Mediação e Arbitragem - 2º Bimestre - Prof. Mariana

Prévia do material em texto

MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM – 2º BIMESTRE 
Arbitragem 
1. Definição: 
“A arbitragem (...) representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. As partes, de 
comum acordo, diante de um litígio, (...), estabelecem que um terceiro (...) terá poderes para solucionar a 
controvérsia, sem a interferência estatal (...)”. (CAHALI, 2013). 
> A arbitragem é heterocomposição. 
“A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado e alternativo de solução de conflitos (...) 
por meio do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma 
sentença arbitral que constitui título executivo judicial.” (SCAVONE JUNIOR, 2014). 
 
> A arbitragem é um meio privado, alternativo ao poder estatal, de composição de conflitos. 
“A arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para a solução de controvérsias por meio da intervenção de 
uma ou mais pessoas que recebem seus poderes por meio de uma convenção privada, decidindo com base 
nesta convenção, sem intervenção do Estado sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença 
judicial.” (CARMONA, 1993). 
> A arbitragem é um meio privado de composição de conflitos que produz sentença com eficácia judicial. 
2. Antecedentes históricos 
“Arbitragem: tão antiga como a própria humanidade. Nomear-se terceiro para solucionar conflitos.” 
(CAHALI, 2013). 
Grécia antiga: 
• A arbitragem era utilizada para o solução dos conflitos essencialmente privados (o árbitro um “cidadão 
idôneo” grego ou uma reconhecida autoridade religiosa); 
• Os conflitos existentes entre as Cidades-estados gregas também eram solucionados por meio da 
arbitragem (o tratado celebrado entre Atenas e Esparta, em 445 a C, trazia cláusula compromissória); 
• A arbitragem encontra referência na própria mitologia grega (de acordo com esta, Zeus nomeou um 
árbitro para decidir quem era a mais bela, Atena, Hera ou Afrodite. A escolhida, ganhou a sua eterna 
proteção). 
Direito Romano: 
• Os conflitos privados existentes entre os cidadãos romanos poderiam ser solucionados pela via arbitral; 
• A arbitragem era oferecida aos cidadãos romanos como uma opção ao poder jurisdicional do Estado (eles 
não eram obrigados a se valer deste meio de solução de conflitos); 
• Os árbitros eram indicados pelas partes dentre uma lista, o judicium privatum, a qual trazia o nome dos 
“cidadãos idôneos romanos”. 
Idade Média: 
• O Direito canônico previa uma espécie de arbitragem, a ser realizada pelos membros da Igreja Católica: 
os conflitos entre parentes que versassem sobre a partilha de bens ou sobre tutela seriam decididos pelos 
Bispos. 
Idade Moderna: 
• Estruturação do poder estatal de julgar: nascimento do “Estado de Direito” e organização dos poderes 
judiciários; 
• A arbitragem continua a existir, porém passa a ser utilizada em menor intensidade na solução dos 
conflitos privados; 
• Ganha espaço a arbitragem no âmbito do Direito Internacional Público: necessidade de um meio pacífico 
de solução dos conflitos entre os Estados, especialmente aqueles referentes a questões territoriais. 
Idade Contemporânea: 
• Globalização econômica e necessidade de segurança jurídica nas relações comerciais; 
• ONU e a Lei Modelo Uncitral (1985). 
Brasil: 
• Constituição do Império (1824): prevê a possibilidade das partes nomearem árbitros para solucionarem 
eventuais conflitos cíveis e penais; 
• Código Comercial (1850): estabeleceu a obrigatoriedade da adoção da arbitragem para determinados 
conflitos (por exemplo, todos aqueles decorrentes dos contratos de locação comercial); 
• Código Civil (1916): em seu art. 1045 estabelecia a necessidade de a sentença arbitral ser homologada 
pelo Poder Judiciário. 
• Convenção do Panamá (Decreto Legislativo 90/ 1995): regulação da arbitragem nas relações comerciais 
internacionais; 
• Lei da Arbitragem (Lei 9307/ 1996): Nova visão do tema e consolidação da arbitragem em âmbito 
interno. 
• Lei da Arbitragem (Lei 9307/ 1996): Nova visão do tema e consolidação da arbitragem em âmbito 
interno. 
• “Nova” Lei da Arbitragem (Lei 13129/ 2015): Modernização da Lei 9307/ 1996. 
3. Princípios ‘garantias processuais’ 
“A consciência da natureza jurisdicional da arbitragem e de sua inserção na teoria geral do processo põe à 
margem de qualquer dúvida a imperiosidade de abrigá-la sob o manto do direito processual 
constitucional”. (DINAMARCO, 2013). 
Devido processo legal: 
• Do princípio do devido processo legal decorrem todas as demais garantias processuais; 
• Segundo este princípio, todos os atos do árbitro, para que sejam válidos e exigíveis, devem observas os 
princípios e as normas legais aplicáveis. 
Contraditório: 
• A observância do contraditório é rigorosamente necessária; 
• A observância do contraditório legitima as flexibilizações típicas do processo arbitral; 
• Reflete a observância ao princípio da igualdade das partes. 
Imparcialidade do(s) árbitro(s): 
• A relação das partes com o árbitro deve ser de confiança; 
• Assim como o Juiz (Estado), o árbitro deve ser imparcial, atuando de forma equidistante das partes, sem 
favorecer qualquer uma delas. 
Livre convencimento do árbitro: 
• Assim como o Juiz (Estado), ao árbitro aplica-se o princípio do livre convencimento motivado; 
• O árbitro pode se utilizar de todos os fatos e as provas expostos e produzidos no processo para 
fundamentar a sua decisão, desde que exponha os motivos que a determinaram. 
4. Princípios específicos da arbitragem 
Autonomia da vontade: 
“É prestigiada a autonomia da vontade na arbitragem em seu grau máximo: começa com a liberdade das 
partes para a indicação da arbitragem como forma de solução de litígios; e, prossegue, (...). Assim, 
estabelecem quem e quantos será(ão) o(s) árbitro(s), (...), e, como será desenvolvido o procedimento 
arbitral (...)”. (CAHALI, 2013). 
• A ampla liberdade das partes nas definições dos contornos do processo é uma das principais 
características da arbitragem; 
• As partes, em conjunto, têm intensa autonomia para modelar a arbitragem, desde a sua escolha como 
meio de solução do seu conflito, até a sua conclusão, passando pelo seu desenvolvimento. 
Autonomia da cláusula de convenção de arbitragem: 
“Art. 8º. A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal 
sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, na nulidade da cláusula compromissória.” (Lei 
9307/ 1996). 
• A cláusula de contrato que estabelece a obrigatória adoção da arbitragem em caso de conflito dele 
decorrente é autonoma, ou seja, ainda que o contrato seja eivado de nulidade, a cláusula será válida; 
• Cabe ao árbitro, e somente a este, analisar eventual nulidade da cláusula em questão. 
Competência – competência ou Kompetenz – kompetenz: 
“Art. 8º. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões 
acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha cláusula 
compromissória.” (Lei 9307/ 1996). 
• Decorre do reconhecimento da autonomia da cláusula compromissória; 
• A lei confere ao árbitro a capacidade de analisar a sua própria competência, a possibilidade do conflito 
ser por ele decidido; 
• Esta cláusula garante a não participação do Poder Judiciário na fase preparatória do processo arbitral, 
afastando, consequentemente, qualquer intuito protelatório de uma alegação em relação à cláusula 
compromissória. 
5. Arbitralidade 
Conceito: 
• A arbitralidade é a condição essencial para que um determinado litígio seja submetido à arbitragem. 
Classificação: 
• A arbitralidade é: 
• subjetiva, quando diz respeito às partes/ sujeitos do conflito; 
• objetiva, quando diz respeito ao objeto do conflito. 
a) Arbitralidade SUBJETIVA 
“Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios (...).” (Lei 
9307/ 1996). 
• A arbitralidade subjetiva impõe que os sujeitos sejam capazes de contratar paraque possam optar pela 
via arbitral de solução de conflitos. 
• Não se trata da capacidade para ser titular de direitos (Código Civil, Art. 1º. “Toda pessoa é capaz de 
direitos e deveres na ordem civil.”). 
• Trata-se da capacidade para o exercício de direitos (Código Civil, Arts. 3º e 4º). 
> Não podem, portanto, contratar a arbitragem: 
• Código Civil, Art. 3º: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os 
menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário 
discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir 
sua vontade. 
• Código Civil, Art. 4º: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os 
maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, 
por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento 
mental completo; IV - os pródigos. 
• Impossibilidade de o absolutamente incapaz e de o relativamente incapaz optarem pela realização da 
arbitragem decorre da indisponibilidade dos direitos destes, sendo sempre necessária a atuação do 
Ministério Público nos processos em que são parte. 
• Vale mencionar que é sempre necessária a atuação do Ministério Público nos processos em que são 
parte (CPC, Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I. Nas causas em que há interesse de incapazes 
(...)”. 
• Sobre a arbitralidade subjetiva, existe discussão sobre a possibilidade de entes despersonalizados (como 
condomínios de edifícios e massas falidas) se socorrerem da arbitragem para solucionar seus conflitos. 
• O entendimento dominante é que estes, uma vez que possuem capacidade para contratar possuem, 
ainda que sem personalidade jurídica, arbitralidade objetiva. 
b) Arbitralidade OBJETIVA 
“Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a 
direitos patrimoniais disponíveis.” (Lei 9307/ 1996). 
• A arbitralidade objetiva impõe que os conflitos envolvam apenas e tão somente direitos patrimoniais 
disponíveis para que possam as partes optar pela via arbitral de solução de conflitos. 
• Direitos não patrimoniais, como os Direitos de Personalidade, Direitos de Família e Direitos Sucessórios, 
ficam excluídos do âmbito de jurisdição da arbitragem. 
• Parte da doutrina afirma, que efeitos patrimoniais decorrentes destes direitos, e também do Direito 
Penal, possuiriam sim arbitralidade (Por exemplo: a apuração do quantum devido em razão da violação do 
direito de honra do autor; a apuração do dano material decorrente de um delito). 
• Além de se tratarem de direitos patrimoniais, estes direitos devem ser disponíveis. Ou seja, sobre tais 
direitos não podem recair quaisquer limitações aos direitos de cessão. As partes devem ter total poder de 
negociação sobre os direitos em discussão. 
Arbitragem e Administração Pública 
“Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a 
direitos patrimoniais disponíveis. §1º. A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da 
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. ” (Lei 9307/ 1996). 
• Parágrafo inserido pela Lei 13.129/ 2015. Até então, entendia-se que os direitos da administração 
pública seriam indisponíveis em razão do seu interesse social. 
• Por disposição legal, apenas nos casos envolvendo contratos de concessão, portanto, da administração 
pública indireta, poderia ser utilizada a arbitragem (Lei 9.472/ 1997). 
• Direitos patrimoniais disponíveis: “(...) servico̧s públicos de natureza industrial ou atividade econômica 
de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro –, os direitos e as 
obrigações eles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem (...). Por 
outro lado, quando as atividades desenvolvidas pela empresa estatal decorram do poder de império da 
Administração Pública (...) estarão envolvidos direitos indisponíveis e, portanto, não-sujeitos à arbitragem” 
(STJ, Resp. 612.439 RS). 
Sentença Arbitral 
Conceito: 
• “A sentença arbitral é o pronunciamento do árbitro ou do tribunal arbitral para encerrar o procedimento. 
É o ápice do procedimento, pelo qual se realiza a prestação jurisdicional buscada pelas partes.” (CAHALI). 
• “Laudo arbitral”. 
Espécies: 
• Definitiva: 
– “Com resolução do mérito”; 
– A sentença arbitral definitiva decide a lide, colocando fim ao litígio estabelecido pelas partes. 
– Enquadra-se aqui a sentença homologatória de acordo. 
• Terminativa: 
– “Sem resolução do mérito”; 
– A sentença põe fim à lide, mas não decide o litígio (por exemplo: a sentença declara a nulidade da 
convenção de arbitragem). 
Prazo: 
Art. 23. “A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido 
convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da 
arbitragem (...).” 
• As partes podem, consoante anteriormente anotado, estabelecer prazo para encerramento da 
arbitragem. Caso não estabeleçam, este será de seis meses. 
• O prazo estabelecido pelas partes terá início com a nomeação do árbitro (ou dos árbitros). 
Art. 23. “A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido 
convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da 
arbitragem ou da substituição do árbitro.” 
• A substituição do árbitro restaura o prazo estabelecido, passando a sua aceitação a ser o marco inicial da 
nova contagem. 
Art. 23. “A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido 
convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, (...).” 
• A sentença proferida fora do prazo assinalado pelas partes é nula (L. 9307/ 1996, art. 32, VII). 
– Contudo, para que ocorra a declaração de nulidade, faz-se necessário seja realizada a notificação do(s) 
árbitro(s) nos termos do art. 12 da Lei de Arbitragem. 
Art. 23. Parágrafo 2º. “As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para proferir 
a sentença final.” 
• Autonomia da vontade das partes. 
Requisitos Formais: 
Art. 24. “A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.” 
• Admite-se a oralidade no curso de todo o procedimento, contudo a sentença arbitral deve ser escrita e 
documentada. 
• A inobservância deste requisito formal determina a nulidade da sentença arbitral. 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I – o relatório, que conterá os nomes das partes 
e um resumo do litígio; (...). 
• O modelo da sentença arbitral repete o modelo da sentença proferida no âmbito do Poder Judiciário 
(relatório + fundamentação + dispositivo). 
• No relatório indica-se quem são as partes da arbitragem, o litígio objeto da arbitragem e os pedidos 
formulados no curso da arbitragem. 
• Ainda, apresenta-se no relatório um resumo do procedimento arbitral em si, indicando sucintamente os 
atos realizados. 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: (...) II – os fundamentos da decisão, onde serão 
analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por 
equidade; (...).” 
• Princípio do Livre Convencimento Motivado. 
• “Subsunção do fato à norma” (ou ao equilíbrio da justiça, em caso de equidade). 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: (...) III – o dispositivo, em que os árbitros 
resolverão as questões que lhe forem submetidas e estabelecerão o prazo para cumprimento da decisão, 
se for o caso; (...).” 
• Decisão do(s) árbitro(s). 
• “Se for o caso”: Apenas nos casos de sentenças condenatórias. 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: (...) IV – a data e olugar em que foi proferida.” 
• O local em que foi proferida indentificará se a sentença é nacional ou estrangeira. 
• As sentenças estrangeiras devem ser submetidas a processo de homologação junto ao STJ para que 
surtam efeitos no Brasil. 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: (...) IV – a data e o lugar em que foi proferida.” 
• O local em que foi proferida indentificará se a sentença é nacional ou estrangeira. 
• As sentenças estrangeiras devem ser submetidas a processo de homologação junto ao STJ para que 
surtam efeitos no Brasil. 
Art. 29. “Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do 
tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de 
comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou ainda, entregando-a diretamente às partes, 
mediante recibo. 
• Neste ponto, o mais importante é a comprovação de recebimento da decisão pelas partes, pois a partir 
dela tem início a contagem de diversos prazos. 
Pedido de Esclarecimentos: 
Art. 30. “No prazo de 5 dias a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença 
arbitral, salve se outro prazo for acordo entre as partes, a parte interessada, mediante comunicação à 
outra partes, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I – corrija qualquer erro material da 
sentença arbitral; II – esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se 
pronuncie sobre ponto omisso a respeito do qual devia manifestar-se a decisão. 
• “Embargos de declaração”. 
• Não tem finalidade de reformar a decisão, mas apenas corrigi-la. 
• As partes podem, em convenção de arbitragem, determinar prazo distinto para apresentação deste 
Pedido. 
Efeitos da Sentença Arbitral: 
Art. 31. “A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença 
proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.” 
• A sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença judicial. 
• A sentença arbitral é título executivo judicial, podendo ser levada a execução em caso de não 
cumprimento voluntário. 
Título Executivo Judicial: 
Art. 31. “A sentença arbitral (...), constitui título executivo.” 
• O título executivo judicial é o instrumento original da sentença arbitral. 
• A sentença instrumentaliza o processo de execução a ser ajuizado perante o Poder Judiciário. Este se 
limita ao processamento da execução, não reanalisando o mérito da demanda. 
Julgamento Parcial: 
Art. 23. Parágrafo 1º. “Os árbitros poderão proferir sentenças parciais.” 
• Celeridade do procedimento e do provimento arbitral. 
• Problema: Liquidação da sentença (o título executivo decorrente da sentença arbitral deve trazer o valor 
da condenação, não sendo admitida liquidação posterior à sentença arbitral). 
Nulidade da Sentença Arbitral: 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: I – for nula a convenção de arbitragem” 
• O inciso I referia-se, equivocadamente, apenas ao compromisso arbitral. 
• Regra geral do Código Civil: Será nula a convenção quando: (i) celebrada por pessoa incapaz; (ii) objeto 
ilícito, impossível ou indeterminado; (iii) motivo determinante comum às partes ilícito; (iv) não obedecer 
forma prescrita em lei; etc. (CC, art. 167). 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os 
requisitos art. 26 desta Lei (...)”. 
• Incapacidade ou Parcialidade do árbitro. 
• Possibilidade de responsabilização pessoal (civil e criminal) do árbitro. 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem (...)”. 
• Possibilidade de declaração de nulidade parcial. 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: V – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou 
corrupção passiva; VII – for proferida fora do prazo, (...)”. 
• Possibilidade de responsabilização pessoal (civil e criminal) do árbitro. 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: V – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou 
corrupção passiva; VII – for proferida fora do prazo, (...); VIII – forem desrespeitados os princípios de que 
trata o art. 21, par. 2º desta Lei”. 
• Possibilidade de responsabilização pessoal (civil e criminal) do árbitro. 
• Contraditório, Ampla Defesa, Igualdade das Partes, Imparcialidade do Árbitro, Livre Convencimento do 
Árbitro.