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Introdução ao Estudo do Direito Professor JAIR VANDERLEI KREWER Introdução ao Estudo do Direito O Direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Por isso a jus8ça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o Direito e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é força brutal; a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a Jus8ça aplica à espada seja igual à habilidade com que maneja a balança. O direito é trabalho incessante, não somente dos poderes públicos mas, de uma nação inteira. Por isso, lute pelo Direito, mas quando encontrares o Direito em conflito com a Jus8ça, lute pela Jus8ça. (Rudolf von Ihering) Introdução ao Estudo do Direito 1. SISTEMA DE IDEIAS GERAIS DO DIREITO 1. A necessidade de um sistema de ideias gerais do direito O ensino do Direito pressupõe a organização de uma disciplina de base, introdutória a matéria, a quem cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites da área de conhecimento, apresentar as características da ciência, seus fundamentos, valores e princípios. ... disciplina estrutural, com o propósito de agrupar os conceitos e elementos comuns às novas especializações. “... Aprendam o ABC da ciência antes de tentar galgar o seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com suposições e hipóteses. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa bolha de sabão – no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica além da confusão...” (I. Pavlov) Introdução ao Estudo do Direito 2. A Introdução ao Estudo do Direito 2.1 Apresentação da disciplina A Introdução ao Estudo do Direito é matéria de iniciação, que fornece ao estudante as noções fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico. 2.2 Objeto de Introdução ao Estudo do Direito ... visa fornecer ao iniciante uma visão global do Direito, que não pode ser obtida através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore jurídica. Fazem parte do objeto de estudo da disciplina: conceitos gerais, como o de Direito, fato jurídico, relação jurídica, lei, justiça, segurança jurídica; conceitos específicos, como o de crime, mar territorial, hipoteca, desapropriação, aviso prévio. “Introduzir é um termo composto de duas palavras la8nas: um advérbio (intro) e um verbo (ducere). Introduzir é conduzir de um lugar para outro, fazer penetrar num lugar novo.” (Michel Miaille) Introdução ao Estudo do Direito Concluindo, podemos dizer que ela possui um tríplice objeto: a) os conceitos gerais do Direito; b) a visão de conjunto do Direito; c) os lineamentos da técnica jurídica. 2.3 A importância da introdução ... funciona como um elo entre a cultura geral, obtida no curso médio, e a específica do Direito. É através da Introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar os primeiros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito. A Introdução ao Estudo do Direito foi comparada, por Pepere, com o alto de um mirante, de onde o estrangeiro observa a extensão de um país, para fazer a sua análise. ... começar um curso de Direito sem uma disciplina introdutória é o mesmo que se pretender conhecer um grande edi[cio, entrando por uma porta lateral, percorrendo corredores e saindo por uma porta de serviço. O observador não se aperceberá do conjunto e nem terá uma visão da harmonia e esté8ca da obra. (apud Benjamim de Oliveira Filho) Introdução ao Estudo do Direito 3. Outros sistemas de ideias gerais do direito 3.1 Filosofia do Direito ... é uma reflexão sobre o Direito e seus postulados, com o objetivo de formular o conceito de Jus e de analisar as instituições jurídicas no plano de dever ser, levando-se em consideração a condição humana, a realidade objetiva e os valores da justiça e segurança. 3.2 Sociologia do Direito ... é a disciplina que examina o fenômeno jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais. As relações entre a sociedade e o Direito, que formam o núcleo de seus estudos, podem ser investigadas sob os seguintes aspectos principais: ! adaptação do Direito à vontade social; ! cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades; ! correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis. Introdução ao Estudo do Direito 3.3 História do Direito ... a compreensão plena do significado de um objeto cultural exige o conhecimento de duas diferentes fases de elaboração. A História do Direito é uma disciplina jurídica que tem por escopo a pesquisa e a análise dos institutos jurídicos do passado. ... o Direito vive impregnado de fatos históricos, que comandam o seu rumo, e a sua compreensão exige, muitas vezes, o conhecimento das condições sociais existentes à época em que foi elaborado. O Direito de um povo se revela autên8co, quando retrata a vida social, quando se adapta ao momento histórico, quando evolui à medida que o organismo social ganha novas dimensões. Introdução ao Estudo do Direito 2. O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela instrumentalização e regência desses valores. Esse mecanismo é o DIREITO. Porque só se tem direito relativamente à alguém. O homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis. O homem só não possui direitos nem deveres. Para o homem e para a sociedade, o Direito não constitui um fim, apenas um meio para tornar possível a convivência e progresso social. As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. Introdução ao Estudo do Direito “... o Direito não é uma criação espontânea e audaciosa do legislador; mas possui uma raiz muito mais profunda:a consciência do povo... O Direito nasce da vida social, se transforma com a vida social e deve se adaptar à vida social.” (Cosen8ni) Na sua missão de proporcionar bem-estar, a fim de que os homens possam livremente atingir os ideais de vida e desenvolver o seu potencial para o bem, o Direito não deve absorver todos os atos e manifestações humanas, de vez que não é o único responsável pelo sucesso das relações sociais. O Direito, portanto, não visa o aperfeiçoamento do homem – esta meta pertence à MORAL; não pretende preparar o ser humano para a conquista de uma vida supraterrena, ligada a Deus – valor perquirido pela RELIGIÃO; não se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou normas de etiqueta – âmbito específico das REGRAS DE TRATO SOCIAL. Se o Direito regulasse todos os atos sociais, o homem perderia a iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato. Introdução ao Estudo do Direito 3. SOCIEDADE E DIREITO 1. A sociabilidade humana A própria constituição física do ser humano revela que ele foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. Aristóteles considerou o homem fora da sociedade “um bruto ou um deus”, significando algo inferior ou superior à condição humana. Santo Tomás de Aquino, enumerou três hipóteses para a vida humana fora da sociedade: ! mala fortuna; ! corruptio naturae; ! excellentia naturae. Introdução ao Estudo do Direito 2. O “Estado de Natureza” Para Thomas Hobbes, o "estado de natureza" é qualquer situação onde não há um governo que estabeleça a ordem. O fato de todos os seres humanos serem iguais no seu egoísmo faz com que a ação de um só seja limitada pela força do outro. "O homem é o lobo do homem". Para que todos não acabem se matando e tenham segurança, é necessário um Estado, uma instituição de poder comum. Aqui o "direito natural" é o direito de cada um usar o seu poder para se autopreservar e satisfazer os seus desejos. O "estado de natureza" é sempre um estado de Guerra: Mesmo que não haja batalha, ela está latente, podendo ocorrer a qualquer momento e sem causa aparente. Preocupados em se defender ou atacar, todos seres humanos se tornam incapazes de gerar riquezas. De acordo com Hobbes, “a origem das sociedades amplas e duradouras não foi a boa vontade de uns para com os outros, mas o medo recíproco”. Introdução ao Estudo do Direito 3. As formas de interação social e a ação do Direito 2.1 A interação social As pessoas e os grupos sociais se relacionam estreitamente, na busca de seus objetivos. Os processos de mútua influência, de relações interindividuais e intergrupais, que se formam sob a força de variados interesses, denominam-se interação social. A interação social se apresenta sob as formas de cooperação, competição e conflito e encontra no Direito a sua garantia, o instrumento de apoio que protege a dinâmica das ações. 2.2 A ação do Direito O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade. Ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possíveis os nexos de cooperação e disciplina a competição, estabelecendo limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. Introdução ao Estudo do Direito Em relação ao conflito, a ação do Direito se opera em duplo sentido. De um lado, preventivamente, ao evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. De outro lado, diante do conflito concreto, o Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso, seja para definir o titular do direito, determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos. Introdução ao Estudo do Direito Vivendo em ambiente comum, possuindo idên8cos ins8ntos e necessidades, é natural o aparecimento de conflitos sociais, que vão reclamar soluções. Introdução ao Estudo do Direito A sociedade sem o Direito não resis8ria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às necessidades de vida. Introdução ao Estudo do Direito 4. A mútua dependência entre o Direito e a Sociedade 4.1 Fato social e Direito O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações da vida, nos acontecimentos mais importantes para a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito, seu foco de convergência. Cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. O Direito, como fenômeno de adaptação social, não pode formar-se alheio a esses fatos. As normas jurídicas devem achar-se conforme as manifestações do povo. 4.2 A Teoria Tridimensional do Direito 4.3 O papel do legislador O Direito é criado pela sociedade para reger a própria vida social. O Estado moderno dispõe de um poder próprio, para a formulação do Direito – o Poder Legislativo. A sua meta mais ampla é promover o bem comum, que implica justiça, segurança, bem-estar e progresso. Introdução ao Estudo do Direito 1. Considerações prévias 2. Direito e Religião Por muito tempo, desde as épocas mais recuadas da história, a Religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta de conhecimento científico era suprida pela fé. O Direito era considerado como expressão da vontade divina. - O Decálogo; - O Código de Hamurabi; - O Código de Manu; A classe sacerdotal possuía o monopólio do conhecimento jurídico. Durante a Idade Média, ficaram famosos os chamadas juízos de Deus (ordálias). Laicização do Direito. A religião é um dos mais poderosos instrumentos de controle social de que dispõe a sociedade. 4. INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL Introdução ao Estudo do Direito 3. Direito e Moral 3.1 Conceito Moral é um conjunto de normas, prescrições e valores que regulamentam o comportamento dos indivíduos em sociedade. Ou seja, são os limites que o homem estabelece para si nas suas ações e intervenções na realidade e na convivência na sociedade. O senso moral, a consciência moral, é aquilo que faz com que a minha ação tenha por parâmetro a referência o respeito a liberdade do outro e a responsabilidade e consciência de que isso significa também não fazer ao outro o que não gostaria que fizesse a mim. 3.2 Critérios de distinção entre a Moral e o Direito 3.2.1 Distinções de ordem formal Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico à alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. A Moral possui uma estrutura mais simples, pois impõe apenas deveres. Perante ela, ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. Introdução ao Estudo do Direito Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral Enquanto a Moral de preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência, julgando atos exteriores apenas como meio de inferir a intencionalidade, o Direitocuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente. Autonomia e Heteronomia A Moral é autônoma por tratar-se de um querer espontâneo. Já o Direito é heterônomo, pois as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade dos seus destinatários. Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral 3.2.2 Distinções quanto ao conteúdo Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” Introdução ao Estudo do Direito Teoria dos círculos concêntricos - Jeremy Berthan (1748-1832) Desta teoria infere-se: - o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito; - o Direito se subordina a Moral. MORAL DIREITO Introdução ao Estudo do Direito Teoria dos círculos secantes – Du Pasquier MORAL DIREITO Introdução ao Estudo do Direito A visão kelseniana MORAL DIREITO Introdução ao Estudo do Direito A teoria do “mínimo ético” (Jellinek) ... consiste na ideia de que o Direito representa um mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. ... toda sociedade converte em Direito axiomas morais estritamente essenciais à garantia da preservação de suas instituições. Como o Direito não tem por finalidade o aperfeiçoamento do homem, mas a segurança social, não deve ser uma cópia do amplo campo da Moral; não deve preocupar-se em transladar para os códigos todo o continente ético. 4. O Direito e as Regras de Trato Social 4.1 Conceito ... são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. Introdução ao Estudo do Direito Qual é o papel das regras de trato social? ... é propiciar um ambiente de efetivo bem-estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interação social, tornando mais agradável a convivência, mais amenas as disputas, possível o diálogo. As regras de trato social, em conclusão, cultivam um valor próprio, que é o de aprimorar o nível das relações sociais, dando-lhes o polimento necessário à compreensão. 4.2 Aspectos históricos 4.3 Caracteres Aspecto social: constituem sempre maneira de se apresentar perante o outro. O indivíduo isolado não se subordina a esses preceitos. Exterioridade: essas normas visam apenas à superficialidade, às aparências, ao exterior. Unilateralidade: a cada regra correspondem deveres e nenhuma exigibilidade. Introdução ao Estudo do Direito Heteronomia: obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades. Incoercibilidade: por serem unilaterais e não sofrerem intervenção do Estado, essas regras não são impostas coercitivamente. Sanção difusa: consiste na reprovação, censura, crítica, rompimento das relações sociais. Isonomia por classes e níveis de cultura: o seu caráter impositivo varia em função da classe social e nível de cultura. Introdução ao Estudo do Direito DIREITO MORAL RELIGIÃO REGRAS DE TRATO SOCIAL Bilateral Unilateral Unilateral Unilateral Heterônomo Autônoma Autônoma Heterônoma Exterior Interior Interior Exterior Coercível Incoercível Incoercível Incoercível Sanção prefixada Sansão difusa Sanção geralmente é prefixada Sanção difusa 5. Quadro resumo Introdução ao Estudo do Direito 1. Considerações prévias 2. Conceitos Nominais: procuram expressar o significado da palavra em função do nome do objeto. A palavra Direito é oriunda do adjetivo latino directus – qualidade do está conforme a reta; o que não tem inclinação, desvio ou curvatura. Para os romanos, a palavra Direito é oriunda de jus para designar o que era lícito. 1. CONCEITOS E ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO O que é DIREITO? Introdução ao Estudo do Direito Reais ou Lógicas: fixam a essência do objeto. Examinando o vocábulo do ponto de vista objetivo, temos: “Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça.” 3. Conceitos históricos do Direito Platão (427-348 a.C) ... dar a cada um aquilo que corresponde à sua natureza e função na sociedade. Aristóteles (384-322 a.C) ... o Estado define o que é Direito, devendo empregar o critério de justiça. O direito é justo quando protege os interesses gerais da sociedade e, em particular quando trata de maneira igual as pessoas que se encontram em situação igual. Introdução ao Estudo do Direito Celso (Século I e II d.C) ... constitui a arte do bem do justo. Immanuel Kant (1724 - 1804) ... considera o direito com produto da sociedade e expressão de obrigações morais dos indivíduos. O direito deve expressar uma regra básica: devemos atuar de forma que a nossa conduta possa valer como lei geral. Hans Kelsen (1881 - 1973) ... organização da força ou ordem de coação. Rudolf von Ihering (Século XIX) ... é soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação. Introdução ao Estudo do Direito 4. Acepções da palavra Direito Ciência do Direito Setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos. Direito Natural e Direito Positivo Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem formulado pelo Estado. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Existe diferença entre um direito e o Direito? Introdução ao Estudo do Direito Direito Positivo é aquele institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Direito Objetivo e Direito Subjetivo Do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. É a chamada norma agendi. O Direito subjetivo corresponde às possibilidades ou poderes de agir, que a ordem jurídica garante a alguém. É a chamada facultas agendi. Emprego do vocábulo no Sentido de Justiça 5. Conceito de Ordem Jurídica ... agrupamento de normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. ... reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária. Introdução ao Estudo do Direito 6. Definição normativa O direito das sociedades modernas é um conjunto de normas que objetiva regulamentar o comportamento social. Suas normas possuem seis características: a) são criadas, aplicadas, modificadas e extintas por autoridades que possuem competência para tanto; b) são escritas e veiculadas em publicações oficiais a cargo do Estado; c) objetivam a manutenção da estrutura social; d) são, geralmente, respeitadas nas relações sociais; e) sua eficácia social é garantida pela ameaça da coação; f) são reconhecidas como vinculantes pela maioria da população que acredita na legitimidade do direito estatal. Introdução ao Estudo do Direito O que é jus8ça? 2. DIREITO E JUSTIÇA 1. A justiça no mundo jurídico ... os valores da justiça dependem de três fatores: tempo, espaço e social; Ulpiano: “Justiça é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um aquilo que lhe pertence.” Principio da igualdade (Aristóteles): ... tratar iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, de acordo com o grau e a intensidade de suasdiferenças. Ações af i rmat ivas: por tadores de def ic iência, mulheres, afrodescendentes, indígenas... Introdução ao Estudo do Direito A jus8ça possui um caráter absoluto? Qual a importância da jus8ça para o Direito? 2. Critérios de justiça Critérios formais Critérios Materiais Igualdade Proporcionalidade Mérito Capacidade Necessidade Introdução ao Estudo do Direito 3. Classificação da justiça 3.1 Justiça distributiva Apresenta o Estado como agente, a quem compete a repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade. 3.2 Justiça comutativa É a forma de justiça que preside às relações entre os particulares. 3.3 Justiça geral ... consiste na contribuição dos membros da comunidade para o bem comum. Introdução ao Estudo do Direito ESTADO PARTICULAR PARTICULAR ge ra l distribu8va comuta8va 3.4 Justiça social ... consiste na proteção aos mais pobres e aos desamparados, mediante a adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais equilibrada das riquezas. Introdução ao Estudo do Direito 4. Justiça e bem comum ... consiste em um acervo de bens, criado pelo esforço e a participação ativa dos membros de uma coletividade e cuja missão é ajudar os indivíduos que dele necessitam, para a realização de seus fins existenciais. 5. Equidade ... é a justiça do caso concreto. Decreto-‐Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 -‐ Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (...) Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Introdução ao Estudo do Direito 6. O Estado de Direito Um conceito que permite examinar as relações entre direito e justiça é o de Estado de Direito. 6.1 Estado de polícia, Estado legal e Estado constitucional Estado de polícia; Estado legal – relacionado aos princípios da igualdade, legalidade e segurança jurídica (generalidade, taxatividade, irretroatividade, controle e estabilidade); Estado constitucional – rigidez constitucional e controle de constitucionalidade; 6.2 Requisitos do Estado de direito Caráter democrático da legislação; Garantia da separação dos poderes; Independência do Judiciário; Controle de constitucionalidade; Direitos e garantias fundamentais; etc.... Introdução ao Estudo do Direito 1. Conceito de norma jurídica ... o estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere a elemento essencial do Direito objetivo. ... conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. 1. TEORIA DA NORMA JURÍDICA “... as normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo.” ... para promover a ordem social, o Direito Positivo deve ser prático, ou seja, revelar-se mediante normas orientadoras interindividuais. Introdução ao Estudo do Direito ... não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio na sociedade, de que os homens estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se lhes indique a fórmula de justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento histórico. Qual é o papel da norma jurídica? ... ser o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. RESUMINDO.... O Direito Positivo, em todos os sistemas, compõe-se de normas jurídicas, que são padrões de conduta ou de organização social impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. São fórmulas de agir, determinações que fixam as pautas do comportamento interindividual. Introdução ao Estudo do Direito Norma e Regra jurídicas são sinônimos? Há dis8nção entre Norma e Lei? 2. Institutos jurídicos ... é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e se identifica pelo fim que procura realizar. Instituto Jurídico Adoção Poder familiar Casamento Divórcio Ramo do Direito Direito de Família Ordenamento Jurídico Introdução ao Estudo do Direito 3. Estrutura lógica da norma jurídica 3.1 Concepção de Kelsen Segundo o autor da Teoria Pura do Direito, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do seguinte modo: ... em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção. Da formulação kelseniana, infere-se que o esquema possui duas partes, que o autor denomina por “norma secundária” e “norma primária”. Norma Secundária Dado ñP, deve ser S Dada a não prestação, deve ser aplicada a sanção. Norma Primária Dado Ft, deve ser P Dado um fato temporal deve ser feita a prestação. Introdução ao Estudo do Direito 3.2 O juízo disjuntivo de Carlos Cossio O renomado jusfilósofo argentino concebeu a estrutura das regras jurídicas como um juízo disjuntivo, que reúne também duas normas: endonorma e perinorma. perinorma Dado ñP, deve ser S Impõe uma sanção ao sujeito que não efetuou a prestação a que estava obrigado (ñ) endonorma Dado A, deve ser P Corresponde ao juízo que impõe uma prestação (P) ao sujeito que se encontra em determinada situação (A). OU Traduzinhdo... SE Luizinho assumiu uma dívida, DEVE efetuar o pagamento OU, CASO não efetue o pagamento, DEVE pagar multa e juros. Introdução ao Estudo do Direito 3.2 Conclusões Dividir a estrutura da norma jurídica em duas partes, como fizeram Kelsen e Cossio, parece-nos o mesmo que se dizer que a norma oferece uma alternativa para o seu destinatário: adotar a conduta definida como lícita ou sujeitar-se à sanção prevista. Se muitas vezes torna-se difícil, ou até mesmo impossível impedir-se a violação da uma norma, isto não significa que a violação é facultada. Assim, a norma jurídica, considerada em sua forma genérica, apresenta uma estrutura uma, na qual a sanção se integra. Como decorrência lógica, o esquema possui o seguinte enunciado: “Se A é, B deve ser, sob pena de S” → em que “A” corresponde à situação de fato; “B” é a conduta exigida e “S” a sanção aplicável, na eventualidade do não cumprimento de “B”. Exemplo: quem é contribuinte do imposto de renda (A) deve apresentar a sua declaração até determinada data (B), sob pena de pagamento de multa (S). Introdução ao Estudo do Direito NORMA ESQUEMA INTERPRETAÇÃO MORAL “Deve ser A” Impõe-‐se por si própria (A). JURÍDICA “Se A é, B deve ser, sob pena de S” Sob determinada condição (A), deve-‐se agir de acordo com o que for previsto (B), sob pena de sofrer uma sanção (S). NATURAL “Se A é, é B” Ocorrida a causa (A), ocorrerá o efeito “B”. Introdução ao Estudo do Direito 4. Características 4.1 Bilateralidade O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa, pois, que a norma jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico, de tal sorteque um não pode existir sem o outro. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico. 4.2 Generalidade Característica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza, para os indivíduos, também iguais entre si, que se encontram na mesma situação. A norma não foi criada para um ou outro, mas para todos. Essa característica consagra um dos princípios basilares do Direito: igualdade de todos perante a lei. Introdução ao Estudo do Direito 4.3 Abstratividade A abstratividade diz respeito ao fato de a norma não ter sido criada para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes, que ocorrem, normalmente, da mesma forma. A norma não pode disciplinar situações concretas, mas tão somente formular os modelos de situação, com as características fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada situação, pois é impossível ao legislador prever todas as possibilidades que podem ocorrer nas relações sociais. Introdução ao Estudo do Direito 4.4 Imperatividade Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer segurança nem justiça. O caráter imperativo da norma significa imposição de vontade e não mero aconselhamento. 4.5 Coercibilidade Coercibilidade quer dizer possibilidade de uso da coação. Possui dois elementos: Psicológico → relacionado a intimidação, através de penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas; Material → que é a força propriamente dita, acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. Introdução ao Estudo do Direito Coação é o mesmo que sanção? As noções de coação e sanção não se confundem. Coação é uma reserva de força a serviço do Direito; CPP, Art. 411. (...) (...) § 7º Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coerci8va de quem deva comparecer. CPC, Art. 412. A testemunha é in^mada a comparecer à audiência, (...). Se a testemunha deixar de comparecer, sem mo^vo jus^ficado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. Sanção é medida punitiva para a hipótese de violação de normas; CP, Art. 121. Matar alguém: Pena -‐ reclusão, de seis a vinte anos. Introdução ao Estudo do Direito Coação é essencial ao Direito? Ihering → Direito sem coação “é um fogo que não queima; uma luz que não ilumina”. Max Weber → “o decisivo no conceito de direito é a existência de um quadro coativo”. Introdução ao Estudo do Direito 5. Classificação 5.1 Quanto ao sistema a que pertencem Nacionais Estrangeiras Direito Uniforme 5.2 Quanto à fonte Legislativas Consuetudinárias Jurisprudenciais LINDB, Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Introdução ao Estudo do Direito 5.3 Quanto aos âmbitos de validez Âmbito espacial - Gerais - Locais Âmbito temporal - Vigência por prazo determinado - Vigência por prazo indeterminado Âmbito material - Normas de Direito Público - Normas de Direito Privado Âmbito pessoal - Genéricas - Individualizadas Introdução ao Estudo do Direito 5.4 Quanto a hierarquia Constitucionais Complementares Ordinárias Regulamentares Individualizadas 5.5 Quanto à sanção Perfeitas Mais que perfeitas Menos que perfeitas Imperfeitas Apenas NULIDADE → Art. 166 do CC NULIDADE + PENA → Lei nº 8.429/92 Apenas PENA → Art. 121 do CP Sem NULIDADE e PENA → LC Nº 95 Introdução ao Estudo do Direito 5.6 Quanto à qualidade Positivas ou permissivas Negativas ou proibitivas 5.7 Quanto à aplicabilidade Auto-aplicáveis Dependentes Exige uma conduta comissiva ou omissiva → poder familiar → art. 1.634 CC. Proíbe uma conduta comissiva ou omissiva → vedação de aval parcial → art. 898 CC. Introdução ao Estudo do Direito 5.8 Quanto à vontade das partes Taxativas ou cogentes Dispositivas 5.9 Quanto à flexibilidade ou arbítrio do juiz Rígidas ou cerradas Elásticas ou abertas 5.10 Quanto à sistematização Legislação esparsa Códigos Consolidação Forma da declaração de vontade → Art. 107 do CC Transmissão da propriedade→ Art. 1.245 do CC Imputabilidade penal Guarda de menor – Função social do contrato Introdução ao Estudo do Direito 6. Validade, vigência e eficácia da norma jurídica 6.1 Validade Validade da norma é a sua adequação ao ordenamento jurídico em que se insere. Por ter sido criada pelo processo legislativo próprio. 6.2 Vigência A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância de uma determinada norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua incidência no meio social. 6.3 Eficácia As normas jurídicas não são geradas por acaso, mas visando a alcançar certos resultados sociais. Como processo de adaptação social que é, o Direito se apresenta como fórmula capaz de resolver problemas de convivência e de organização da sociedade. O atribulo “eficácia” significa que a norma jurídica produz, realmente, os efeitos sociais planejados. Para que a eficácia se manifeste, é indispensável que seja observada socialmente. Introdução ao Estudo do Direito 1. Aspectos gerais ... fonte provém do la8m, fons, fon8s e significa nascente de água. O estudo das fontes do Direito é importante, pois dele é que se iden8ficam quais são as origens do fenômeno jurídico, de forma a perceber como se deu o surgimento desse fenômeno. ... no âmbito da Ciência do Direito é empregada como metáfora. 1. FONTES DO DIREITO “... remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na super[cie do Direito.” (Du Pasquier) Distinguimos três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e formais. Introdução ao Estudo do Direito 2. Fontes históricas ... estudo dosfatores históricos que poderão influir no processo de formação do Direito, que se dá pela verificação de documentos e textos an8gos. ... as fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas ins8tuições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. “... aquele que quisesse realizar o Direito sem a História não seria jurista, nem sequer utopista, não traria à vida nenhum espírito de ordenamento social consciente, senão mera desordem e destruições.” (Sternberg) 2. Fontes materiais O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são cons8tuídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros. Introdução ao Estudo do Direito 3. Fontes formais ... o Direito Posi8vo apresenta-‐se aos seus des8natários por diversas formas de expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-‐se conhecidas. Para que um processo jurídico cons8tua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Em que consiste o ato de criação do Direito? Criar significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas. Introdução ao Estudo do Direito Quais são os órgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? Vai depender do sistema jurídico adotado e também das diferentes fases históricas. Na terminologia adotada pelos autores, há a dis8nção entre as chamadas fontes direta e indireta. A direta é tratada como formal, enquanto a indireta (informal) não cria a norma, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina e da jurisprudência em nosso país. Para os países que seguem a tradição romano-‐germânica, como o Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos, enquanto o costume figura como fonte complementar. Introdução ao Estudo do Direito 4. O Direito Romano Direito romano é um termo histórico-‐jurídico que se refere, originalmente, ao conjunto de regras jurídicas observadas na cidade de Roma e, mais tarde, ao corpo de direito aplicado ao território do Império Romano e, após a queda do Império Romano do Ocidente em 476 d.C., ao território do Império Romano do Oriente. Em termos gerais, a história do direito romano abarca mais de mil anos, desde a Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum, 449 a.C.) até o Corpus Iuris Civilis por Jus8niano (530 d.C.). A influência do direito romano sobre os direitos nacionais europeus é imensa e perdura até hoje. Uma das grandes divisões do direito comparado é o sistema romano-‐ germânico, adotado por diversos Estados con8nentais europeus e baseado no direito romano. O mesmo acontece com o sistema jurídico em vigor em todos os países la8no-‐ americanos. Introdução ao Estudo do Direito 5. Conceito de lei 5.1 Considerações prévias A lei é a forma moderna de produção do Direito Posi8vo. É ato do Poder Legisla8vo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Não cons8tui, como outrora, a expressão de uma vontade individual (L’ Étac c’ est moi), pois traduz as aspirações cole8vas. Apesar de uma elaboração intelectual que exige técnica específica, não tem por base os ar8[cios da razão, pois se estrutura na realidade social. A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que a sociedade oferece. 5.2 E8mologia do vocábulo “Lei” -‐ Legere (ler) → porque os an8gos 8nham o costume de se reunir em praça pública, local em que se afixavam cópias das leis, para leitura e comentário dos novos atos; -‐ Ligare (ligar) → por força da bilateralidade da norma jurídica, que vincula, liga, duas ou mais pessoas, a uma impondo o dever e à outra atribuindo um poder; -‐ Eligere (escolher) → porque o legislador escolhe, entre as diversas proposições norma8vas possíveis, uma para ser a lei. Introdução ao Estudo do Direito 5.3 Conceito Lei é ato escrito, primário, geral, abstrato, emanado do poder competente, imposto coa8vamente pelo Estado e dotado de sanção. 5.4 Lei em sen8do amplo ... emprega-‐se o vocábulo lei para indicar o Jus scriptum. É uma referência genérica que a8nge à lei propriamente dita, à media provisória e ao decreto. Por esse sen8do a expressão lei poderia ser u8lizada em sen8do abrangente,pois todo e qualquer ato que descrever e regular uma determinada conduta, mesmo que esse ato não vier do Poder Legisla8vo, seria considerado como lei. É o caso das medidas provisórias, sendo atribuição do Presidente da República, que, diante de uma situação de urgência e relevância, edita uma norma, para, somente depois, passar pela avaliação do Poder Legisla8vo. Introdução ao Estudo do Direito 5.5 Lei em sen8do estrito Por essa classificação, a expressão “lei” somente poderia ser assim considerada quando fosse fruto de elaboração do Poder Legisla8vo e contasse com todos os requisitos necessários. Esses requisitos são formais ou materiais; os primeiros se relacionam com o processo de elaboração dentro do Poder Legisla8vo; já os segundos dizem respeito ao conteúdo, por ser uma descrição de uma conduta abstrata, genérica, impera8va e coerciva. 5.6 Lei em sen8do formal e formal-‐material Formal: São aquelas leis que, embora sejam fruto de um correto processo de elaboração (forma), há falha de conteúdo, por não descrever uma conduta genérica, abstrata, impera8va e coerci8va. Formal-‐material: são aquelas leis que respeitam tanto os requisitos de forma, como os requisitos de conteúdo. Introdução ao Estudo do Direito 5.7 Lei substan8va e adje8va Lei substan8va (material): são aquelas que regulam os direitos e obrigações dos indivíduos, nas relações entre estes e o Estado, e entre os próprios indivíduos. Normalmente são do conhecimento de todos. Lei adje8va (formal): aquelas que estabelecem regras rela8vas aos procedimentos e devem ser de conhecimento mais específico dos advogados e juízes por se referirem aos processos. 5.8 Lei de ordem pública Regulam os principais interesses da sociedade; são suas normas fundamentais e que preservam o interesse e o bem comum de toda a cole8vidade. Devem ser respeitadas não pela vontade individual de cada pessoa, mas pelo seu caráter fundamental e obrigatório de suas regras. Exemplo: leis que dispõem sobre a família, direitos personalíssimos, capacidade das pessoas, prescrição, nulidade de atos, normas cons8tucionais, administra8vas, penais, processuais, etc). Introdução ao Estudo do Direito 6. Formação da lei O processo legisla8vo é estabelecido pela Cons8tuição Federal e se desdobra nas seguintes etapas: apresentação do projeto, exame das comissões, discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação. 6.1 Inicia8va da lei Art. 61. A inicia8va das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-‐Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Cons8tuição. 6.2. Exame pelas comissões técnicas, discussões e aprovação Uma vez apresentado, o projeto tramita por diversas comissões parlamentares, às quais se vincula por seu objeto. Passado pelo crivo das comissões competentes, deverá ir ao plenário para discussão e votação. No regime bicameral, como é o nosso, é indispensável a aprovação do projeto pelas duas Casas. Introdução ao Estudo do Direito 6.3 Revisão do projeto O projeto pode ser apresentado na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal. Iniciado na Câmara, o Senado funcionará como Casa revisora e vice-‐versa, com a circunstância de que os projetos encaminhados pelo Presidente da República, STF e Tribunais Superiores serão apreciados primeiramente pela Câmara dos Deputados. Se a Casa revisora aprová-‐lo, deverá ser encaminhado à Presidência da República para sanção, promulgação e publicação; se o rejeitar, será arquivado; se apresentar emenda, volverá à Casa de origem para nova apreciação. Não admi8da a emenda, o projeto será arquivado. Introdução ao Estudo do Direito 6.4 Sanção Consiste na aquiescência, na concordância do Chefe do Execu8vo com o projeto aprovado pelo Legisla8vo. É ato da alçada exclusiva do Poder Execu8vo. Na esfera federal, o Presidente tem o prazo de 15 dias para sancionar ou vetar o projeto. A sanção pode ser tácita (o Presidente não se manifesta no prazo) ou expressa (quando o Presidente declara a concordância com o projeto no prazo). Na hipótese de veto, o Congresso Nacional (Câmara e Senado) disporá de 30 dias para sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado é necessário o voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, em escru{nio secreto. Vencido o prazo, sem deliberação, o projeto entrará na ordem do dia da sessão seguinte e em regime prioritário. 6.5 Promulgação É quando a lei passa a exis8r. Ordinariamente é ato do Chefe do Execu8vo. Consiste na declaração formal da existência da lei. Rejeitado o vetopresidencial, será o projeto encaminhado à presidência, para efeito de promulgação no prazo de 48 horas. Esta não ocorrendo, compe8rá ao presidente do Senado Federal, que disporá de igual prazo. Introdução ao Estudo do Direito 6.6 Publicação A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão oficial. O início de vigência pode dar-‐se com a publicação ou decorrida a vaca8o legis, que é o tempo que medeia entre a publicação e o início da vigência. 7. Obrigatoriedade da lei A conseqüência natural da vigência da lei é a sua obrigatoriedade, que dimana do caráter impera8vo do Direito. LINDB, Art. 3o -‐ Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Por que a lei obriga? Teoria da autoridade → a obrigatoriedade da lei é uma simples decorrência da força. Teorias da valoração → subordinam a obrigatoriedade da lei ao seu conteúdo é8co. Teorias contratualistas → a norma jurídica é obrigatória se e enquanto os que devem obedecê-‐la concorrerem para a sua formação. Teoria posi8vista → é expressão da vontade de uma autoridade suprema. Introdução ao Estudo do Direito 8. Aplicação da lei Diagnose do fato → o aplicador considera a narra8va apresentada pelas partes interessadas, examina cuidadosamente as provas e firma o diagnós8co quanto à matéria de fato. Diagnose do Direito → é a constatação da existência de lei aplicável aos fatos. Crí8ca formal → o aplicador verifica se a lei se reveste de todos os requisitos de caráter formal (regularidade do processo de formação). Crí8ca substancial → verificação dos elementos intrínsecos de validade e efe8vidade da lei (competência do poder legiferante, cons8tucionalidade). Interpretação da lei → conhecer o espírito das leis. Verificação do sen8do e o alcance das normas jurídicas. Aplicação da lei → é um silogismo. A aplicação do Direito é uma operação lógica, mas não exclusivamente lógica, pois importante é a contribuição do juiz, com as suas es8ma8vas pessoais. Introdução ao Estudo do Direito 1. Aspectos gerais Em tempos mais an8gos, os costumes, ou seja, as prá8cas sociais mais freqüentes, influenciavam de maneira concreta o Direito, sendo, inclusive, sua maior fonte. Entretanto com o passar dos tempos, principalmente a par8r do século XIX, o Direito iniciou-‐se por um processo de intensa codificação, no qual as leis deixaram ser 8das apenas nos usos e costumes sociais, para serem escritas e organizadas em Códigos. 2. Conceito O costume, diferentemente do Direito, é criação espontânea da sociedade, sendo o resultado dos acontecimentos sociais. Vale dizer que os costumes baseiam-‐se nos valores morais da sociedade, rela8vos ao bom senso e ao ideal de Jus8ça. Cumpre salientar que o costume surge diante da prá8ca reiterada de uma determinada conduta, ou seja, em casos semelhantes, as pessoas sempre vão agir de uma determinada forma, e é na ocorrência de muitas situações parecidas é que os costumes se tornam válidos. 2. DIREITO COSTUMEIRO Introdução ao Estudo do Direito ... conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado. A Ordem Jurídica brasileira prevê a observância dos costumes no caso de omissão legal, que está descrito no art. 4º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro. Art. 4° -‐ Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. CC, Art. 1.297, § 1o Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-‐se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação. CC, Art. 599. Não havendo prazo es8pulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato. Introdução ao Estudo do Direito 3. Paralelo entre o costume e a lei REFERÊNCIAS LEI COSTUME Autor Poder Legisla8vo Povo Forma Escrita Oral Obrigatoriedade Início a vigência A par8r da efe8vidade Criação Reflexiva Espontânea Posi8vidade Validade que aspira à efe8vidade Efe8vidade que aspira à validade Condições de validade Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes Ser admi8do como fonte e respeito à hierarquia das fontes Quanto à legi8midade Quando traduz os costumes e valores sociais Presumida Introdução ao Estudo do Direito 4. Espécies de costumes Costume Secundum Legem (segundo a lei): os costumescon8dos nessa classificação seriam aqueles que retratam prá8ca idên8ca ao comportamento exigido pela lei. Seria o costume correspondente à vontade da lei. Costume Praeter Legem (além da lei): segundo essa classificação, os costumes seriam u8lizados no caso de lacunas na lei, ou seja, diante da inexistência de uma lei específica para regular determinada situação, poderão ser observados os costumes correntes na região. Costume Contra Legem (contra e lei): é o costume que contraria a lei, e nessa classificação faz surgir um grande problema sobre a validade e importância dos costumes. Introdução ao Estudo do Direito 5. Valor dos costumes Código de Processo Civil Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-‐lhe-‐á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Código Comercial Art. 673 -‐ Suscitando-‐se dúvida sobre (...) 3 -‐ o costume geral, observado em casos idên8cos na praça onde se celebrou o contrato, prevalecerá a qualquer significação diversa que as palavras possam ter em uso vulgar; Consolidação das Leis do Trabalho Art. 8º -‐ As autoridades administra8vas e a Jus8ça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou par8cular prevaleça sobre o interesse público. Introdução ao Estudo do Direito Direito Internacional Em face da peculiaridade desse ramo do Direito, que não é comandado por um poder centralizador, o costume cons8tui a sua fonte universal. Código Penal Art. 1º -‐ Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Código Civil Art. 569. O locatário é obrigado: (...) II -‐ a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar; Introdução ao Estudo do Direito 6. Prova dos costumes O princípio iura novit curia (os juízes conhecem o Direito), pelo qual as partes não precisam provar a existência do Direito invocado, não tem aplicação quanto as costumes, em face do que dispõe o art. 337 do Código de Processo Civil: Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-‐lhe-‐á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. Os costumes podem ser provados pelos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias etc. Introdução ao Estudo do Direito 1. Conceito O Poder Judiciário tem como função principal, a aplicação do Direito, julgando, diante de uma determinada situação, qual lei será aplicada e de que forma ela irá influir no caso concreto. Assim, as decisões judiciais influenciam o Direito. A jurisprudência, então, pode ser conceituada como as decisões uniformes e reiteradas dos tribunais, ou seja, os tribunais (instâncias superiores) entendem que situações semelhantes devem ser decididas da mesma maneira, tendo em vista que um grande número de situações semelhantes já forma solucionadas da mesma forma. 3. JURISPRUDÊNCIA Sentido amplo Sentido estrito Consiste apenas no conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre determinada questão jurídica. É a coletânea de decisões proferidas pelos tribunais sobre determinada matéria jurídica. Comporta a jurisprudência uniforme e a jurisprudência divergente. 3. JURISPRUDÊNCIA Introdução ao Estudo do Direito 2. Espécies Jurisprudência Secundum Legem (segundo a lei): limita-‐se a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurídica. Jurisprudência Praeter Legem (além da lei): é a que se desenvolve na falta de regras específicas, quando as leis são omissas. Jurisprudência Contra Legem (contra e lei): se forma ao arrepio da lei, contra disposições desta. É prá8ca não admi8da no plano teórico, contudo, é aplicada e surge quase sempre em face de leis anacrônicas ou injustas. SUM-‐80 INSALUBRIDADE A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Execu^vo exclui a percepção do respec^vo adicional. SUM-‐32 ABANDONO DE EMPREGO Presume-‐se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefcio previdenciário nem jus^ficar o mo^vo de não o fazer. Introdução ao Estudo do Direito 2. O grau de liberdade dos juízes → princípio da razoabilidade e proporcionalidade; → princípio do livre convencimento do juiz; A jurisprudência cria Direito? A jurisprudênciavincula os tribunais? Introdução ao Estudo do Direito 1. Conceito A doutrina também pode ser chamada de Direito Cien{fico, e consiste nos estudos desenvolvidos pelos vários juristas, que obje8vam entender e explicar todos os temas rela8vos ao Direito. Buscam explicação e a correta interpretação dos vários ins8tutos e normas, de forma a se obter uma real compreensão de todo o mundo jurídico, servindo de auxílio e subsídio para os que se aventuram nessa área do conhecimento humano. Para que se possa desenvolver esse estudo, o jurista deve ter uma índole livre, ou seja, deve possuir um pensamento não comprome8do com os preconceitos e pressupostos, para que, assim, possam surgir concepções inéditas. O jurista deverá, também, contar com vasto conhecimento a cerca do Direito, pois somente aquele que conhece é capaz de estabelecer conceitos e crí8cas, tendo em mente a sua responsabilidade na produção de um trabalho sério e que contribuirá para o mundo jurídico. 4. DOUTRINA Introdução ao Estudo do Direito 2. Funções A doutrina jurídica possui como funções no mundo jurídico: → o estudo aprofundado das principais normas e princípios do Direito; → atualização dos conceitos e ins8tutos para estar sempre em contato com a dinâmica realidade, que muda a todo o tempo. → a sistema8zação e organização de todo o conteúdo do Direito, agrupando-‐o em de forma coerente e lógica, pois será através da divisão dos vários ramos e espécies de normas, é que será possível total compreensão da Ordem Jurídica. → estabelecer crí8cas ao objeto de estudo, devido ao senso jurídico e crí8co que deve possuir o jurista; de forma que mediante debates se chegue a uma correta proposição. → verificar maneiras para aperfeiçoar o Direito, de que forma que vez cada mais esteja voltado para os seu fim maior: a Jus8ça; Dessa forma, percebe-‐se que a doutrina jurídica possui uma importância fundamental para o Direito, influenciando de maneira indireta na elaboração das leis e nos julgamentos, pois fornece pontos de apoio tanto ao legislador e ao juiz, em suas a8vidades intelectuais. Introdução ao Estudo do Direito 3. Argumento de autoridade Ao defender uma causa em juízo, o advogado deve atuar de forma a convencer o juiz de seus argumentos e, para isso, deve fazer uma disposição lógicas dos fatos e fundamentos de seu pedido. Para auxiliar o advogado nessa árdua missão de convencer, poderá ser u8lizado o argumento de autoridade, que consiste na citação das opiniões e estudos de juristas conceituados, para servir de subsídio ao juiz, demonstrando que os argumentos u8lizados pelo advogado são coerentes e lógicos, haja vista não está sozinho em determinado entendimento. A u8lização do argumento de autoridade poderá auxiliar o juiz a decidir com maior segurança. 4. Modelos A doutrina poderá se manifestar, basicamente, por dois grandes modelos: modelo alemão e modelo francês. O modelo alemão consiste na doutrina feita mediante comentários, ou seja, a medida que se faz o estudo de determinada lei ou código, são feitos comentários, normalmente sendo ar8go por ar8go, sendo indicado o significado daquele preceito, as caracterís8cas e a posição da jurisprudência a respeito do tema abordado. Introdução ao Estudo do Direito Já o modelo francês não faz esse estudo isolado, mas, a doutrina é organizada na forma de uma abordagem sistêmica e conceitual de toda a estrutura jurídica, estabelecendo os princípios e pressupostos per8nentes ao tema. Há uma exposição lógica e coerente do tema, iniciando-‐se com introdução, que serve de preparação ao aprofundamento do tema, desenvolvimento, momento em que o estudo apresenta as par8cularidades do assunto abordado, e a conclusão, com a opinião do jurista a respeito do tema. Introdução ao Estudo do Direito 1. Conceito É um recurso técnico que consiste em se aplicar a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista. EXEMPLO: CLT, Art. 72 -‐ Nos serviços permanentes de mecanografia (da8lografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecu8vo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho. SUM-‐346 DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-‐se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (da^lografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecu^vo. 4. ANALOGIA Introdução ao Estudo do Direito 3. JURISPRUDÊNCIA Analogia legal (legis) Analogia jurídica (juris) Ela se fundamenta em um conjunto
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