PROCESSO PENAL - PRINCIPIOS

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Capítulo 1. Jurisdicionalidade Nulla Poena, Nulla Culpa sine ludicio A garantia da jurisdição significa muito mais do que apenas "ter um juiz", exige ter um juiz imparcial, natural e comprometido com a máxima eficácia da própria Constituição. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como PROCESSO PENAL garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei. Ainda que o princípio da jurisdicionalidade tenha um importante matiz interno (exclusividade dos tribunais para impor a pena e o processo como caminho necessário), ela Como já foi exposto até aqui, pensamos ser imprescindível que o processo penal passe não fica reclusa a esses limites. Fazendo um questionamento mais profundo, FERRAJOLI vai se por uma constitucionalização, sofra uma profunda filtragem constitucional, estabelecendo-se debruçar nos diversos princípios que configuram um verdadeiro esquema epistemológico, de um (inafastável) sistema de garantias mínimas. Como decorrência, fundamento legitimante modo que a categoria de garantia sai da tradicional concepção de confinamento para colocar-se da existência do processo penal democrático é sua instrumentalidade constitucional, ou seja, no espaço central do sistema penal. o processo enquanto a serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas. Ou ainda, pensamos o processo penal desde seu inegável sofrimento, a partir de uma Como aponta não se trata de garantir unicamente as regras do jogo, mas sim um lógica de redução de danos. respeito real e profundo aos valores em jogo, com os que agora já não cabe jogar. A garantia da jurisdicionalidade deve ser vista no contexto das garantias orgânicas da magistratura, de Todo poder tende a ser autoritário e precisa de limites, controle. Então, as garantias modo a orientar a inserção do juiz no marco institucional da independência, pressuposto da processuais constitucionais são verdadeiros escudos contra o (ab)uso do poder imparcialidade, que deverá orientar sua relação com as partes no processo. Ademais, o acesso à estatal. jurisdição é premissa material e lógica para a efetividade dos direitos Como consequência, o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência o juiz assume uma nova no Estado Democrático de Direito, e a legitimidade de do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos sua atuação não é política, mas constitucional, consubstanciada na função de proteção dos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição como garantidor dos direitos do acusado no processo penal. contrária à opinião da maioria. Deve tutelar o indivíduo e reparar as injustiças cometidas e Quando se lida com o processo penal, deve-se ter bem claro que, aqui, forma é garantia. absolver quando não existirem provas plenas e legais (abandono completo do mito da verdade Por se tratar de um ritual de exercício de poder e limitação da liberdade individual, a estrita real). observância das regras do (devido processo penal) é o fator legitimante da atuação estatal. BUENO DE questionando para que(m) serve a lei, aponta que a "a lei é o limite Nessa linha, os princípios constitucionais devem efetivamente constituir o processo penal. ao poder desmesurado leia-se, limite à dominação. Então, a lei eticamente considerada é Esse sistema de garantias está sustentado a nosso juízo por cinco princípios básicos que proteção ao débil. Sempre e sempre, é a lei do mais fraco: aquele que sofre a dominação". Nesse configuram, antes de mais nada, um esquema epistemológico que conduz à identificação dos contexto insere-se o juiz. Em última análise, cumpre ao juiz buscar a máxima eficácia da ley del desvios e (ab)usos de poder.más No momento do crime, a vítima é o débil e, por isso, recebe a tutela penal. Contudo, o princípio do juiz natural não é mero atributo do juiz, senão um verdadeiro pressuposto no processo penal opera-se uma importante modificação: o mais débil passa a ser o acusado, para a sua própria existência. que, frente ao poder de acusar do Estado, sofre a violência institucionalizada do processo e, Nesse tema, imprescindível a leitura de ADELINO que considera o Princípio posteriormente, da pena. o sujeito passivo do processo, aponta passa a ser o do Juiz Natural como um princípio universal, fundante do Estado Democrático de Direito. protagonista, porque ele é o eixo em torno do qual giram todos os atos do processo. Consiste, na síntese do autor, no direito que cada cidadão tem de saber, de antemão, a Esse princípio impõe, ainda, a inderrogabilidade do juízo, no sentido de infungibilidade e autoridade que irá processá-lo e qual o juiz ou tribunal que irá julgá-lo, caso pratique uma indeclinabilidade da jurisdição. conduta definida como crime no ordenamento jurídico-penal. Ademais, o acesso à jurisdição é premissa material e lógica para a efetividade dos direitos Importante que MARCON sublinha o necessário deslocamento do nascimento da garantia fundamentais. para o momento da prática do delito e não para o do início do processo, como o fazem outros. Isso significa uma ampliação na esfera de proteção, evitando manipulações nos critérios de 1.1. A Função do Juiz no Processo Penal competência, bem como a definição posterior (ao fato, mas antes do processo) do juiz da causa. Não basta apenas ter um juiz; devemos perquirir quem é esse juiz, que garantias ele deve Elementar que essa definição posterior afetaria, também, a garantia da imparcialidade do possuir e a serviço de que(m) ele está. Vamos nos concentrar, agora, em definir a função do juiz julgador, que será tratada no próximo tópico. no processo (a serviço de que[m] ele está). Quando se questiona a serviço de quem está o juiz, transferimos a discussão para outra Inicialmente, cumpre recordar a garantia do juiz natural, enquanto portadora de um tríplice esfera: a das garantias orgânicas da magistratura. chama de garantias orgânicas aquelas relativas à formação do juiz e sua colocação funcional em relação aos demais poderes do Estado (independência, imparcialidade, responsabilidade, separação entre juiz e acusação, a) somente os órgãos instituídos pela Constituição podem exercer jurisdição; juiz natural, obrigatoriedade da ação penal etc.). Considera como garantias processuais aquelas b) ninguém poderá ser processado e julgado por órgão instituído após o fato; relativas à formação do processo, isto é, à coleta da prova, exercício do direito da defesa e à c) há uma ordem taxativa de competência entre os juízes pré-constituídos, excluindo-se formação da convicção do julgador (contraditório, correlação, carga da prova etc.). qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. Dentro das garantias orgânicas, nos centraremos, agora, na independência, pois para termos um juiz natural, imparcial e que verdadeiramente desempenhe sua função (de Trata-se de verdadeira exclusividade do juiz legalmente instituído para exercer a jurisdição, garantidor) no processo penal deve estar acima de quaisquer espécies de pressão ou naquele determinado processo, sem que seja possível a criação de juízos ou tribunais de exceção manipulação política. Não que com isso estejamos querendo o impossível um juiz neutro41 (art. XXXVII, da CB). Considerando que as normas processuais não podem retroagir para senão um juiz independente; alguém que realmente possua condições de formar sua livre prejudicar o réu, é fundamental vedar-se a atribuição de competência post facto, evitando-se Essa liberdade é em relação a fatores externos, ou seja, não está obrigado a decidir que a juízes ou tribunais sejam especialmente atribuídos poderes (após o fato) para julgar um conforme queira a maioria ou tampouco deve ceder a pressões políticas. determinado delito. Por fim, a ordem taxativa de competência é indisponível, não havendo A independência deve ser vista como a sua exterioridade ao sistema político e, num sentido possibilidade de escolha. mais geral, como a exterioridade a todo sistema de o juiz não tem por que serum sujeito representativo, posto que nenhum interesse ou vontade que não seja a tutela dos imprescindível para o seu normal desenvolvimento e obtenção do reparto judicial justo. Sobre a direitos subjetivos lesados deve condicionar seu juízo, nem sequer o interesse da maioria, ou, base da imparcialidade está estruturado o processo como tipo heterônomo de reparto. inclusive, a totalidade dos lesados. Ao contrário do Poder Executivo ou do Legislativo, que são Aponta CARNELUTTI44 que el juicio es un mecanismo delicado como un aparato de relojería: poderes de maioria, o juiz julga em nome do povo mas não da maioria para a tutela da basta cambiar la posición de una ruedecilla para que el mecanismo resulte desequilibrado e liberdade das comprometido. Seguindo WERNER termo "partial" expressa a condição de A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da Constituição, e não parte na relação jurídica processual e, por isso, a impartialidade do julgador constitui uma da vontade da maioria. o juiz tem uma nova posição dentro do Estado de Direito, e a consequência lógica da adoção da heterocomposição, por meio da qual um terceiro impartial legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente substitui a autonomia das partes. a intangibilidade dos direitos fundamentais. É uma legitimidade democrática, fundada na Já a parcialidade significa um estado subjetivo, emocional, um estado anímico do julgador. garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial. A imparcialidade corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no Contudo, a independência não significa uma liberdade plena (arbitrária), pois sua decisão processo, por meio do juiz, atuando como órgão supraordenado às partes ativa e passiva. Mais está limitada pela prova produzida no processo, com plena observância das garantias do que isso, exige uma posição de um estar alheio aos interesses das partes na causa, fundamentais (entre elas a vedação da prova ilícita) e devidamente fundamentada (motivação ou, na síntese de JACINTO não significa que ele está acima das partes, mas que está enquanto fator legitimante do poder). Não significa possibilidade de decisionismo. para além dos interesses delas. Não está o juiz obrigado a decidir conforme deseja a maioria, pois a legitimação de seu poder Por isso, W. sintetiza que la imparcialidad del juez es la resultante de las decorre do vínculo estabelecido pelo caráter cognoscitivo da atividade jurisdicional. parcialidades de los abogados [ou das partes]. Então, no Estado Democrático de Direito, se o juiz não está obrigado a decidir conforme Mas tudo isso cai por terra quando se atribuem poderes instrutórios (ou investigatórios) deseja a maioria, qual é o fundamento da independência do Poder Judiciário? ao juiz, pois a gestão ou iniciativa probatória é característica essencial do princípio inquisitivo, fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está que leva, por consequência, a fundar um sistema A gestão/iniciativa probatória no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou nas mãos do juiz conduz à figura do juiz-ator (e não espectador), núcleo do sistema inquisitório. resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como garantidor da eficácia Logo, destrói-se a estrutura dialética do processo penal, o contraditório, a igualdade de do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal. tratamento e oportunidades e, por derradeiro, a imparcialidade o princípio supremo do processo. A (Complexa) Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgador Esse é um risco sempre presente no modelo brasileiro, que carrega uma tradição inquisitória fortíssima (e com ela uma cultura inquisitória ainda mais resistente) pois somente 1.2.1. Re)Pensando os Poderes Investigatórios/Instrutórios do Juiz com a Lei n. 13.964/2019 e a inserção do art. é que nosso CPP consagrou expressamente Mas não basta a garantia da jurisdição, não é suficiente ter um juiz, é necessário que ele a adoção do sistema acusatório e, portanto, o afastamento do agir de ofício do juiz na busca de reúna algumas qualidades mínimas, para estar apto a desempenhar seu papel de garantidor. provas, decretação de prisão, etc. É por conta disso que seguimos sublinhando a importância da A imparcialidade do órgão jurisdicional é um "princípio supremo do processo"43 e, como tal,correta compreensão dos sistemas processuais e, por conseguinte, do lugar do juiz no processo importante para o processo penal e serve(m) como fundamentação teórica para criticar o penal. superado modelo do CPP. Pedimos a compreensão do leitor para essa situação de insegurança Recordemos que não se pode pensar sistema acusatório desconectado do princípio da jurídica gerada por motivos alheios a nossa vontade. imparcialidade e do contraditório, sob pena de incorrer em grave reducionismo. É insuficiente pensar que o sistema acusatório se funda a partir da separação inicial A imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, das atividades de acusar e julgar. Isso é um reducionismo que desconsidera a complexa de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, fenomenologia do processo penal. De nada basta uma separação inicial, com o Ministério além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade Público formulando a acusação, se depois, ao longo do procedimento, permitirmos que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte É isso que precisa ser compreendido por aqueles que pensam ser suficiente a separação acusadora. entre acusação-julgador para constituição do sistema acusatório no modelo constitucional Nesse contexto, o art. 156 do CPP funda um sistema inquisitório, e não pode mais É um erro separar em conceitos estanques a imensa complexidade do processo viger, pois representa uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura penal, fechando os olhos para o fato de que a posição do juiz define o nível de eficácia do dialética do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a contraditório e, principalmente, da imparcialidade. imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório. A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um o juiz deve manter-se afastado da atividade probatória, para ter o alheamento necessário juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou quando lhe atribuímos poderes de gestão/iniciativa para valorar essa prova. A figura do juiz-espectador em oposição à figura inquisitória do juiz-ator probatória. É um contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e atuante do é o preço a ser pago para termos um sistema acusatório. instrutor, contrastando com a inércia que caracteriza o julgador. Um é sinônimo de atividade, e Mais do que isso, é uma questão de respeito às esferas de exercício de poder. São as o outro, de inércia. limitações inerentes ao jogo democrático. É por isso que os arts. 156, 127, 242, 209, 385 e tantos outros que permitem que o juiz atue Enfrentando esses resquícios inquisitórios, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos de ofício na busca de provas e adoção de medidas cautelares, estão tacitamente revogados pelo (TEDH), especialmente nos casos Piersack, de e De Cubber, de 26/10/1984, art. além de serem substancialmente inconstitucionais. consagrou o entendimento de que o juiz com poderes investigatórios é incompatível com a ADVERTÊNCIA: Com a concessão de Liminar na Medida Cautelar nas ADIn's n. 6.298, 6.299, função de julgador. Ou seja, se o juiz lançou mão de seu poder investigatório na fase pré- 6.300 e 6.305 pelo Min. FUX, está suspensa, sine die, a eficácia do art. Como se trata processual, não poderá, na fase processual, ser o julgador. É uma violação do direito ao juiz de medida liminar, manteremos a análise do dispositivo legal, que poderá ter sua vigência imparcial consagrado no art. 6.1 do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e das restabelecida a qualquer momento. Portanto, enquanto estiver valendo a medida liminar, o Liberdades Fundamentais, de 1950. Segundo o TEDH, a contaminação resultante dos "pré- artigo está suspenso. Assim, o processo penal segue com a estrutura inquisitória (do CPP) juízos" conduzem à falta de imparcialidade subjetiva ou objetiva. em confronto direto com o modelo acusatório desenhado pela Constituição, com gravíssimos Desde o caso Piersack, de 1982, entende-se que a subjetiva alude à convicção pessoal do juiz sacrifícios para a garantia da imparcialidade. Mas manteremos nossas considerações, não só concreto, que conhece de um determinado assunto e, desse modo, a sua falta de "pré-juízos". porque o(s) dispositivo(s) pode(m) entrar em vigor, mas também porque reflete(m) um avançoJá a imparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz se encontrar em uma situação dotada participado do julgamento de um recurso interposto contra uma decisão interlocutória tomada de garantias bastantes para dissipar qualquer dúvida razoável acerca de sua imparcialidade. no curso da instrução preliminar pelo juiz-instrutor. Isso bastou para que o TEDH entendesse Em ambos os casos, a parcialidade cria a desconfiança e a incerteza na comunidade e nas suas comprometida a imparcialidade deles para julgar em grau recursal a apelação contra a instituições. Não basta estar subjetivamente protegido; é importante que se encontre em uma sentença. situação jurídica objetivamente imparcial (é a visibilidade). Imaginem o que diria o TEDH diante do sistema brasileiro, em que muitas vezes os Seguindo essas decisões do TEDH, aduziu o Tribunal Constitucional espanhol (STC integrantes de uma Câmara Criminal irão julgar do primeiro habeas corpus interposto contra entre outros fundamentos, que o juiz-instrutor não poderia julgar, pois violava a chamada a prisão preventiva passando pela apelação e chegando até a decisão sobre os agravos imparcialidade objetiva, aquela que deriva não da relação do juiz com as partes, mas sim de sua interpostos contra os incidentes da execução penal... relação com objeto do processo. Mas não apenas os espanhóis enfrentaram esse problema. Seguindo a normativa europeia Ainda que a investigação preliminar suponha uma investigação objetiva sobre o fato ditada pelo TEDH, o art. 34 do Codice di Procedura Penale prevê, entre outros casos, a (consignar e apreciar as circunstâncias tanto adversas como favoráveis ao sujeito passivo), o incompatibilidade do juiz que ditou a resolução de conclusão da audiência preliminar para contato direto com o sujeito passivo e com os fatos e dados pode provocar no ânimo do juiz- atuar no processo e sentenciar. Posteriormente, a Corte Costituzionale, através de diversas instrutor uma série de "pré-juízos" e impressões a favor ou contra o imputado, influenciando no declarou a inconstitucionalidade por omissão desse dispositivo legal, por não haver momento de sentenciar. previsto outros casos de incompatibilidade com relação a anterior atuação do juiz na indagine Destaca o Tribunal uma fundada preocupação com a aparência de imparcialidade que o preliminare. julgador deve transmitir para os submetidos à Administração da Justiça, pois, ainda que não Em síntese, consagrou o princípio anteriormente explicado, de que o juiz que atua na se produza o "pré-juízo", é difícil evitar a impressão de que o juiz (instrutor) não julga com investigação preliminar está prevento e não pode presidir o processo, ainda que somente tenha pleno alheamento. Isso afeta negativamente a confiança que os tribunais de uma sociedade decretado uma prisão cautelar (Sentença da Corte Costituzionale n. 432, de 15 de setembro de democrática devem inspirar nos justiçáveis, especialmente na esfera penal. 1995). Dessa forma, há uma presunção de parcialidade do juiz-instrutor, que lhe impede julgar o A jurisprudência brasileira engatinha neste terreno, mas há decisões interessantes e que processo que tenha precisam ser estudadas. Outra decisão sumamente relevante, que vai marcar uma nova era no processo penal Conforme o Informativo do STF n. 528, de novembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, europeu, foi proferida pelo TEDH no caso "Castillo-Algar contra España" (STEDH de no HC 94641/BA, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado 28/10/1998), na qual declarou vulnerado o direito a um juiz imparcial o fato de dois em 11/11/2008, "a Turma, por maioria, concedeu, de ofício, habeas corpus impetrado em magistrados, que haviam formado parte de uma Sala que denegou um recurso interposto na favor de condenado por atentado violento ao pudor contra a própria filha, para anular, em fase pré-processual, também terem participado do julgamento. virtude de ofensa à garantia da imparcialidade da jurisdição, o processo desde o recebimento Essa decisão do TEDH levará a outras de caráter interno, nos respectivos tribunais da denúncia. No caso, no curso de procedimento oficioso de investigação de paternidade (Lei constitucionais dos países europeus, e sem dúvida acarretará uma nova alteração legislativa. n. 8.560/92, art. 2°) promovido pela filha do paciente para averiguar a identidade do pai da Frise-se que esses dois magistrados não atuaram como juízes de instrução, mas apenas haviam criança que essa tivera, surgiram indícios da prática delituosa supra, sendo tais relatos enviadosao Ministério o parquet, no intuito de ser instaurada a devida ação penal, denunciara Direitos Humanos desde o Caso Piersack, de 1982, e constantemente por nós referidos, o paciente, vindo a inicial acusatória a ser recebida e processada pelo mesmo juiz daquela inclusive neste tópico. ação investigatória de paternidade. Entendeu-se que o juiz sentenciante teria atuado como Crer na imparcialidade de quem está totalmente absorvido pelo labor investigador é o que se autoridade policial fosse, em virtude de, no procedimento preliminar de investigação de J. denomina erro psicológico. Foi essa incompatibilidade psicológica que levou paternidade, em que apurados os fatos, ter ouvido testemunhas antes de encaminhar os autos ao descrédito do modelo inquisitório. Sem dúvida, chegou o momento de repensar a prevenção ao Ministério Público para a propositura de ação penal" (grifo nosso). e também a relação juiz/inquérito, pois, em vez de caminhar em direção à figura do juiz garante Verifica-se que o ponto fundamental para a anulação foi: viola a garantia da imparcialidade ou de garantias, alheio à investigação e verdadeiro órgão suprapartes, está sendo tomado o o fato de o juiz ter realizado atos de natureza instrutória de ofício, apurando fatos e ouvindo caminho errado do juiz-instrutor. JACINTO aponta o erro da visão tradicional, que testemunhas. tem a larga desvantagem de desconectar a matéria referente à competência do princípio do juiz No mesmo processo, o voto-vista do Min. Cezar Peluso, concluiu que, "pelo conteúdo da natural. Deve-se descortinar essa cruel estrutura e assumir o problema. decisão do juiz, restara evidenciado que ele teria sido influenciado pelos elementos coligidos Em definitivo, pensamos que a prevenção deve ser uma causa de exclusão da competência. o na investigação preliminar. Dessa forma, considerou que teria ocorrido hipótese de ruptura juiz-instrutor é prevento e como tal não pode julgar. Sua imparcialidade está comprometida da denominada imparcialidade objetiva do magistrado, cuja falta, incapacita-o, de todo, para não só pela atividade de reunir material ou estar em contato com as fontes de investigação, conhecer e decidir causa que lhe tenha sido submetida. Esclareceu que a imparcialidade mas pelos diversos prejulgamentos que realiza no curso da investigação preliminar54 (como na denomina-se objetiva, uma vez que não provém de ausência de vínculos juridicamente adoção de medidas cautelares, busca e apreensão, autorização para intervenção telefônica etc.). importantes entre o juiz e qualquer dos interessados jurídicos na causa, sejam partes ou E foi, exatamente nessa linha, que a reforma de 2019 consagrou a figura do juiz das garantais não (imparcialidade dita subjetiva), mas porque corresponde à condição de originalidade da (infelizmente com sua implantação suspensa pela decisão do Min. FUX, que suspendeu a cognição que irá o juiz desenvolver na causa, no sentido de que não haja ainda, de modo eficácia do art. 3°, "a", "b", "c", "d", "e" e "f") e vedação de que o mesmo juiz atuasse na fase consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em de investigação e depois na fase processual. Estabeleceu e recepcionou exatamente essa tese: a outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Assim, prevenção é causa de exclusão, de impedimento da competência, como explicaremos ao tratar sua perda significa falta da isenção inerente ao exercício legítimo da função jurisdicional. do juiz das garantias. Observou, por último, que, mediante interpretação lata do art. 252, III, do CPP ("Art. 252. juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:... III tiver funcionado como juiz de 1.2.2. Contributo da Teoria da Dissonância Cognitiva para a outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;"), mas conforme com Compreensão da Imparcialidade do Juiz o princípio do justo processo da lei (CF, art. LIV), não pode, sob pena de imparcialidade Na mesma linha de tudo o que acabamos de explicar (mostrando a importância da objetiva e por consequente impedimento, exercer jurisdição em causa penal o juiz que, em preocupação com a imparcialidade e a necessidade do juiz das garantias) mas com outra leitura procedimento preliminar e oficioso de investigação de paternidade, se tenha pronunciado, de do problema, está o excelente trabalho do consagrado jurista alemão Bernd em fato ou de direito, sobre a questão" (grifo nosso). obra organizada pelo Prof. Luís Greco (Estudos de Direito Penal e Processual Penal e Filosofia do Interessante, ainda, como o voto do Min. Cezar Peluso menciona exatamente os mesmos Direito. Org. Luís Greco. Ed. Marcial Pons, 2013) na qual ele dedica um interessante artigo sobre fundamentos, de imparcialidade objetiva e subjetiva, empregados pelo Tribunal Europeu de a teoria da "Dissonância Cognitiva". Em que pesem algumas divergências pontuais que temosem relação ao ilustre autor alemão (e a estrutura do processo penal alemão), especialmente no que "tendencialmente juiz a ela se apegará (a imagem já construída) de modo que ele que tange à concepção de sistema acusatório e inquisitório, a ambição de verdade (a mitológica tentará confirmá-la na audiência (instrução), isto é, tendencialmente deverá superestimar as verdade real), bem como ao papel do juiz, sua análise sobre a dissonância cognitiva e os informações consoantes e menosprezar as informações dissonantes". problemas acerca dos pré-julgamentos é bastante enriquecedora. Para diminuir a tensão psíquica gerada pela dissonância cognitiva, haverá dois efeitos Como explica grave problema existe no fato de o mesmo juiz receber a (SCHÜNEMANN): acusação, realizar a audiência de instrução e julgamento e posteriormente decidir sobre o caso penal. Existe não apenas uma "cumulação de papéis", mas um "conflito de papéis", não efeito inércia ou perseverança: mecanismo de autoconfirmação de hipóteses, admitido como regra pelos juízes, que se ancoram na "formação profissional comprometida superestimando as informações anteriormente consideradas corretas (como as com a objetividade". Tal argumento nos remete a uma ingênua crença na "neutralidade" e informações fornecidas pelo inquérito ou a denúncia, tanto que ele as acolhe para aceitar a supervalorização de uma (impossível) objetividade na relação sujeito-objeto, já tão desvelada acusação, pedido de medida cautelar etc.); pela superação do paradigma cartesiano (ainda não completamente compreendido). Ademais, busca seletiva de informações: onde se procuram, predominantemente, informações que desconsidera a influência do inconsciente, que cruza e permeia toda a linguagem e a dita confirmam a hipótese que em algum momento prévio foi aceita (acolhida pelo ego), "razão". gerando o efeito confirmador-tranquilizador. Em linhas introdutórias, a teoria da "dissonância cognitiva", desenvolvida na psicologia social, analisa as formas de reação de um indivíduo frente a duas ideias, crenças ou opiniões A partir disso SCHÜNEMANN desenvolve uma interessante pesquisa de campo que acaba antagônicas, incompatíveis, geradoras de uma situação desconfortável, bem como a forma de confirmando várias hipóteses, entre elas a já sabida ainda que empiricamente por todos: inserção de elementos de "consonância" (mudar uma das crenças ou as duas para torná-las quanto maior for o nível de conhecimento/envolvimento do juiz com a investigação preliminar compatíveis, desenvolver novas crenças ou pensamentos etc.) que reduzam a dissonância e, por e o próprio recebimento da acusação, menor é o interesse dele pelas perguntas que a defesa consequência, a ansiedade e o estresse gerado. Pode-se afirmar que o indivíduo busca como faz para a testemunha e (muito) mais provável é a frequência com que ele Toda mecanismo de defesa do ego encontrar um equilíbrio em seu sistema cognitivo, reduzindo o pessoa procura um equilíbrio do seu sistema cognitivo, uma relação não contraditória. A tese nível de contradição entre o seu conhecimento e a sua opinião. É um anseio por eliminação das da defesa gera uma relação contraditória com as hipóteses iniciais (acusatórias) e conduz à contradições cognitivas, explica (molesta) dissonância cognitiva. Como consequência existe o efeito inércia ou perseverança, de autoconfirmação das hipóteses, por meio da busca seletiva de informações. o autor traz a teoria da dissonância cognitiva para o campo do processo penal, aplicando- a diretamente sobre o juiz e sua atuação até a formação da decisão, na medida em que Demonstra SCHÜNEMANN que em grande parte dos casos analisados o juiz, ao precisa lidar com duas "opiniões" antagônicas, incompatíveis (teses de acusação e defesa), receber a denúncia e posteriormente instruir o feito, passa a ocupar de fato - a posição bem como com a "sua opinião" sobre o caso penal, que sempre encontrará antagonismo de parte contrária diante do acusado que nega os fatos e, por isso, está impedido de realizar frente a uma das outras duas (acusação ou defesa). Mais do que isso, considerando que o uma avaliação imparcial, processar as informações de forma adequada. Grande parte desse juiz constrói uma imagem mental dos fatos a partir dos autos do inquérito e da denúncia, problema vem do fato de o juiz ler e estudar os autos da investigação preliminar (inquérito para recebê-la, é inafastável o pré-julgamento (agravado quando ele decide anteriormente policial) para decidir se recebe ou não a denúncia, para decidir se decreta ou não a prisão sobre prisão preventiva, medidas cautelares etc.). É de se supor afirma SCHÜNEMANN preventiva, formando uma imagem mental dos fatos para, depois, passar à "busca porconfirmação" dessas hipóteses na instrução. quadro agrava-se se permitirmos que o juiz, b) é uma ameaça real e grave para a imparcialidade o fato de o mesmo juiz receber a acusação de ofício, vá em busca dessa prova sequer produzida pelo acusador. Enfim, o risco de pré- e depois, instruir e julgar o feito; julgamento é real e tão expressivo que a tendência é separar o juiz que recebe a denúncia (que c) precisamos da figura do juiz das garantias, que não se confunde com o "juizado de atua na fase pré-processual) daquele que vai instruir e julgar ao final. instrução", sendo responsável pelas decisões acerca de medidas restritivas de direitos Conforme as pesquisas empíricas do autor, "os juízes dotados de conhecimentos dos fundamentais requeridas pelo investigador (polícia ou MP) e que ao final recebe ou rejeita autos (a investigação) não apreenderam e não armazenaram corretamente o conteúdo a denúncia; defensivo" presente na instrução, porque eles só apreendiam e armazenavam as informações d) é imprescindível a exclusão física dos autos do inquérito, permanecendo apenas as provas incriminadoras que confirmavam o que estava na investigação. "O juiz tendencialmente cautelares ou técnicas irrepetíveis, para evitar a contaminação e o efeito perseverança apega-se à imagem do ato que lhe foi transmitida pelos autos da investigação preliminar; (como finalmente consagrado no art. 3°-C, § do CPP infelizmente suspenso pela decisão informações dissonantes desta imagem inicial são não apenas menosprezadas, como diria a do Min. FUX anteriormente referida). teoria da dissonância, mas frequentemente sequer percebidas." o quadro mental é agravado pelo chamado "efeito aliança", onde o juiz tendencialmente se orienta pela avaliação realizada Considerando a complexidade do processo e de termos obviamente pelo promotor. o juiz "vê não no advogado criminalista, mas apenas no promotor, a pessoa deve-se buscar medidas de redução de danos, que diminuam a permeabilidade inquisitória e os relevante que lhe serve de padrão de orientação". Inclusive, aponta a pesquisa, "efeito atenção" riscos para a imparcialidade e a estrutura acusatória constitucionalmente demarcada. diminui drasticamente tão logo o juiz termine sua inquirição e a defesa inicie suas perguntas, a ponto de serem completamente desprezadas na sentença as respostas dadas pelas testemunhas 1.3. Direito de Ser Julgado em um Prazo Razoável (art. LXXVIII, da às perguntas do advogado de defesa. CF): Tempo como Pena e a (De)Mora Jurisdicional Tudo isso acaba por constituir um "caldo cultural" onde o princípio do in dubio pro reo 1.3.1. Introdução Necessária: Recordando Rompimento do Paradigma Newtoniano acaba sendo virado de ponta cabeça na expressão de SCHÜNEMANN pois o advogado vê- se incumbido de provar a incorreção da denúncia! Entre as conclusões de o "tempo" mereceria ainda que a título de introdução uma obra que o tivesse como único encontra-se a impactante constatação de que o juiz é "um terceiro inconscientemente objeto. Nossa intenção, nos estreitos limites do presente trabalho, é fazer um pequeno recorte manipulado pelos autos da investigação preliminar". dessa ampla Em suma: Num proposital salto histórico, recordemos que para NEWTON universo era previsível, um autômato, representado pela figura do relógio. Era a ideia do tempo absoluto e universal, a) é uma ameaça real e grave para a imparcialidade a atuação de ofício do juiz, especialmente independente do objeto e de seu observador, eis que considerado igual para todos e em todos os em relação à gestão e iniciativa da prova (ativismo probatório do juiz) e à decretação lugares. Existia um tempo cósmico em que Deus era o grande relojoeiro do universo. Tratava-se (de ofício) de medidas restritivas de direitos fundamentais (prisões cautelares, busca de uma visão determinista com a noção de um tempo linear, pois, para conhecermos o futuro, e apreensão, quebra de sigilo telefônico etc.), tanto na fase pré-processual como na bastava dominar o presente. processual (referente à imparcialidade, nenhuma diferença existe com relação a qual momento ocorra);Com EINSTEIN e a Teoria da opera-se uma ruptura completa dessa serão iguais às 2h de hoje. racionalidade, com o tempo sendo visto como algo relativo, variável conforme a posição e o Na perspectiva da relatividade, podemos falar em tempo objetivo e subjetivo, mas deslocamento do observador, pois ao lado do tempo objetivo está o tempo subjetivo. principalmente de uma percepção do tempo e de sua dinâmica, de forma completamente Sepultou-se de vez qualquer resquício dos juízos de certeza ou verdades absolutas, pois diversa para cada observador. Como dito anteriormente, vivemos numa sociedade regida pelo tudo é relativo: a mesma paisagem podia ser uma coisa para o pedestre, outra coisa totalmente tempo, em que a velocidade é a alavanca do mundo contemporâneo (VIRILIO). diversa para o motorista, e ainda outra coisa diferente para o aviador. A percepção do tempo Desnecessária maior explanação em torno da regência de nossas vidas pelo tempo, é completamente distinta para cada um de nós. A verdade absoluta somente poderia ser principalmente nas sociedades dominadas pela aceleração e a lógica do determinada pela soma de todas as observações HAWKING58 explica que EINSTEIN tempo curto. Vivemos a angústia do presenteísmo, buscando expandir ao máximo esse derrubou os paradigmas da época: o repouso absoluto, conforme as experiências com o éter, e fragmento de tempo que chamamos de presente, espremido entre um passado que não existe, o tempo absoluto ou universal que todos os relógios mediriam. Tudo era relativo, não havendo, uma vez que já não é um futuro contingente, que ainda não é, e que por isso também não existe. portanto, um padrão a ser seguido. Outra demonstração importante é o chamado "paradoxo Nessa incessante corrida, o tempo rege nossa vida pessoal, profissional e, como não poderia dos gêmeos", em que um dos gêmeos (a) parte em uma viagem espacial, próximo à velocidade deixar de ser, o próprio direito. da luz, enquanto seu irmão (b) permanece na Terra, em virtude do movimento do gêmeo (a), o No que se refere ao Direito Penal, o tempo é fundante de sua estrutura, na medida em que tempo flui mais devagar na espaçonave. Assim, ao retornar do espaço, o viajante (a) descobrirá tanto cria como mata o direito (prescrição), podendo sintetizar-se essa relação na constatação que seu irmão (b) envelheceu mais do que ele. Como explica embora isso pareça de que a pena é tempo e tempo é Pune-se através da quantidade de tempo e permite- contrariar o senso comum, várias experiências indicam que, nesse cenário, o gêmeo viajante se que o tempo substitua a pena. No primeiro caso, é o tempo do castigo; no segundo, o tempo realmente voltaria mais jovem. do perdão e da prescrição. Como identificou os muros da prisão não marcam apenas tempo é relativo à posição e velocidade do observador, mas também a determinados a ruptura no espaço, senão também uma ruptura do tempo. tempo, mais que o espaço, é o estados mentais do sujeito, como exterioriza EINSTEIN60 na clássica explicação que deu sobre verdadeiro significante da pena. Relatividade à sua empregada: quando um homem se senta ao lado de uma moça bonita, durante Sem embargo, gravíssimo paradoxo surge quando nos deparamos com a inexistência de um uma hora, tem a impressão de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sobre um fogão tempo absoluto, tanto sob o ponto de vista físico, como também social ou subjetivo, frente à quente durante um minuto somente e esse minuto parecerá mais comprido que uma hora. Isso concepção jurídica de tempo. o Direito não reconhece a relatividade ou mesmo o tempo subjetivo, é relatividade. e, como define o jurista parte do reconhecimento do tempo enquanto "realidade", Até EINSTEIN, consideravam-se apenas as três dimensões espaciais de altura, largura e que pode ser fracionado e medido com exatidão, sendo absoluto e uniforme. Direito só comprimento, pois o tempo era imóvel. Quando se verificou que o tempo se move no espaço, reconhece o tempo do calendário e do relógio, juridicamente objetivado e definitivo. E mais, surge a quarta dimensão: o espaço-tempo. NORBERTO considera como a dimensão para o Direito, é possível acelerar e retroceder a flecha do tempo, a partir de suas alquimias social do tempo, em que o relógio é uma construção do homem a partir de uma convenção, do estilo "antecipação de tutela" e "reversão dos efeitos", em manifesta oposição às mais de uma medida adotada. Isso está tão arraigado que não imaginamos que o tempo exista elementares leis da física. independentemente do homem. Sem embargo, o paradoxo do tempo é o fato de o relógio marcar 2h ontem e hoje novamente, quando na verdade as duas horas de ontem jamais se repetirão ouNo Direito Penal, em que pese as discussões em torno das teorias justificadoras da pena, o imputado está solto, pois ele pode estar livre do cárcere, mas não do estigma e da angústia. É certo é que a pena mantém o significado de tempo fixo de aflição, de retribuição temporal pelo inegável que a submissão ao processo penal autoriza a ingerência estatal sobre toda uma série mal causado. Sem dúvida que esse "intercâmbio negativo", na expressão de é fator de direitos fundamentais, para além da liberdade de locomoção, pois autoriza restrições sobre legitimante e de aceitabilidade da pena ante a opinião pública. o contraste é evidente: a pena a livre disposição de bens, a privacidade das comunicações, a inviolabilidade do domicílio e a de prisão está fundada num tempo de retribuição, de duração da aflição, ao passo que própria dignidade do réu. o tempo social é extremamente fluido, podendo se contrair ou se fragmentar, e está sempre o caráter punitivo está calcado no tempo de submissão ao constrangimento estatal, e não fugindo de definições rígidas. apenas na questão espacial de estar intramuros. Com razão quando afirma que não Interessa-nos, agora, abordar o choque entre o tempo absoluto do direito e o tempo é apenas a separação física que define a prisão, pois os muros não marcam apenas a ruptura no subjetivo do réu, especialmente no que se refere ao direito de ser julgado num prazo razoável e à espaço, senão também uma ruptura do tempo. A marca essencial da pena (em sentido amplo) (de)mora judicial enquanto grave consequência da inobservância desse direito fundamental. é "por quanto tempo"? Isso porque o tempo, mais que espaço, é o verdadeiro significante da pena. o processo penal encerra em si uma pena (la pena de ou conjunto de penas 1.3.2. Tempo e Penas Processuais se preferirem, que, mesmo possuindo natureza diversa da prisão cautelar, inegavelmente A concepção de poder passa hoje pela temporalidade, na medida em que o verdadeiro cobra(m) seu preço e sofre(m) um sobrecusto inflacionário proporcional à duração do processo. detentor do poder é aquele que está em condições de impor aos demais o seu ritmo, a sua Em ambas as situações (com prisão cautelar ou sem ela), a dilação indevida deve ser dinâmica, a sua própria temporalidade. Como já explicamos em outra oportunidade, o Direito reconhecida, ainda que os critérios utilizados para aferi-la sejam diferentes, na medida em que, Penal e o processo penal são provas inequívocas de que o Estado-Penitência (usando a expressão havendo prisão cautelar, a urgência se impõe a partir da noção de tempo subjetivo. de WACQUANT) já tomou, ao longo da história, o corpo e a vida, os bens e a dignidade do A primeira garantia que cai por terra é a da Jurisdicionalidade insculpida na máxima latina homem. Agora, não havendo mais nada a retirar, apossa-se do do nulla poena, nulla culpa sine Isso porque o processo se transforma em pena prévia Como veremos, quando a duração de um processo supera o limite da duração razoável, à sentença, através da da angústia da restrição de bens e, em novamente o Estado se apossa ilegalmente do tempo do particular, de forma dolorosa e muitos casos, através de verdadeiras penas privativas de liberdade aplicadas antecipadamente irreversível. E esse apossamento ilegal ocorre ainda que não exista uma prisão cautelar, pois o (prisões cautelares). É o que define como a misure di sofferenza spirituale ou di processo em si mesmo é uma pena. umiliazione. o mais grave é que o custo da pena-processo não é meramente econômico, mas Já advertimos do grave problema que constitui o atropelo das garantias fundamentais pelas social e psicológico. equivocadas políticas de aceleração do tempo do direito. Agora, interessa-nos o difícil equilíbrio Na continuação, é fulminada a Presunção de Inocência, pois a demora e o prolongamento entre os dois extremos: de um lado, o processo demasiadamente expedito, em que se atropelam excessivo do processo penal vão, paulatinamente, sepultando a credibilidade em torno da os direitos e garantias fundamentais, e, de outro, aquele que se arrasta, equiparando-se à versão do acusado. Existe uma relação inversa e proporcional entre a estigmatização e a negação da (tutela da) justiça e agravando todo o conjunto de penas processuais ínsitas ao presunção de inocência, na medida em que o tempo implementa aquela e enfraquece esta. processo penal. o direito de defesa e o próprio contraditório também são afetados, na medida em que Mas a questão da dilação indevida do processo também deve ser reconhecida quando o a prolongação excessiva do processo gera graves dificuldades para o exercício eficaz daresistência processual, bem como implica um sobrecusto financeiro para o acusado, não apenas A (de)mora na prestação jurisdicional constitui um dos mais antigos problemas da com os gastos em honorários advocatícios, mas também pelo empobrecimento gerado pela Administração da Justiça. Contudo, como aponta somente após a Segunda Guerra estigmatização social. Não há que olvidar a eventual indisponibilidade patrimonial do réu, Mundial é que esse direito fundamental foi objeto de uma preocupação mais intensa. que por si só é gravíssima, mas que, se for conjugada com uma prisão cautelar, conduz à Isso coincidiu com a promulgação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em inexorável bancarrota do imputado e de seus familiares. A prisão (mesmo cautelar) não apenas 10/12/1948, especialmente no art. 10, que foi fonte direta tanto do art. 6.1 da Convenção gera pobreza, senão que a exporta, a ponto de a "intranscendência da pena" não passar de Europeia para Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEDH) como romantismo do Direito Penal. também dos arts. 7.5 e 8.1 da CADH. A lista de direitos fundamentais violados cresce na mesma proporção em que o processo Quanto à recepção pelo direito brasileiro, cumpre sublinhar que esse direito fundamental já penal se dilata indevidamente. estava expressamente assegurado nos arts. 7.5 e 8.1 da recepcionados pelo art. § da Constituição. 1.3.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem Dilações A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, não inovou em nada com a a seu tempo, já afirmava com acerto que o processo deve ser conduzido sem inclusão do inciso LXXVIII no art. da Constituição, apenas seguiu a mesma diretriz protetora protelações. Demonstrava a preocupação com a (de)mora judicial, afirmando que, quanto mais da CADH, com a seguinte redação: rápida for a aplicação da pena e mais perto estiver do delito, mais justa e útil ela será. Mais justa porque poupará o acusado do cruel tormento da incerteza, da própria demora do processo LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do enquanto pena. Explica que a rapidez do julgamento é justa ainda porque a perda da liberdade processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (em sede de medida cautelar) já é uma pena. E, enquanto pena sem sentença, deve limitar-se pela estrita medida que a necessidade o exigir75, pois, segundo o um cidadão detido só 1.3.5. A Problemática Definição dos Critérios: a Doutrina do Não deve ficar na prisão tempo necessário para a instrução do processo; e os mais antigos detidos têm Prazo (ou a Ineficácia de Prazos sem Sanção) direito de ser julgados em primeiro lugar. Tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos como a Constituição não fixaram Cunhamos a expressão (de) mora jurisdicional porque ela nos remete ao próprio conceito (em prazos máximos para a duração dos processos e tampouco delegaram para que lei ordinária sentido amplo) da 'mora', na medida em que existe uma injustificada procrastinação do dever regulamentasse a matéria. de adimplemento da obrigação de prestação jurisdicional. Daí por que nos parece adequada a Adotou o sistema brasileiro a chamada "doutrina do não prazo", persistindo numa construção (de)mora judicial no sentido de não cumprimento de uma obrigação claramente sistemática ultrapassada e que a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos definida, que é a da própria prestação da tutela (jurisdicional) devida. vem há décadas debatendo. o fato de o Código de Processo Penal fazer referência a diversos Cumpre agora analisar os contornos e os problemas que rodeiam o direito de ser julgado limites de duração dos atos (v.g. arts. 400, 412, 531 etc.) não retira a crítica, posto que são num prazo razoável ou a um processo sem dilações indevidas. prazos despidos de sanção. Ou seja, aplica-se aqui a equação prazo-sanção = ineficácia. Portanto, quando falamos em não prazo significa dizer: ausência de prazos processuais com uma sanção 1.3.4. A Recepção pelo Direito Brasileiro pelo descumprimento.Dessa forma, a indeterminação conceitual do art. LXXVIII, da Constituição nos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ainda que mais delimitados, não são menos conduzirá pelo mesmo (tortuoso) caminho da jurisprudência do TEDH e da CIDH, sendo discricionários. importante explicar essa evolução para melhor compreensão da questão. o ideal seria a clara fixação da duração máxima do processo e da prisão cautelar, impondo Foi no caso (STEDH de 27/06/1968) que se deu o primeiro passo na direção uma sanção em caso de descumprimento (extinção do processo ou liberdade automática da definição de certos critérios para a valoração da "duração indevida", através do que se do imputado). Para falar-se em dilação "indevida", é necessário que o ordenamento jurídico convencionou chamar de "doutrina dos sete critérios". Para valorar a situação, a Comissão interno defina limites ordinários para os processos, um referencial do que seja a "dilação sugeriu que a razoabilidade da prisão cautelar (e consequente dilação indevida do processo) devida", ou o "estándar medio admisible para proscribir dilaciones más allá de fosse aferida considerando-se: Mas não foi essa a opção, ao menos por ora, do legislador brasileiro, cabendo a análise da demora processual ser feita à luz dos critérios anteriormente analisados e acrescido do a) a duração da prisão cautelar; princípio da razoabilidade. b) a duração da prisão cautelar em relação à natureza do delito, à pena fixada e à provável o princípio da razoabilidade ou é critério inafastável na ponderação pena a ser aplicada em caso de condenação; dos bens jurídicos em questão. c) os efeitos pessoais que o imputado sofreu, tanto de ordem material como moral ou outros; A questão pode ser ainda abordada desde uma interpretação gramatical, como o faz d) a influência da conduta do imputado em relação à demora do processo; GIMENO em que deverá haver, em primeiro lugar, uma "dilação", e, em segundo e) as dificuldades para a investigação do caso (complexidade dos fatos, quantidade de lugar, que essa dilação seja "indevida". testemunhas e réus, dificuldades probatórias etc.); Por dilação entende-se a (de)mora, o adiamento, a postergação em relação aos prazos e f) a maneira como a investigação foi conduzida; termos (inicial-final) previamente estabelecidos em lei, sempre recordando o dever de impulso g) a conduta das autoridades judiciais. (oficial) atribuído ao órgão jurisdicional (o que não se confunde com poderes instrutórios- inquisitórios). Incumbe às partes o interesse de impulsionar o feito (enquanto carga no sentido Mas a doutrina dos sete critérios não restou expressamente acolhida pelo TEDH como empregado por James Goldschmidt) e um dever jurisdicional em relação ao juiz. referencial decisivo, mas tampouco foi completamente descartada, tendo sido utilizada pela Já o adjetivo "indevida", que acompanha o substantivo "dilação", constitui o ponto Corte em diversos casos posteriores e servido de inspiração para um referencial mais enxuto: a nevrálgico da questão, pois a simples dilação não constitui o problema em si, eis que pode teoria dos três critérios básicos; a saber: estar legitimada. Para ser "indevida", deve-se buscar o referencial "devida", enquanto marco de legitimação, verdadeiro divisor de águas (para isso é imprescindível um limite normativo, a) a complexidade do caso; conforme tratado na continuação). b) a atividade processual do interessado (imputado); GIMENO aponta que a dilação indevida corresponde à mera inatividade, dolosa, c) a conduta das autoridades judiciárias. negligente ou fortuita do órgão jurisdicional. Não constitui causa de justificação a sobrecarga de trabalho do órgão jurisdicional, pois é inadmissível transformar em "devido" o "indevido" Esses três critérios têm sido sistematicamente invocados, tanto pelo TEDH, como também funcionamento da Justiça. Como afirma o autor, "lo que no puede suceder es que lo normal sea elfuncionamiento anormal de la justicia, pues los Estados han de procurar los medios necesarios a sus a) no rito comum ordinário, a audiência de instrução e julgamento deve ser realizada no tribunales a fin de que los procesos en un plazo razonable (SSTEDH Bucholz cit., Eckle, prazo máximo de 60 dias (art. 399, c/c art. 400); S. 15 julio 1982; Zimmerman-Steiner, S. 13 julio 1983; DCE 7.984/77, 11 julio; SSTC 223/1988; b) no rito comum sumário, a audiência de instrução e julgamento deve ser realizada no prazo 37/1991)". máximo de 30 dias (art. 399, § c/c art. 531); Em síntese, o art. 5°, LXXVIII, da Constituição recepcionou o direito ao processo penal no c) no rito relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri, a primeira fase do prazo razoável, mas infelizmente a legislação ordinária (com meritórias exceções) em geral não procedimento deve encerrar-se no prazo máximo de 90 dias (art. 412). fixou prazos com sanção, acolhendo assim a doutrina do não prazo, fazendo com que exista uma indefinição de critérios e conceitos. Nessa vagueza, cremos que quatro deverão ser os Contudo, persistem duas graves lacunas: referenciais adotados pelos tribunais brasileiros, a exemplo do que já acontece nos TEDH e na CIDH: não existe a definição do prazo máximo de duração do processo (até a sentença de primeiro grau e, depois, até o trânsito em julgado); complexidade do caso; não existe uma "sanção" processual pela violação do prazo fixado em lei. atividade processual do interessado (imputado), que obviamente não poderá se beneficiar de sua própria demora; Assim, se a instrução não for realizada no prazo fixado, qual é a sanção aplicável? a conduta das autoridades judiciárias como um todo (polícia, Ministério Público, juízes, Nenhuma. Portanto, estamos diante de prazo sem sanção, o que conduz a ineficácia do direito fundamental. servidores etc.); princípio da razoabilidade. Noutra dimensão, persiste a completa ausência de fixação do prazo máximo de duração da prisão cautelar (especialmente a prisão preventiva, pois a temporária está tem sua duração Ainda não é o modelo mais adequado, mas, enquanto não se tem claros limites temporais fixada na Lei n. 7.960/89). Essa é outra lacuna por parte da legislação interna, já representa uma grande evolução. Deveria o legislador estabelecer de forma clara os limites temporais das prisões cautelares (e do processo penal, como um todo), a partir dos quais a segregação é ilegal. Felizmente a Lei 1.3.6. Nulla Coactio sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites Normativos n. 13.964/2019 introduziu duas medidas da maior importância no que se refere ao prazo das Assim como o Direito Penal está estritamente limitado pelo princípio da legalidade e o medidas cautelares: procedimento pelas diversas normas que o regulam, também a duração dos processos deve ser objeto de regulamentação normativa clara e bem definida. a) determinou que o juiz da instrução, em até 10 dias após o recebimento dos autos do juiz das garantias, reexamine as medidas cautelares (dispositivo infelizmente suspenso pela No Brasil, a situação é gravíssima. Não existe limite algum para a duração do processo penal decisão do Min. FUX já referida); (não se confunda isso com prescrição)84 e, o que é mais grave, nem sequer existe limite de duração das prisões cautelares, especialmente a prisão preventiva, mais abrangente de todas. b) consagrou o dever de revisar periodicamente a prisão preventiva, a cada 90 dias (art. 316, § único), mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal (eis CPP prevê vários prazos procedimentais, mas sem sanção: um exemplo importante de prazo comdever de revisar periodicamente a medida é crucial para verificar se a prisão ainda é Em 1° de outubro de 1999, o senhor DAMIÃO XIMENES LOPES, que já apresentava um realmente necessária (atualidade do "periculum libertatis") e também para evitar uma triste histórico de doença mental, teve uma crise e foi internado na Casa de Repouso de Guararapes realidade: a dos juízes que simplesmente "esquecem" do réu preso, recordando o suplício (município de Sobral, estado do Ceará), que mantinha leitos para atender pelo SUS. Em 3 de narrado por contraste más cruel que la indolencia de un juez y las angustias outubro, em surto de agressividade, teria entrado em um dos banheiros da clínica e de lá se de un reo? ¿Las comodidades y placeres de un magistrado insensible, de una parte, y, de otra las recusado a sair, tendo os funcionários da clínica o imobilizado e o retirado à força. A vítima foi lágrimas y la suciedad de un espancada e sedada (com os medicamentos Haldol e Fenargan). Um bom exemplo de limite normativo interno encontramos no Código de Processo No dia seguinte, 4 de outubro, às 9h, sua mãe foi visitá-lo e o encontrou sangrando, com Penal do Paraguai (Ley n. 1.286/98), que, em sintonia com a CADH, estabelece importantes diversas lesões e hematomas, a roupa rasgada, sujo de fezes e com as mãos amarradas nas instrumentos de controle para evitar a dilação indevida. costas. Segundo seu depoimento, a vítima apresentava dificuldades para respirar e agonizava, Segundo o art. 136 do CPP paraguaio, o prazo máximo de duração do processo penal será pedindo que chamasse a polícia. Ela então saiu para buscar ajuda, entre os enfermeiros e de 4 anos, após o qual o juiz o declarará extinto (adoção de uma solução processual extintiva). médicos da clínica. Também fixa um limite para a fase pré-processual (art. 139) (a investigação preliminar), que, Às 11h30min daquele mesmo dia, Damião Ximenes Lopes estava morto. uma vez superado, impedirá o futuro exercício da ação penal pela perda do poder de proceder Segundo narra a sentença proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, os contra alguém (ius ut procedatur). médicos da clínica atestaram que houve "morte natural por parada cardiorrespiratória". A Por fim, cumpre destacar a resolução ficta, insculpida nos arts. 141 e 142 do CPP paraguaio, necropsia foi extremamente falha, tendo concluído que a causa da morte foi "indeterminada". através da qual, em síntese, se um recurso contra uma prisão cautelar não for julgado no prazo Detalhe interessante, como destaca a sentença, é que o mesmo médico da clínica também fixado no Código, o imputado poderá exigir que o despacho seja proferido em 24h. Caso não o atuava no IML (Instituto Médico Legal), onde foi feita a necropsia, ainda que firmada por outro seja, se entenderá que lhe foi concedida a liberdade. médico. Muito tempo depois, já no processo, foi realizada a exumação do cadáver, mas pouco foi Igual sistemática resolutiva opera-se quando a Corte Suprema não julgar um recurso apurado. interposto no prazo devido. Se o recorrente for imputado, uma vez superado o prazo máximo Nos dias posteriores ao ocorrido, a família - especialmente a irmã da vítima, Irene Ximenes previsto para tramitação do recurso, sem que a Corte tenha proferido uma decisão, entender- Lopes Miranda inconformada com o ocorrido, fez notícia-crime junto à autoridade policial, se-á que o pedido foi provido. Quando o postulado for desfavorável ao imputado (recurso denúncia na Secretaria da Saúde e também na Comissão de Direitos Humanos do Ceará. o interposto pelo acusador), superado o prazo sem julgamento, o recurso será automaticamente inquérito policial foi instaurado e, em 27 de março de 2000, oferecida denúncia pelo Ministério rechaçado. Público. o processo foi extremamente tumultuado e censurada, pela Corte Interamericana, a Definida assim a necessidade de um referencial normativo claro da duração máxima do forma como foi conduzido. A denúncia foi incompleta, obrigando a que houvesse posterior processo penal e das prisões cautelares, bem como das "soluções" adotadas em caso de violação aditamento para inclusão de mais réus, gerando inegável tumulto processual, como apontou a desses limites. Comissão. 1.3.7. A Condenação do Brasil no Caso Ximenes LopesIncrivelmente, até o dia 4 de julho de 2006, quando o Brasil foi condenado na Corte atuação do Estado; Interamericana, não havia sequer sentença de primeiro grau na esfera penal. No a ação de atuação processual dos interessados. indenização ajuizada pela família da vítima em 1999 também não havia sido sentenciada. Censurando a indevida dilação que o processo penal teve no caso em tela, a Corte proferiu Logo após o fato, a irmã da vítima, percebendo a ineficácia da justiça brasileira, apresentou a primeira sentença condenatória por violação do disposto no art. 8.1 da Convenção e também uma petição na Comissão Interamericana de Direitos Humanos87 contra o Brasil, através de consagrado no art. LXXVIII, da Constituição brasileira. Em que pese não se tratar de uma uma ONG (Centro por la Justicia Global). o feito tramitou na Comissão (etapa prévia ao processo demanda por violação exclusiva desse direito e tampouco ter como reclamante réu (mas sim na Corte) e foi solicitado ao Estado brasileiro que informasse se foram esgotados os recursos e as a família da vítima), a condenação é um marco histórico na matéria. Sinaliza, ainda, os critérios vias judiciárias internas. Brasil ignorou o pedido. Foram colocados instrumentos para solução para aferir-se a violação do direito ao processo penal no prazo razoável. amistosa e o Brasil não se manifestou. Ao final, o Brasil foi condenado a Finalmente a Comissão entendeu, a partir dos documentos juntados pela peticionária, que haviam sido violados os arts. 4° (direito à vida), (direito à integridade física), (direito a) 125 mil dólares a título de compensação financeira à família; às garantias judiciais) e 25 (direito à proteção judicial) da Convenção Americana de Direitos b) mais 10 mil dólares a título de ressarcimento das despesas processuais; Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). c) o País deverá pagar esses valores no prazo máximo de 1 ano a contar da data da intimação A Comissão recomendou ao Estado brasileiro uma série de medidas para sanar essas da sentença; violações e fixou o prazo de 2 meses para que o país informasse as medidas tomadas. Só então d) sobre esse valor não podem incidir impostos de qualquer natureza; o país se manifestou, postulando prorrogação desse prazo e, após, de forma absolutamente e) em caso de atraso, incidem juros moratórios bancários. intempestiva, contestou. Diante das graves violações praticadas e a inércia do País, em 30 de setembro de 2004 a Em até 1 ano, o Brasil deverá informar os pagamentos e cumprimento das demais Comissão decidiu submeter o caso à Corte Interamericana e, no dia 4 de julho de 2006, o País foi determinações da sentença. Ainda, no prazo de 6 meses, deverá publicar no Diário Oficial e em condenado por violação do direito a vida, integridade física e negação de jurisdição pela demora outro jornal de circulação nacional o capítulo VII da sentença, relativo aos fatos provados da (violação do direito de ser julgado no prazo razoável). sentença e a parte dispositiva. Interessa-nos, neste tópico, destacar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos Mesmo que o valor da indenização seja baixo para quem recebe os familiares da vítima - e também considerou que houve uma injustificada demora na prestação da tutela penal (e irrisório para o país condenado, a sentença é de um valor imensurável em termos de conquista Para tanto, a Corte analisou três elementos em absoluta sintonia com os critérios por nós de eficácia dos direitos humanos (e fundamentais constitucionalmente previstos, como o apontados: direito de ser julgado no prazo razoável). complexidade do caso;pena alguma. Logo, para não aplicar uma pena, o Estado pode prescindir completamente 1.3.8. Em Busca de "Soluções": Compensatórias, Processuais e Sancionatórias do instrumento, absolvendo desde logo o imputado, sem que o processo tenha que Reconhecida a violação do direito a um processo sem dilações indevidas, deve-se buscar tramitar integralmente. Finalizando, também são apontados como soluções processuais: uma das seguintes possibilidade de suspensão da execução ou dispensabilidade da pena, indulto e comutação. 3. Soluções Sancionatórias: punição do servidor (incluindo juízes, promotores etc.) 1. Soluções Compensatórias: na esfera do Direito Internacional, pode-se cogitar de uma responsável pela dilação indevida. Isso exige, ainda, uma incursão pelo Direito responsabilidade por "ilícito legislativo", pela omissão em dispor da questão quando já Administrativo, Civil e Penal (se constituir um delito). A Emenda Constitucional n. 45, reconhecida a necessária atividade legislativa na CADH (que está incorporada ao sistema além de recepcionar o direito de ser julgado em um prazo razoável, também previu a normativo interno). Noutra dimensão, a compensação poderá ser de natureza civil ou possibilidade de uma sanção administrativa para o juiz que der causa à demora. A nova penal. Na esfera civil, resolve-se com a indenização dos danos materiais e/ou morais redação do art. 93, II, "e", determina que: produzidos, devidos ainda que não tenha ocorrido prisão preventiva. Existe uma imensa e injustificada resistência em reconhecer a ocorrência de danos, e o dever de indenizar, pela e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo (mera) submissão a um processo penal (sem prisão cautelar), e que deve ser superada. Já legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem devido despacho ou decisão; a compensação penal poderá ser através da atenuação da pena ao final aplicada (aplicação da atenuante inominada, art. 66 do CP) ou mesmo concessão de perdão judicial, nos casos Cumpre agora esperar para ver se a sanção ficará apenas nessa dimensão simbólica ou se os em que é possível (v.g., art. 121, art. 129, do CP). Nesse caso, a dilação excessiva tribunais efetivamente aplicarão a sanção. do processo penal uma consequência da infração atingiu o próprio agente de forma tão Na atual sistemática brasileira, não vemos dificuldade na aplicação das soluções grave que a sanção penal se tornou desnecessária. Havendo prisão cautelar, a detração (art. compensatórias de natureza (devidas ainda que não exista prisão cautelar), bem como 42 do CP) é uma forma de compensação, ainda que insuficiente. das sancionatórias. A valoração das consequências da dilação indevida pode ser considerada 2. Soluções Processuais: a melhor solução é a extinção do feito, mas encontra ainda sérias quando da quantificação da medida reparatória; contudo, é importante destacar que a Ao lado dele, alguns países preveem o arquivamento (vedada nova acusação responsabilidade estatal independe dos efeitos causados pela dilação. pelo mesmo fato) ou a declaração de nulidade dos atos praticados após o marco de duração Na esfera penal, não compreendemos a timidez em aplicar a atenuante genérica do art. Como afirmado no início, a extinção do feito é a solução mais adequada, em 66 do CP. Assumido o caráter punitivo do tempo, não resta outra coisa ao juiz que (além da termos processuais, na medida em que, reconhecida a ilegitimidade do poder punitivo pela elementar detração em caso de prisão cautelar) compensar a demora reduzindo a pena aplicada, própria do Estado, o processo deve findar. Sua continuação, além do prazo razoável, pois parte da punição já foi efetivada pelo tempo. Para tanto, formalmente, deverá lançar mão não é mais legítima e vulnera o Princípio da Legalidade, fundante do Estado de Direito, da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal. É assumir o tempo do processo enquanto pena que exige limites precisos, absolutos e categóricos incluindo-se limite temporal ao e que, portanto, deverá ser compensado na pena de prisão ao final aplicada. exercício do poder penal estatal. Também existe uma grande resistência em compreender Ainda que o campo de incidência seja limitado, não vislumbramos nenhum inconveniente que a instrumentalidade do processo é toda voltada para impedir uma pena sem o na concessão do perdão judicial, nos casos em que é possível (v.g. art. 121, § art. 129, do devido processo, mas esse nível de exigência não existe quando se trata de não aplicarCP), pois a dilação excessiva do processo penal é uma consequência da infração que atinge o 1.3.9. Concluindo: o Difícil Equilíbrio entre a (De)Mora Jurisdicional próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se tornou desnecessária. e o Atropelo das Garantias Fundamentais As soluções compensatórias são meramente paliativas, uma falsa compensação, não só por Até aqui nos ocupamos do direito de ser julgado num prazo razoável, seu fundamento, sua pouca eficácia (limites para atenuação), mas também porque representam um "retoque recepção pelo sistema jurídico brasileiro, dificuldade no seu reconhecimento e os graves cosmético", como define sobre uma pena inválida e ilegítima, eis que obtida através problemas gerados pela jurisdicional. de um instrumento (processo) viciado. Ademais, a atenuação da pena é completamente Dessarte, pensamos que: ineficiente quando o réu for absolvido ou a pena processual exceder o suplício penal. Nesse caso, o máximo que se poderá obter é uma paliativa e, quase sempre, tímida indenização. a) Deve haver um marco normativo interno de duração máxima do processo e da prisão Em relação à indenização pela demora, evidencia-se o paradoxo de obrigar alguém a cautelar, construído a partir das especificidades do sistema processual de cada país, mas cumprir uma pena considerada legítima e conforme o Direito e, ao mesmo tempo, gerar uma tendo como norte um prazo fixado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Com indenização pela demora do processo que impôs essa pena processo esse, em consequência, isso, os tribunais internacionais deveriam abandonar a doutrina do não prazo, deixando ilegítimo e ilegal. de lado os axiomas abertos, para buscar uma clara definição de "prazo razoável", ainda que admitisse certo grau de flexibilidade atendendo às peculiaridades do caso. Inadmissível é a Quanto às soluções processuais, o problema é ainda mais grave. o sistema processual penal total abertura conceitual, que permite ampla manipulação dos critérios. brasileiro está completamente engessado e inadequado para atender às diretrizes da CADH. Não dispõe de instrumentos necessários para efetivar a garantia do direito a um processo sem b) São insuficientes as soluções compensatórias (reparação dos danos) e atenuação da pena dilações indevidas. Sequer possui um prazo máximo de duração das prisões cautelares. (sequer aplicada pela imensa maioria de juízes e tribunais brasileiros), pois produz pouco ou nenhum efeito inibitório da arbitrariedade estatal. É necessário que o reconhecimento ideal seria uma boa dose de coragem legislativa para prever claramente o prazo da dilação indevida também produza a extinção do feito, enquanto inafastável máximo de duração do processo e das prisões cautelares, fixando condições resolutivas pelo consequência processual. o poder estatal de perseguir e punir deve ser estritamente descumprimento. Na fase de investigação preliminar, deve-se prever a impossibilidade de limitado pela Legalidade, e isso também inclui o respeito a certas condições temporais exercício da ação penal após superado o limite temporal, ou, no mínimo, fixar a pena de máximas. Entre as regras do jogo, também se inclui a limitação temporal para exercício inutilidade para os atos praticados após o prazo razoável. legítimo do poder de perseguir e punir. Tão ilegítima como é a admissão de uma prova Outra questão de suma relevância brota da análise do "Caso Metzger", da lúcida ilícita, para fundamentar uma sentença condenatória, é reconhecer que um processo viola interpretação do TEDH, no sentido de que o reconhecimento da culpabilidade do acusado o direito de ser julgado num prazo razoável e, ainda assim, permitir que ele prossiga e através da sentença condenatória não justifica a duração excessiva do processo. É um produza efeitos. É como querer extrair efeitos legítimos de um instrumento ilegítimo, importante alerta, frente à equivocada tendência de considerar que qualquer abuso ou excesso voltando à (absurda) máxima de que os fins justificam os meios. está justificado pela sentença condenatória ao final proferida, como se "fim" justificasse c) o processo penal deve ser agilizado. Insistimos na necessidade de acelerar o tempo do os arbitrários "meios" empregados. Desnecessária qualquer argumentação em torno do grave processo, mas desde a perspectiva de quem o sofre, enquanto forma de abreviar o tempo erro desse tipo de premissa, mas perigosamente difundida atualmente pelos movimentos de duração da pena-processo. Não se trata da aceleração utilitarista como tem sido feito, repressivistas de lei e ordem, tolerância zero etc. através da mera supressão de atos e atropelo de garantias processuais, ou mesmo acompleta supressão de uma jurisdição de qualidade, como ocorre na justiça negociada, titularidade exclusiva da ação penal pública por parte do Ministério Público (art. 129, I); senão de acelerar através da diminuição da demora judicial com caráter punitivo. É contraditório e ampla defesa (art. LV); diminuição de tempo burocrático (verdadeiros tempos mortos) através da inserção de devido processo legal (art. LIV); tecnologia e otimização de atos cartorários e mesmo judiciais. Uma reordenação racional presunção de inocência (art. LVII); do sistema recursal, dos diversos procedimentos que o CPP e leis esparsas absurdamente exigência de publicidade e fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX). contemplam e ainda, na esfera material, um (re)pensar os limites e os fins do próprio Direito Penal, absurdamente maximizado e inchado. Trata-se de reler a aceleração não Essas são algumas regras inerentes ao sistema acusatório, praticamente inconciliáveis com mais pela perspectiva utilitarista, mas sim pelo viés garantista, o que não constitui o inquisitório, que dão os contornos do modelo (acusatório) constitucional. nenhum paradoxo. Compreende-se assim que o modelo constitucional é acusatório, em contraste com o CPP, Em suma, um capítulo a ser escrito no processo penal brasileiro é o direito de ser julgado que é inquisitório. num prazo razoável, num processo sem dilações indevidas, mas também sem atropelos. Não o problema situa-se, agora, em verificar a falta de conformidade entre a sistemática estamos aqui buscando soluções ou definições cartesianas em torno de tão complexa temática, prevista no Código de Processo Penal de 1941 e aquela da Constituição, levando a que senão dando um primeiro e importante passo em direção à solução de um grave problema, e afirmemos, desde já, que todos os dispositivos do CPP que sejam de natureza inquisitória são isso passa pelo necessário reconhecimento desse "jovem direito fundamental". substancialmente inconstitucionais e devem ser rechaçados. INICIAL: Com a concessão de Liminar na Medida Cautelar nas 2. Princípio Acusatório: Separação de Funções e Iniciativa Probatória 6.298, 6.299, 300 e 6.305 pelo Min. FUX, está suspensa, sine die, a eficácia do art. das Partes. A Imparcialidade do Julgador Como se trata de liminar, manteremos a análise do dispositi legal, que poderá ter Para compreensão dessa garantia, é imprescindível a leitura dos capítulos anteriores, sua vigência restabelecida a qualquer momento. Portanto estiver valendo a medida quando tratamos dos Sistemas Processuais Penais Inquisitório e Partindo dos liminar, o artigo está suspenso. Assim, processo penal segue com a estrutura inquisitória conceitos lá definidos, cumpre agora destacar alguns aspectos. (do CPP) em confronto direto com o desenhado pela Constituição. Mas Inicialmente, não prevê nossa Constituição expressamente - a garantia de um processo manteremos nossas não só porque o(s) pode(m) entrar em vigor, penal orientado pelo sistema acusatório. Contudo, nenhuma dúvida temos da sua consagração, mas também porque ellete(m) um avanço importante para o processo penal e serve(m) como que não decorre da "lei", mas da interpretação sistemática da Constituição. Para tanto, basta cao teórica para criticar o superado modelo do CPP. Pedimos a compreensão do considerar que o projeto democrático constitucional impõe uma valorização do homem e do para essa situação de insegurança jurídica gerada por motivos alheios a nossa valor dignidade da pessoa humana, pressupostos básicos do sistema acusatório. Recorde-se Crucial neste terreno foi a reforma de 2019, através da qual foi inserido no CPP o art. que a transição do sistema inquisitório para o acusatório é, antes de tudo, uma transição com a seguinte redação: de um sistema político autoritário para o modelo democrático. Logo, democracia e sistema acusatório compartilham uma mesma base epistemológica. Para além disso, possui ainda Art. o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de nossa Constituição uma série de regras que desenha um modelo acusatório, como por exemplo: investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.Como já explicamos ao tratar dos sistemas processuais - e a repetição parcial aqui é podendo inovar/ampliar com novas perguntas, nem, muito menos, indicar provas de necessária a redação do artigo prevê duas situações: Por fim, a interpretação prevalecente do artigo 212, do CPP, também não poderá mais subsistir, 1°) veda a atuação do juiz na fase de investigação, o que é um acerto, proibindo portanto porque juiz não pergunta: a) quem pergunta são as partes; b) se o juiz pergunta, substitui as que o juiz atue de ofício para decretar prisões cautelares, medidas cautelares reais, busca e partes; c) o artigo proíbe que o juiz substitua a atividade probatória das partes. Como dito, apreensão, quebra de sigilo bancário, etc. excepcionalmente poderá perguntar para esclarecer algo que não compreendeu. Não mais do 2°) veda - na fase processual - a substituição pelo juiz da atuação probatória do órgão que isso. acusador. Também não se pode admitir o juiz produzindo prova de ofício a título de "ajudar a defesa". No primeiro caso não há críticas a redação, está coerente com o que se espera do agir de um Em um processo acusatório existe um preço a ser pago: o juiz deve conformar-se com a juiz no marco do sistema acusatório. Consagra o juiz das garantias e afasta o juiz inquisidor. atividade probatória incompleta das partes. Não se lhe autoriza a descer para a arena das partes Nessa perspectiva, estão revogados tacitamente diversos artigos do CPP, como os arts. e produzir (de ofício) provas nem para colaborar com a acusação nem para auxiliar a defesa. Ele 385, etc., pois não cabe mais esse agir de ofício, na busca de provas, por parte do juiz na fase de não pode é "descer" na estrutura dialética, nem para um lado nem para o outro. investigação. Obviamente que não basta mudar a lei, é preciso mudar a cultura, e esse sempre Dessarte, a gestão da prova deve estar nas mãos das partes (mais especificamente, a será o maior desafio. carga probatória está inteiramente nas mãos do acusador), assegurando-se que o juiz não terá A segunda parte do artigo veda a "substituição da atuação probatória do órgão de acusação". iniciativa probatória, mantendo-se assim suprapartes e preservando sua imparcialidade. Mas, afinal, o que isso significa? A nosso juízo toda e qualquer iniciativa probatória do juiz, que determinar a produção de provas de ofício, já representa uma "substituição" da atuação 3. Presunção de Inocência: Norma de Tratamento, Probatória e de Julgamento probatória do julgador. Considerando que no processo penal a atribuição da carga probatória A presunção de inocência remonta ao Direito romano (escritos de Trajano), mas foi é inteiramente do acusador (pois - como já ensinava James Goldschmidt não existe seriamente atacada e até invertida na inquisição da Idade Média. Basta recordar que na distribuição de carga probatória, mas sim a "atribuição" ao acusador, pois a defesa não tem inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma semiprova, que qualquer carga probatória, pois marcada pela presunção de inocência), qualquer invasão nesse comportava um juízo de semiculpabilidade e semicondenação a uma pena leve. Era na terreno por parte do juiz representa uma "substituição da atuação probatória do acusador". verdade uma presunção de culpabilidade. No Directorium Inquisitorum, EYMERICH orientava Ademais, esse raciocínio decorre do próprio conceito de sistema acusatório: radical separação que "o suspeito que tem uma testemunha contra ele é torturado. Um boato e um depoimento de funções e iniciativa/gestão da prova nas mãos das partes (ainda que a defesa não tenha constituem, juntos, uma semiprova e isso é suficiente para uma condenação". "carga", obviamente pode ter iniciativa probatória) mantendo o juiz como espectador (e não A presunção de inocência e o princípio de jurisdicionalidade foram, como explica um juiz-ator, figura típica da estrutura inquisitória abandonada). Nada impede, por elementar, finalmente, consagrados na Declaração dos Direitos do Homem de 1789. A que o juiz questione testemunhas, após a inquirição das partes, para esclarecer algum ponto despeito disso, no fim do século XIX e início do século XX, a presunção de inocência voltou a relevante que não tenha ficado claro (na linha do que preconiza o art. 212 do CPP, que se espera ser atacada pelo verbo totalitário e pelo fascismo, a ponto de MANZINI chamá-la de "estranho e agora seja respeitado), ou os peritos arrolados pelas partes. absurdo extraído do empirismo francês". Portanto, o juiz pode "esclarecer" algo na mesma linha de indagação aberto pelas partes, nãoComo já explicamos em outra pela mão de Vincenzo componente basilar de um modelo processual penal que queira ser respeitador da dignidade Manzini, há um esvaziamento da tutela da inocência no processo penal, justamente pela crítica e dos direitos essenciais da pessoa Há um valor eminentemente ideológico na que fora oposta à democracia francesa. Como assevera Manzini, 'la pseudo democracia de tipo presunção de Liga-se, pois, à própria finalidade do processo penal: um processo francés, superficial, gárrula y confucionista en todo, ha cometido también aquí el desacierto necessário para a verificação jurisdicional da ocorrência de um delito e sua de enturbiar los conceptos, afirmando que la finalidad del proceso penal es principalmente la No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. LVII, da de tutelar la inocencia, o que ella se asocia a la de la represión de la delincuencia (finalidades Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal e, em última análise, podemos verificar jurídicas), agregando también la intención (finalidad política) de dar al pueblo la garantía a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia). Define a de la exclusión del error y de la E percebe-se uma inversão muito sutil nos Constituição: argumentos trazidos a lume por Manzini, até mesmo por se tratar de argumentos próprios da escolástica, como a distinctio, a divisio e a subdivisio. Alude Manzini, segundo o operar Art. 5, LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal das (natureza das coisas) é de se presumir o fundamento da imputação e a verdade da decisão e não o contrário, taxando o processualista de irracional e paradoxal a defesa do princípio da presunção de inocência. Manzini se apropria aqui da doutrina de Perego, Na Convenção Americana de Direitos Humanos: para quem a presunção de inocência surgiu como uma verdadeira atenuação da presunção de Art. 8. culpabilidade implícita na tautologia de que a ação penal nasce do No mesmo sentido é possível se acrescentar aqui as palavras de e de (...) Partindo de uma premissa absurda, MANZINI chegou a estabelecer uma equiparação entre 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não os indícios que justificam a imputação e a prova da culpabilidade. o raciocínio era o seguinte: se comprove legalmente sua culpa. Durante processo, toda pessoa tem direito, em plena como a maior parte dos imputados resultavam ser culpados ao final do processo, não há o que igualdade, às seguintes garantias mínimas: justifique a proteção e a presunção de inocência. Com base na doutrina de Manzini, o próprio a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não Código de Rocco de 1930 não consagrou a presunção de inocência, pois era vista como um ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; excesso de individualismo e garantismo. b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; Como explica Gustavo em parecer que elaboramos em coautoria, a "presunção c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; de inocência é a primeira, e talvez a mais importante forma de analisar este princípio, é como d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua garantia política do cidadão. A presunção de inocência é, antes de tudo, um princípio escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; o processo, e em particular o processo penal, é um microcosmos no qual se refletem a cultura e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado da sociedade e a organização do sistema Não se pode imaginar um Estado de Direito ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear que não adote um processo penal acusatório e, como seu consectário necessário, a presunção defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; de inocência que é, nas palavras de PISANI, um implicito e peculiare del processo f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o accusatorio o princípio da presunção de inocência é reconhecido, atualmente, comocomparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre pela base democrática da Constituição. A essa altura do estágio civilizatório, Constitucional e os fatos; Democrático, como ensina Bueno de o Princípio da Presunção de Inocência "não g) direito de não ser obrigado a deport contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e precisa estar positivado em lugar nenhum: é pressuposto para seguir Eros neste momento h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. histórico, da condição humana". Não se pode olvidar, ainda, a expressa recepção no art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Podemos extrair da presunção de que a formação do convencimento do juiz Dessarte, o Brasil recepcionou sim a presunção de inocência e, como presunção, exige uma deve ser construído em contraditório (Fazzalari), orientando-se o processo, portanto, pela pré-ocupação (como adverte Rui Cunha Martins) nesse sentido durante o processo penal, um estrutura acusatória que impõe a estrutura dialética e mantém o juiz em estado de alheamento verdadeiro dever imposto ao julgador de preocupação com o imputado, uma preocupação de (rechaço à figura do juiz-inquisidor com poderes investigatórios/instrutórios e consagração lo como inocente. do juiz de garantias ou garantidor). Muito importante sublinhar que a presunção constitucional de inocência tem um marco A partir da análise constitucional e também do art. da Declaração dos Direitos do Homem claramente demarcado: até o trânsito emjulgado. Neste ponto nosso texto constitucional supera e do de 1789, VEGAS aponta para as três principais manifestações (não os diplomas internacionais de direitos humanos e muitas constituições tidas como referência. excludentes, mas sim integradoras) da presunção de inocência: Há uma afirmação e inafastável de que o acusado é presumidamente inocente até o "trânsito em julgado da sentença penal condenatória". Mas também não é uma construção a) É um princípio fundante, em torno do qual é construído todo o processo penal liberal, única, basta ler as Constituições italiana e portuguesa, que também asseguram até o trânsito estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva estatal; em b) É um postulado que está diretamente relacionado ao tratamento do imputado durante E conceito de trânsito em julgado tem fonte e história e não cabe que seja manejado o processo penal, segundo o qual haveria de partir-se da ideia de que ele é inocente e, irrefletidamente (Geraldo Prado) ou distorcido de forma autoritária e a "golpes de decisão". Não portanto, deve reduzir-se ao máximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o pode o STF, como fez no HC 126.292 (autorizando a execução antecipada da pena), com a devida processo (incluindo-se, é claro, a fase pré-processual); e máximo respeito, reinventar conceitos processuais assentados em literalmente c) Finalmente, a presunção de inocência é uma regra diretamente referida ao juízo do fato séculos de estudo e discussão, bem como em milhares e milhares de páginas de doutrina. o STP que a sentença penal faz. É sua incidência no âmbito probatório, vinculando à exigência é o guardião da Constituição, não seu dono e tampouco o criador do Direito Processual Penal de que a prova completa da culpabilidade do fato é uma carga da acusação, impondo-se a ou de suas categorias jurídicas. Há que se ter consciência disso, principalmente em tempos absolvição do imputado se a culpabilidade não ficar suficientemente demonstrada. de decisionismo e ampliação dos espaços impróprios da discricionariedade judicial. Quando o Brasil foi descoberto, em 1500, o mundo já sabia o que era trânsito em julgado... É temerário Mas será que podemos afirmar que a Constituição "não recepcionou a presunção de admitir que o STF possa "criar" um novo conceito de trânsito em julgado, numa postura inocência"? solipsista e aspirando ser o marco zero de interpretação. Trata-se de conceito assentado, com Em primeiro lugar, afirmar que a Constituição recepcionou apenas a "presunção de não fonte e história. Mas, apenas para esclarecer, o fato de a presunção de inocência perdurar até culpabilidade" é uma concepção reducionista, pois seria alinhar-se ao estágio "pré-presunção o trânsito em julgado não significa que ninguém possa ser preso antes disso. É perfeitamente de inocência" não recepcionada pela Convenção Americana de Direitos Humanos e tampouco possível prender em qualquer fase da investigação ou processo, e para isso existem as prisõescautelares, com seus requisitos, fundamentos e princípios, que coexistem com a presunção de no processo civil, senão mera "atribuição" de carga ao acusador (James Goldschmidt), de inocência. modo que a carga da prova é inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa Também não há que se pactuar com qualquer visão gradualista da presunção de inocência, provar nada). Como adverte ZANOIDE DE a presunção de inocência como como bem explica Maurício Zanoide de Moraes: "Essa visão da presunção de norma probatória "exige que o material probatório necessário para afastá-la seja produzido inocência não deixa de esconder um ranço técnico-positivista da de culpa', pois pelo órgão acusador de modo lícito e tenha conteúdo para incriminador. No cumprimento sob seu argumento está uma de que, ao final, a decisão de mérito será condenatória. de seu ônus probatório a acusação deverá utilizar apenas de provas lícitas e voltadas a Desconsiderando a importância da cognição dos tribunais, 'crê' que a análise do juízo a quo demonstrar a culpa do imputado e a materialidade da infração, em todos os seus aspectos. pela condenação prevalecerá e, portanto, se espera por um desfecho já esperado', Esse significado da presunção de inocência é objetivo e antecede, por motivos lógicos, o mantém-se uma pessoa presa seu significado de de Não se admite, ainda, nenhum tipo de inversão de Mas isso não se confunde com a redução de standard probatório, que é admitida, como carga probatória, sendo censuráveis por violadores da presunção de inocência todos explicamos no tópico específico do capítulo da teoria da prova, para onde remetemos o leitor. os dispositivos legais neste sentido. Mas não basta "qualquer" prova, é preciso que seja lícita, buscada, produzida e valorada dentro dos padrões constitucionais e Nessa A presunção de inocência irradia sua eficácia em três dimensões, constituindo as seguintes perspectiva, acrescentamos a garantia de ser julgado com base em "prova" e não "meros atos de investigação" ou "elementos informativos" do inquérito. Explica ZANOIDE DE norma de tratamento: a presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento que as meras suspeitas, opiniões ou do julgador, formadas fora do (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas processo (ou dos limites de legalidade probatória) ou na fase de investigação, não podem ser dimensões: interna ao processo e exterior a ele. Internamente, é a imposição ao juiz de usadas pelo juiz na motivação da sentença, sob pena de violação da presunção de inocência tratar o acusado efetivamente como inocente até que sobrevenha eventual sentença penal como "norma probatória". Para evitar repetições, remetemos o leitor para o capítulo em que condenatória transitada em julgado. Isso terá reflexos, entre outros, no uso excepcional estudamos o inquérito policial e seu valor probatório, pois lá fazemos essa distinção. das prisões cautelares, como explicaremos no capítulo específico. Na dimensão externa ao norma de julgamento: nessa perspectiva, a presunção de inocência é uma "norma para o processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a diretamente relacionada à definição e observância do "standard probatório", atuando estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também no nível de exigência de suficiência probatória para um decreto condenatório. Difere- as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como se da norma probatória na medida em que atua na perspectiva subjetiva, ao passo que verdadeiro limite democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso as regras probatórias têm natureza objetiva. Trata-se de uma regra que incide após a e do próprio processo judicial. o bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático norma probatória, pois somente poderá ocorrer sobre o material já ZANOIDE deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência. Também na perspectiva de norma DE MORAES explica que a presunção de inocência, como norma de julgamento, exige a de tratamento, a presunção de inocência repudia o uso desnecessário de algemas e todas concretização do "in dubio pro reo" e do "favor rei", enquanto preceitos tradicionais da as formas de tratamento análogo ao de culpado para alguém que ainda não foi condenado cultura jurídica, vinculados a valores humanitários de igualdade, respeito à dignidade da pessoa humana e liberdade, que devem ser os critérios axiológicos orientadores de toda e norma probatória: no processo penal não existe "distribuição de cargas probatórias", como qualquer decisão judicial no âmbito criminal. Isso se manifesta na interpretação e aplicaçãoda norma, mas também como "critério pragmático de resolução da incerteza judicial" (na Por isso, está intimamente relacionado com o princípio do audiatur et altera pars, pois clássica expressão de Ferrajoli). A presunção de inocência e sua dimensão de norma obriga que a reconstrução da "pequena história do delito" seja feita com base na versão da de julgamento incide não apenas no "julgamento" em sentido estrito, mas ao longo de acusação (vítima), mas também com base no alegado pelo sujeito passivo. o adágio está toda a persecução criminal, da fase de inquérito até o trânsito em julgado (e inclusive na atrelado ao direito de audiência, no qual o juiz deve conferir a ambas as partes, sobre pena fase de revisão criminal, como explicamos no tópico a ela destinado, porque lá também de parcialidade. Para W. também serve para justificar a face igualitária da incidem os valores constitucionais que devem estar presentes em qualquer decisão judicial, justiça, pois "quien presta audiencia a una parte, igual favor debe a la otra". seja interlocutória ou mesmo no julgamento de uma revisão criminal). Essencialmente o juiz deve dar "ouvida" a ambas as partes, sob pena de parcialidade, na medida em a presunção de inocência, enquanto norma de julgamento, diz respeito à suficiência que conheceu apenas metade do que deveria ter conhecido. Considerando o que dissemos probatória e constitui, assim, o "standard probatório". Sobre o tema, para evitar repetições, acerca do "processo como jogo", das chances e estratégias que as partes podem lançar mão remetemos o leitor para o capítulo "Teoria Geral da Prova no Processo Penal", onde tratamos (legitimamente) no processo, o sistema exige apenas que seja dada a "oportunidade de fala". Ou do tema. seja, o contraditório é observado quando se criam as condições ideais de fala e oitiva da outra parte, ainda que ela não queira utilizar-se de tal faculdade. Por fim, destacamos que também se reflete na garantia da "motivação das decisões A interposição de alegações contrárias frente ao órgão jurisdicional, a própria discussão, judiciais", a seguir tratada, pois somente através da fundamentação e motivação da decisão é explica não só é um eficaz instrumento técnico que utiliza o direito para obter a que se pode avaliar se a presunção de inocência foi respeitada, especialmente nas dimensões de descoberta dos fatos relevantes para o processo, senão que se trata de verdadeira exigência de norma probatória e de julgamento. justiça que nenhum sistema de Administração de Justiça pode omitir. É autêntica prescrição do direito natural, dotada de inevitável conteúdo imperativo. Talvez seja o princípio de direito 4. Contraditório e Ampla Defesa natural mais característico, entre todos os que fazem referência à Administração da Justiça. 4.1. Direito ao Contraditório Contudo, contraditório e direito de defesa são distintos, pelo menos no plano teórico. PELLEGRINI explica que "defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, o contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre exercício da defesa; mas é esta como poder correlato ao de ação que garante o contraditório. conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É íntima relação e interação da defesa e do contraditório". imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo. Por fim, não se pode falar em contraditório sem mencionar o pensamento de FAZZALARI (já abordado, anteriormente, no tópico "natureza jurídica do processo"), para quem "processo ato de a suposta verdade afirmada na acusação (enquanto declaração é procedimento em contraditório". o núcleo fundante do pensamento de FAZZALARI está na petitória) é ato imprescindível para um mínimo de configuração acusatória do processo. o ênfase que ele atribui ao contraditório, com importante papel na democratização do processo contraditório conduz ao direito de audiência e às alegações mútuas das partes na forma penal, na medida em que desloca o núcleo imantador, não mais a jurisdição, mas o efetivo dialética.contraditório entre as partes. A sentença provimento final - deve ser construída em policial ou mesmo juiz. Pode existir uma dificuldade de compreender o resultado da atividade contraditório e por ele legitimada. Não mais concebida como (simples) ato de poder e dever, desenvolvida na investigação preliminar, gerando uma absoluta intranquilidade e descontrole. a decisão deve brotar do contraditório real, da efetiva e igualitária participação das partes Ademais, havendo uma prisão cautelar, existirá uma impossibilidade física de atuar de forma no processo. Isso fortalece a situação das partes, especialmente do sujeito passivo no caso do efetiva. processo penal. o contraditório, na concepção do autor, deve ser visto em duas dimensões: Para a defesa técnica é uma exigência da sociedade, porque o imputado no primeiro momento, é o direito à informação (conhecimento); no segundo, é a efetiva e pode, a seu critério, defender-se pouco ou mesmo não se defender, mas isso não exclui o igualitária participação das partes. É a igualdade de armas, de oportunidades. interesse da coletividade de uma verificação negativa no caso do delito não constituir uma Trata-se (contraditório e direito de defesa) de direitos constitucionalmente assegurados no fonte de responsabilidade penal. A estrutura dualística do processo expressa-se tanto na esfera art. LV, da CB: individual como na social. o direito de defesa está estruturado no binômio: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. defesa privada ou autodefesa; defesa pública ou técnica, exercida pelo defensor. A partir desse postulado, vejamos agora algumas questões em torno do direito de defesa (técnica e pessoal [positiva e negativa]) e, após, a incidência, juntamente com o contraditório, Por esses motivos apontados por FOSCHINI, a defesa técnica é considerada indisponível, nas fases pré-processual, processual e de execução penal. pois, além de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato. Trata-se, ainda, de verdadeira condição de paridade de armas, imprescindível 4.2. Direito de Defesa: Técnica e Pessoal para a concreta atuação do contraditório. Inclusive, fortalece a própria imparcialidade do juiz, pois, quanto mais atuante e eficiente forem ambas as partes, mais alheio ficará o julgador 4.2.1. Defesa Técnica (terzietà = alheamento). A defesa técnica supõe a assistência de uma pessoa com teóricos do No mesmo sentido, MORENO leciona que a defesa técnica atua também como Direito, um profissional, que será tratado como advogado de defesa, defensor ou simplesmente um mecanismo de autoproteção do sistema processual penal, estabelecido para que sejam advogado. Explica que a defesa técnica é levada a cabo por pessoas peritas em cumpridas as regras do jogo da dialética processual e da igualdade das partes. É, na realidade, Direito, que têm por profissão o exercício dessa função técnico-jurídica de defesa das partes que uma satisfação alheia à vontade do sujeito passivo, pois resulta de um imperativo de ordem atuam no processo penal, para pôr de relevo seus direitos. pública, contido no princípio do due process of law. A justificação da defesa técnica decorre de uma esigenza di equilibrio entre o Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de "Serviço Público de Defesa", defesa e acusação e também de uma acertada presunção de hipossuficiência do sujeito passivo, tão bem estruturado como o Ministério Público, com a função de promover a defesa de pessoas de que ele não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir à pretensão estatal, pobres e sem condições de constituir um defensor. Assim como o Estado organiza um serviço de em igualdade de condições técnicas com o acusador. Essa hipossuficiência leva o imputado a acusação, tem esse dever de criar um serviço público de defesa, porque a tutela da inocência do uma situação de inferioridade ante o poder da autoridade estatal encarnada pelo promotor, imputado não é só um interesse individual, masNesse sentido, a Constituição garante, no art. LXXIV, que Estado prestará assistência técnica deve ser indisponível, a autodefesa é renunciável. A autodefesa pode ser renunciada jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Para efetivar tal pelo sujeito passivo, mas é indispensável para o juiz, de modo que o órgão jurisdicional sempre garantia, o sistema brasileiro possui uma elogiável instituição: a Defensoria Pública, prevista deve conceder a oportunidade para que aquela seja exercida, cabendo ao imputado decidir se no art. 134 da CB, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe aproveita a oportunidade para atuar seu direito de forma ativa ou omissiva. a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. A autodefesa positiva deve ser compreendida como o direito disponível do sujeito passivo A necessidade da defesa técnica está expressamente consagrada no art. 261 do CPP, onde de praticar atos, declarar, constituir defensor, submeter-se a intervenções corporais, participar se pode ler que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem de acareações, reconhecimentos etc. Em suma, praticar atos dirigidos a resistir ao poder de defensor. investigar do Estado, fazendo valer seu direito de liberdade. Mesmo no interrogatório policial, o imputado tem o direito de saber em que qualidade 4.2.2. A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa presta as de estar acompanhado de advogado e, ainda, de reservar-se o direito de só declarar em juízo, sem qualquer prejuízo. art. LV, da CB é inteiramente aplicável ao IP. 4.2.2.1. Defesa Pessoal Positiva o direito de silêncio, ademais de estar contido na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra Junto à defesa técnica, existem também atuações do sujeito passivo no sentido de resistir abrigo no art. LXIII, da CB, que ao tutelar o estado mais grave (preso) obviamente abrange e pessoalmente à pretensão estatal. Através dessas atuações, o sujeito atua pessoalmente, é aplicável ao sujeito passivo em liberdade. defendendo a si mesmo como indivíduo singular, fazendo valer seu critério individual e seu interrogatório deve ser um ato espontâneo, livre de pressões ou torturas (físicas ou interesse mentais). É necessário estabelecer um limite máximo para a busca da verdade e para isso estão A chamada defesa pessoal ou autodefesa manifesta-se de várias formas, mas encontra no os direitos fundamentais. Por isso, hoje em dia, o dogma da verdade material cedeu espaço para interrogatório policial e judicial seu momento de maior relevância. Classificamos a autodefesa a verdade válida, obtida com pleno respeito aos direitos e garantias fundamentais a partir de seu caráter exterior, como uma atividade positiva ou negativa. o interrogatório é o do sujeito passivo e conforme os requisitos estabelecidos na legislação. momento em que o sujeito passivo tem a oportunidade de atuar de forma efetiva comissão -, Como consequência, os métodos "tocados por um certo charlatanismo", como classifica expressando os motivos e as justificativas ou negativas de autoria ou de materialidade do fato devem ser rejeitados no processo penal. Assim, não deve ser aceito o que se lhe imputa. interrogatório mediante hipnose, pois é um método tecnicamente inadequado e inclusive Ao lado deste atuar que supõe o interrogatório, também é possível uma completa omissão, perigoso, pois, estando o hipnotizado disposto a aceitar qualquer sugestão, direta ou indireta do um atuar negativo, através do qual o imputado se nega a declarar. Não só pode se negar a hipnotizador, não pode ser considerado digno de fé, inclusive porque pode ser conduzido para declarar, como também pode se negar a dar a mínima contribuição para a atividade probatória qualquer sentido. realizada pelos órgãos estatais de investigação, como ocorre nas intervenções corporais, Também devem ser rechaçados, por insuficientes e indignos de confiança, os métodos reconstituição do fato, fornecer material escrito para a realização do exame grafotécnico etc. químicos ou físicos. No primeiro grupo encontram-se os chamados "soros da verdade", Também a autodefesa negativa reflete a disponibilidade do próprio conteúdo da defesa que, como explica GUARNIERI, são barbitúricos injetados intravenosamente juntamente com pessoal, na medida em que o sujeito passivo pode simplesmente se negar a declarar. Se a defesa outros estupefacientes, anestésicos ou hipnóticos, que provocam um estado de inibição nosujeito, permitindo que o experto mediante a narcoanálise conheça o que nele existe de 4.2.2.2. Defesa Pessoal Negativa (Nemo Tenetur se Detegere) reprimido ou oculto. o interrogatório deve ser tratado como um verdadeiro ato de defesa, em que se dá Como método físico, os detectores de mentira são aparelhos mecânicos que marcam oportunidade ao imputado para que exerça sua defesa pessoal. Para isso, deve ser considerado o traçado do batimento cardíaco e da respiração, e, conforme o tempo de reação às como um direito e não como dever, assegurando-se o direito de silêncio e de não fazer prova perguntas dirigidas ao interrogando, permitiriam assinalar as falsidades em que incorreu. contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuízo jurídico. Conforme o intervalo das reações, o experto poderia definir, em linhas gerais, um padrão de Além disso, entendemos que deve ser visto como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça. comportamento para as afirmações "verdadeiras" e outro para as supostas "mentiras". Quando o imputado submete-se a algum ato destinado a constituir uma prova de cargo, Ambos os métodos não são dignos de confiança e de credibilidade, de modo que não podem colaborando com a acusação, essa atividade não deve ser considerada como autodefesa positiva, ser aceitos como meios de prova juridicamente válidos. Ademais, são atividades que violam a mas sim como renúncia à autodefesa negativa, pois nesse caso o imputado deixa de exercer seu garantia de que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante, direito de não colaborar com a atividade investigatória estatal (e a própria acusação em última prevista no art. II, da CB. análise). Concluindo e sempre buscando um modelo ideal melhor que o atual, entendemos que o o direito de silêncio está expressamente previsto no art. LXIII, da CB (o preso será interrogatório deve ser encaminhado de modo a permitir a defesa do sujeito passivo e, por isso, informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado (...)). Parece-nos inequívoco submetido a toda uma série de regras de lealdade que pode ser assim resumida: que o direito de silêncio aplica-se tanto ao sujeito passivo preso como também ao que está em liberdade. Contribui para isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pessoa (logo, a) deve ser realizado de forma imediata, ou, ao menos, num prazo razoável após a prisão; presa ou em liberdade) tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar- b) presença de defensor, sendo-lhe permitido entrevistar-se prévia e reservadamente com o se culpada. Encontra ainda previsão no art. 186 do CPP. sujeito passivo; o direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que c) comunicação verbal não só das imputações, mas também dos argumentos e resultados da realiza o interrogatório: de advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder investigação e que se oponham aos argumentos defensivos; às perguntas que lhe forem feitas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de d) proibição de qualquer promessa ou pressão direta ou indireta sobre o imputado para ser informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão induzi-lo ao arrependimento ou a colaborar com a investigação; estatal a que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia e) respeito ao direito de silêncio, livre de pressões ou coações; constitucional. f) tolerância com as interrupções que o sujeito passivo solicite fazer no curso do o direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida interrogatório, especialmente para instruir-se com o defensor; no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por g) permitir-lhe que indique elementos de prova que comprovem sua versão e diligenciar para exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório. sua apuração; Sublinhe-se: do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de h) negação de valor decisivo à confissão. culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado.Dessarte, o imputado não pode ser compelido a participar de acareações, na realidade empírica. Com isso, o saber enquanto obtenção de conhecimento sobre o fato é fornecer material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita etc.) etc. o fim a que se destina o processo, que deverá ser um instrumento eficaz para sua obtenção. Por elementar, sendo a recusa um direito, obviamente não pode causar prejuízos ao imputado e o juiz é um ser ontologicamente concebido para ser ignorante, pois ele ignora o fato. Por muito menos ser considerado delito de desobediência. isso, explica MIRANDA "falar de processo, todavia, é, antes de tudo, falar de Mas, é importante sublinhar, a Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, prevê a coleta de atividade recognitiva: a um juiz com jurisdição que não sabe, mas que precisa saber, dá-se a material genético como forma de identificação criminal, tendo gerado uma grande polêmica, missão (mais preciso seria dizer Poder, com o peso que o substantivo tem) de dizer o direito na medida em que parece querer fulminar o direito de não produzir provas contra si mesmo ao no caso concreto, com o escopo (da sua parte) pacificador, razão por que precisamos da coisa obrigar o investigado à extração compulsória em caso de recusa. A nova lei altera dois estatutos julgada" jurídicos distintos: a Lei n. 12.037/2009, que disciplina a identificação criminal e tem como A dimensão do poder considerado como coação que afeta sujeito passivo da atuação campo de incidência a investigação preliminar e, por outro lado, a Lei n. 7.210/84 (LEP), que processual necessário para atingir esse saber tem que ocupar um lugar secundário e regula a Execução Penal. permanecer sujeito a regras muito estritas, presididas pelos princípios da necessidade (e A possibilidade ou não de extração compulsória de material genético divide a doutrina, respeito aos direitos fundamentais) e proporcionalidade (racionalidade na relação meio/fim). mas entendemos que é inconstitucional, exatamente por violar o direito de não produzir prova FERRAJOLI defende não só a humanização do poder, mas também uma importante inversão do contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). paradigma clássico, eis que agora o saber deve predominar. poder somente está legitimado Voltaremos a tratar da problemática em torno das intervenções corporais quando formos quando calcado no saber judicial, de modo que não mais se legitima por si mesmo. Isso significa tratar das provas no processo penal. uma verdadeira revolução cultural como define por parte dos operadores jurídicos e dos atores processuais. 5. Motivação das Decisões Judiciais. Superando Cartesianismo Nesse contexto, a motivação serve para controle da racionalidade da decisão judicial. A motivação das decisões judiciais é uma garantia expressamente prevista no art. 93, IX, Não se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudição jurídica (e jurisprudencial) da Constituição e é fundamental para a avaliação do raciocínio desenvolvido na valoração da ou discutir obviedades. o mais importante é explicar o porquê da decisão, o que o levou a tal prova. Serve para o controle da eficácia do contraditório, e de que existe prova suficiente para conclusão sobre a autoria e materialidade. A motivação sobre a matéria fática demonstra o derrubar a presunção de inocência. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da saber que legitima o poder, pois a pena somente pode ser imposta a quem racionalmente decisão predominou sobre o poder, principalmente se foram observadas as regras do devido pode ser considerado autor do fato criminoso imputado. processo penal. Trata-se de uma garantia fundamental e cuja eficácia e observância legitimam Mais, a fundamentação não deve estar presente apenas na "sentença", mas também em o poder contido no ato decisório. Isso porque, no sistema o todas as decisões interlocutórias tomadas no curso do procedimento, especialmente aquelas poder não está autolegitimado, não se basta por si próprio. Sua legitimação se dá pela que impliquem restrições de direitos e garantias fundamentais, como os decretos de prisão estrita observância das regras do devido processo penal, entre elas o dever (garantia) da preventiva, interceptação das comunicações telefônicas, busca e apreensão etc. fundamentação dos atos decisórios. Como define o ius dicere em matéria de direito punitivo deve ser uma aplicação/ processo está destinado a comprovar se um determinado ato humano realmente ocorreu explicação: um exercício de poder fundado em um saber consistente por ser demonstradamentebem adquirido. Essa qualidade na aquisição do saber é condição essencial para a legitimidade do atuar jurisdicional. Voltaremos à questão da "Decisão Penal" mais adiante, no Capítulo XIV, para onde remetemos o leitor. Aviso ao leitor: A compreensão da síntese exige a prévia leitura do capítulo!atos que impliquem pré-julgamento. Grave problema do processo penal brasileiro decorre dos inúmeros dispositivos que permitem o "ativismo judicial", com sacrifício da garantia da SÍNTESE DO CAPÍTULO imparcialidade e do sistema acusatório (exigindo, portanto, uma filtragem constitucional). Outro grave é a figura da "prevenção", onde o juiz que primeiro examinou a questão fica prevento e irá julgar o caso. Conforme pacífica jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar. Os Princípios Constitucionais do Processo Penal são constitutivos das chamadas "regras 1.3. o direito de ser julgado em um prazo razoável também se vincula à garantia do jogo", ou do devido processo (due process of law), servindo, ao mesmo tempo, como da jurisdição. Para seu estudo, é necessário compreender o rompimento do paradigma mecanismos de limitação e legitimação do poder de punir. Pensamos o processo penal a newtoniano e o caráter punitivo do tempo. Ser processado já é uma punição, que vai partir da "instrumentalidade constitucional", ou seja, um instrumento a serviço da máxima agravada pela (de)mora jurisdicional. ideal é a fixação do prazo máximo de duração do eficácia do sistema de garantias da Constituição e um caminho necessário para chegar-se a processo e também das prisões cautelares, definindo assim, claramente, até que ponto a uma pena (ou não pena), permeado por regras que limitam o exercício do poder punitivo. Os demora é legítima e quando passa a ser indevida. No processo penal brasileiro existem princípios gozam de plena eficácia normativa, pois são verdadeiras normas (Bobbio). muitos prazos, mas sem sanção (prazo sanção = ineficácia), por isso afirmamos que 1. JURISDICIONALIDADE decorre da exclusividade do órgão jurisdicional para impor a pena adotou a "teoria do não prazo". Na falta de um prazo máximo de duração do processo, o através do (devido) processo penal. Não basta "ter um juiz", é necessário que seja imparcial, TEDH e a CADH adotam a teoria dos três critérios, ou seja, analisando o caso concreto: a) natural e comprometido com a máxima eficácia da própria Constituição. complexidade do caso; b) atividade processual do interessado; c) conduta das autoridades judiciárias (polícia, Ministério Público, juízes e tribunais). Esses três elementos devem passar 1.1. o subprincípio do juiz natural não é mero atributo do juiz, senão um pressuposto de pelo filtro da "Razoabilidade", para afirmar-se se houve uma dilação indevida ou não. Foi sua existência. É necessária a existência de um juiz com competência preestabelecida por lei, analisando esses referenciais que a CADH no caso Ximenes Lopes condenou o Brasil, sendo que o nascimento desta garantia se dá com a prática do delito e não com o início do entre outras, pela violação do direito de ser julgado em um prazo razoável. Reconhecida a processo. (de)mora jurisdicional, deve-se aplicar uma "solução", que poderá ser: a) compensatória 1.2. A imparcialidade é outro pressuposto de sua existência, sendo uma construção (fixação de uma indenização); b) compensatória penal (atenuação da pena, perdão judicial teórica do processo, para exigir estranhamento, o alheamento (terzietà) do julgador. A etc.); c) processual (a melhor solução seria a extinção do feito, mas não há previsão legal no imparcialidade somente existe em uma estrutura processual acusatória, que mantenha o CPP); d) sancionatória (punição administrativa do servidor público responsável pela dilação juiz afastado das atividades que são inerentes às partes. Por isso, não deve o juiz ter indevida). iniciativa probatória, não deve determinar de ofício a produção de provas, pois, ao fazer Deve-se buscar o difícil equilíbrio, evitando a demora excessiva no processo, mas também isso, ele quebra equilíbrio entre as partes, fere de morte o contraditório e fulmina a não admitindo o atropelo das garantias fundamentais em nome da pressa em punir. A imparcialidade, dado que é inafastável imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos. Quem solução passa por: a) definição de um marco normativo interno que defina a duração máxima procura, procura algo. Logo, quando o juiz vai atrás da prova de ofício, ele decide primeiro do processo e da prisão cautelar; b) as soluções compensatórias são insuficientes e produzem e sai em busca dos elementos que justificam a decisão já tomada. Devem ser evitados os pouco efeito inibitório, devendo se estabelecer uma solução processual extintiva; c) deve-se agilizar o processo penal com a diminuição dos tempos mortos, de tempos burocráticos, direito de ser informado e de participar do processo com igualdade de armas. É possível o através da inserção de tecnologia e otimização dos atos cartorários. contraditório no inquérito policial, mas restrito ao seu primeiro momento (informação). 4.2. 2. PRINCÍPIO ACUSATÓRIO: para consagração do sistema processual acusatório na linha da direito de defesa é concebido numa dupla dimensão: a) defesa técnica: ninguém pode ser Constituição e do art. do CPP, deve-se manter a iniciativa e gestão da prova nas mãos das acusado ou julgado sem defensor (constituído ou dativo), exercida por advogado habilitado, partes e evitando o ativismo judicial. Postula-se pela máxima eficácia do ne procedat iudex diante da presunção absoluta de hipossuficiência técnica do réu (arts. 261 do CPP; LXXIV, ex officio para garantia da imparcialidade do julgador e do contraditório. Remetemos o leitor e 134 da CB; 8.2 da CADH); b) defesa pessoal ou autodefesa, exercida pelo próprio acusado. A para o Capítulo anterior, onde tratamos dos sistemas processuais. defesa pessoal subdivide-se ainda em positiva (quando o réu presta depoimento ou tem uma 3. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: consagrada no art. LVII, da Constituição, é um princípio conduta ativa frente a determinada prova, v.g. participando do reconhecimento, acareação reitor do processo penal e seu nível de eficácia denota o grau de evolução civilizatória de um etc.) ou negativa (utiliza o direito de silêncio ou se recusa a participar de determinada prova), povo. Do "não tratar o réu como condenado antes do trânsito em julgado", podemos extrair concretizando o princípio do nemo tenetur se detegere (nada a temer por se deter) do art. que a presunção de inocência é um "dever de tratamento processual", que estabelece regras 5°, LXIII, da CB; art. 186 do CPP; e 8.2. "g" da CADH. Importante destacar o disposto na de julgamento e de tratamento no processo e fora dele. Manifesta-se numa dupla dimensão: Lei n. 12.654/2012 que estabelece a coleta compulsória de material genético do suspeito ou a) interna: estabelecendo que a carga da prova seja integralmente do acusador; impondo a condenado, excepcionando assim o direito de silêncio. aplicação do in dubio pro reo; limitando o campo de incidência das prisões cautelares; b) 5. MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS: expressamente prevista no art. 93, IX, da CB, essa externa: exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, garantia processual permite o controle da racionalidade e da legalidade das decisões, sendo assegurando a imagem, dignidade e privacidade do réu. exigível inclusive nas decisões interlocutórias. É necessário superar a visão cartesianista 4. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA: previstos no art. 5°, LV, da CB, são princípios moderna (juiz "boca da lei") e assumir a subjetividade no ato de decidir, mas sem cair distintos, mas, dada a íntima relação e interação, estudados juntos. 4.1. o contraditório nos no outro extremo que é o decisionismo, onde o juiz "diz qualquer coisa sobre qualquer remete às lições de Fazzalari, em suma, de igualdade de tratamento e oportunidades no coisa" (Streck). Nesse ponto, remetemos o leitor para Capítulo posterior, onde tratamos da processo. o contraditório tem dois momentos: informação e reação. É, essencialmente, o "Decisão Penal".