Aula 04 - Aborto

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DIREITO PENAL ESPECIAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE1 
PROF. ALEX RIBEIRO CABRAL 
 
AULA 04 - ABORTO 
 
1 – CONCEITO 
 
O crime de aborto ou abortamento2 é a conduta direcionada para que seja 
interrompida a gravidez de forma ilegítima, ocasionando a destruição do embrião ou a 
morte do feto, havendo ou não o consentimento da gestante. 
 
A conduta está prevista nos artigos 124, 125 e 126 do CP: 
 
Aborto provocado pela gestante ou com seu 
consentimento 
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que 
outrem lho provoque: (Vide ADPF 54) 
Pena - detenção, de um a três anos. 
Aborto provocado por terceiro 
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da 
gestante: 
Pena - reclusão, de três a dez anos. 
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da 
gestante: (Vide ADPF 54) 
Pena - reclusão, de um a quatro anos. 
 
1 Elaborado com base, precipuamente, nas obras: I. SANCHES, Rogerio. Manual de Direito Penal: Volume 
Único. II. ROQUE, Fabio. Direito Penal Didático. III. GONÇALVEZ, Victor Eduardo Rios. Direito Penal 
Esquematizado: Parte Especial. IV. GRECO, Rogério. Código Penal Comentado; V. CAPEZ, Fernando. Curso 
de Direito Penal; VI. DA COSTA, Álvaro Mayrink. Direito Penal: Parte Especial. 
 
2 Segundo defendem alguns estudiosos, a nomenclatura correta para o crime seria abortamento, pois tal é 
a conduta direcionada a causar a destruição do embrião ou a morte do feto. Logo, abortamento seria a 
conduta tendente a causar o aborto, o qual, por sua vez, seria, tão somente, o produto do abortamento. Tal 
distinção, entretanto, não encontra guarida em nossa lei.” 
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se 
a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil 
mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave 
ameaça ou violência 
 
Forma qualificada 
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos 
anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do 
aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre 
lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer 
dessas causas, lhe sobrevém a morte. 
 
Por se tratar de crime doloso contra a vida, é julgado perante o Tribunal do 
Júri, seja na forma tentada ou consumada. 
 
2 – OBJETO MATERIAL DA AÇÃO 
 
O objeto material da ação é o produto da concepção (embrião ou feto)3. 
 
Importante mencionar, ainda, que há divergência sobre o momento em que 
se daria o início da gravidez: na concepção ou na nidação? 
 
A concepção se dá com fecundação do óvulo pelo espermatozoide, 
formando-se o zigoto e depois o embrião a partir da divisão celular. Ocorre nas primeiras 
horas após a relação sexual. 
 
A nidação se dá com a implantação do embrião fecundado na parede do 
útero. Ocorre em torno de 5 ou 7 dias após a fecundação. 
 
O entendimento que prevalece em nosso Direito é de que o início da gravidez 
se dá com a nidação. Até por esse motivo, não se considera a pílula do dia seguinte um 
método abortivo. 
 
3 Segundo a literatura médica a fase embrionária dura 8 semanas a partir da fertilização. 
 
3 – OBJETO JURÍDICO TUTELADO 
 
Imediato: a vida do produto da concepção; 
Mediato: a integridade física e a vida da mãe. 
 
4 – ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO 
 
Somente é possível a prática de aborto doloso, não havendo previsão da 
forma culposa. 
 
De todo modo, podemos lançar o seguinte questionamento: qual o crime 
praticado na hipótese em que o agente tem o DOLO de LESIONAR a vítima grávida 
(sabendo dessa condição) e dessas lesões sobrevém o aborto? 
 
R: lesão corporal gravíssima, prevista pelo artigo 129, §2º, V, do CP. 
 
Lesão corporal 
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: 
[...]. 
§ 2° Se resulta: 
I - Incapacidade permanente para o trabalho; 
II - enfermidade incuravel; 
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; 
IV - deformidade permanente; 
V - aborto: 
Pena - reclusão, de dois a oito anos. 
 
Evidentemente que se o agente, ciente de que vítima está grávida, desfere 
agressões especificamente na direção da barriga da gestante ou aplica tal sorte de agressões 
a ponto de fazer com que a vítima perca a consciência, por mais que não tivesse o dolo 
direto de causar a morte do feto, poderia responder a título de dolo eventual (Art. 18. Diz-
se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-
lo), sendo aplicado o artigo 125 do CP, na forma tentada ou consumada, a depender se o 
feto sobreviveu ou não. 
 
Aborto provocado por terceiro 
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: 
Pena - reclusão, de três a dez anos. 
 
5 – MODALIDADES DE ABORTO 
 
5.1 AUTOABORTO (art. 124, primeira parte) 
 
Na primeira parte do artigo 124, a gestante provoca o aborto em si mesma, 
sendo o meio mais comum a ingestão de medicamento abortivo. 
 
Trata-se de crime próprio, exigindo-se a gravidez da mulher (qualidade 
específica) e de mão própria, por não admitir coautoria. A pena é privativa de liberdade 
(detenção) de 1 a 3 anos, admitindo-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 
9099/95). 
 
Sujeito ativo no autoaborto: somente a gestante pode ser sujeito ativo 
(crime próprio). Havendo outras pessoas (pai/namorado), induzindo, instigando ou 
auxiliando a gestante na prática do autoaborto, serão enquadrados como partícipes. Caso 
o terceiro pratique ato executório de modo a provocar o aborto, responde pelo artigo 126. 
 
Sujeito passivo no autoaborto: é o produto da concepção (embrião ou 
feto), cuja vida é tutelada pelo Estado. 
 
Há, ainda, corrente que defende que o embrião ou feto não pode figurar 
como sujeito passivo, pois não seria sujeito de direitos. 
 
Tal debate tem pertinência jurídica, pois se considerarmos a existência de 
gravidez de gêmeos, sendo considerados sujeitos passivos os fetos, teremos um concurso 
formal de crimes, com aplicação de pena mais severa ao agente.4 
 
5.2 CONSENTIMENTO DA GESTANTE PARA O ABORTO (art. 124, segunda 
parte) 
 
Na segunda parte do artigo 124, a gestante consente que outrem lhe 
provoque o aborto. Nessa modalidade, não é a gestante que pratica o ato executório, mas 
dá a autorização para que outra pessoa o faça, situação em que, geralmente, há o 
comparecimento a clínicas clandestinas que realizam aborto. 
 
Trata-se de crime próprio, exigindo-se a gravidez da mulher (qualidade 
específica) e de mão própria, por não admitir coautoria. Apenas a gestante pode prestar o 
consentimento. 
 
Sujeito ativo no consentimento para o aborto: somente a gestante pode 
ser sujeito ativo (crime próprio). Havendo outras pessoas (pai/namorado), induzindo, 
instigando ou auxiliando a gestante quanto ao consentimento para o aborto, serão 
enquadrados como partícipes. Caso o terceiro pratique ato executório de modo a provocar 
o aborto, responde pelo artigo 126. 
 
Sujeito passivo no consentimento para o aborto: é o produto da 
concepção (embrião ou feto). 
 
 
4 Concurso formal 
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou 
não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em 
qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou 
omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no 
artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste 
Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art70
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art70* O artigo 126, parágrafo único, do CP, prevê que não é válido o 
consentimento de menores de 14 anos, pessoa portadora de deficiência mental ou se o 
consentimento é obtido mediante fraude, violência ou grave ameaça. 
 
5.3 ABORTO PRATICADO COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE (art. 
126) 
 
Apesar de adotarmos em nosso ordenamento jurídico a teoria monista (ou 
unitária ou monística) (art. 29, CP), a partir da qual todos aqueles que concorrerem para o 
resultado devem responder pela mesma infração penal, admitimos exceções, razão pela qual 
o entendimento da doutrina é de que a teoria monista de nosso CP deve ser denominada 
de teoria monista temperada ou mitigada. 
 
Por tais razões, há situações previstas em lei nas quais mesmo existindo um 
único resultado, os agentes que praticaram a conduta infracional responderão por crimes 
diferentes. 
 
É o que se dá com os artigos 124, segunda parte e 126 do Código Penal, pois 
o resultado obtido pelos agentes é um só: a morte do feto. Todavia, a gestante que consentiu 
responderá pelo artigo 124, segunda parte e o terceiro que provocou o aborto pelo artigo 
126. 
 
Entendeu o legislador em tal caso que a conduta do terceiro é mais grave do 
que a da gestante, motivo pelo qual atribuiu ao agente pena de reclusão de 1 a 4 anos. 
 
Sujeito ativo no aborto com consentimento da gestante (crime 
comum): qualquer pessoa. Em geral, nesse tipo de crime, há clínicas especializadas no 
atendimento de mulheres que desejam interromper a gravidez, motivo pelo qual todos os 
funcionários da clínica, cientes da área de atuação da empresa, podem responder por 
associação criminosa (art. 288, CP). Para que respondam pelo crime do artigo 126, deverá 
ser analisada a conduta de cada qual, para definir autoria e participação. Geralmente, o 
médico que realiza o aborto será o autor e enfermeiros e demais funcionários serão 
enquadrados como partícipes. A gestante, é bom que se lembre, já responde pelo artigo 
124, segunda parte, do CP. 
 
Sujeito passivo no consentimento para o aborto: é o produto da 
concepção (embrião ou feto). A gestante, que deu consentimento válido para o ato, não 
será considerada ofendida pela infração penal, mas sim autora do crime do artigo 124, 
segunda parte, como visto acima. 
 
5.4 ABORTO PRATICADO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE 
 
Dentre as modalidades de aborto, essa é a mais grave, tendo pena prevista de 
3 a 10 anos, afinal em tal caso o aborto se dá contra a vontade da gestante. 
 
Ex.: agente que agride mulher grávida com golpes na barriga, com a finalidade 
de causar o aborto ou que, de forma sub-reptícia, faz a gestante ingerir substância abortiva 
sem que saiba. 
 
Não podemos nos esquecer, entretanto, das situações nas quais a pena do 
artigo 125 será aplicada para o caso em que o consentimento da gestante NÃO é válido, as 
quais estão previstas no artigo 126, parágrafo único: menor de 14 anos ou pessoa com 
deficiência mental ou mediante fraude, grave ameaça ou violência. 
 
6 – MAJORANTES 
 
Eis o artigo 127 do CP: 
 
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos 
anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do 
aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre 
lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer 
dessas causas, lhe sobrevém a morte. 
 
O artigo 127 traz hipóteses de crime preterdoloso, com dolo no crime 
antecedente (aborto) e culpa no resultado (lesão grave ou morte). 
 
Havendo dolo de praticar o aborto e sobrevindo lesão grave/gravíssima as 
penas dos arts. 125 e 126 serão aumentadas de um terço. Caso do dolo de praticar o aborto 
decorra a morte da gestante, as penas dos arts. 125 e 126 serão duplicadas. 
 
*Atenção: não confundir com o artigo 129, §2º, V, pois naquele caso, o dolo 
era de lesionar a vítima, tendo advindo como resultado culposo o aborto. 
 
7 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 
 
Sendo o crime material3, admite a forma consumada e a tentada. 
 
A consumação se dá com a morte do feto. A tentativa será configurada 
quando, por motivos alheios à vontade da vítima, o feto resistir e não morrer. 
 
Dúvida há sobre o crime de consentimento da gestante para o aborto (art. 
124, segunda parte). Há corrente que defende que o crime se consuma no momento do 
consentimento. Há corrente contrária que se manifesta no sentido de exigir a realização da 
manobra abortiva para que o consentimento da gestante se consuma. No primeiro caso, 
mesmo que a mulher desista do consentimento, o crime já terá se consumado. No segundo, 
enquanto não realizada a manobra abortiva, a gestante pode recorrer à desistência 
voluntária (art. 15, CP). 
 
8 – ABORTO LEGAL – HIPÓTESES 
 
 
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por 
médico: (Vide ADPF 54) 
 
3 O crime material somente se consuma com a produção do resultado naturalístico, como a morte no 
homicídio/infanticídio. 
 
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54
Aborto necessário 
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido 
de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu 
representante legal. 
 
A lei permite o aborto se a vida da gestante está em risco, bem como no caso 
de gravidez resultante de estupro. O primeiro caso é denominado de aborto necessário ou 
terapêutico. O segundo de aborto humanitário ou sentimental. 
 
Necessário que ambos sejam realizados por médico. 
 
O STF, na ADPF 54, reconheceu o direito da gestante à interrupção da 
gravidez também para o caso de feto anencéfalo (ausência dos hemisférios cerebrais, do 
cerebelo, presença parcial do tronco cerebral e inexistência total ou parcial do crânio). 
 
Em tais casos, considerou o STF que não há presunção de vida extrauterina, 
a justificar a continuidade da gestação. Levou em conta, ainda, que nossa legislação admite 
a morte cerebral como o momento da morte do indivíduo e a ausência de atividade cerebral 
do feto revelaria que não há vida a ser protegida pela lei.