ARBITRAGEM

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

ARBITRAGEM
A dificuldade na aceitação da arbitragem em tais casos decorre principalmente de duas razões principais: (1) o princípio da legalidade previsto em sede constitucional e (2) a legislação brasileira que trata dos contratos celebrados pela administração pública.
O princípio da legalidade estabelecido em sede constitucional (CF, art. 37),como tradicionalmente definido, determina que os agentes públicos só podem agir por imposição ou autorização legal. Assim, na ausência de lei autorizadora, extrai-se desse princípio uma vedação à arbitragem nos contratos administrativos. 
Assim, com base nessa Lei é possível chegar-se a uma conclusão e a um questionamento: nos contratos administrativos, como regra geral, não se admite eleição de foro estrangeiro e a aceitação da cláusula compromissória é duvidosa.
Na jurisprudência, a matéria é bastante polêmica, encontrando-se decisões que admitem a arbitragem, aparentemente sem lei autorizativa, e decisões que entendem ser a lei específica imprescindível.
Em suma, atualmente, nas hipóteses onde há lei autorizativa, não há dúvida acerca da possibilidade de a Administração clausular a arbitragem. Já nas outras situações, prevalece a incerteza, o que é bastante nefasto para um Estado que nas esferas federal, estadual e municipal, precisa do capital privado para a realização de obras das mais diversas espécies. Note-se, porém, uma tendência bastante nítida por parte da jurisprudência nacional da aceitação da arbitragem envolvendo sociedade de economia mista e empresa pública que desempenham atividade econômica com base no art. 173, § da CF.
Origem e conceituação
As técnicas autocompositivas fundamentam-se na participação espontânea e ativa das partes, cabendo a elas, em primeiro lugar, buscar o entendimento e solução para o conflito. A figura de um terceiro elemento visa facilitar esse entendimento e elaboração de soluções possíveis, sendo dispensável, como no caso de negociação direta entre as partes.
   
 As técnicas heterocompositivas podem se apoiar na participação espontânea e ativa das partes que, idealmente, é o comportamento desejável, em especial na arbitragem, ou na participação coercitiva (a ocorrência de revelia, no processo judicial, é exemplo de participação coercitiva do demandado. Para a arbitragem, ver observações ao final deste tópico).
   
 Na técnica heterocompositiva, um terceiro ator, livremente escolhido pelas partes no caso da arbitragem ou imposto pelo Estado no caso de processos judiciais, conduz o conflito e detém o poder de decidir e sua decisão vincula as partes ao cumprimento dos termos expostos na sentença.
    Regras de direito são os regramentos explicitamente expressos na legislação ordinária, que determinam formas, tempo e lugar dos procedimentos judiciais. Apresentam resultados de soma zero, em que, nos contenciosos judiciais, a parte vencedora ganha na exata medida em que a parte derrotada perde.
    Regras de equidade são princípios que suplementam os regramentos explicitamente expressos na legislação ordinária e que procuram corrigir possíveis efeitos nocivos derivados da imediata aplicação dessas regras. Apresentam resultados de soma maior que zero em que, nas disputas, a sentença exprime resultados que atendem equilibradamente os interesses das partes.
    Enquanto a negociação, a conciliação e a mediação baseiam-se na autocomposição como técnica para definição de uma solução para o conflito de interesses, a arbitragem é técnica heterocompositiva em que a sentença proferida pelo árbitro é tão vinculante quanto a sentença proferida por um Juiz. A particularidade da sentença arbitral é que, se não cumprida, é necessário apelar aos tribunais para a implementação de atos que resultem em constrição no patrimônio da parte inadimplente (cumprimento da sentença).
    
    A Lei de Arbitragem, n° 9.307/96, estabelece as condições e requisitos para a arbitragem no Brasil e equipara a sentença arbitral à sentença judicial, como tacitamente explícito nos seguintes artigos:
        Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
        Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário
    Algumas brechas para postergar o cumprimento da sentença presentes na Lei 9.307/96 foram sanadas pela Lei 11.232/2005, afastando a possibilidade das sentenças arbitrais serem consideradas como parciais ao ajustá-las ao devido processo legal (para uma visão completa das alterações promovidas pela Lei 11.232/2005, ver Lei 11.232/05 comentada (Lopes, 2013))
    Um forte incentivo à adoção da arbitragem no Brasil decorre da maior inserção do País no intercâmbio econômico internacional, em que esse método se define como preferencial na resolução de possíveis controvérsias por, em larga escala, evitar particulares das legislações de cada país. Tal argumento está claro nos primeiros artigos da Lei de Arbitragem:
        Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 
        Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. 
           § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. 
           § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Observações: Se, na arbitragem, uma das partes recusar-se a participar espontaneamente na solução de conflito, a tendência é a ação migrar para o ambiente judicial. A Lei 9.307/96, estabelece:
       Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
         Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa (sem grifo no original).
      Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
      (…)
      Art. 22 (…)
         § 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.
	A Arbitragem é método heterocompositivo e alternativo de resoluções de conflitos em que um ou mais árbitros, com atribuições definidas em contrato privado e sem intervenção estatal, julgam e decidem conflitos de interesses e a decisão final (sentença) assume a mesma eficácia da sentença judicial (título executivo judicial).
6.3    Paradigmas
    A arbitragem é método alternativo e adversarial de resolução de conflitos, predominando a autonomia e vontade das partes na sua escolha para solução de possíveis conflitos. Um terceiro ator, o árbitro, decide qual a solução adequada para o caso e emite uma sentença, que deve necessariamente conter os requisitos elencados no art. 26 da Lei nº, 9.307/96. Os efeitos da sentença incidem sobre direitos patrimoniais disponíveis, de acordo com o artigo 1 º da mesma lei.
      Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 
    Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante
convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. 
      (…)
      Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: 
            I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; 
           II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade;
              III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso;
          IV - a data e o lugar em que foi proferida. 
      Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
    Comparativamente aos outros métodos alternativos de resolução de conflitos, a arbitragem é o único que possui regramento disposto em lei específica, denominada Lei de Arbitragem n. 9.307/96, de 23 de setembro de 1996. A negociação fundamenta-se nos princípios gerais do Direito, a mediação possui um projeto de lei (4827/1988) e, juntamente com a conciliação, aparece em diversos artigos do Código de Processo Civil, em grande parte decorrentes da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
    
6.4    Princípios da Arbitragem
     Inicialmente, dois conceitos devem ser estabelecidos: cláusula arbitral e compromisso arbitral.
     A cláusula arbitral, ou cláusula compromissória, é a convenção em que as partes, por contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a ocorrer no decurso de suas relações negociais referentes a esse contrato. É, cláusula compromisso, necessariamente escrita, e dela não poderá a parte esquivar-se em razão do princípio “pacta sunt servanda” (art. 4° da Lei 9.307/96).
      A cláusula arbitral é autônoma em relação ao contrato, de modo que, ainda que ocorram nulidade ou outros vícios, estes não anulam, necessariamente, a cláusula compromissória (art. 8°).
     A cláusula arbitral é pacto obrigatório em contratos internacionais, civis, mercantis, e em negócios unilaterais em que se estabelece que, ocorrendo divergência entre os interessados na condução do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral.
    O compromisso arbitral é a convenção bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e obrigam-se a submeter suas controvérsias às decisões de árbitros por elas indicados (art. 9° da Lei 9.307/96).
    A arbitragem é regulada, em sua gênese, por três princípios:
    1 -  autonomia da vontade das partes;
    2 - condução do processo por um árbitro imparcial consensualmente escolhido e
    3 - contraditório com igualdade das partes (oportunidade iguais para as partes sustentarem suas razões por intermédio de provas aptas a influírem na formação da convicção do árbitro).
    Quanto à forma, apresenta similaridades com o processo estatal, as denominadas fases processuais.
    Os princípios gerais do Direito, como o devido processo legal (os atos praticados não são aleatórios ou casuístas, mas seguem sequência pré-definida) e a tutela dos direitos (possibilidade das partes defenderem juridicamente seus interesses), devem, explícita ou implicitamente, nortear a prática da arbitragem. Além disso, o árbitro pode guiar-se, em suas decisões,  nas regras do direito nacional ou internacionais, na equidade, nos usos e costumes, nas regras de comércio, nas regras corporativas (menos abrangentes que as regras de comércio), além das regras convencionadas pelas partes.
    A decisão arbitral tem início no momento de aceitação do árbitro ou árbitros (Lei 9.307/1996, art. 19°)  e a sentença, com prazo máximo de seis meses para ser proferida, a menos que convencionado diferentemente pelas partes (art. 23), finda o procedimento arbitral e deve ser escrita (art. 24). O art. 26 da Lei de Arbitragem, já exposto anteriormente em “paradigmas”, detalha os requisitos a serem preenchidos pela sentença.
    “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo” (art. 31).
    Condições que tornam nula a sentença arbitral (art. 32 da Lei de Arbitragem):
    1 -  for nulo o compromisso; 
    2 -  emanar de quem não pode ser árbitro;
    3 -  não contiver os requisitos do art. 26 da Lei de Arbitragem;
    4 -  for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
    5 -  não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
    6 -  ser comprovadamente proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; 
    7 -  proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, da Lei de Arbitragem;
    8 -  forem desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da     imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
    
    Finalizando, uma sentença arbitral estrangeira poderá ser reconhecida no Brasil, desde que obtenha sua homologação (arts. 34 à 40).
6.5    Atitudes do Árbitro
    O Capítulo III da Lei de Arbitragem (artigos 13 à 18) regulam a figura do árbitro. O art. 13 estabelece que qualquer pessoa capaz e que goze da confiança das partes pode ser árbitro.
    O árbitro sujeita-se às mesmas situações de impedimento do Juiz togado (art. 14 da Lei de Arbitragem), e deve “agir com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição” (Art. 13, § 6º).
    Imparcialidade significa tratamento igualitário às partes, sem privilégios e é consequência da confiança nele depositada. Deve agir eticamente, sem deixar que objetivos pessoas interfiram no curso do processo (independência), bem como valer-se de critérios técnicos, sistemáticos e objetivos (competência e diligência) para tomada de decisões. A discrição significa o requisito de que divulgar ou compartilhar indevidamente informações a que venha a ter acesso no desempenho de sua função.
    O Art. 14 da Lei de Arbitragem estabelece que “Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil”. O parágrafo 1º desse artigo destaca explicitamente uma questão de natureza ética quanto aos árbitros: “As pessoas indicadas para funcionarem como árbitros têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto às suas imparcialidades e independências”.
6.6    Aplicabilidade da Arbitragem
    
    O artigo 1° da Lei de Arbitragem define a área de aplicação da arbitragem: direitos patrimoniais disponíveis.
    Ronaldo Benevenuti (Benevenuti, 2010, pp 36-39), em dissertação sobre vantagens e desvantagens da adoção da arbitragem como método alternativo de resolução de conflitos na construção civil, enumera alguns tópicos genéricos que sistematizam, de modo geral, as diferenças entre este método e judicial, desde que devidamente observados os requisitos para implementação da arbitragem constantes no art. 26 da Lei 9.307/1996 e já descritos anteriormente em “paradigmas”:
           1) O processo judicial é moroso em decorrência do acúmulo de processos e da forma ritualista de suas conduções. A arbitragem é mais rápida, pois inexistem os ritos do processo judicial e a quantidade de regras é reduzida ao mínimo indispensável;
       2) O processo judicial é oneroso, pois envolve custas processuais, honorários advocatícios, custas periciais, além de perdas ocorridas no desenrolar de processos que duram anos. A arbitragem apresenta custos menores que o processo judicial, principalmente em função do menor tempo de duração e da possibilidade de
contratos de prestação de serviços de longa duração com as instituições que a desenvolvem (o contrato não está afeito a uma demanda em específico, mas integra a estrutura administrativa da empresa);
         3) O processo judicial é burocrático, pleno de formalidades que possibilitam à parte derrotada postergar por anos o cumprimento da sentença. A arbitragem é flexível, pois as partes decidem os termos da arbitragem (número de árbitros, local, prazo e instituição que dirigirá o processo.
Deve ser considerado, ainda, que na arbitragem existe uma única instância, sem possibilidade sucessivos recursos às instâncias superiores como na Justiça Estatal;
        4) O processo judicial é público e informações potencialmente danosas às imagens  e credibilidades das partes, muitas vezes descontextualizadas, podem receber divulgação indesejada. A arbitragem é sigilosa (privada e discreta), preservando a imagem das empresas e a divulgação de informações julgadas estratégicas;
          5) Juízes não são especialistas em todas as áreas de disputas e dependem, muitas vezes, de peritos, e podem, de modo não intencional, ser induzidos ao erro pela falta de experiência no assunto. A arbitragem permite decisões com mais qualidade, pois o árbitro é especialista no assunto afeito à disputa;
        6) O processo judicial é impositivo, com a impessoalidade na figura do Juiz e as regras de condução do processo estabelecidas por um código abrangente e genérico, que é o Código de Processo Civil. Na arbitragem, as partes elegem as cláusulas arbitrais, os árbitros e a instituição de arbitragem em comum acordo, propiciando soluções de melhor qualidade aos seus interesses.
         7) No processo judicial a sentença apresenta soma zero, em que a parte vencedora ganha na mesma proporção em que a parte derrotada perde. Na arbitragem a solução pode ser negociada, tornando a sentença com soma maior que zero (ambas as partes consideram o resultado satisfatório).
    
6.7    Procedimentos da Arbitragem
    
      Os procedimentos da arbitragem estão descritos nos artigos 19 à 22 da Lei de Arbitragem.
    Merece destaque o artigo 21,  que explicitamente regula como os procedimentos formais podem ser estabelecidos, e cita os princípios necessariamente obedecidos no desenvolvimento da arbitragem. Merece menção especial o § 4° que, a exemplo do processo judicial, vincula o árbitro à tentativa de conciliação entre as partes.
        Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. 
              § 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.
            § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
            § 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
              § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes (...)
    
    O art. 22 e parágrafos tratam da tomada de depoimentos das partes, ouvidas de testemunhas e produção das provas que se fizerem necessárias:
             Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício