IESB - PENAL I - 8ª aula CONDUTA

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CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE 
BRASÍLIA 
INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE 
BRASÍLIA 
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS 
 
 
PROF. PAULO EMÍLIO 
 
IESB - DIREITO PENAL I – AULA VIII 
 
I – CONDUTA. 
I.B) AUSÊNCIA DE AÇÃO OU 
OMISSÃO 
Como visto, a existência de ação ou 
omissão é necessária para a existência de 
conduta, ou seja, a vontade de delinqüir não 
é punível, se não for seguida de um 
comportamento externo (positivo ou 
negativo). 
Todavia, é de se ver que mesmo a 
existência do comportamento (ação ou 
omissão) não produz efeitos penais se não 
for orientado pela vontade e consciência do 
agente. 
Há ausência de ação por falta do elemento 
volitivo, segundo a doutrina dominante, em 
três grupos de casos: 
- Coação física irresistível (‘vis absoluta’ ) 
Quem atua movido por uma força física 
irresistível não age voluntariamente. Quem 
atua nessas circunstâncias não é o 
realizador do ato material praticado, mas 
sim mero instrumento realizador da vontade 
do coator. Vale distinguir, já de antemão, 
coação física e coação moral; nesta não há 
culpabilidade, naquela não há autoria, ou seja, 
não há conduta praticada pelo coato. 
A coação física excluir a própria ação, enquanto 
a coação moral exclui a culpabilidade, desde 
que irresistíveis. 
Nesse mesmo ponto, diga-se que o Código 
Penal reconhece a figura da autoria mediata. 
(CP, Art. 22 – “Se o fato é cometido sob coação 
irresistível ou em estrita obediência a ordem, 
não manifestamente ilegal, de superior 
hierárquico, só é punível o autor da coação ou 
da ordem”). 
 
- Movimentos reflexos. 
São os atos reflexos, assim considerados os 
movimentos puramente somáticos, aqueles em 
que o movimento corpóreo é determinado 
somente por estímulos externos dirigidos ao 
sistema nervoso. Pode-se afirmar que, em casos 
tais, não há existência de vontade 
impulsionadora do movimento e, portanto, não 
há ação. Não se pode, entretanto, confundir as 
reações explosivas dos indivíduos de forte 
temperamento com os movimentos reflexos, 
pois naqueles existe a vontade, ainda que de 
modo fugaz. 
 
- Estados de inconsciência 
 
Estados de inconsciência são aqueles em que as 
funções mentais não se encontram em pleno 
funcionamento. A doutrina e a jurisprudência 
têm identificado como estados de inconsciência 
o sonambulismo, a hipnose, etc. Como nesses 
casos não há existência da vontade não há se 
falar em ação penalmente relevante. 
Há controvérsia no que se refere à 
embriaguez letárgica – aquela referente ao 
último estágio da embriaguez, em que não 
há qualquer controle da vontade. Todavia, 
no nosso Direito Penal, a embriaguez não 
afasta a existência da ação penalmente 
relevante, podendo ser excludente de 
culpabilidade se tiver sido fortuita. Nesse 
sentido é a inteligência do art. 28, II e seus 
§§ 1º e 2º, do Código Penal, assim 
redigidos: 
“Art 28 - Não excluem a imputabilidade 
penal: 
I – a emoção ou paixão; 
II – a embriaguez. 
§ 1º - É isento de pena o agente que, por 
embriaguez completa, proveniente de caso 
fortuito ou força maior, era, ao tempo da 
ação ou da omissão, inteiramente incapaz 
de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse 
entendimento. 
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a 
dois terços, se o agente, por embriaguez, 
proveniente de caso fortuito ou força 
maior, não possuía, ao tempo da ação ou 
da omissão, a plena capacidade de 
entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse 
entendimento.”. 
Examinadas estas hipóteses, pode-se 
concluir que a adoção da teoria finalista da 
conduta afasta as condutas em que não há 
vontade finalista da valoração pelo Direito 
Penal. 
 
I.C) SUJEITOS DA AÇÃO 
- Sujeitos ativos da ação 
Por ser o crime uma ação humana, somente o 
ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor de 
crime. A conduta, assim, é produto exclusivo do 
homem, pois exige a presença de uma vontade, 
entendida como faculdade psíquica da pessoa 
individual. 
Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito 
como crime na norma penal incriminadora. 
Para ser considerado sujeito ativo de uma crime 
é preciso executar total ou parcialmente a figura 
descritiva de um crime. Normalmente as normas 
penais incriminadoras não se referem ao sujeito 
ativo do crime. Esses crimes são chamados 
crimes comuns, isto é, podem ser praticados 
por qualquer pessoa. Por outras vezes, os tipos 
penais requerem determinada condição ou 
qualidade do sujeito ativo (v.g. art 268 do CP). 
Tais crimes são chamados de crimes próprios 
ou especiais. 
- Sujeitos passivos da ação 
Sujeito passivo é o titular do bem jurídico 
atingido pela conduta criminosa. Pode ser: a) o 
ser humano (ex. crimes contra a pessoa); b) o 
Estado (ex. crimes contra a Administração 
Pública); c) a coletividade (ex. crimes contra a 
saúde pública). 
Sob o aspecto formal, o Estado é sempre o 
sujeito passivo do crime, motivo pelo qual é 
chamado de sujeito passivo mediato. Sob o 
aspecto material, sujeito passivo é o titular do 
bem jurídico ofendido ou colocado em perigo, 
pelo que se chama de sujeito passivo imediato. 
Nada impede, todavia que o Estado seja o 
sujeito passivo mediato e imediato de um crime, 
como, por exemplo, nos crimes contra a 
Administração Pública. 
 
- A pessoa jurídica como sujeito ativo de 
crime. 
 Maciça doutrina posiciona-se contra a 
adoção da responsabilidade penal da pessoa 
jurídica (societas delinquere non potest), 
por considerar inexistentes as capacidades 
natural de ação e de culpabilidade. 
No Brasil, a previsão contida no art. 225, § 
3º da Constituição Federal, que prevê a 
responsabilidade penal das pessoas 
jurídicas por crimes contra o meio 
ambiente, tem gerado enorme divergência 
entre os doutrinadores. 
A maior parte da doutrina repudia tal 
possibilidade, à vista de não haver conduta 
que possa ser imputada à pessoa jurídica, 
que age através da vontade das pessoas ou 
órgãos que a compõem. 
Para combater a possibilidade de 
responsabilidade penal da pessoa jurídica, 
alguns doutrinadores invocam o disposto no 
art. 173, § 5º da CF, que dispõe: “A lei, sem 
prejuízo da responsabilidade individual dos 
dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá 
a responsabilidade desta, sujeitando-a às 
punições compatíveis com a sua natureza, 
nos atos praticados contra a ordem 
econômica e financeira e contra a 
economia 
popular” 
Argumentam que dessa previsão pode-se 
concluir que: 1) a responsabilidade dos 
dirigentes não se confunde com a 
responsabilidade jurídica; 2) a Constituição não 
dotou a pessoa jurídica de responsabilidade 
penal. Ao contrário, estabeleceu que a 
responsabilidade à aplicação de sanções 
compatíveis com a sua natureza (administrativas 
e cíveis). 
Assim, a pessoa jurídica pode ser utilizada 
como meio da prática de crimes, por isso que 
deve-se individualizar quem são os autores dos 
fatos praticados em nome da pessoa jurídica, 
tidos como criminosos, que devem ser 
responsabilizados penalmente. 
 
II. A OMISSÃO E SUAS FORMAS. 
O Direito Penal contém normas penais 
proibitivas e imperativas. A infração dessas 
normas imperativas constitui a essência do 
crime omissivo. 
Configura-se o crime omissivo quando o agente 
não faz o que pode e deve fazer, que lhe é 
juridicamente ordenado. Portanto, o crime 
omissivo consiste sempre na omissão de uma 
determinada ação que o sujeito tinha obrigação 
de realizar e podia fazê-lo. 
 
II.A) TEORIAS DA OMISSÃO 
Há diversas teorias que tratam da omissão, 
dentre as quais cabe destacar: 
- Naturalística: para esta teoria a omissão é um 
fenômeno causal que produz resultados no 
mundo dos fatos. Foi duramente criticada, 
principalmente por Maurach, que apontou o erro 
em se supor que a omissão pode ser causa de 
algum resultado. Observou que, se a omissão é 
um nada, “do nada, nada pode surgir” e 
concluiu: “por isso, o delito de omissão não 
pode originar nenhuma relação de 
causalidade”. 
Assim, por exemplo, se um pedestre 
observa um atropelamento e sadicamente 
observa a vítima agonizante semagir para 
evitar o resultado morte, pela teoria 
naturalística da omissão, o pedestre 
responderia por homicídio ao lado do 
motorista. Nosso ordenamento não adotou 
tal teoria, sendo certo dizer que no exemplo 
citado, o pedestre responderia por crime de 
omissão de socorro com a qualificadora 
aplicável em razão da morte, mas não pelo 
crime de homicídio. 
- Normativa: para essa teoria, a omissão é 
um nada, logo não pode causar coisa 
alguma. Assim, a omissão não pode ser 
considerada causa de algum resultado. 
Embora não se possa estabelecer o nexo 
causal entre a omissão e o resultado, essa 
teoria admite que aquele que se omitiu seja 
responsabilizado pelo resultado. A omissão 
penalmente relevante é constituída de dois 
elementos: o non facere (não fazer) e o 
quod debetur (aquilo que tinha o dever 
jurídico de fazer). Não basta, portanto, o 
“não fazer”, sendo necessário que, no caso 
concreto, exista uma norma determinando o 
que devia ser feito. A omissão, assim, é um 
“não fazer o que deveria ser feito”. Daí o 
nome teoria normativa. Diga-se, ainda, que 
a configuração da omissão penalmente 
relevante não só quando exista norma 
determinando o comportamento omitido. 
Nosso Código impõe três situações em que 
estará presente o dever jurídico: a) quando 
houver uma determinação específica prevista 
em lei (dever legal); b) quando o omitente tiver 
assumido por qualquer outro modo a obrigação 
de agir (dever do garantidor); c) quando o 
omitente, com seu comportamento anterior, 
criou o risco para a produção do resultado, o 
que não impediu (dever por ingerência da 
norma). 
II.B) DA POSIÇÃO DE GARANTIDOR 
(ART 13, § 2º, CP) 
Como dito, as omissões penalmente relevantes 
são as previstas no art. 13, § 2º do Código 
Penal, que serão agora analisadas: 
- a) dever legal (obrigação de cuidado, 
proteção ou vigilância) – decorre da obrigação 
de cuidado, proteção ou vigilância imposta por 
lei, o próprio texto de norma legal (de natureza 
não penal) que impõe o dever. Dever de 
assistência entre pais e filhos, por exemplo. Há 
também um dever legal de proteção e vigilância 
daquelas pessoas que exercem determinadas 
atividades, como os policiais, os bombeiros, etc. 
Nesses casos, se o sujeito, por sua abstenção, 
não age para obstruir o processo causal que se 
desenrola em sua presença, considera-se que o 
causou. Assim, por exemplo, o médico que 
deliberadamente se omite de prestar socorro a 
quem está em situação de risco de morte não 
responde pelo crime de omissão de socorro (art. 
135), mas pelo próprio resultado morte, 
verificado em razão de sua omissão (homicídio). 
- B) de outra forma assumiu o dever de evitar 
o resultado – por muito tempo se disse em 
dever contratual. Todavia, ainda que o 
configure, o contrato não esgota todas as 
possibilidades de tal dever de garante. O que se 
necessita é que o sujeito tenha 
voluntariamente se colocado na condição de 
garante, como, por exemplo, 
nos casos em que uma vizinha se disponha 
a cuidar das crianças de uma residência, 
está se obrigando a agir para evitar a 
ocorrência de um resultado lesivo. 
- C) com o seu comportamento anterior, 
criar o risco da ocorrência do resultado – 
Nesses casos, o sujeito coloca em 
andamento um processo causal, com seu 
comportamento anterior, ou então agrava 
um processo causal já existente. Não 
importa que o tenha feito voluntária ou 
involuntariamente, dolosa ou culposamente; 
importa que com sua ação ou omissão 
originou uma situação de risco ou agravou 
uma já existente. Um exemplo é o de um 
sujeito que, de forma imprevidente, coloca 
um vidro de remédio em local ao alcance de 
uma criança que mora no mesmo local, que 
apanha o frasco, toma o remédio e passa 
mal. O sujeito percebe o que está 
acontecendo e não socorre a criança. Se 
omite, assim, de uma obrigação que lhe 
incumbe em razão de uma conduta anterior 
criadora de uma situação de risco. 
 
II.C) CRIMES OMISSIVOS 
O crime omissivo divide-se em crime 
omissivo próprio e omissivo impróprio. Os 
primeiros são crimes de mera conduta, 
como, por exemplo, o crime de omissão de 
socorro (CP, art. 135), aos quais não se 
atribui resultado algum, mas pune-se o 
próprio comportamento omissivo. Os 
omissivos impróprios, por sua vez, são crimes 
de materiais ou de resultado. 
Os crimes omissivos próprios são previstos em 
tipos penais em que o verbo nuclear prevê uma 
falta de ação, um não fazer, ou seja, uma 
omissão (“deixar de”). 
Esse não fazer se refere à desatenção do dever 
jurídico imposto por uma norma mandamental. 
Ex.: art 135 e 269 do Código Penal. Nesses 
crimes, basta a abstenção, pois o que se pune a 
mera inatividade, atribuída a qualquer pessoa. O 
resultado que eventualmente possa advir de tal 
omissão será irrelevante para a configuração do 
crime, podendo, todavia, ser uma qualificadora 
ou majorante da pena. Assim ocorre no citado 
crime de omissão de socorro, que se consuma 
quando o agente devia e podia agir. A morte 
ocasionada pela omissão poderá aumentar a 
pena imposta ao omitente. Há, todavia, nos 
casos de majoração, a necessidade de 
verificação da relação de causalidade entre a 
omissão e o resultado. 
Devemos, em casos tais, indagar se o resultado 
verificado (morte, por exemplo) seria afastado 
pela ação omitida. 
Os crimes omissivos impróprios são também 
denominados de crimes comissivos por 
omissão, no qual o dever de agir é para evitar 
um resultado concreto. Nesses crimes, o 
omitente não tem simplesmente a obrigação de 
agir, mas a de agir para evitar um resultado. Nos 
crimes comissivos por omissão há, na verdade, 
um crime material, isto é, um crime de 
resultado. 
Trata-se de crimes que são previstos sem que o 
verbo nuclear revele, em si mesmo uma 
omissão. 
Assim, por exemplo, o crime de infanticídio 
é, em princípio, um crime comissivo 
(praticado por meio de ações), mas pode ser 
praticado por meio de uma omissão de 
quem tenha o dever de impedir o resultado. 
É o caso da mãe que, em estado puerperal, 
resolve matar o filho, logo após o parto e 
deixa de amamentá-lo, causando, assim, a 
morte da criança. No caso, a mãe praticou 
um infanticídio por meio da omissão de um 
dever legal que lhe incumbia, qual seja, o 
dever de alimentar. 
Há também de se mencionar que pequena 
parte da doutrina reconhece a existência de 
crime omissivo por comissão em que há 
uma ação provocadora da omissão. Ex. 
chefe de uma repartição impede que sua 
funcionária seja atendida quando está 
passando mal. Essa categoria não é 
reconhecida por grande parte da doutrina. 
Outra modalidade de omissão que merece 
citação é a de participação por omissão, que 
ocorre quando o omitente, tendo o dever 
jurídico de evitar o resultado, concorre para 
a sua prática ao se quedar inerte. (Ex. é a do 
porteiro que concorrendo para a prática de 
furto em apartamento se omite, 
deliberadamente, de acionar o alarme) 
Nesses casos, responderá como partícipe do 
crime de furto. 
Requisitos da omissão: para a 
caracterização da conduta omissiva é 
necessário analisar a ocorrência dos 
seguintes requisitos: 
a) Conhecimento da situação típica; 
b) Consciência, por parte do omitente, de seu 
poder de ação para a execução da ação omitida 
(é chamado dolo da omissão) 
c) Possibilidade real, física, de levar a efeito a 
ação exigida. 
Na presença de tais condições pode-se dizer que 
o omitente tinha a real possibilidade de agir