11a aula

Prévia do material em texto

Unidade VI
	Fontes do Direito; 
Fontes formais e fontes materiais;
Costume e lei; 
Jurisprudência e Doutrina; 
Poder Negocial: contratos; 
Crítica à teoria das fontes do Direito.
FONTE: nascedouro, nascente, origem, causa, motivação de várias manifestações do Direito.
FONTES HISTÓRICAS: Ordenações do Reino: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas (História).
FONTES DO DIREITO: sentido metafórico, ciência jurídica, origem do Direito.
FONTES FORMAIS: modos, meios, instrumentos ou formas pelos quais o Direito se manifesta perante a sociedade, tal como a lei e os costumes (fontes primárias, diretas ou imediatas) e a doutrina e a jurisprudência (fontes secundárias ou mediatas).
NÃO HÁ UNANIMIDADE NA DOUTRINA, COM RELAÇÃO À ESSA CLASSIFICAÇÃO.
	FONTES DIRETAS, PRIMÁRIAS OU IMEDIATAS: de per si, têm potencialidade suficiente para gerar a regra jurídica. LEI e COSTUMES
	FONTES SECUNDÁRIAS OU MEDIATAS: esclarecem os aplicadores da lei e servem de auxílio para a aplicação do Direito. DOUTRINA, JURISPRUDENCIA, ANALOGIA, PRINCIPIOS GERAIS DE DIREITO E EQUIDADE.
FONTES MATERIAIS: instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas. Ex.: Congresso Nacional, Assembléias Legislativas Estaduais ou o Poder Executivo.
	A teoria das fontes não se exaure por si, devendo ser complementada pela interpretação das normas jurídicas, hermenêutica, ciência da interpretação. 
FONTES VOLUNTÁRIAS: explicitam uma vontade dirigida especificamente à criação de uma norma jurídica. Lei, jurisprudência e doutrina.
FONTES NÃO VOLUNTÁRIAS: surgem independentemente de se buscar a criação de uma norma. Costumes e os princípios gerais de direito.
FONTE estrutura de poder: FORMAS DE PODER: processo legislativo; jurisdição, usos e costumes e fonte negocial. 
LICC Art. 4º - fontes: a lei, a analogia, os costumes, os princípios gerais de Direito.
SISTEMA DO COMMON LAW: Dominante em países de língua ou influência inglesa (Inglaterra, Austrália, Nova Zelândia, Índia, Quênia) a lei é vista apenas como uma dentre várias fontes. A lei e o direito jurisprudencial convivem como dois sistemas distintos dentro do mesmo ordenamento. O direito não é o costumeiro, mas jurisprudencial, baseado em cases (a partir da constatação de uma lacuna, vai-se à lei escrita). 
	
	Savigny, da escola histórica do direito, sec. XIX, defendia o costume com a principal das fontes, o espírito ou a consciência do povo, como origem do Direito e a comparação com a linguagem. O Direito baseado na História, afastava os princípios do direito natural, como uma padrão universal.
COSTUME COMO FONTE: O costume é fonte formal, subsidiária, pois na omissão da lei, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Os costumes podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem (ab-rogatório).
USOS: O uso transforma-se em costume, quando a prática reiterada torna-se obrigatória na consciência social. É fonte mediata do Direito; não se admite o uso contra legem; deve ser manifestação da boa-fé objetiva (direito contratual).
JURISPRUDÊNCIA: Conjunto de decisões dos tribunais. Fonte subsidiária do Direito. Não possuem força vinculativa, salvo as súmulas vinculantes. Pode ser secundum legem, praeter legem e contra legem.
DOUTRINA: Provém do fruto de estudo de juristas, jurisfilósofos, estudiosos, operadores jurídicos, professores, traduzido em monografias, manuais, compêndios, tratados, pareceres artigos, ensaios, etc. A doutrina se mescla à jurisprudência para oferecer um quadro histórico e social atual e apontar os caminhos aos tribunais. 
	Paulo Nader entende que existem quatro métodos de exposição doutrinária: análise dos institutos; comentários por artigos de leis; verbetes e comentários a decisões judiciais.
ANALOGIA: O postulado da plenitude da ordem jurídica (art. 126 CPC), informa que o juiz nunca pode deixar de decidir por não encontrar norma aplicável no ordenamento. A analogia ao lado dos princípios gerais, situa-se como método de criação e integração do Direito. Somente se aplica perante a omissão do texto legal.
ANALOGIA LEGAL: o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes.
ANALOGIA JURÍDICA: conjunto de disposições de um ordenamento, do qual o aplicador extrai princípios para nortear determinada situação não prevista na lei. 
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO: fonte subsidiária, somente aplicável em caso de lacuna da lei. O intérprete investiga o pensamento mais elevado da cultura jurídica universal, buscando orientação geral do pensamento jurídico. Ex.: nullum crimen nulla poena sine lege.
EQUIDADE: é forma filosófica de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar, amenizar, dignificar a regra jurídica. Procura adaptar as normas a um caso concreto. 
FONTES NÃO ESTATAIS (subsidiárias): poder negocial e poder normativo dos grupos sociais. Ex.: contrato, testamento, direito estatutário.