Direito Civil II - 4º semestre

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DIREITO CIVIL II – 4º SEMESTRE
-Clausula Penal
-Consignação 
-Subrogação
-Dação
-Novação
CLAUSULA PENAL
Também chamada de pena convencional ou multa contratual. Consiste em obrigação acessória, pela qual estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da obrigação principal. Antecipa perdas e danos.
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. 
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Importante: Pode-se fixada em dinheiro, entrega de uma coisa, abstenção de um fato ou perda de algum beneficio, como por exemplo, de um desconto.
Natureza acessória: Pois a sua existência depende da obrigação principal.
Lembre-se: Resolvida a obrigação principal, sem culpa do devedor, resolve-se a clausula penal.
Mais o contrario não é verdadeiro: Se somente a clausula penal for nula, o contrato prevalece, o lesado ainda tem direito a perdas e danos.
FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL
Atua como intimidação – compelir o devedor a cumprir a obrigação e, não ter que pagá-la.
Ressarcimento – Em razão ao inadimplemento do contrato.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Importante: Basta o credor provar o inadimplemento, ficando dispensando de provar o prejuízo para ter direito a multa, imposta pela clausula penal.
Clausula penal: o valor na multa é fixado de comum acordo, em quantia reputada suficiente para reparar eventual prejuízo decorrente de inadimplemento.
VEDADO: o devedor não pode deixar de cumprir a clausula penal com o pretexto de ser excessiva ou abusiva. Da mesma forma, NÃO pode o credor aumentar o seu valor com o pretexto de ser insuficiente.
PERDAS E DANOS: Abrange o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, o ressarcimento será integral. A diferença é que aqui o credor terá que provar os prejuízos.
PROIBIDO: cumular multas, ou seja, pleitear clausula penal + perdas e danos, devendo o credor fazer a opção por uma delas.
VALOR DA CLÁUSULA PENAL
Apesar de a irredutibilidade constituir um dos traços característicos da clausula penal, por apresentar a fixação antecipada das perdas e danos de comum acordo, há dois casos que pode ocorrer à redução do valor da multa.
Quando ultrapassar o limite legal
Nas hipóteses do art.413 do estatuto civil
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Na primeira hipótese, o juiz deverá determinar a redução proporcional da clausula penal em virtude do parcial cumprimento da avença. Ao mesmo tempo impôs ao juiz o DEVER de reprimir abusos, se a penalidade convencionada for excessiva, desproporcional á natureza e á finalidade do negócio.
“o juiz deverá reduzir a clausula penal de ofício”.
Código de 16: “pode reduzir de ofício”
Código atual: “deve reduzir de ofício”.
Mesmo que o contrato tenha sido celebrado antes da entrada em vigor do atual CC, a regra anterior deve ser interpretada de modo a recomendar ao juiz a redução da multa, com o intuito de preservar a função social do contrato, afastando o desequilíbrio contratual e o enriquecimento sem causa.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Aqui o Juiz determinará a sua redução, NÃO declarando a ineficácia ou nulidade da cláusula.
ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL
- Compensatória (art.410) Estipulada para hipóteses de total inadimplemento da obrigação.
- Moratória (art.411) Destinada a assegurar o cumprimento de outra cláusula ou evitar o retardamento, a mora.
Exemplo: Um contrato pode conter três clausulas penais de valores diferentes: uma, de valor elevado, para o caso de total inadimplemento da obrigação (compensatória); outra, para garantir o cumprimento de alguma clausula especial, como, por exemplo, a cor ou o modelo do veiculo adquirido (moratória); e outra, ainda, somente para evitar atraso (também moratória).
EFEITOS DA DISTINÇÃO ENTRE AS DUAS ESPÉCIES
A lei proíbe a cumulação de pedidos:
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
O credor terá três alternativas:
Pleitear a pena compensatória
Pleitear perdas e danos, arcando com o ônus de provar o prejuízo.
Exigir o cumprimento da prestação.
Não pode haver cumulação, porque em qualquer um desses casos, o credor obtém integral ressarcimento.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Aqui o credor pode cumular a prestação fixada na clausula penal com o pedido de execução forçada da prestação da dívida.
A DIFERENÇA ENTRE CLÁUSULA PENAL E INSTITUTOS AFINS
Clausula penal VS Perdas e danos
- o valo é arbitrado pelos próprios contratantes -Fixado pelo juiz 
- não precisa provar prejuízos -Deve provar
-Pode não ressarcir por completo o prejuízo -completo ressarcimento
Clausula penal VS Arras penitenciais
Ambas são de natureza acessória e têm por finalidade garantir o adimplemento da obrigação, constituindo os seus valores prefixação das perdas e danos.
-Funciona como elemento de coerção -Admiti arrependimento
-Pode ser reduzida pelo juiz - Não ocorre com as arras
-Exigível quando ocorre o inadimplemento - Pagas por antecipação
ABONO DE PONTUALIDADE
Trata-se de um desconto, para condômino, locatário ou o aluno de universidade particular, por exemplo, que paga, as despesas condominiais, o aluguel e a taxa escolar até o dia do vencimento.
O TJSP tem considerado indevida a cumulação, nos contratos, do referido abono com a cláusula penal moratória, por importar previsão de dupla multa e alteração da real data de pagamento da prestação.
CLÁUSULA PENAL E PLURALIDADE DE DEVEDORES
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL: basta que um só a infrinja para que a cláusula penal se torne exigível. Do culpado poderá exigir por inteiro, aos demais codevedores só poderão ser cobrados as respectivas quotas.
Conseqüências: o culpado terá que reembolsar os codevedores inocentes.
OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL: 
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Somente o culpado responderá pela multa, proporcionalmente á parte que tiver na obrigação principal.
Conceito de pagamento em CONSIGNAÇÃO
Taxada como pagamento indireto, por não ser efetuado diretamente ao credor. Consisti no pagamento efetuado, em forma de deposito bancário, deposito
judicial ou extrajudial. Pode também o devedor ajuizar uma ação de consignação em pagamento.
Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.
Embora lei assegure ao devedor o direito de consignar a coisa devida, tal fato só pode ocorrer na forma e nos casos legais. Se não houver recusa do credor em receber ou outra causa legal, não pode o devedor sem motivo justificável efetuar o pagamento na forma de deposito, em vez de pagar diretamente ao credor. O deposito, nesse caso, será considerado insubsistente e a ação julgada improcedente.
A consignação é permitida não só de dinheiro, como também de bens moveis ou imóveis.
Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.
Exemplo: depositando-se simbolicamente as chaves do imóvel.
FATOS QUE AUTORIZAM A CONSIGNAÇÃO
Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
REQUISITOS DE VALIDAÇÃO DA CONSIGNAÇÃO
Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
A consignação deve preencher todos esses requisitos e ainda os especificados nos arts. 341 a 343 CC. Não poderá valer-se do deposito judicial ou extrajudicial quem pretender consignar contra o credor incapaz ou antes do vencimento da dívida; ou oferecer objeto que não seja o devido; ou ainda descumprir clausulas contratuais, tendo o credor, por contrato, direito de recusar o pagamento antecipado.
PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
Em geral, fala-se em sub-rogação para designar determinadas situações em que uma coisa se substitui a outra coisa ou uma pessoa a outra pessoa. Por exemplo, um objeto ou um sujeito jurídico que toma o lugar de outro diverso.
OBRIGAÇÃO INDIVISIVEL com PLURALIDADE DE DEVEDORES: cada um será obrigado pela divida toda.
SUB-ROGAÇÃO PESSOAL: Seria a substituição, por um terceiro que paga (cumpre) a prestação em lugar do devedor ou que financia, em certos termos, o pagamento. 
SUB-ROGAÇÃO REAL: Aqui, a coisa que toma o lugar da outra fica com os mesmos ônus e atributos da primeira.
ESPECIES
Sub-rogação legal: É a que decorre da lei, independentemente de declaração do credor ou devedor. Em regra o motivo determinante da sub-rogação, é quando nem o credor nem o devedor se mostram favoráveis a sub-rogação, é o fato de ter o terceiro interesse na satisfação do credito.
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Sub-rogação convencional: É a que deriva da vontade das partes, a manifestação deve ser expressa, para evitar qualquer duvida que possa existir sobre um efeito tão importante como a transferência dos direitos do credor para a pessoa que lhe paga.
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.
É um acordo de vontade entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em receber do segundo, á prestação que lhe é devida para exonerar a divida. 
Características da DAÇÃO:
Existência de uma divida
A concordância do credor, verbal ou escrita, tácita ou expressa.
Diversidade da prestação oferecida, em relação a divida originaria.
Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.
O negocio se rege pelos princípios da compra e venda, especialmente os relativos á eventual nulidade ou anulabilidade e os atinentes aos vícios redibitórios e á interpretação.
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.
Principio da garantia: Se quem entregou bem diverso em pagamento não for o verdadeiro dono, o que aceitou tornar-se-á evicto. A quitação dada ficará sem efeito e perderá este bem para o legitimo dono, restabelecendo-se a relação jurídica originaria, inclusive a clausula penal, como se não tivesse havido quitação, ou seja, o debito continuará a existir, na forma inicialmente convencionada.
NOVAÇÃO
Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior.
Características:
-Existência de uma obrigação anterior
- Além, de existir, tem que ser valida.
- o credor tem que ter a intenção de novar.
- Tem que ter um elemento novo, seja ele; objetivo, subjetivo ou misto.
Art. 360. Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
Espécies:
-Objetiva: Altera-se o objeto da prestação – quando imediatamente transferido cnfigura-se dação.
-Subjetiva ou pessoal:Ocorre a substituição dos sujeitos da relação jurídica, no pólo passivo ou ativo.
Expromissão: substituição efetuada por ordem ou sem o consentimento do devedor.
Delegação: Substituição é feita com o consentimento do devedor, pois ele quem indica o terceito.
-Mista: mudança do objeto e substituição das partes.