.
Utopia: é uma fantasia concebida pela imaginação que concebe um mundo perfeito e ideal, mas impossível de ser alcançado/atingido na prática.
O oposto à utopia é o pragmatismo, que também é conhecido como realismo.
Como o realista trabalha dentro do quadro da realidade, tende a ser mais eficiente, pois aquilo que possa ser impossível de ser atingido já é descartado de plano.
(conhecimentos a partes)
MENTALIDADES POLÍTICAS
Sempre que paramos para pensar, enquadramos em uma das três categorias de mentalidades políticas:
1) REVOLUCIONÁRIA: Parte de um desejo de mudar radicalmente o “status quo”. O Revolucionário não satisfeito com a situação propõe uma mudança radical e para isso tem que destruir o “status quo”, ou seja, tem que desmanchar a situação atual. Ele quer apagar as marcas do passado. Quer começar tudo de novo. Estabelecer uma nova ordem, sem vínculos com o passado. Normalmente, a revolução fruto deste desejo é violenta e sanguinária.
2) CONSERVADORA: Está situada no ponto de equilíbrio (ponto médio) entre a Revolucionária e a Conservantista.
Do mesmo modo que a revolucionária, quer uma mudança, mas não quer uma mudança radical. Quer uma mudança evolutiva do “status quo”. A mudança é pontual.
Busca manter os laços com o passado no seguinte sentido: procura manter dentro do “status quo” o que a história demonstrou o que funciona (pontos positivos) ao mesmo tempo que quer mudar os pontos negativos.
Exemplo: na tri-partição dos poderes, houve uma mudança evolutiva. Apenas pegaram uma das funções do Monarca e transferiram para os Law Lords. Outro exemplo foi a independência do Brasil, que foi pacífica.
Na Inglaterra a evolução das instituições políticas se faz dentro de parâmetros conservadores. Mesmo as revoluções na Inglaterra, como a Revolução Gloriosa de 1688, são revoluções conservadoras, porque buscam preservar os aspectos positivos legados pela história.
3) CONSERVANTISTA: O que caracteriza a mentalidade conservantista é o medo da mudança. Como ela teme a mudança, procura conservar o “status quo” a qualquer preço. O Conservantista até vê o problema, mas como o temor é muito grande, fica parado. No Brasil o Conservantista é chamdo de Reacionário.
ESTADO LIBERAL PLURALISTA
(E.L.P.)
____Tri-partição _______________ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1701 \______________________________________
1787 (entre em vigor a constituição dos EUA)
O Estado Liberal Pluralista é uma variação do Estado Liberal Clássico, inaugurado/criado pela entrada em vigor da Constituição dos Estados Unidos da América em 1787. Esta variação até hoje só existe e só funciona nos E.U.A.
Qual é a variação?
PARLAMENTO INGLÊS
(TRI-PARTIÇÃO)
_______________________________________________________
| | | Função Judiciária |
| MONARCA | NOBRES | LAW LORDS |
| | |________________|
| Função Moderadora | ________________ > Função |
| Função Governativa | COMUNS Legislativa |
| Função Administr. | em conjunto |
| | |
|____________________|__________________________________|
||
||
V
FÓRMULA DE MONTESQUIEU
(Poder Executivo – Poder Legislativo – Poder Judiciário)
Após a independência os americanos resolveram criar um sistema baseado no sistema descrito por Montesquieu (3 poderes), mas começaram a fazer algumas invenções/modificações:
1ª) Criaram uma outra figura para substituir o Monarca, uma vez que acabavam de fazer uma revolução contra a Monarquia. Criaram, então, a figura do PRESIDENTE DA REPÚBLICA, com as funções Moderadora, Governativa e de Administração (restabeleceram a função moderadora ignorada por Montesquieu);
2ª) Criaram o regime republicano, em substituição ao regime monárquico.
PARLAMENTO AMERICANO
(TRÊS PODERES)
____________________________________________________________________
| | | |
| PRESIDENTE | SENADO | JUDICIÁRIO |
| | > |____________ |
| Função Moderadora | ____________________ > Função |
| Função Governativa | REPRESENTANTES Legislativa |
| Função Administr. | em conjunto |
| | |
|____________________|__________________________________|
Poder Executivo: exercida pelo Presidente da República, com as funções Moderadora, Governativa e de Administração;
Poder Legislativo: Senado e Representantes;
Poder Judiciário: Juizes federais escolhidos pelo Presidente e Estaduais por voto.
Uma das novidades foi a troca de regime, então é importante ressaltar as diferenças:
REGIME MONÁRQUICO: na monarquia o Chefe de Estado é um cargo vitalício e hereditário. Vitalício porque é até morrer e hereditário porque passa de pai para filho.
REGIME REPUBLICANO: a Chefia de Estado é um cargo temporário e eletivo. Temporário porque é com mandato de tempo determinado e Eletivo porque é eleito pelo povo ou representantes do povo.
Chefe de Estado é a pessoa que exerce a função moderadora, especialmente a de representação.
O Estado Liberal Pluralista tem aspectos institucionais (forma que os EUA se organizam inspirados na fórmula de Montesquieu), somados aos aspectos históricos-sociais.
3ª) Substituíram a Câmara dos Nobres (por não terem nobreza hereditária, não podiam montar uma câmara de nobres) por um Senado, composto por Senadores eleitos pela população.
A Câmara dos Comuns apenas passou a se chamar de Representantes (representando o povo, equivalente a Deputados).
4ª) Observando que a teoria de Montesquieu apresentava erro quando considerava que os poderes eram independentes/estanques e não se comunicavam, criaram na Constituição mecanismos de comunicação entre os poderes. Estes mecanismos se chamaram “Checks and Balances” (freios e contrapesos).
Exemplo: a) os americanos permitem que o Presidente vete uma lei aprovada pelo legislativo.
b) os americanos permitem que os juizes federais sejam nomeados pelo Presidente da República, mediante aprovação do Senado.
c) discurso anual que o Presidente faz no congresso, elencando as sua necessidades para que o congresso vote.
MODIFICAÇÕES AMERICANAS NO SISTEMA DE MONTESQUIEU
(RESUMO)
1- Introduziram o Presidente da República no lugar dafigura do Monarca;
2- Reintroduziram a função Moderadora no Poder Executivo;
3- Criaram o Senado da República no lugar da Câmara dos Nobres;
4- Criaram o “checks and balances” para possibilitar a comunicação entre os poderes.
Esse esquema de separação de poderes criado pelos americanos tem um problema extremamente sério: dificulta demais/cria dificuldades demais para o exercício das funções governativa e administrativa. Cria obstáculos para estas funções. No entanto, ressalta-se que o esquema foi pensado para isto mesmo: para “trancar” a atuação do governo e da administração.
A idéia é que o governo só pode atuar no limite autorizado pelo legislativo. Mas isso faz com que o governo tenha que esperar por estas definições, uma vez que o governo não participa das elaborações/definições tomadas pelo legislativo.
ASPECTOS HISTÓRICO-SOCIAIS DO E.L.P
Até agora havíamos visto os aspectos institucionais do Estado Liberal Pluralista. Agora vamos ver os aspectos histórico-sociais, que se somam aos aspectos institucionais e fazem com que os EUA seja uma potência, mesmo com um sistema com problemas.
Enquanto no Brasil a colonização e povoação foram feitas por iniciativa estatal, na América no Norte (EUA) foram feitas por iniciativa privada. Ingleses, por iniciativa própria e com recursos próprios, fugindo de situações impostas pela coroa inglesa, foram a procura de novas perspectivas nas terras distantes.
Os aspectos histórico-sociais são:
- Iniciativa privada: os americanos não esperam pelo governo para resolver problemas;
- Aversão à iniciativa estatal:
- Consenso Liberal: característica cultural dos norte-americanos no sentido que eles são muito preocupados com as liberdades individuais e temem que intervenções do Estado reduzam esse espaço de liberdade individual.
Estado Liberal pluralista é a fórmula que soma os aspectos institucionais com os aspectos históricos sociais.
Aspectos Institucionais Aspectos Histórico-Sociais
____________________________
| | | JUD.| * INICIATIVA PRIVADA
| PRES. | SENADO L | |
| | e | | * AVERSÃO À INICIATIVA ESTATAL
| F. Mod. | _________ g | | +
| F. Gov. | REPRES. i |_____| * CONSENSO LIBERAL
| F. Adm.. | s |
| | l |
|_________|_____________|
Os paises que copiaram o modelo norte-americano não tiveram sucesso econômico, pois não se deram conta dos Aspectos Histórico-Sociais, com ênfase à iniciativa privada. (segundo os especialistas esta característica de não esperar pelo Estado é o que leva os Americanos ao status de potência mundial).
TETRA-PARTIÇÃO DE PODERES
Encerrando este desvio para estudarmos o exemplo americano, voltamos a estudar o Estado Liberal Clássico, com a terceira fase que é a Tetra-Partição dos Poderes no modelo Inglês.
Estado Liberal Clássico Tetra-partição
______________________________________|_______________________
1701 1832
Em 1832 consolidou na Inglaterra a tetra-partição de poderes e foi aprovado o ATO DE REFORMA, que marcou o início do Governo Democrático.
A grande novidade é que o Monarca perde o exercício da função governativa, que passa a ser exercida por um gabinete vinculado à Câmara dos Comuns. Este gabinete é chefiado por um indivíduo chamado de Primeiro-Ministro.
O Primeiro-Ministro é sempre o líder do partido político majoritário na Câmara dos Comuns.
Os eleitores votam para escolher os componentes da Câmara dos Comuns, que são vinculados a um partido político. Automaticamente o líder do partido com maior representação na Câmara dos Comuns (maior nº de integrantes) será indicado para Primeiro-Ministro.
PARLAMENTO INGLÊS
(TETRA-PARTIÇÃO)
_______________________________________________________
| | | Função Judiciária |
| MONARCA | NOBRES | LAW LORDS |
| | |________________|
| Função Moderadora | ________________ > Função |
| | COMUNS Legislativa |
| | em conjunto |
| | __________________ |
| Função Administr. | Gabinete | |
| | 1º Ministro | |
| | função Governativa | |
|___________________ |__________________|________________|
O Poder Executivo desaparece e dá lugar a outros dois:
o Poder Real e o Poder Ministerial.
O cargo de Preimeiro-Ministro não tem prazo de mandato fixo e pode continuar no cargo enquanto o seu partido mantiver a maioria na Câmara dos Comuns. Para ser Primeiro-Ministro tem que ser membro da Câmara dos Comuns. É normal (sempre ocorreu) do Primeiro-Ministro se reeleger.
RAZÕES PARA O SURGIMENTO DA TETRA-PARTIÇÃO DOS PODERES
“Governar é escolher”
“Governar é desgastar-se”
O que caracteriza a função de governo é fazer escolhas e portanto, é também desgastar-se em função destas escolhas.
Então a tetra-partição dos poderes surgiu para evitar o desgaste do Monarca.
Com a tetra-partição, passou o desgaste para o Primeiro-Ministro, que se o desgaste for grande pode ser substituído periodicamente. Esta substituição pode se dar por escolha do próprio partido majoritário ou por opção dos eleitores elegendo outro partido como majoritário.
No caso do Monarca não poderia evitar o desgaste, pois o cargo é vitalício.
A Tetra-partição deu origem a dois elementos:
1-RESPONSABILIDADE POLÍTICA DO GOVERNO
A partir do advento da tetra-partição de poderes, o governo exercido pelo gabinete passa a ser politicamente responsável por suas ações perante a Câmara dos Comuns. Isto implica que os comuns têm a prerrogativa de fiscalizar o governo e o governo, por sua vez, deve prestar contas de suas ações aos comuns. Uma vez por mês o Primeiro-Ministro vai à Câmara dos Comuns para explicar suas ações. Também pode haver convocação em qualquer tempo.
2-GOVERNO DEMOCRÁTICO
Como são os eleitores quem escolhem o partido majoritário na Câmara dos Comuns (atribuem uma maioria das vagas a um determinado partido) e o líder deste partido majoritário é obrigatoriamente indicado para chefiar o governo, em última análise são os eleitores que escolhem (indiretamente) o Primeiro-Ministro.
DOUTRINADOR DA TETRA-PARTIÇÃO DE PODERES
O Doutrinador da tetra-partição foi um francês chamado Benjamin Constant (fala-se “Banjamã Constãn”). Não tem nada a ver com o brasileiro Benjamin Constant, pois o brasileiro teve este nome porque seu pai era fã do francês.
Escreveu o livro “Curso de Política Constitucional” em 1814. Mesmo antes do ato de Reforma estava mais ou menos preparado para a tetra-partição e o Benjamin antecipou o novo sistema em função dos sinais que vislumbrava. Descreveu o que seria a tetra-partição, que viria a ser consolidada em 1832.
Benjamin Constant disse: “se olharmos o sistema inglês veremos 4 poderes:”
- O PODER REAL (com a função moderadora e a função administrativa)
- O PODER MINISTERIAL (com a função governativa)
- O PODER LEGISLATIVO (com a função legislativa)
- O PODER JUDICIÁRIO (com a função judiciária)
A primeira constituiçãoa adotar o sistema de Benjamin Constant foi a Constituição do Império do Brasil de 25/03/1824. (primeira constituição do Brasil). Esta constituição durou até 15/11/1889.
O Brasil foi pioneiro no sistema da tetra-partição, que era o sistema mais moderno na época. Causou, inclusive, surpresa no mundo a fora (principalmente na Europa). No entanto, na Constituição de 1891, o Brasil regrediu e passou a adotar o sistema de tri-partição, baseado no sistema norte-americano (Estado Liberal Pluralista).
PENTA-PARTIÇÃO DE PODERES
Estado Liberal Clássico Estado Social
_____|__________________________|________________________
1832 Tetra-partição 1919 Penta-partição
Ela dá início a uma nova fase: a fase do Estado Social (E.S.). O Estado Social inicia em 1919. Neste ano entrou em vigor a Constituição de Weimar (nome oficial era Constituição do Reich Alemão, mas ninguém usa este nome em função do que representou o Reich). Weimar era o nome da cidade alemã onde a constituição foi elaborada.
QUAL A NOVIDADE QUE TROUXE A CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR?
Ela tornou a administração pública um poder de estado dotado de independência, em relação aos demais.
Os alemães em 1919 não queriam mais um monarca, pois haviam sido destruídos pela guerra e culpavam a aristocracia.
Na Alemanha, passou a ter Presidente, com a função moderadora. A administração pública foi isolada da função moderadora.
O restante ficou semelhante ao sistema inglês:
- Uma Câmara de Representantes e um Conselho da República (ou Senado), exercendo a função legislativa (ambos eleitos), sendo os Senadores por via indireta.
- A função governativa é exercida por um Gabinete, chefiado pelo Primeiro-Ministro (líder do partido majoritário).
- Como os alemães não tinham nobres, optaram pelo Poder Judiciário, composto por juizes profissionais escolhidos por concurso público.
Na Inglaterra os cargos da função administrativa eram de livre escolha do Monarca, portanto, na maioria das vezes, eram amadores. Os alemães profissionalizaram a função a administrativa.
O ponto mais importante da Penta-Partição de Poderes foi a profissionalização da Administração pública.
Os administradores públicos passaram a ser selecionados por concurso público, onde se afere o mérito dos conhecimentos técnicos necessários ao exercício da função administrativa e o integrante da administração segue uma carreira técnica do início ao fim da sua vida profissional.
Como a administração tem que executar as decisões do governo é conveniente que haja uma ligação entre as funções de administração e de governo. Na prática, estes elos são os cargos de confiança.
________________________________________________________________
| | | JUDICIÁRIO|
| PRESIDENTE | SENADO ou | F.Judic. |
| | CONSELHO DA REPÚBL. |____________|
| Função Moderadora | _____________________ > Função |
| | REPRESENTANTES Legislativa |
|___________________ | em conjunto |
| | __________________ |
| Função Administr. | Gabinete | |
| (Concurso Públ.) | 1º Ministro | |
| | função Governativa | |
|___________________ |__________________|________________|
RAZÕES PARA O SURGIMENTO DA PENTA-PARTIÇÃO DE PODERES
Basicamente o que levou os alemães a tornarem a administração pública um poder independente, foi a necessidade de aumentar a eficiência técnica da administração na execução das políticas decididas pelo governo.
DOUTRINADOR DA PENTA-PARTIÇÃO DE PODERES
O Doutrinador foi um sociólogo alemão chamado Max Weber, que chegou a esta teoria da administração independente por caminhos tortuosos: ele estava se dedicando a um estudo para descobrir porque as pessoas espontaneamente obedecem às ordens da autoridade.
Weber elaborou a seguinte teoria:
Existem 3 conjuntos de razões (espécies de legitimidade) que levam as pessoas a obedecer:
1) Legitimidade de Cunho Tradicional
2) Legitimidade de Cunho Carismático
3) Legitimidade de Cunho Racional-Burocrática
Weber queria entender quais os fatores que levam as pessoas a obedecer, que é a legitimidade de poder:
1) LEGITIMIDADE DE CUNHO TRADICIONAL: é uma espécie de legitimidade que atua no plano da vontade da pessoa. Considera-se tradicional a espécie de legitimidade porque as pessoas obedecem por hábito. Tem uma pré-disposição volitiva para obedecer aos comandos da autoridade.
Encontra-se nas sociedades mais atrasadas, como por exemplo nas tribos indígenas. Todos obedecem ao cacique, porque sempre foi assim.
2) LEGITIMIDADE DE CUNHO CARISMÁTICO: opera no plano das emoções. O líder carismático tem uma capacidade de se fazer obedecer porque os seus comandos atingem o plano emotivo da pessoa. É como se os liderados estivessem “apaixonados” pelo líder. Gera uma pré-disposição emotiva para obedecer aos comandos do líder.
3) LEGITIMIDADE DE CUNHO RACIONAL-BUROCRÁTICA: esta espécie de legitimidade opera no plano da razão. Essa legitimidade é característica de sociedades mais maduras do ponto de vista político e cultural.
a) Sociedades mais maduras e mais desenvolvidas culturalmente, inclusive, conseguem discernir um tipo adequado de organização política e elaboram uma constituição para estruturar essa organização política considerada a mais adequada.
b) Essa constituição contém regras que definem como será o acesso às posições de mando, ou seja, posições de poder.
c) Não só a constituição possui regras de acesso ao poder, como ela também define o modo de exercício do poder (define regras para não haver abuso de poder).
Weber diz que o poder será legítimo se a autoridade chegar ao poder pela via de acesso regular e for obediente à constituição.
Esta idéia de legitimidade racional-burocrática de Weber inspirou a Constituição de Weimar (serviu de base para conceder uma autonomia da administração).
O sistema de penta-repartição foi adotado somente pela Alemanha e foi revogada oficialmente em 1945, embora na prática, a constituição já não era observada pelo menos desde 1937/1938.
Embora tenha durado pouco, esta constituição de Weimar (penta-partição) é que desenvolveu a idéia da hexa-partição de poderes.
HEXA-PARTIÇÃO DE PODERES
Estado Social
_________________________|__________________________
1919 Penta-partição 1949 Hexa-partição
Em 1949, na Alemanha, entrou em vigor a “Lei Fundamental de Bonn”, que é a atual Constituição da República da Alemanha.
A grande novidade foi a atualização da estrutura da Constituição de Weimar.
Os alemães resolveram dividir o exercício da função moderadora entre dois órgãos distintos: Chefe de Estado e o Tribunal Constitucional.
Mantiveram as demais funções, mas dividiram a função moderadora. A função moderadora que originalmente possuía as funções de representação e arbitragem, sendo esta última dividida em arbitragem política e arbitragem jurídica.
A função moderadora no quesito arbitragem (na soma das duas características) resolve os conflitos para garantir a estabilidade do próprio Estado.
Na característica política resolve/determina nova eleição no caso de empate e não haver maioria de um dos partidos. (arbitragem política)
No entanto, também existe conflitos jurídicos por não obediência à constituição por parte de um legislador. (arbitragem jurídica)
O Chefe de Estado resolvia estas questões, mas ele, geralmente, não possui conhecimentotécnico nem tempo para tal tarefa.
Os alemães então criaram o 6º Poder: o Tribunal Constitucional.
Desta forma, a função moderadora ficou dividida e passou a ser exercida pelo Presidente da República e pelo Tribunal Constitucional.
______________________________________________________________________
| PRESIDENTE | T.CONST.| | JUDICIÁRIO|
| Arbitragem |Arbitragem | SENADO ou | F.Judic. |
| Política | Jurídica | CONSELHO DA REPÚBLICA |____________|
| e | | |
| Representação | | _____________________ > Função |
| | Legislativa |
| Função Moderadora | REPRESENTANTES em conjunto |
| (dividida) | |
|_______________________| |
| | __________________ |
| Função Administr. | Gabinete | |
| (Concurso Públ.) | 1º Ministro | |
| | função Governativa | |
|_______________________|__________________|________________|
CARACTERÍSTICA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
É um órgão colegiado. Como a função é atuar na arbitragem jurídica, é composto por juristas.
Os membros do Tribunal são indicados pela Câmara dos representantes para exercer um mandato fixo.
O Tribunal Constitucional não integra a estrutura do Poder Judiciário, pois foi criado para exercer a arbitragem (jurídica) dos conflitos entre as normas (inconstitucionalidades de leis). Enquanto que a essência do Poder Judiciário é para resolver conflitos subjetivos (entre pessoas).
- Órgão colegiado
TRIBUNAL - Formado por juristas
CONSTITUCIONAL == - Indicados pela Câmara dos representantes
- Mandato fixo
||
||
==  Não integra o Poder
Judiciário. É o 6º Poder
RAZÕES PARA O SURGIMENTO DA HEXA-PARTIÇÃO DE PODERES
Basicamente a experiência dos alemães com a Constituição de Weimar (inspiradora da Lei Fundamental de Bonn) demonstrou que o Chefe de Estado não consegue exercer adequadamente as atribuições de arbitragem jurídica, por várias razões:
a) O Chefe de Estado, em geral, não é jurista e por isso falta conhecimento técnico;
b) O Chefe de estado é sobrecarregado pelas atribuições de arbitragem política e representações.
DOUTRINADOR DA HEXA-PARTIÇÃO
O Doutrinador foi HANS KELSEN, jurista austríaco, que desenvolveu a proposta de atribuir às tarefas de arbitragem jurídica a um órgão especialmente criado para esta função.
Em 1928, Kelsen deu uma palestra em uma universidade alemã, intitulada “Justiça Constitucional”, que mais tarde virou livro, no qual ele descreveu/delineou a idéia do Tribunal Constitucional.
Em 1931, escreveu o livro “Quem deve ser o defensor da Constituição?”, no qual reforça a sua teoria da Hexa-partição de poderes.
EXPANSÃO DA HEXA-PARTIÇÃO DE PODERES
Além da Alemanha, outros países, tais como: a Itália, a Espanha, Portugal, Japão, Polônia, Hungria e República Tcheca, entre outros, adotaram esse modelo de Hexa-partição de poderes.
EVOLUÇÃO DAS INSTITUIÇÕES POLÍTICAS BRASILEIRAS
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO BRASILEIRO
O Estado brasileiro passou, ao longo de sua história, por 3 grandes etapas:
Brasil-Português Brasil-Monárquico (Império) Brasil-República
|_____________________|___________________________|________________
1500 1822 1889
Descobrimento Independência Proclamação
do Brasil do Brasil da República
BRASIL-PORTUGUÊS: durante o período inicial de nossa história, o território brasileiro era considerado uma extensão do território português.
O Brasil, ao contrário do que se ensina nos livros do 2º Grau, nunca foi juridicamente considerado uma colônia de Portugal. Quem provou isto foi Pontes de Miranda, que escreveu os comentários sobre a Constituição do Brasil, quando fez pesquisa nos documentos sobre a origem do estado Brasileiro. Segundo ele, era tudo Portugal, não tinha documentos considerando o Brasil como colônia. Nunca houve discriminação jurídica contra os portugueses nascidos, naquele período, no território brasileiro.
CARACTERÍSTICAS DO BRASIL-PORTUGUÊS
1) O Brasil era uma extensão territorial de Portugal;
2) A primeira “constituição” do Brasil foi outorgada por um monarca português, chamado Dom João III, em 1548. Na verdade, não era uma constituição e sim o Regime Geral (possuía os mesmos requisitos e características de uma constituição);
3)Município
4) EBCTNM
O Regimento Geral estruturou as bases de implantação do Poder Português sobre o território brasileiro. (organizou o Poder Português que estava se instalando no Brasil).
ORGANIZOU
REGIMENTO GERAL de 1548 O PODER
ESTRUTUROU
Dom João III nomeou Tomé de Souza como governador-geral. Tomé, atendendo a um pedido de Dom João III, criou uma capital, que foi Salvador (a primeira capital brasileira). Com a criação da capital, surge o conceito de município.
O município é a menor unidade de organização política autônoma existente no Brasil. A idéia de município surgiu na península ibérica, em Portugal e nas Espanhas.
Os primeiros municípios instalados no Brasil já tinham uma organização. Tinham o Feitor-Mor, com algumas atribuições de Governo e de Administração local.
Todos os municípios portugueses possuíam uma Câmara Municipal dotada de competência para edição de leis de interesse local. Essas Câmaras Municipais eram, já no século XVI, compostas por pessoas eleitas pela comunidade.
_ _
| | Função Governativa
| Feitor-Mor -----|
Município: ------| |_ Função Administrativa
| _
| Câmara -----| Função
| Municipal |_ Legislativa
|_
BRASIL-MONÁRQUICO: em 1824, a primeira constituição (formal) do império.
CARACTERÍSTICAS DO BRASIL-MONÁRQUICO
1) Regime monárquico
2) Tetra-partição de poderes
3) Durante o Brasil Monárquico a Constituição adotava a seguinte forma de Estado: Estado Constitucionalmente descentralizado. Havia uma administração central, com sede no Rio de Janeiro, e uma série de descentralizações administrativas chamadas deProvíncias do Império (o RS era a província de São Pedro).
BRASIL-REPÚBLICA: a Constituição de 1891 alterou radicalmente a estrutura do estado brasileiro.
CARACTERÍSTICA DO BRASIL-REPÚBLICA
1) Trocou o Monarca pelo Presidente (Regime Republicano)
2) Regrediu da Tetra-partição para a Tri-partição
3) Transformou o antigo EstadoConstitucional Descentralizado em um Estado Federal, transformando as províncias do império em Estados-Membros da Federação.
Esta estrutura básica instaurada pela Constituição de 1891 foi reproduzida por todas as constituições subseqüentes no período republicano.
Depois de 1891, a próxima constituição foi a de 1934. Em 1937 (Getúlio Vargas) fez uma nova constituição.
Em 1946, no final do Estado novo, surgiu mais uma constituição.
Em 1967, após o golpe militar, houve nova constituição.
Em 1969, foi aprovada a emenda nº 1, que na prática foi uma nova constituição.
Em 1988, surgiu a nova Constituição, que vigora até hoje.
O município é outro ponto que se manteve constante, com a mesma estrutura básica, desde o tempo do Brasil-Português (1548).
(AQUI ENCERRA A MATÉRIA DE TEORIA DO ESTADO E COMEÇA A DE DIREITO CONSTITUCIONAL)
III - TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
A) CONSTITUCIONALISMO (Século XVII e XVIII)
Historicamente as pessoas sempre tiveram percepção da existência de determinadas normas jurídicas que tinham a função de estruturar as relações de poder da comunidade (normas que compunham uma Constituição).
Só que durante um bom período não houve um esforço de racionalização destas normas. Não havia o Direito Constitucional.
A preocupação com o estudo destas normas surgiu no século XVII e XVIII. A partir daí, começou a surgir na Europa um movimento denominado Constitucionalismo que procurava compreender melhor o funcionamento destas normas de estruturação política da comunidade.
* Normas Constituintes
(são vinculantes ao poder político)
Constitucionalismo:
- Reduz a escrito as normas
* Constituição Formal - Organiza
- Sistemático
Os monarcas se sentiam livres para violar as normas constitucionais, pois não havia penalidades ou conseqüências desta violação.
Normas constitucionais são vinculantes ao poder político (os governantes devem obedecer às normas ou poderão sofrer sanções).
Foi o constitucionalismo que concedeu o conceito de Constituição formal (documento formal que reduz a escrito as normas da constituição e organiza/ordena estas normas dentro de um texto coerente e dotado de organização sistemática).
B) TEORIA DO PODER CONSTITUITE (1789)
Foi a tentativa mais pragmática de organizar os princípios. Em 1789, um padre francês chamado ABADE SIEYÈS, organizou ou tentou dar forma a Teoria do Poder Constituinte.
* Elabora a Constituição do Estado
Poder Constituinte * Nação detém a titularidade do Poder Constituinte
(Abade Sieyès) * Manifesta-se Revolucionariamente
* Poderes do Estado Subordinam-se à Constituição
Em toda a nação tem um Poder Constituinte, com algumas características:
1) Este Poder Constituinte é o responsável pela elaboração da Constituição do Estado.
2) O Poder Constituinte tem um titular, que é a nação.
3) A qualquer momento a nação pode querer exercer o Poder Constituinte, cuja titularidade detém. Este exercício se dará através de uma revolução (se não está satisfeita revoluciona).
4) Os poderes do Estado são criados pelo Poder Constituinte e, portanto, estão subordinados a ele.
A parte mais importante da Teoria do Poder Constituinte de Sieyès é que ela distinguia duas modalidades de Poder Constituinte:
Poder Constituinte Originário | Poder Constituinte Instituído
_____________________________________|________________________________
* Inicial | * Derivado
* Ilimitado | * Limitado
* Incondicionado | * Condicionado
|
a) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: era justamente aquele que surgia a partir de uma revolução.
Três características do Poder Constituinte Originário:
1ª) INICIAL=> porque a constituição elaborada por esse poder dá início a toda ordem jurídica do Estado. É ponto de partida.
2ª) ILIMITADO=> porque ele não encontra limites jurídicos ao conteúdo das normas que ele elabora.
3ª) INCONDICIONADO=> porque a sua forma de manifestação não se encontra prevista em lugar nenhum, ou seja, se manifesta do modo que ele julgar melhor (não está condicionado).
b) PODER CONSTITUINTE INSTITUÍDO: na própria constituição do Estado existe uma previsão que permite ao Poder Constituinte se manifestar de forma não revolucionária (Emendas à Constituição)
Também possui três características da Poder Constituinte Instituído:
1ª) DERIVADO=> é um poder derivado porque surge/deriva da obra do Poder Constituinte Originário.
2ª) LIMITADO=> é limitado porque encontra limites ao conteúdo material das normas que ele elabora.
3ª) CONDICIONADO=> porque a sua forma de manifestação encontra-se prevista na Constituição. Segue as formas procedimentais previstas na própria Constituição.
No Brasil, chama-se o Poder Constitucional Instituído de Emenda, disciplinado no Art. 60 da CRFB/88.
Dentre os dispositivos do Art. 60, o § 4º é o único que indica os limites materiais ao conteúdo das normas elaboradas pelo Poder de Emendas (Emendas Constitucionais).
Todos os demais dispositivos do Art. 60 são condicionamentos à forma de manifestação do poder de emenda.
Os §§ 1º e 5º do Art. 60 da CRFB/88, são dispositivos de condicionamentos circunstanciais, pois estabelecem/listam determinadas circunstâncias nas quais é vedado o exercício do poder de emenda. Situações nas quais não se pode exercer o Poder de Emenda.
O § 4º do Art. 60, da CRFB/88, apresenta cláusulas de INABOLIBILIDADE (não se pode abolir). São os limites materiais.
Os seus incisos são tão importantes que o Poder Constituinte protegeu-os. Caso forem atingidos podem descaracterizar/desorganizar a Constituição.
No entendimento do professor há um equívoco costumeiro de chamar os incisos do §4º do Art. 60, da CRFB/88, de “Cláusulas Pétreas”. Na verdade são cláusulas de Inabolibilidade.
Sempre que o Poder de Emenda se manifesta tem que se manifestar por meio de projeto legislativo e cumprir três etapas: Iniciativa, Deliberação/Votação e Promulgação.
AS TRÊS ETAPAS DO PROCEDIMENTO DE ELABORAÇÃO DAS EMENDAS DA CONSTITUIÇÃO
1ª ETAPA: INICIATIVA
Vai indicar as autoridades componentes para apresentar um projeto de Emenda à Constituição (PEC).
Art. 60, I, II e III, da CRFB/88.
2ª ETAPA: DELIBERAÇÃO/VOTAÇÃO
É nesta fase que os membros do Congresso Nacional irão avaliar o projeto de Emenda e decidir sobre sua aprovação ou rejeição.
Art. 60, § 2º, da CRFB/88.
3ª ETAPA: PROMULGAÇÃO
Promulgação é o ato pelo qual a autoridade certifica a existência de um diploma normativo.
Art. 60, § 3º, da CRFB/88.
C) ESCALONAMENTO HIERÁRQUICO DO SISTEMA NORMATIVO
(HIERARQUIA DAS NORMAS)
Quando falamos em escalonamento, encontramos três níveis de hierarquia:
1º - Normas Constitucionais;
2º - Normas Primárias ou Gerais; e
3º - Normas secundárias ou Individuais.
Conforme o desenho da pirâmide dividida em três níveis, temos a seguinte situação:
no topo da pirâmide, as NORMAS CONSTITUCIONAIS (a própria Constituição e as Emendas Constitucionais);
no centro, as NORMAS PRIMÁRIAS ou GERAIS (aqui encontramos todas as normas descritas no Art. 59 da CRFB: Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos e resoluções); e
na base, as NORMAS SECUNDÁRIAS ou INDIVIDAIS (onde encontramos os Decretos Regulamentares e SentençasJudiciais).
Kelsen não inventou a hierarquia, mas se tornou referência porque conseguiu explicar dois critérios de instrução normativa: Formal e Material.
a) FORMAL=> quando uma norma jurídica prevê ou estabelece o procedimento de elaboração de outra norma jurídica. A norma que estabelece é a superior e a que recebe o estabelecimento é a inferior.
b) MATERIAL=> para Kelsen existe hierarquia material sempre que uma norma pré-determine o conteúdo da outra. A norma que pré-determine é a norma superior e a recebe a orientação é a inferior.
Exemplo: o Congresso não pode aprovar uma lei instituindo a tortura. É inconstitucional (Art. 5º, III, da CRFB/88). É uma hierarquia de característica material (hierarquia negativa, segundo Kelsen, pois diz o que não pode fazer).
O Art. 59, da CRFB/88, elenca os instrumentos legiferantes empregados pelo Congresso Nacional Brasileiro.
INSTRUMENTOS LEGIFERANTES: são os instrumentos que o Congresso Nacional utiliza para criar novas normas de direito.
As Normas Primárias ou Gerais é que criam direito novo.
O Decreto Regulamentar (DR): é um ato normativo editado por um órgão integrante da Administração Pública (função administrativa) com a finalidade de detalhar e explicar o modo de aplicação de uma norma integrante do nível primário.
Os Decretos Regulamentares não podem criar direitos e obrigações, porque isto é prerrogativa do legislador que edita as normas gerais. O Decreto Regulamentar encontra-se estritamente subordinado a uma norma geral. Ele não pode criar obrigações que não estejam previstas na norma geral, apenas pode explicar ou detalhar.
Se uma Lei Primária violar o disposto na Constituição é inconstitucional e, portanto nulo. Se o Decreto Regulamentar violar a Lei Primária é ilegal e também nulo.
SENTENÇA JUDICIAL: a Sentença Judicial é um ato normativo editado por um órgão integrante do Poder Judiciário e que individualiza um comando contido numa norma geral.
Exemplo: O código Penal (Lei Primária) diz que matar alguém é crime e está sujeito a pena de 6 a 20 anos. A Sentença Judicial condenatória é quem define quantos anos será a pena do indivíduo fulano de tal. Individualizou o comando geral da norma.
D) MATÉRIA E FORMA DA CONSTITUIÇÃO
Os constitucionalistas fazem uma distinção entre Constituição Material e Constituição Formal.
1) Constituição Material: é composta por normas que dizem respeito a um conjunto de assuntos ou matérias que formam a estrutura básica de organização política de um Estado. Este conjunto de normas indispensáveis para a estruturação das relações de mando e obediência na sociedade, também é conhecido como O.F.E (Organização Fundamental do Estado).
A O.F.E é composto:
a) FORMA DE GOVERNO (Título I, art. 1º da CRFB/88)
Diz respeito ao modo de designação da chefia de Estado. Apresenta-se de duas formas:
- Monarquia => Hereditária e Vitalícia
- República => Eleito e Temporário
b) SISTEMA DE GOVERNO (Título I, art. 2º da CRFB/88)
Diz respeito ao modo de designação do Chefe de Governo. Apresenta-se de duas formas:
- Presidencialismo => acumula junto com a chefia de estado a chefia de Governo;
- Parlamentarismo => se atribui ao sistema de governo no qual a chefia de governo é exercido por um gabinete chefiado pelo líder do partido majoritário no parlamento.
c) FORMA DE ESTADO (Título III, Capítulo I, art.18 da CRFB/88)
Diz respeito à distribuição ou repartição territorial do poder. Pode ser de três maneiras:
- Unitário=>
- Descentralizado=>
- Federação=>
d) REGIME POLÍTICO (Título I, art. 1º, parágrafo único, da CRFB/88)
Diz respeito ao modo de aquisição e exercício do poder político. São três tipos:
- Totalitário =>
- Autoritário =>
- Democrático =>
e) ESTRUTURAÇÃO DOS PODERES (Título IV integral)
A estruturação dos poderes está intimamente vinculada ao sistema de governo, isto porque a estruturação dos poderes vai nos dizer quantos poderes independentes existem no Estado. (Tri, Tetra, Penta ou Hexa-partição de poderes).
f) LIMITES AO EXERCÍCIO DO PODER (Título II, art. 5º)
Esse limites ao exercício do poder dizem respeito aos direitos e garantias individuais que a Constituição assegura à pessoa humana.
Além destes itens a Organização Fundamental do Estado (O.F.E) diz respeito também aos VALORES REPRESENTATIVOS DO BEM COMUM (Título I, art. 3º na íntegra).
A O.F.E é formada pela soma das regras que estruturam o Estado (Forma de Governo, Sistema de Governo, Forma de Estado, Regime Político, Estruturação dos Poderes e Limites ao exercício do Poder) mais os Valores Representativos do Bem Comum.
a) Resumo Gráfico da Constituição Material
2) Constituição Formal: é o conjunto de normas jurídicas organizadas e sistematizadas em um documento dotado de rigidez em relação às demais normas do ordenamento jurídico ao qual se atribuí o nome de Constituição do estado.
Considera-se rígida a Constituição na qual o procedimento para elaboração de emendas é diferente e mais difícil do que o procedimento para elaboração da legislação ordinária.
Qualquer tipo de norma jurídica que integre esse documento organizado, sistematizado e dotado de rigidez será considerada uma norma de hierarquia constitucional, qualquer que seja o seu conteúdo, mesmo que não tenha relação alguma com a Organização Fundamental do Estado (OFE).
Existem três conjuntos de normas que fazem parte da Constituição Formal:
1-Normas Constitucionais Permanentes => texto/corpo principal da constituição;
2-Normas Constitucionais Transitórias => A.D.C.T;
3-Emendas à Constituição.
Todas as normas integrantes do ADCT possuem um período de vigência pré-determinado, que uma vez transcorrido implicará na automática perda da vigência da norma. Exemplo: art. 2º do ADCT.
As normas da Constituição Permanente têm a sua vida constante, até que outra norma revogue, ou seja, feita nova constituição.
Emendas à Constituição: no Brasil é uma prática costumeira incluir às normas originais emendas à constituição, junto das normas constitucionais permanentes ou às normas transitórias. Art. 90 do ADCT.
b) Resumo gráfico da Constituição Formal
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
É comum no Direito Constitucional utilizar três critérios para classificarmos as constituições: quanto à forma, quanto ao conteúdo e quanto à rigidez.
1-Quanto ao Conteúdo=> diz respeito às normas que se colocou dentro da constituição. Se dividem em:
A) Constituição Garantia: correspondem ao modelo liberal clássico de constituição. Essas constituições liberais clássicas têm dois focos de preocupação:
a) Separação dos Poderes
b) Direitos individuais da pessoa
A justificativa deste modelo é que a doutrina liberal defende que tinha que controlar o poder do governo para não interferir nos direitos e liberdades individuais. O objetivo maior dessas constituições é garantir a fluição/exercício dos direitos individuais.
B) Constituição Dirigente: surgida em contraposição à Constituição Garantia também vai se preocupar com a separação dos poderes e com a garantia dos direitos individuais, mas também vai agregar um conjunto de normas programáticas ao texto da constituição. Esse modelo apareceu em Portugal em 1976.
Essas normas programáticas pré-determinam um programa de ação governamental. Fixam contornos de determinadas políticas públicas que o governo tem obrigação de implementar. (na verdade isto está no texto constitucional, mas na prática vai depender do interesse do governante, pois nem o judiciário obriga a sua implementação na realidade).
2-Quanto à forma=> existem duas variantes: escrita ou não escrita.
A) Escrita: tem as suas normas reduzidas a escrito, de forma sistemática, estruturada e organizada.
B) Não-escrita ou Consuetudinária=> é aquela cujas normas são oriundas de costumes constitucionais, isto é, hábitos e práticas espontaneamente observados no país e da jurisprudência.
Jurisprudência são decisões que define padrão de comportamento.
3-Quanto à Rigidez=>