Jurisprudencia II FACITEC

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Jurisprudência
Um roteiro
A jurisprudência
A jurisprudência cria Direito?
Súmula Vinculante
Jurisprudência x Precedentes Judiciais
A doutrina jurídica
Funções da Doutrina
Procedimentos de integração
Analogia
Princípios gerais do Direito
Equidade
Direito Comparado
Segurança jurídica
Conceito
● Os tribunais desenvolvem a análise do Direito;
● A jurisprudência é conjunto de decisões convergentes, tomadas pelos Órgãos do Poder Judiciário, que julgam reiteradas vezes a mesma matéria fixada numa determinada linha de interpretação;
● O sentido da palavra jurisprudência é normalmente usada quando se discute a sua posição entre as fontes do direito,vamos designá-lo como jurisprudência em sentido estrito.
● O direito, forma cultural sagrada, era o exercício de uma atividade ética, a prudência, virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar. A prudência ganhou uma relevância especial, recebendo a qualificação particular de Jurisprudentia.
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Conceito
uma forma de pensar que podemos denominar de jurisprudencial. 
Trata-­se da palavra jurisprudência ­ (juris) prudenria, uma das expressões usadas pelos romanos, ao lado de disciplina, scientia, ars, notitia, para designar o saber jurídico ­ liga­se, nesse sentido, ao que a filosofia grega chamava de fronesis (discernimento). 
Espécies
 
Segundum legem
Segundo a lei
Praeter legem
Além da lei
Contra legem 
Contra a lei
Espécies
 
Interpretar segundo a ordem
Na falta da norma ou diante da omissão
Contra as disposições
A jurisprudência cria Direito?
● Há uma grande controvérsia se devemos sou não aceitar a jurisprudência como fonte de Direito ou não;
● Segunda a visão mais tradicional, “a jurisprudência que se forma pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é a de gerar norma jurídica, apenas a de interpretar do direito à luz dos casos jurídicos” (MACHADO);
● A visão da TEORIA PURA DO DIREITO “seja qual for a posição que assumam os autores, não é possível negar a função real de fonte do Direito, desempenhada pela jurisprudência”
 ● Não se trata de identificar a atividade dos tribunais como cientificamente aprovada, 
 
FORÇA CRIATIVA DO DIREITO
● Alguns afirmam que o Direito é mera aplicação de norma, ou seja, neste sentido a jurisprudência não é fonte de Direito;
● A visão é admitida como uma função criativa do Direito segundo o papel dos Juízes, isto é, muitas decisões são tomadas sem que haja um direito positivado anteriormente.
O grau de liberdade dos juízes
A Livre estimação, norteada pelo idealismo da justiça, está corrente preconizou uma ampla liberdade para os juízes, que poderiam aplicar o Direito consoante os princípios de equidade.
A LIVRE ESTIMAÇÃO, A LIMITAÇÃO À SUBSUNÇÃO E COMPLEMENTAÇÃO COERENTE E DEPENDENTE DO PRECEITO
Limitação à subsunção
● Critérios das normas jurídicas;
● Evitar os subjetivismo jurídico;
● A teoria da divisão dos poderes;
● A Revolução Francesa e o código perfeito;
● A máquina de Subsumir.
 
Vontade do legislador
Limitação à subsunção
● Esquematizar todos os fatos sociais;
● “métodos normativo rigoroso, com exatidão matemática e filosófica; 
Jurisprudência conceptualista
Complementação coerente e dependente do preceito
Crítica aos radicalismos
● O direito codificado não é suficiente;
● Norma genéricas;
● Racio legis e o elemento teleológico;
● A jurisprudência é uma complementação da norma escrita.
Interpretação e evolução
● Interpretatio romana;
● Trabalho de atualização;
● Colaboração permanente para o aperfeiçoamento jurídico;
● Consolidação do Direito nos fatos sociais.
A jurisprudência cria o direito?
● Compreensão do Direito;
● Para os advogados;
● Nos EUA revela o Direito preexistente;
● Nos estados estruturados a clássica divisão dos poderes é revelada; 
● Juízes: leais guardiães da lei;
● Condicionado e colaborante.
● Intromissão no papel do legislativo;
● “ se a jurisprudência fosse uma fonte de Direito”, para alguns.
A jurisprudência vincula os tribunais?
● Fonte vinculante: Costume gerais;
● Nos estados codificados funciona com autoridade científica;
● Procedimento intelectual;
Processo de unificação da jurisprudência
● Jurisprudência lato sensu;
● A necessidade da ordem jurídica dizer a certeza sobre o Direito vigente;
● Jurisprudência conflitante;
● As súmulas dos tribunais;
● Os tribunais fixam a sua inteligência;
● Súmula vinculante;
● Obrigatória em todos os tribunais;
● Evita o congestionamento de ações junto às altas cortes;
● Outra interpretação: AÇÃO NOCIVA;
Sumula vinculante
É a decisão de um Tribunal Superior, que mostra qual o entendimento que deverá ser aplicado quando existem varias jurisprudências divergentes. 
Súmula vinculante é quando a súmula é aprovada por dois terços do Supremo Tribunal Federal e tem um caráter obrigatório. 
 
Exemplos de súmulas vinculantes
Súmula do STJ - 498
NÃO INCIDE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
SÚMULA DO STF – 703
 A EXTINÇÃO DO MANDATO DO PREFEITO NÃO IMPEDE A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/1967.
SÚMULA DO STF – 702
A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR PREFEITOS RESTRINGE-SE AOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL; NOS DEMAIS CASOS, A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA CABERÁ AO RESPECTIVO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU.
Doutrina
vai definir Tomás de Aquino
A lei é uma ordenação da razão direcionada ao bem comum, promulgada por aquele a quem incumbe o cuidado da comunidade (Summa Theologica, 1 , 2e., q. 90, art. 4). 
um novo saber prudencial 
Destinado a conhecer e a interpretar a lei e a ordem de forma peculiar, pois enquanto para os romanos o direito era um saber das coisas divinas e humanas, para a Idade Média os saberes eram distintos, ainda que guardassem uma relação de subordinação.
A ciência (européia) do direito propriamente
● Nasce em Bolonha no século XI;
● Com um caráter novo, mas sem abandonar o pensamento prudencial dos romanos, ela introduz uma nota diferente no pensamento jurídico: sua dogmaticidade;
● O pensamento dogmático, em sentido estrito, pode ser localizado, em suas origens, nesse período;
● Denvolvimento graças a uma resenha crítica dos digestos justinia­ neus, a Littera Boloniensis, os quais foram transformados em textos escolares do ensino na universidade;
● Glossadores.
a prudência se fez dogmática ou doutrina
A teoria jurídica tornou-­se, então, uma disciplina universitária, na qual o ensino era dominado por livros que gozavam de autoridade.
Pensamento sistemático
Tal formalização é que vai ligar o pensamento jurídico ao chamado pensamento sistemático. 
Entre as criticas então feitas à antiga forma de os glosadores realizarem sua teoria estava sua falta de sistematicidade. 
Nessa época, foi introduzido igualmente o termo sistema, que se torna escolar e se generaliza, tomando uma das configurações básicas que hoje lhe atribuímos.
Doutrina
É o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. Ou seja, é o conjunto de estudos, investigações científicas, reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados por autores, tratadistas, jurisconsultos, com referência às normas jurídicas. Indicam caminhos para o legislador, influenciando-o no sentido de transformar seus conceitos em lei ou aproveitá-los como indicativos para a sua atuação legislativa. 
Ciência do direito
A dogmática jurídica tem um forte papel de orientação da atividade jurídica, o conceito predominante de ciência no senso comum encara o papel do cientista como sendo meramente descritivo. 
Lei e doutrina
A instituição de uma norma jurídica é sempre um fato de poder, uma afirmação de autoridade. 
No momento histórico, a autoridade da doutrina não é reconhecida por nenhuma estrutura de poder, de forma que os posicionamentos dosjuristas não podem ser alçados ao patamar de norma jurídica. 
Influência dos legisladores
No processo legislativo, os posicionamentos doutrinários de jurista importante podem exercer grande influência sobre os legisladores, mais que na elaboração das leis, a influência da doutrina mostra-se claramente nas decisões dos tribunais. 
Quando um JWZ enfrenta um caso complexo, especialmente um caso inédito ou para o qual não há jurisprudência estabelecida, ele sempre consulta os livros
e artigos escritos a respeito da matéria, na busca de sus dio.s q_u .º
conduzam a uma decisão adequada. Quase todas as dec1soes Judiciais fazem referência a posições doutrinárias sobre o tema julgado e, por isso, quase toda petição feita por um advogado faz referência à doutrina. Assim, é inegável a influência da doutrina na interpretação judicial do direito e, portanto, na fixação da jurisprudênci . 
Fontes de Direito
Teoria tridimensional de Reale
Fontes de Direito
Direta e imediatas
Lei
Costume
Indiretas ou mediatas
Jurisprudência 
Origem do Direito
Classificar
Espécies
Doutrina