IESB - PENAL I - 4ª aula - LEI PENAL NO TEMPO

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CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE 
BRASÍLIA 
INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE 
BRASÍLIA 
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS 
PROF. PAULO EMÍLIO 
DIREITO PENAL I – 
AULA IV 
 
I. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 
Art 5º, XXXIX, CF – não há crime sem 
lei anterior que o defina, nem pena sem 
prévia cominação legal. 
 
Art 1º do Código Penal – Não há crime 
sem lei anterior que o defina. Não há pena 
sem prévia cominação legal. 
 
Adotou-se, pois, o princípio do nullum 
crimen, nulla poena sine praevia legem. 
 
A origem histórica do referido princípio 
guarda sede na Magna Carta do Rei João 
Sem Terra, em 1215 na Inglaterra. Todavia, 
a sua efetiva adoção somente veio a ocorrer, 
de forma efetiva, nos movimentos sociais 
que antecederam a Revolução Francesa, 
tendo sido adotado primeiramente pela 
legislação austríaca, em 1787 e encampado 
pela Declaração Universal dos Direitos do 
Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 
1789. No Brasil, foi adotado por todas as 
ordens constitucionais. 
 
Alguns autores enxergam que o princípio 
da legalidade abrange o princípio da 
reserva legal e o princípio da 
anterioridade da lei penal. A maioria dos 
autores, todavia, defende que o princípio da 
legalidade equivale ao princípio da reserva 
legal. 
 
II. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL 
O substrato político do princípio da reserva 
legal é o de garantia individual, liberdade 
pública clássica. 
Por tal princípio o crime deve ser definido em 
lei anterior. Diga-se que lei, neste caso, deve ser 
entendida como lei ordinária, que é o 
instrumento usual de definição de crimes e 
penas. Não se concebe a criação de crimes por 
meio de edição de medida provisória, pela 
vedação que é feita no art. 62, §1º, I, b da 
Constituição Federal.(incluído pela Emenda 
Constitucional n.º 32/2001). 
 
Ademais, a supremacia da lei limita o 
arbítrio judicial e impede a analogia 
incriminadora. 
 
É de se ver que o aspecto jurídico de tal 
princípio indica que somente haverá crime 
quando existir perfeita correspondência entre a 
conduta praticada e a previsão abstrata 
veiculada por lei anterior à prática da mesma 
conduta. 
 
II.A) PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E 
AS NORMAS PENAIS NÃO 
INCRIMINADORAS. 
 
Flávio Augusto Monteiro de Barros1 entende 
que o princípio da reserva legal se aplica 
somente às normas penais incriminadoras, 
admitindo a existência de causas supralegais de 
exclusão da antijuricidade, que são criadas pela 
analogia, pelos costumes e princípios gerais do 
direito. 
Concordamos, em tudo, com a posição do 
referido autor. 
 
II.B) PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, 
NORMAS PENAIS EM BRANCO E TIPOS 
PENAIS ABERTOS. 
 
Também não se vê malferimento ao princípio da 
reserva legal a possibilidade de fixação de tipos 
 
1 in “Direito Penal’ Parte Geral, v. 1, p. 55. 
 
penais abertos e normas penais em branco, 
que necessitam de complementação 
realizada pelo aplicador da lei penal (Juiz) 
ou por ato administrativo infralegal. 
Isso porque, como vimos, a lei penal 
incriminadora deve conter um mínimo de 
determinação no preceito primário 
(princípio da taxatividade), podendo 
delegar a outros órgãos a função de 
complemento do conteúdo em face da 
impossibilidade de previsão de todos os 
casos sob abrangência da lei e, ainda, para 
evitar a necessidade de transformações 
constantes no tipo penal. 
Há, todavia, autores da doutrina penalista 
estrangeira que combatem a existência de 
tais normas penais em face ao princípio da 
reserva legal, vez que defendem que, a se 
permitir que determinada autoridade, que 
não o legislador, pudesse dispor acerca do 
conteúdo de normas penais incriminadoras, 
estar-se-ia vilipendiando o princípio da 
reserva legal. 
 
III)PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 
Do mesmo princípio da legalidade (art. 5º, 
XXXIX, da CF e Art 1º do CP) decorre o 
princípio da anterioridade da lei penal. Por 
tal princípio, temos que a lei que define o 
crime e comina a pena deve ser anterior à 
ocorrência do próprio fato. 
Não haveria garantia de liberdade se o 
crime pudesse penalizar condutas ocorridas 
antes do início da vigência da lei penal. 
O raciocínio anterior deve ser conjugado 
com o princípio da irretroatividade da lei 
penal, inserto no inciso LX do art. 5º da 
Constituição Federal, assim redigido: “a lei 
penal não retroagirá, salvo para beneficiar 
o réu”. 
Tomada as premissas anteriores, vemos que 
a lei penal: 1) deve ser anterior ao fato e 2) 
não pode retroagir, a não ser em 
benefício do agente. 
 
IV) A LEI PENAL NO TEMPO 
 IV.A) NASCIMENTO, 
EXECUTORIEDADE E 
OBRIGATORIEDADE DA LEI PENAL. 
 
O procedimento legislativo, em nosso sistema 
constitucional, compreende 3 fases sucessivas: 
- Fase introdutória – A iniciativa do projeto de 
lei penal é comum ou concorrente: é deferida a 
qualquer comissão ou membro (deputado ou 
senador) do Poder Legislativo Federal 
(iniciativa parlamentar) ou ao Chefe do Poder 
Executivo. O Poder Judiciário não tem iniciativa 
do projeto de lei penal. 
- Fase constitutiva: discussão e votação em 
cada uma das Casas do Congresso e, após, veto 
ou sanção presidencial. 
- Fase complementar: Presidente da República 
promulga e publica a lei no Diário Oficial da 
União. 
Nem sempre a lei entra em vigor na data de sua 
publicação. Aliás, caso o texto da lei não 
indique data para o início de sua vigência, a lei 
somente começará a vigorar após 45 (quarenta 
e cinco) dias após a sua publicação (art. 1º da 
LICC). Nos Estados estrangeiros, quando se 
admita a aplicação da lei brasileira, a vigência 
da lei inicia-se após 3 meses de sua publicação. 
Esse período existente entre a publicação da lei 
e o início de sua vigência é denominado vacatio 
legis, ou vacância legal, que é o tempo 
considerado necessário para o conhecimento da 
nova lei por todos. 
Nada impede, todavia, que determinada lei traga 
em seu texto a disposição (cláusula expressa) 
de que entra em vigor a partir da data de sua 
publicação. Da mesma forma, o prazo de 45 
(quarenta e cinco) dias pode ser ampliado ou 
diminuído, desde que haja cláusula expressa 
nesse sentido. 
 
IV.B) REVOGAÇÃO DA LEI PENAL 
A lei penal (como as demais leis) permanece em 
vigor até que outra lei a revogue (princípio da 
continuidade das leis). Uma lei só pode ser 
revogada por outra lei. A revogação total 
chama-se ab-rogação e a parcial denomina-se 
derrogação. 
 
Toda lei pode ser revogada. É proibida a 
edição de leis irrevogáveis, reputando-se 
não escrito o dispositivo que porventura 
proibir a revogação, isso porque a função 
legislativa é irrenunciável. 
 
A revogação pode ser expressa, tácita e 
global. Na primeira, a nova lei faz expressa 
menção aos artigos de lei anteriores que se 
revogam; na segunda, a revogação decorre 
da incompatibilidade da lei nova com a lei 
anterior. Na terceira, a lei nova regula 
integralmente a matéria regulada na lei 
anterior. 
 
Há, por outro lado, leis temporárias ou 
excepcionais, que trazem em seu texto o 
término de sua vigência, sendo as 
temporárias aplicáveis por tempo certo e as 
excepcionais as que se aplicam enquanto 
durar uma determinada situação 
excepcional (guerra, por exemplo). 
Por derradeiro, vale consignar que a lei 
especial posterior não revoga a lei geral 
anterior. Somente no caso de a nova lei 
veicular normas gerais e especiais é que 
haverá, quanto às normas gerais da lei 
anterior, o fenômeno da revogação. 
Assim, percebe-se que entre estes dois 
limites – entrada em vigor e cessação de sua 
vigência – situa-se a eficácia. Não alcança, 
assim, os fatos ocorridos antes ou depois 
dos dois limites extremos: não retroage nem 
tem ultra-atividade. É o princípio tempus 
regit actum”2. 
Em outras palavras, a lei aplicável à 
repressão da prática do crime é a lei vigente 
ao tempo de sua execução. 
 
V) PRINCÍPIO DA 
IRRETROATIVIDADE DA LEI 
PENAL. 
 
2 Damásio de Jesus, Direito Penal, 12ª ed, v. 1, p. 61- 62 
A LEI PENAL NÃO RETROAGE, SALVO 
PARA BENEFICIARO INFRATOR. 
Com residência constitucional, o princípio da 
irretroatividade da lei penal está albergado no 
inciso XL, nestes temos: “a lei penal não 
retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 
Antes da Constituição Federal de 1988, o 
princípio encontrava-se apenas no caput art. 2º 
do Código Penal, assim redigido: “Ninguém 
pode ser punido por fato que lei posterior deixa 
de considerar crime, cessando em virtude dela a 
execução e os efeitos penais da sentença 
condenatória”. 
O mesmo artigo 2º do Código Penal 
determina, em seu parágrafo único que “A lei 
posterior, que de qualquer modo favorecer o 
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda 
que decididos por sentença penal condenatória 
transitada em julgado”. 
 
V.A) RETROATIVIDADE DA LEI MAIS 
BENIGNA. 
Observado conflito de leis penais no tempo, 
deve-se, inicialmente, investigar qual se 
apresenta mais favorável ao infrator. 
A lei penal anterior, quando favorável ao réu, 
terá ultra-atividade e prevalecerá, para o caso 
concreto, mesmo após o início da vigência da lei 
posterior. O inverso também é verdadeiro, ou 
seja, se a lei posterior for mais benéfica, 
retroagirá para alcançar fato cometido antes do 
início de sua vigência. 
 
Exemplo: 
A_________________B____________ 
Na vigência da lei A foi praticado um crime 
com pena de 3 a 6 anos. Se a lei B (posterior) 
prevê, para o mesmo crime pena de 1 a 3 anos, 
ela retroagirá para beneficiar o agente, mesmo 
que o crime tenha sido praticado antes da 
vigência da lei B. 
Se ao contrário, a lei B prevê um aumento de 
pena (pena de 5 a 10 anos) ela não retroagirá. A 
lei A, por sua vez, será ultra-ativa, aplicando-se 
na vigência da lei B, para os crimes praticados 
no período de sua eficácia. 
Em resumo, vindo a lume lei 
posterior, a mesma pode ser favorável 
ou desfavorável ao infrator, em 
comparação com a lei anterior à sua 
vigência. 
Entende-se por lei mais benigna, ou 
favorável, aquelas que aliviem, de 
qualquer modo, a situação jurídico-
penal do infrator (cominação de penas 
menores; alteração de regime de 
cumprimento de pena para um menos 
severo, adição de causa extintiva da 
punibilidade, etc.). 
Se a lei posterior é favorável ou mais 
benigna, ocorrerá sua retroatividade; 
se mais grave, não retroagirá aos casos 
anteriores à sua vigência. 
 
V.C) HIPÓTESES DE 
CONFLITOS DAS LEIS PENAIS 
NO TEMPO 
A regra geral é a da atividade da lei 
penal no período de sua vigência. A 
extra-atividade é exceção a essa regra, 
que tem aplicação quando, no conflito 
intertemporal, se fizer presente uma 
lei penal mais benéfica.3 
As prováveis hipóteses de choques 
entre a lei anterior e a lei posterior são 
as seguintes: 
- Abolitio criminis – ocorre quando a 
lei nova deixa de considerar crime fato 
anteriormente tipificado como ilícito 
penal. Nessa hipótese, a abolitio 
criminis deve ser considerada situação 
de lei penal posterior mais favorável 
que deve atingir, inclusive, fatos 
 
3 De se anotar, todavia, que os crimes permanentes (assim 
considerados aqueles que têm o seu momento 
consumativo prolongado no tempo até a cessação da 
atividade criminosa – como, p. exemplo, a extorsão 
mediante seqüestro – art. 159, CP) levam à aplicação da 
lei posterior mais severa, à vista de que houve consumação 
do crime já durante a sua vigência. Neste sentido a Súmula 
711/STF “A lei penal mais grave aplica-se ao crime 
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é 
anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. 
anteriores definitivamente julgados, 
mesmo em fase de execução. A abolitio 
criminis faz desaparecer todos os efeitos 
penais do ato, permanecendo os civis. 
Assim, os inquéritos policiais e processos 
criminais devem ser imediatamente 
trancados e extintos; se já houve sentença 
condenatória, cessam imediatamente sua 
execução e todos os seus efeitos penais. 
- Novatio legis incriminadora: A novatio 
legis incriminadora, ao contrário, 
considera crime fato anteriormente não 
incriminado. Em tal situação, a novatio 
legis é irretroativa e não pode ser aplicada 
aos fatos anteriores à sua vigência. 
- Novatio legis in pejus – Ocorre quando a 
lei posterior agrava, de qualquer modo, a 
situação do sujeito. Como visto, a lei 
posterior não retroagirá. 
- Novatio legis in mellius – Ocorre quando 
a lei posterior, mesmo quando não 
descriminalizar a conduta (pois seria 
hipótese de abolitio criminis), dê 
tratamento mais favorável ao agente. 
Mesmo que a senteça esteja em execução, 
prevalece a lex mitior (lei mais benéfica). 
A doutrina enfrenta, ainda, a questão da 
lex mitior encontrar-se no período de 
vacatio legis. E resolve a questão no 
sentido de que, mesmo que esteja no 
período de vacância, a lei posterior mais 
benéfica é lei posterior e, portanto, deve 
ser aplicada aos casos anteriores 
(retroatividade). 
 
V.C.1) LEIS EXCEPCIONAIS E 
TEMPORÁRIAS. 
As leis penais temporárias e as 
excepcionais são leis que vigem por 
período predeterminado, pois nascem com 
a finalidade de regular situações 
transitórias especiais que, em situação 
normal, seriam desnecessárias. 
Leis temporárias são aquelas cuja vigência 
vem previamente fixada pelo legislador; as 
leis excepcionais são as que vigem 
durante situações de emergência, 
enquanto perdurarem. 
Nos termos do artigo 3º do CP, as leis 
temporárias ou excepcionais têm ultra-
atividade, ou seja, perduram seus 
efeitos mesmo após a sua auto-
revogação. 
 
Assim, a doutrina identifica que são 
hipóteses que constituem exceções 
válidas ao princípio da retroatividade 
da lei posterior mais favorável, uma 
vez que, ao se admitir o contrário, a lei 
temporal perderia autoridade na 
medida em que aproximasse o termo 
final de sua vigência, sendo portanto 
de nenhum efeito. 
 
V.C.2) LEI INTERMEDIÁRIA E 
CONJUGAÇÃO DE LEIS. 
Problema interessante ocorre quando 
há uma sucessão de leis penais e a 
mais favorável não é nem a lei da 
época do fato, nem a última, mas uma 
intermediária. Apesar de haver um 
dissenso doutrinário, estamos com os 
autores4 que entendem que a lei 
intermediária deve ser aplicada, se 
benéfica, por ser lei posterior mais 
benéfica ao agente. Assim, não se 
poderá aplicar a lei anterior, mais 
rigorosa, nem a posterior, também 
mais rigorosa. Assim, como entende 
Bittencourt5, a lei intermediária terá 
dupla extra-atividade e será, ao 
mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa. 
 
Finalmente, outra abordagem 
conturbada figura-se na possibilidade 
de conjugação dos aspectos mais 
 
4 Por todos, vale a lição de Cezar Roberto Bittencourt, 
abaixo referida. 
5 in Tratado de Direito Penal, vol. 1, p. 151 
favoráveis da lei anterior e os da lei 
posterior. 
 
A maior parte da doutrina afasta tal 
possibilidade, com o que estamos de 
acordo, uma vez que possibilitar a 
conjugação dos aspectos mais favoráveis 
da lei anterior e da posterior, pois isso 
implicaria na criação de uma terceira lei 
(lex tertia), arvorando-se o juiz em 
legislador, o que é proibido, pela 
separação dos poderes do Estado. 
 
V.D) RETROATIVIDADE E NORMAS 
PENAIS EM BRANCO. 
 
Como já apontado, as normas penais em 
branco são as de conteúdo incompleto, que 
necessitam ser complementadas por outra 
lei (homogêneas) ou ato administrativo 
infralegal (heterogêneas). 
A questão que se põe é se a alteração do 
complemento da norma é alterado ou 
suprimido, tal alteração teria o condão de 
retroagir e, por exemplo, levar à abolitio 
criminis. 
Exemplo é o do art. 33 da Lei de 
Entorpecentes (Lei 11.343/06) que é 
complementada por Portaria de órgão do 
Ministério da Saúde (Portaria SVS/MS Nº 
344) . A exclusão de substância da lista de 
entorpecentes deveria retroagir para abolir 
as condutas criminosas anteriores? 
A resposta majoritária é no sentido de que 
não há retroatividade, no caso, uma vez 
que o preceito primário abstrato 
continuaria válido e existente, ou seja, a 
figura jurídica abstrata restaria intocada.Assim, por exemplo, se da portaria do 
Ministério da Saúde é excluída uma 
substância entorpecente, continuam 
apenadas as condutas anteriores, 
permanecendo os crimes anteriores de 
tráfico da mesma substância, ainda que o 
mesmo objeto material não seja hábil 
a constituir o mesmo crime após a 
exclusão. 
 
V.E) RETROATIVIDADE E LEI 
PROCESSUAL. 
A lei processual não se submete ao 
princípio da irretroatividade, não 
tendo, pois efeito retroativo ou ultra-
ativo. Em matéria processual vige, 
sempre, o principio do tempus regit 
actum. 
Cabe por fim trazer a anotação de 
normas híbridas, na expressão de 
Claus Roxin, que vêm a ser as normas 
que tratam tanto de direito de ordem 
material quanto de direito de ordem 
processual.