FATO TÍPICO - DA TIPICIDADE 2025 02

Prévia do material em texto

Universidade Federal do Amazonas 
Faculdade de Direito 
 
 
 
 
 
 
Material de Apoio 
 
Fato Típico: Da Tipicidade 
 
 
 
 
 
 
 
Professor: Aristarco de Araújo Jorge Mello Filho 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Da Tipicidade 
 
1. Do Conceito de Tipicidade 
2. Das funções do tipo penal 
3. Dos elementos e da estrutura do tipo penal 
4. Da adequação típica 
5. Da tipicidade formal, material e conglobante 
 
 
FONTES: 
 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal - volume 1. Parte geral (Arts. 1º a 120). 
29. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2023. (v. 1). 
ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1o a 120 – v. 1. 11. ed. São Paulo: 
SaraivaJur, 2024. 
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: volume 1 (parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal). 
24. ed. Barueri [SP]: Atlas, 2022. 
MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) - v. 1. 14, ed. Rio de Janeiro: Forense; 
São Paulo: METODO, 2024. 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal- volume único. Parte Geral. 19 ed.- Rio de 
Janeiro: Forense, 2024 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1. Do Conceito de Tipicidade 
 
Por imposição do princípio do nullum crimen sine lege, o legislador, quando quer impor ou 
proibir condutas sob a ameaça de sanção, deve, obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a 
lei em sentido estrito descreve a conduta (comissiva ou omissiva) como fim de proteger 
determinado bem, cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, surge 
o chamado tipo penal. 
Tipo, como a própria denominação diz, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por 
meio de seu único instrumento – a lei –, visa a impedir que seja praticada, ou determina que seja 
levada a efeito por todos nós. A palavra “tipo”, na lição de Cirilo de Vargas,“constitui uma tradução 
livre do vocábulo Tatbestand, empregada no texto do art. 59 do código penal alemão de 1871, e 
provinha da expressão latina corpus delicti. O tipo, portanto, é a descrição precisa do 
comportamento humano, feita pela lei penal. É, também, a fattispecie, o fatto tipico ou 
simplesmente o fatto do Direito Penal italiano, conforme assevera Sheila Selim. 
No entanto, conforme esclarece, com precisão, Hans Welzel, o conceito de tipo, na 
verdade: 
Remonta a Beling (Lehrevom Verbrechen, 1906). Enquanto que antes o conceito de 
tipo compreendia a totalidade dos caracteres do delito, Beling o depurou a outro tipo 
mais restrito: o tipo de delito formulado com precisão pelo direito positivo (...) e o 
converteu em elemento constitutivo da estrutura (tripartida) do delito: delito é a ação 
típica (1) antijurídica (2) e culpável (3)” 
 
Na definição de Zaffaroni, “o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e 
de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas 
humanas penalmente relevantes.” 
O Estado, v.g., entendendo que deveria proteger nosso patrimônio valendo-se de um 
instrumento legal, criou o tipo existente no art. 155, caput, do código penal, assim redigido: 
 
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 
 
 
 
 
 
 
 
Com essa redação o Estado descreve, precisamente, o modelo de conduta que quer 
proibir, sob pena de quem lhe desobedecer ser punido de acordo com as sanções previstas em 
seu preceito secundário. Se alguém, portanto, subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, 
terá praticado uma conduta que se adapta perfeitamente ao modelo em abstrato criado pela lei 
penal. Quando isso acontecer, surgirá outro fenômeno, chamado tipicidade, cuja análise será feita 
a seguir. 
No entanto, para que o tipo penal atenda, devidamente, ao princípio da legalidade, deve 
descrever, da forma mais clara possível, o comportamento que se quer proibir ou impor, sob uma 
ameaça de sanção da natureza penal. Assim, deve ser evitada, na medida do possível, a 
utilização de elementos normativos, que exigem uma valoração subjetiva na sua interpretação, 
como ocorre com os conceitos de dignidade, decoro, justa causa etc., privilegiando os elementos 
descritivos, onde qualquer pessoa que fizer a sua leitura compreenderá, imediatamente, o que 
quer dizer, a exemplo dos termos matar, lesionar etc. Contudo, sabemos que, numa sociedade 
complexa como a nossa, torna-se quase impossível essa missão do típico, já que inúmeros 
conceitos exigirão uma valoração por parte do intérprete. (GRECO, 2022) 
 
 Entende-se por tipicidade a relação de subsunção entre um fato concreto e um tipo 
penal previsto abstratamente na lei (aspecto formal) e a lesão ou perigo de lesão ao bem 
penalmente tutelado (aspecto material). 
Trata-se de uma relação de encaixe, de enquadramento. É o adjetivo que pode ou não ser 
dado a um fato, conforme ele se enquadre ou não na lei penal e lesione ou exponha a risco um 
valor fundamental protegido pela norma penal (vida, patrimônio, meio ambiente, liberdade sexual 
etc.). 
Uma conduta pode ser formalmente típica, mas materialmente atípica. É o que ocorre, por 
exemplo, quando se reconhece a incidência do princípio da insignificância ou da adequação 
social. 
O conceito de tipicidade, como se concebe modernamente, passou a ser estruturado a 
partir das lições de Beling (1906), cujo maior mérito foi distingui-la da antijuridicidade e da 
culpabilidade. Seus ensinamentos, entretanto, foram aperfeiçoados até que se chegasse à 
concepção vigente. Jiménez de Asúa sistematizou essa evolução, dividindo-a em três fases: 
1ª) Fase da independência (Beling– 1906): a tipicidade possuía função meramente 
descritiva, completamente separada da ilicitude e da culpabilidade (entre elas não haveria 
nenhuma relação). Trata-se de elemento valorativamente neutro. Sua concepção não admitia o 
reconhecimento de elementos normativos ou subjetivos do tipo. 
 
 
 
 
 
 
2ª) Fase do caráter indiciário da ilicitude ou da “ratio cognoscendi”(Mayer – 1915): a 
tipicidade deixa de ter função meramente descritiva,representando um indício da antijuridicidade. 
Embora se mantenha a independência entre tipicidade e antijuridicidade, admite-se ser uma 
indício da outra. Pela teoria de Mayer, praticando-se um fato típico, ele se presume ilícito. Essa 
presunção, contudo, é relativa, pois admite prova em contrário. Além disso, a tipicidade não é 
valorativamente neutra ou descritiva, de modo que se torna admissível o reconhecimento de 
elementos normativos e subjetivos do tipo penal. 
3ª) Fase da “ratio essendi” da ilicitude (Mezger – 1931): Mezger atribui ao tipo função 
constitutiva da ilicitude, de tal forma que se o fato for lícito, será atípico. A ilicitude faz parte da 
tipicidade. O tipo penal do homicídio não seria matar alguém, mas matar alguém fora das 
hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade etc. 
A concepção defendida por Mayer contou, tradicionalmente, com a aceitação da maioria da 
doutrina, notadamente no século passado. (ESTEFAM, 2024) 
 
A tipicidade, elemento do fato típico, divide-se em formal e material. 
Tipicidade formal é o juízo de subsunção entre a conduta praticada pelo agente no mundo 
real e o modelo descrito pelo tipo penal (“adequação ao catálogo”). 
É a operação pela qual se analisa se o fato praticado pelo agente encontra 
correspondência em uma conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal. A conduta 
de matar alguém tem amparo no art. 121 do Código Penal. Há, portanto, tipicidade entre tal 
conduta e a lei penal. 
De seu turno, tipicidade material (ou substancial) é a lesão ou perigo de lesão ao bem 
jurídico penalmente tutelado em razão da prática da conduta legalmente descrita. 
A tipicidade material relaciona-se intimamente com o princípio da ofensividade (ou 
lesividade) do Direito Penal, pois nem todas as condutas que se encaixam nos modelos. 
(MASSON, 2024) 
 
A fragmentariedade do Direito Penal tem como consequênciadas chamadas normas de extensão, que têm por finalidade ampliar o tipo 
penal, a fim de nele abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. No caso em 
exame, teríamos de aplicar a regra atinente à tentativa (art. 14, II, do CP), para que pudéssemos 
punir a conduta praticada por João. Caso não houvesse a referida norma de extensão, a 
conduta de João seria considerada um indiferente penal, por faltar-lhe adequação típica. 
Tal raciocínio é fundamental para que possamos preservar o conceito de tipicidade. No 
exemplo em análise, se o legislador não nos tivesse fornecido a norma de extensão 
prevista no art. 14, II, do Código Penal, o fato de alguém atentar contra a vida de outro seria 
considerado atípico, caso não viesse a ocorrer o resultado morte. Isso porque o art. 121 do 
mesmo Código prevê a conduta de matar alguém. Se o agente não consegue esse resultado em 
razão de circunstâncias alheias à sua vontade, podemos concluir que sua conduta não se 
 
 
 
 
 
 
amoldou com perfeição ao referido artigo. Para que se possa subsumi-la, é preciso que utilizemos 
a norma de extensão criada pelo legislador. Assim, a adequação típica, no caso de tentativa, será 
de subordinação mediata ou indireta. 
A Lei das Contravenções Penais, v.g., preconiza, em seu art. 4º, que não é punível a 
tentativa de contravenção. Isso quer dizer que o legislador, tratando-se de contravenções 
penais, não nos permitiu a aplicação da norma de extensão prevista no inciso II do art. 14 
do Código Penal. Com isso, ou a conduta do agente se amolda perfeitamente ao tipo 
contravencional (adequação típica de subordinação imediata ou direta) e o fato será considerado 
típico, ou, se a infração penal permanecer na fase do conatus, isto é, se o agente tiver ingressado 
na fase dos atos de execução, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, não ocorrer a 
consumação da contravenção penal, o fato será considerado atípico, haja vista a inexistência 
daquela norma que tem por finalidade ampliar o tipo penal abarcando condutas que não foram 
previstas expressamente em seu texto. 
Podemos considerar também como norma de extensão aquela contida no art. 29 do 
Código Penal, uma vez que responderão pela mesma infração todos aqueles que, de 
qualquer modo, para ela tiverem concorrido, mesmo que não tenham praticado a conduta 
descrita no núcleo do tipo. Por exemplo, haverá adequação típica num crime de furto não só 
daquela conduta cometida pelo agente que ingressou na residência da vítima e efetuou a 
subtração de seus bens móveis, como também daquele que, na função de vigia, permaneceu do 
lado de fora com a finalidade de dar o alarme se alguém por ali aparecesse. 
Concluindo, fala-se em adequação típica de subordinação imediata ou direta quando a 
conduta do agente se amolda perfeitamente à descrição contida na figura típica, e em adequação 
típica de subordinação mediata ou indireta quando, para haver essa subsunção, é preciso que 
tenhamos de nos valer das chamadas normas de extensão. (GRECO, 2022) 
 
Trata-se do procedimento realizado pelo intérprete ou aplicador da lei penal para 
subsumir o fato ao tipo penal. É a tarefa de adequar corretamente o comportamento fático 
à descrição legal. Nesta relação de justaposição, devem ser levados em consideração 
todos os requisitos, expressos e implícitos, previstos no tipo legal. Há quem diferencie 
tipicidade e adequação típica, atribuindo àquela uma relação meramente formal e a esta, a par da 
correspondência formal, a verificação do dolo e da culpa. Em nosso modo de ver, a análise do 
dolo e da culpa, por se tratar de elementos do tipo, compõe a tipicidade e, ademais, são 
necessários para que se dê a adequação típica do fato. 
Há duas modalidades de adequação típica: 
 
 
 
 
 
 
a) Adequação típica por subordinação imediata ou direta: dá-se quando a adequação entre o 
fato e a norma penal incriminadora é imediata, direta; não é preciso que se recorra a nenhuma 
norma de extensão do tipo. Exemplo: alguém efetua dolosamente vários disparos contra a vítima 
– esse fato se amolda diretamente ao tipo penal incriminador do art. 121 do CP. 
b) Adequação típica por subordinação mediata ou indireta: o enquadramento fato/norma 
não ocorre diretamente, exigindo-se o recurso a uma norma de extensão para haver subsunção 
total entre fato concreto e lei penal. Exemplo: se alguém, com intenção homicida, efetua vários 
disparos de arma de fogo contra outrem e foge, sendo a vítima socorrida e salva a tempo, esse 
fato não se amolda ao tipo penal do art. 121 (não houve morte). Também não se enquadra no art. 
129 (lesões corporais) porque o sujeito agiu com animus necandi (o art. 129 pressupõe animus 
laedendi). Seria o fato atípico? Não. Para que ocorra o perfeito enquadramento da conduta 
com a norma, contudo, será preciso recorrer a uma norma de extensão; no caso, o art. 14, 
II, que descreve a tentativa. O mesmo se verifica quando alguém empresta arma de fogo a um 
homicida, que a utiliza posteriormente para cometer o crime. Sua conduta não encontra 
correspondência direta com o art. 121 do CP. Novamente é preciso, então, socorrer-se de uma 
norma de extensão; nesse caso, o art. 29, caput, que pune a participação. (ESTEFAM, 2024) 
 
Adequação típica é o procedimento pelo qual se enquadra uma conduta individual e 
concreta na descrição genérica e abstrata da lei penal. 
É o meio pelo qual se constata se existe ou não tipicidade entre a conduta praticada na 
vida real e o modelo definido pela lei penal. 
A adequação típica pode se apresentar sob duas espécies: subordinação imediata 
e subordinação mediata. 
Na adequação típica de subordinação imediata, a conduta humana se enquadra 
diretamente na lei penal incriminadora, sem necessidade de interposição de qualquer outro 
dispositivo legal. A ação ou omissão se transforma em fato típico com o “encaixe” adequado de 
todos os elementos do fato externo no modelo contido no preceito primário da lei incriminadora. 
A conduta de subtrair coisa alheia móvel para si, mediante emprego de violência contra a 
pessoa, encontra correspondência direta no art. 157, caput, do Código Penal. Verifica-se, na 
hipótese, adequação típica de subordinação imediata. 
Por sua vez, na adequação típica de subordinação mediata, ampliada ou por 
extensão, a conduta humana não se enquadra prontamente na lei penal incriminadora, 
reclamando-se, para complementar a tipicidade, a interposição de um dispositivo contido 
 
 
 
 
 
 
na Parte Geral do Código Penal. É o que se dá na tentativa, na participação e nos crimes 
omissivos impróprios. 
Na tentativa, opera-se uma ampliação temporal da figura típica, pois, com a utilização da 
regra prevista no art. 14, II, do Código Penal, o alcance do tipo penal não se limita ao momento 
da consumação do crime, mas também aos períodos que o antecedem. Antecipa-se a tutela 
penal para abarcar os atos executórios prévios à consumação. 
Na participação, há uma ampliação espacial e pessoal do tipo penal, que, em 
consequência do disposto pelo art. 29, caput, do Código Penal, passa a alcançar não só o sujeito 
que praticou os atos executórios do crime, como também outras pessoas que de qualquer modo 
concorreram para a realização do delito, sem, contudo, executá-lo. 
Finalmente, nos crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão, ocorre 
uma ampliação da conduta criminosa, a qual, com o emprego do art. 13, §2.º, do Código Penal, 
passa a englobar também a omissão daquele que indevidamente não cumpriu o seu dever 
jurídico de agir. 
Esses dispositivos legais - arts, 13, § 2.º, 14, II, e 29, caput, do Código Penal – são 
denominados de normas integrativas, de extensão ou complementares da tipicidade. 
(MASSON, 2024) 
 
5. Da Tipicidade Formal, Material e Conglobante 
 
Já tivemos oportunidade de salientar que o fato típico é composto pela conduta do agente, 
dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; pelo resultado; bem comopelo nexo de causalidade 
entre aquela e este. Mas isso não basta. É preciso que a conduta também se amolde, 
subsuma-se a um modelo abstrato previsto na lei, que denominamos tipo. 
Tipicidade quer dizer, assim, a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente 
ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador, ou, conforme 
preceitua Muñoz Conde: 
 
“É a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Por 
imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, só os 
fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tal.” 
 
 
 
 
 
 
 
A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) 
faz surgir a tipicidade formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, 
o fato será considerado formalmente atípico. 
Quando afirmamos que só haverá tipicidade se existir adequação perfeita da 
conduta do agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal (tipo), estamos querendo 
dizer que, por mais que seja parecida a conduta levada a efeito pelo agente com aquela 
descrita no tipo penal, se não houver um encaixe perfeito, não se pode falar em tipicidade. 
Assim, a exemplo do art. 155 do Código Penal, aquele que simplesmente subtrai coisa alheia 
móvel não como fim de tê-la para si ou para outrem, mas, sim, com a intenção de usá-la, não 
comete o crime de furto, uma vez que no tipo penal em tela não existe a previsão dessa conduta, 
não sendo punível, portanto, o “furto de uso.” 
Figurativamente, poderíamos exemplificar a tipicidade formal valendo-nos daqueles 
brinquedos educativos que têm por finalidade ativar a coordenação motora das crianças. Para 
essas crianças, haveria “tipicidade” quando conseguissem colocar a figura do retângulo no lugar 
que lhe fora reservado no tabuleiro, da mesma forma sucedendo com a esfera, a estrela e o 
triângulo. Somente quando a figura móvel se adaptar ao local a ela destinado no tabuleiro é que 
se pode falar em tipicidade formal; caso contrário, não. 
Entretanto, esse conceito de simples acomodação do comportamento do agente ao tipo 
não é suficiente para que possamos concluir pela tipicidade penal, uma vez que esta é formada 
pela conjugação da tipicidade formal (ou legal) com a tipicidade conglobante. 
Imaginemos o seguinte exemplo: um carrasco que tem a obrigação legal de executar o 
condenado, dispara contra ele um tiro mortal, visto que este tinha sido sentenciado à morte por 
fuzilamento. Raciocinemos de acordo com o quadro correspondente à teoria do crime. Como dizia 
Welzel, cada um dos elementos que integram o crime, segundo o conceito analítico, deve ser 
analisado na seguinte ordem: fato típico, ilicitude, culpabilidade. O fato típico,como já dissemos, é 
composto pelos seguintes elementos: conduta dolosa ou culposa, resultado, nexo de causalidade 
entre a conduta e o resultado e a tipicidade penal (formada pelas tipicidades formal e 
conglobante). No exemplo fornecido, o carrasco havia dirigido a sua conduta finalisticamente no 
sentido de causar a morte do condenado, agindo, portanto, com dolo. Houve um resultado – 
morte do executado. A conduta do carrasco produziu o resultado (nexo de causalidade). Agora, 
teremos de saber se o fato praticado é típico. O primeiro passo, na ordem que foi anunciada, é 
descobrir se a conduta do carrasco subsume-se a um modelo abstrato previsto pela lei penal, a 
fim de descobrirmos se, no caso concreto, há tipicidade formal. Em conclusão, diremos que existe 
formalmente adequação típica da conduta do carrasco em face do art. 121 do Código Penal. 
 
 
 
 
 
 
Em seguida, faremos a seguinte indagação: Existe tipicidade conglobante? Para que se 
possa falar em tipicidade conglobante é preciso que: 
a) a conduta do agente seja antinormativa; 
b) que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critério material de seleção do 
bem a ser protegido. 
A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a 
conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma 
penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o 
Direito Penal (tipicidade material). 
Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, não é possível que no ordenamento jurídico, que 
se entende como perfeito, uma norma proíba aquilo que outra imponha ou fomente. 
Exemplificando com o caso de um oficial de justiça que, cumprindo uma ordem de penhora e 
sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular, 
por seu legítimo credor, para a cobrança de um crédito vencido, aduzem: 
 
“A lógica mais elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena e 
nem o que ele fomenta. Pode ocorrer que o tipo legal pareça incluir estes casos na 
tipicidade, como sucede com o do oficial de justiça, e, no entanto, quando penetramos um 
pouco mais no alcance da norma que está anteposta ao tipo, nos apercebemos que, 
interpretada como parte da ordem normativa, a conduta que se ajusta ao tipo legal não 
pode estar proibida, porque a própria ordem normativa a ordena e a incentiva.” 
 
Nesse sentido são as lições de Bobbio, quando assevera: 
 
“Um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas 
incompatíveis. Aqui, ‘sistema’ equivale à validade do princípio, que exclui a 
incompatibilidade das normas. Se num ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, 
uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. Se isso é verdade, quer dizer que as 
normas de um ordenamento têm um certo relacionamento entre si, e esse relacionamento 
é o relacionamento de compatibilidade, que implica na exclusão da incompatibilidade.” 
 
Portanto, a antinomia existente deverá ser solucionada pelo próprio ordenamento jurídico. 
 
 
 
 
 
 
Assim, com esse conceito de antinormatividade, casos que hoje são tratados 
quando da verificação da sua ilicitude podem ser resolvidos já no estudo do primeiro dos 
elementos da infração penal – o fato típico. 
Voltando ao exemplo do carrasco, teríamos de raciocinar da seguinte maneira: existe uma 
norma contida no art. 121 do Código Penal que diz ser proibido matar. Embora exista essa norma, 
a proibição nela contida se dirige a todos, até mesmo ao carrasco que tem um dever legal de 
matar nos casos de pena de morte? A resposta só pode ser negativa. Com isso queremos afirmar 
que a proibição contida no art. 121 do Código Penal se dirige a todos, à exceção daqueles que 
têm o dever de matar. No confronto entre a proibição (norma contida no art. 121 do CP) e uma 
imposição (norma que determina que o carrasco execute a sentença de morte) devemos concluir 
que a proibição de matar, nos casos em que a lei prevê, não se dirige ao carrasco. Portanto, sua 
conduta não seria antinormativa, contrária à norma, mas, sim, de acordo, imposta pela norma. 
Resolve-se, portanto, o problema da antinomia, conforme proposto por Bobbio, pois se “antinomia 
significa o encontro de duas proposições incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras,e, 
com referência a um sistema de normas, o encontro de duas normas que não podem ser ambas 
aplicadas, a eliminação do inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão na 
eliminação de uma das duas normas.” 
 
“(...) TIPICIDADE X ANTINORMATIVIDADE. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE 
(...) 3. A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a 
conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma 
penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo 
para o Direito Penal (tipicidade material). Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, não é 
possível que no ordenamento jurídico, que se entende como perfeito, uma norma 
proíba tudo aquilo que outra imponha ou fomente. (...). Portanto, a antinomia existente 
deverá ser solucionada pelo próprio ordenamento jurídico”(GRECO, Rogério. Curso de 
Direito Penal: Parte Geral, 20ª ed. Niterói/RJ. Impetus, 2018, p. 261/262. (...) (Embargos 
Declaratórios no Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios no Agravo em Recurso 
Especial nº 1.421.747/SC, STJ, 5ª T., unânime, Rel.Min. Joel Ilan Paciornik, j. 10/03/2020, 
DJ 19/05/2020). 
 
Com o conceito de antinormatividade esvazia-se um pouco as causas de exclusão da 
ilicitude nos casos especificamente de estrito cumprimento de dever legal, visto que nessa 
 
 
 
 
 
 
hipótese não há mera permissão para que o carrasco cause a morte do condenado, mas, sim, 
uma imposição feita pela lei. 
Além dos casos em que houver determinação legal para a prática de certas condutas 
nas quais, formalmente, haveria adequação típica, podem ocorrer hipóteses em que a lei, 
embora não impondo, fomente certas atividades. Podemos citar, também na esteira de 
Zaffaroni e Pierangeli, o caso do médico que intervém no paciente com finalidade 
terapêutica, curativa. Nesse caso, segundo os renomados autores, também não se poderia 
qualificar a conduta de antinormativa, visto ser essa atividade, ou seja, o exercício da 
medicina terapêutica, fomentada pelo Estado. Se o médico realizasse uma intervenção 
cirúrgica com a finalidade de salvar a vida do paciente, sua conduta seria atípica, pois não seria 
contrária à norma (antinormativa), mas, sim, por ela fomentada. Agora, se o profissional da 
medicina atua com a finalidade de executar uma cirurgia estética, a sua atividade já não 
mais seria considerada fomentada pelo Estado, mas somente permitida, tolerada, razão 
pela qual, neste último caso, embora típica a sua conduta, não seria ilícita, em virtude da 
ocorrência da causa de justificação prevista na segunda parte do inciso III do art. 23 do 
Código Penal, vale dizer, o exercício regular do direito. 
Para concluirmos pela tipicidade penal é preciso, ainda, verificar a chamada 
tipicidade material. Sabemos que a finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais 
importantes existentes na sociedade. O princípio da intervenção mínima, que serve de norte para 
o legislador na escolha dos bens a serem protegidos pelo Direito Penal, assevera que nem todo e 
qualquer bem é passível de ser por ele protegido, mas somente aqueles que gozem de certa 
importância. Nessa seleção de bens, o legislador abrigou, a fim de serem tutelados pelo Direito 
Penal, a vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, a liberdade sexual etc. 
Embora tenha feito a seleção dos bens que, por meio de um critério político, reputou como 
os de maior importância, não podia o legislador, quando da elaboração dos tipos penais 
incriminadores, descer a detalhes, cabendo ao intérprete delimitar o âmbito de sua abrangência. 
Imaginemos o seguinte: alguém, de forma extremamente imprudente, ao fazer uma manobra em 
seu automóvel, acaba por encostá-lo na perna de um pedestre que por ali passava, causando-lhe 
um arranhão de meio centímetro. Se analisarmos o fato, chegaremos à seguinte conclusão: a 
conduta foi culposa; houve um resultado; existe um nexo de causalidade entre a conduta e o 
resultado; há tipicidade formal, pois existe um tipo penal prevendo esse modelo abstrato de 
conduta. Ingressando no estudo da tipicidade conglobante, concluiremos, primeiramente, que a 
conduta praticada é antinormativa, haja vista não ser ela imposta ou fomentada pelo Estado. 
Contudo, quando iniciarmos o estudo da tipicidade material, verificaremos que, embora a nossa 
 
 
 
 
 
 
integridade física seja importante a ponto de ser protegida pelo Direito Penal, nem toda e 
qualquer lesão estará abrangida pelo tipo penal. Somente as lesões corporais que tenham algum 
significado, isto é,que gozem de certa importância, é que nele estarão previstas. Em virtude do 
conceito de tipicidade material, excluem-se dos tipos penais aqueles fatos reconhecidos como de 
bagatela, nos quais têm aplicação o princípio da insignificância. 
Assim, pelo critério da tipicidade material é que se afere a importância do bem no 
caso concreto, a fim de que possamos concluir se aquele bem específico merece ou não 
ser protegido pelo Direito Penal. 
Concluindo, para que se possa falar em tipicidade penal é preciso haver a fusão da 
tipicidade formal ou legal com a tipicidade conglobante (que é formada pela antinormatividade e 
pela tipicidade material). Só assim o fato poderá ser considerado penalmente típico. 
(GRECO, 2022) 
 
Trata-se, segundo Zaffaroni, de um dos aspectos da tipicidade penal, que se 
subdividiria em tipicidade legal (adequação do fato com a norma penal, segundo uma 
análise estritamente formal) e tipicidade conglobante. Por meio desta, deve-se verificar se o 
 
 
 
 
 
 
fato, que aparentemente viola uma norma penal proibitiva, é permitido ou incentivado por outra 
norma jurídica (como no caso, por exemplo, das intervenções médico-cirúrgicas e da violência 
desportiva). Se existir referida autorização ou incentivo em norma extrapenal, o fato será 
penalmente atípico (em razão da atipicidade conglobante). 
Portanto, na análise conglobada do fato com todas as normas jurídicas, inclusive 
extrapenais, situações consideradas tradicionalmente como típicas, mas enquadráveis nas 
excludentes de ilicitude (exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de um 
dever legal), passariam a ser tratadas como atípicas, pela falta de tipicidade conglobante. 
Não teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza 
uma cirurgia no paciente para curá-lo de uma enfermidade viola a norma penal do art. 129 do CP 
(“não ofenderás a integridade corporal alheia”) e, ao mesmo tempo, é autorizada pelas normas 
que regulamentam a atividade médica (não é lógico dizer que ele viola uma norma e age em 
conformidade com outra, ao mesmo tempo). 
Cite-se que as cirurgias de mudança de sexo (cirurgia de ablação de órgãos sexuais), 
inseridas na classificação de intervenção cirúrgica com finalidade terapêutica, estão previstas no 
ordenamento jurídico, especificamente na Lei n. 9.434/97 (com redação dada pela Lei 
n.10.211/2001); portanto, o médico realizará fato penalmente atípico, segundo a teoria da 
tipicidade conglobante. 
O Supremo Tribunal Federal aplicou a referida teoria a um caso concreto para considerar 
atípica a conduta em que o sujeito, “por meio de publicação em livro, incita a comunidade católica 
a empreender resgate religioso direcionado à salvação de adeptos do espiritismo, em atitude que, 
a despeito de considerar inferiores os praticantes de fé distinta, o faz sem sinalização de 
violência, dominação, exploração, escravização, eliminação, supressão ou redução de direitos 
fundamentais. Conduta que, embora intolerante, pedante e prepotente, se insere no cenário do 
embate entre religiões e decorrente da liberdade de proselitismo, essencial ao exercício, em sua 
inteireza, da liberdade de expressão religiosa”. Segundo a Suprema Corte, não é possível, 
“sob o ângulo da tipicidade conglobante, que conduta autorizada pelo ordenamento 
jurídico legitime a intervenção do Direito Penal”. 
Em nosso modo de ver, assiste-se razão a Zaffaroni, ao propor que condutas 
autorizadas por normas extrapenais não podem deter caráter criminoso. Não cremos, 
contudo, que se cuide de uma questão ligada à tipicidade, mas à ilicitude. Assim, quando um 
comportamento, apesar de se encaixar no tipo penal, for permitido ou incentivado por norma 
extrapenal, haverá uma conduta típica, mas lícita, tendo em vista a incidência de uma causa de 
exclusão da ilicitude (exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal). Esse 
 
 
 
 
 
 
é o modo, frise-se, como nossa lei penal expressamente disciplina a matéria, isto é, para o 
Código Penal brasileiro, havendo uma norma alheia ao Direito Penal que autorize ou incentive o 
sujeito a realizar determinada conduta, o art. 23, III, considera o fato (típico) como amparado por 
uma causa deexclusão da ilicitude. (ESTEFAM, 2024) 
 
Criada pelo penalista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, essa teoria sustenta que do 
fato típico se reveste de antinormatividade, pois, muito embora o agente atue em 
consonância com o que está descrito no tipo incriminador, na verdade contraria a norma, 
entendida como o conteúdo do tipo legal. 
O nome “conglobante” deriva da necessidade de que a conduta seja contrária ao 
ordenamento jurídico em geral, conglobado, e não apenas ao Direito Penal. Não basta à violação 
da lei penal. Exige-se a ofensa a todo o ordenamento jurídico. Em suma, “para a aferição da 
tipicidade reclama-se a presença da antinormatividade. 
Assim, ou o fato praticado pelo agente, contrário à lei penal, desrespeita todo o 
ordenamento normativo, e há tipicidade, ou, ainda que em desconformidade com a lei 
penal, esteja em consonância com a ordem normativa, e ausente estará a tipicidade. 
 Para essa teoria, a tipicidade penal resulta da junção da tipicidade legal com a 
tipicidade conglobante: tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade conglobante. 
Tipicidade legal (adequação à fórmula legal do tipo) é a individualização que a lei faz da 
conduta, mediante o conjunto dos elementos objetivos e normativos de que se vale o tipo 
penal. 
Já a tipicidade conglobante (antinormatividade) é a comprovação de que a conduta 
legalmente típica está também proibida pela norma, o que se afere separando o alcance da 
norma proibitiva conglobada com as demais normas do sistema jurídico. 
Finalmente, a tipicidade penal (adequação penal + antinormatividade) é a fusão da 
tipicidade legal com a tipicidade conglobante. 
 Não basta, pois, a mera tipicidade legal, isto é, a contrariedade do fato à lei penal. É 
necessário mais. A conduta do agente, contrária à lei penal, deve violar todo o sistema 
normativo. Em suma, deve ser antinormativa. 
Vale a pena citar a explicação de Zaffaroni e de Pierangeli, bastante elucidativa acerca do 
assunto: 
 
Suponhamos que somos juízes e que é levada a nosso conhecimento a conduta de uma 
pessoa que, na qualidade de oficial de justiça, recebeu uma ordem, emanada por juiz 
 
 
 
 
 
 
competente, de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor a 
quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a cobrança de um 
crédito vencido, e que, em cumprimento desta ordem judicial e das funções que por lei lhe 
competem, solicita o auxílio da força pública, e, com todas as formalidades requeridas, 
efetivamente sequestra a obra, colocando-a à disposição do Juízo. O mais elementar 
senso comum indica que esta conduta não pode ter qualquer relevância penal, que de 
modo algum pode ser delito, mas por quê? 
Receberemos a resposta de que essa conduta enquadra-se nas previsões do art. 23, III, 
do CP: “Não há crime quando o agente pratica o fato... em estrito cumprimento de dever 
legal....” É indiscutível que ela aí se enquadra, mas que caráter do delito desaparece 
quando um sujeito age em cumprimento de um dever? 
Para boa parte da doutrina, o oficial de justiça teria atuado ao amparo de uma causa de 
justificação, isto é, que faltaria a antijuridicidade da conduta, mas que ela seria típica. 
Para nós, esta resposta é inadmissível, porque tipicidade implica antinormatividade 
(contrariedade à norma) e não podemos admitir que na ordem normativa uma norma 
ordena o que a outra proíbe. Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o 
que a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma 
“desordem”arbitrária. As normas jurídicas não “vivem”isoladas, mas num entrelaçamento 
em que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente. 
 
Esta teoria, embora ainda se apresente como uma proposta doutrinária com resistência no 
Brasil, já foi acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça: 
Queixa-crime oferecida por Juíza contra Desembargador que, durante processo de 
promoção por merecimento de magistrado, proferiu voto com expressões tidas por 
difamatórias pela querelante. O querelado, em sessão pública, proferiu seu voto, 
consoante previsto na Resolução 106/2010 do CNJ, não se extraindo da sua manifestação 
conduta que se amolde na figura típica do art. 139 do Código Penal. Ausência de animus 
diffamandi. O querelado agiu no estrito cumprimento do dever legal de fundamentação do 
voto, restando afastada a tipicidade conglobante do crime de difamação, nos termos do art. 
142, III, do Código Penal e do art. 41 da LC 35/1979 (LOMAN). Queixa-crime rejeitada. 
(MASSON, 2024) 
 
Segundo nos parece, insere-se, nesse contexto, a análise do tipo conglobante, que é a 
visão do tipo legal, associado às demais normas que compõem o sistema. Assim, algo pode 
 
 
 
 
 
 
preencher o tipo legal, mas, avaliando-se a conduta conglobantemente, isto é, em conjunto com 
as demais regras do ordenamento jurídico, verifica-se que o bem jurídico protegido não foi 
afetado. Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, a “tipicidade conglobante” consiste na 
averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não 
considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante 
é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas 
que apenas aparentemente estão proibidas...” E dizem, ainda, que além dos casos de justificação 
(tipos permissivos) a atipicidade conglobante surge em função de “mandatos ou fomentos 
normativos ou de indiferença (por insignificância) da lei penal” (Manual de direito penal brasileiro, 
p.461-463); (NUCCI,2023)uma construção 
tipológica individualizadora de condutas que considera gravemente lesivas de 
determinados bens jurídicos que devem ser tutelados. A lei, ao definir crimes, limita-se, 
frequentemente, a dar uma descrição objetiva do comportamento proibido, cujo exemplo mais 
característico é o do homicídio, “matar alguém”. No entanto, em muitos delitos, o legislador 
utiliza-se de outros recursos, doutrinariamente denominados elementos normativos ou subjetivos 
do tipo, que levam implícito um juízo de valor. 
 
 
 
 
 
 
A teoria do tipo criou a tipicidade como característica essencial da dogmática do delito, 
fundamentando-se no conceito causal de ação, concebida por Von Liszt. Reconhecendo, desde 
logo, a unidade do delito, destacamos a necessidade metodológica de distinguir os estágios ou 
degraus valorativos que permitem a atribuição de responsabilidade penal, quais sejam, a 
tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, facilitando o estudo, a compreensão e a análise do 
fenômeno delitivo na sua totalidade. 
Tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. O tipo exerce 
uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. 
É uma construção que surge da imaginação do legislador, que descreve legalmente as ações que 
considera, em tese, delitivas. Tipo é um modelo abstrato que descreve um comportamento 
proibido. Cada tipo possui características e elementos próprios que os distinguem uns dos 
outros, tornando-os todos especiais, no sentido de serem inconfundíveis, inadmitindo-se a 
adequação de uma conduta que não lhes corresponda perfeitamente. Cada tipo 
desempenha uma função particular, e a falta de correspondência entre uma conduta e um tipo 
não pode ser suprida por analogia ou interpretação extensiva. 
O tipo, como conjunto dos elementos do injusto característicos de uma determinada 
classe de delito, compreende a descrição dos elementos que identificam a conduta 
proibida pela norma; mas não alcança a descrição dos elementos do tipo permissivo, que 
caracterizam as causas de justificação. Portanto, quando nos referimos tecnicamente ao tipo 
penal, nos referimos ao tipo de delito, que, na definição de Welzel, “é a descrição concreta da 
conduta proibida (do conteúdo da matéria da norma). É uma figura puramente conceitual”. 
Nesses termos, optamos claramente por manter o tipo como categoria sistemática 
autônoma frente à antijuridicidade. Ademais, seguindo o modelo valorativo escalonado do 
fenômeno delitivo, entendemos que o conceito de tipo não tem o mesmo significado de 
crime, pois, para identificar uma conduta como crime, é necessário, ainda, analisar se a 
conduta típica é antijurídica e culpável. 
Seguindo essa linha de raciocínio, crime não se confunde com injusto, embora ambos 
tenham caráter substantivo. Na afirmação de Jescheck, injusto é a conduta valorada de 
antijurídica. Com efeito, injusto é toda e qualquer conduta típica e antijurídica, mesmo que não 
seja culpável. Em outros termos, só é crime o injusto culpável. Logo, o injusto, ainda que seja 
uma conduta antijurídica, pode não se completar como crime efetivamente, pela falta da 
culpabilidade. 
Há uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da 
vida real e o modelo típico descrito na lei. Essa operação, que consiste em analisar se 
 
 
 
 
 
 
determinada conduta se adapta aos requisitos descritos na lei, para qualificá-la como infração 
penal, chama-se “juízo de tipicidade”, que, na afirmação de Zaffaroni, “cumpre uma função 
fundamental na sistemática penal. Sem ele a teoria ficaria sem base, porque a antijuridicidade 
deambularia sem estabilidade e a culpabilidade perderia sustentação pelo desmoronamento do 
seu objeto”. 
Quando o resultado desse juízo for positivo significa que a conduta analisada 
reveste-se de tipicidade. No entanto, a contrario sensu, quando o juízo de tipicidade for 
negativo estaremos diante da atipicidade da conduta, o que significa que a conduta não é 
relevante para o Direito Penal, mesmo que seja ilícita perante outros ramos jurídicos (v. g., 
civil, administrativo, tributário etc.). 
A tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum crimen nulla 
poena sine praevia lege. Tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a 
moldura abstratamente descrita na lei penal. “Tipicidade é a correspondência entre o fato 
praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal 
incriminadora”. Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo 
descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura 
descrita na lei. 
A adequação típica pode operar-se de forma imediata ou de forma mediata. A 
adequação típica imediata ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo legal, sem 
a necessidade da concorrência de qualquer outra norma, como, por exemplo, matar alguém: essa 
conduta praticada por alguém amolda-se imediatamente ao tipo descrito no art. 121 do CP, sem 
precisar do auxílio de nenhuma outra norma jurídica. No entanto, a adequação típica mediata, 
que constitui exceção, necessita da concorrência de outra norma, de caráter extensivo, 
normalmente presente na Parte Geral do Código Penal, que amplie a abrangência da figura 
típica. Nesses casos, o fato praticado pelo agente não vem a se adequar direta e imediatamente 
ao modelo descrito na lei, o que somente acontecerá com o auxílio de outra norma ampliativa, 
como ocorre, por exemplo, com a tentativa e a participação em sentido estrito, bem como com o 
crime omissivo impróprio, que exige a conjugação do tipo de proibição violado com a norma 
extensiva do art. 13, § 2º, e suas alíneas. Na hipótese da tentativa, há uma ampliação temporal 
da figura típica, e no caso da participação a ampliação é espacial e pessoal da conduta tipificada. 
(BITENCOURT, 2023) 
 
Para cuidarmos do fato típico, devemos voltar os olhos aos conceitos de tipo penal, 
tipicidade, conduta, resultado e nexo causal, pois o fato típico é a síntese da conduta ligada ao 
 
 
 
 
 
 
resultado pelo nexo causal, amoldando-se ao modelo legal incriminador. Em outras palavras, 
quando ocorre uma ação ou omissão, torna-se viável a produção de resultado juridicamente 
relevante; constatada a tipicidade (adequação do fato da vida real ao modelo descrito 
abstratamente em lei), encontramos o primeiro elemento do crime. Esquematicamente: 
a) tipicidade = fato real perfeitamente adequado ao tipo; 
b) fato típico = conduta + nexo causal + resultado, amoldados ao modelo legal. Em suma: 
tipicidade é instrumento de adequação, enquanto o fato típico é a conclusão desse processo. 
Exemplificando: Tício elimina a vida de Caio, deferindo-lhe tiros de arma de fogo (fato da vida 
real). Constata-se haver o modelo legal previsto no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). 
Subsume-se o fato ao tipo e encontramos a tipicidade. Logicamente, para que os fatos da vida 
real possam ser penalmente valorados, é indispensável que o trinômio esteja presente (conduta + 
nexo + resultado). 
Conceituaremos tipo penal, fornecendo sua classificação, conforme a conduta, o resultado 
e o nexo causal, formando então o capítulo destinado à tipicidade e suas excludentes. (NUCCI, 
2023) 
 
2. Das Funções do Tipo Penal 
 
Podemos destacar três importantes funções do tipo: a) função de garantia (ou 
garantidora); b) função fundamentadora e c) função selecionadora de condutas. 
Exerce o tipo uma função de garantia, uma vez que o agente somente poderá ser 
penalmente responsabilizado se cometer uma das condutas proibidas ou deixar de praticar 
aquelas impostas pela lei penal. Aqui, ressalta-se a ideia de von Liszt, quando diz que o “Código 
Penal era a Carta Magna do delinquente.” Isso porque é lícito fazer tudo aquilo que não for 
proibido pela lei penal. O tipo exerce essa função de garantia, umavez que temos o direito 
de, ao analisá-lo, saber o que nos é permitido fazer. Roxin assevera que “todo cidadão deve 
ter a possibilidade, antes de realizar um fato, de saber se sua ação é punível ou não.” 
Se, por um lado, o tipo exerce essa função garantista, também é certo afirmar que o 
Estado, por intermédio do tipo penal, fundamenta suas decisões, fazendo valer o seu ius 
puniendi. A relação entre essas funções do tipo – garantista e fundamentadora – é como se fosse 
duas faces de uma mesma moeda. Numa das faces está o tipo garantista, vedando qualquer 
responsabilização penal que não seja por ele expressamente prevista; na outra, a função 
fundamentadora por ele exercida, abrindo-se a possibilidade ao Estado de exercitar o seu 
direito de punir sempre que o seu tipo penal for violado. 
 
 
 
 
 
 
Além das funções de garantia e fundamentadora, podemos dizer, também, que ao tipo 
cabe outra, qual seja, a função de selecionar as condutas que deverão ser proibidas ou impostas 
pela lei penal, sob a ameaça de sanção. Nessa seleção de condutas feita por intermédio do 
tipo penal, o legislador, em atenção aos princípios da intervenção mínima, da lesividade e 
da adequação social, traz para o âmbito de proteção do direito penal somente aqueles 
bens de maior importância, deixando de lado as condutas consideradas socialmente 
adequadas ou que não atinjam bens de terceiros. Dessa forma, a seleção das condutas a 
serem proibidas ou impostas caberá ao tipo, verdadeiro instrumento do direito penal. (GRECO, 
2022) 
 
O tipo penal contém três relevantes funções: a função selecionadora; a função de 
garantia; a função motivadora geral. 
A função selecionadora refere-se à tarefa de escolher, dentre a infinita gama de 
comportamentos humanos, quais devem ser inseridos como conteúdo de uma norma penal 
incriminadora. Cuida-se de dever incumbido ao órgão encarregado de elaborar as leis penais, 
mas admite, sem dúvida, controle judicial, de modo a conformar a eleição às normas 
constitucionais (p. ex., ao princípio da alteridade, da insignificância etc.). 
A função de garantia constitui a realização material e concreta do ideal de segurança 
jurídica que o princípio da legalidade busca fornecer. Em outras palavras, trata-se de garantir que 
somente haverá imposição de pena criminal se o ato realizado corresponder (de modo perfeito) a 
um comportamento descrito previamente no dispositivo legal. 
A função motivadora geral corresponde ao intento de fazer com que os destinatários da 
norma motivem-se a se comportar de acordo com o que ela prescreve. Assim, se o tipo penal 
define como crime “matar alguém”, espera-se que com essa regra as pessoas se abstenham de 
suprimir a vida humana alheia. Referida função remonta à racionalidade comunicativa 
desempenhada pelo Direito Penal, consistente em transmitir à sociedade mensagens de 
confiança no modelo normativo, estimulando comportamentos conforme o Direito. (ESTEFAM, 
2024) 
 
O tipo legal não se destina simplesmente a criar infrações penais. Ao contrário, possui 
outras relevantes funções: 
 
 
 
 
 
 
 
 
Função de garantia 
 
Como decorrência da previsão constitucional do princípio da reserva legal ou da estrita 
legalidade, somente a lei em sentido material e formal pode criar um tipo incriminador. 
Nesse sentido, o tipo penal funciona como garantia do indivíduo. De fato, ao 
conhecer as condutas reputadas ilícitas pelo Direito Penal, o ser humano pode praticar 
livremente todas as demais não incriminadas. Sobra-lhe liberdade para gerir sua vida, 
ficando vedada somente a atuação em desconformidade com a lei penal, já que os casos 
de incriminação são taxativos (princípio da taxatividade). 
Cuida-se, destarte, de direito fundamental de 1ª geração, na medida em que limita o poder 
punitivo estatal. Não por outro motivo, proclamava Franz von Liszt ser o Código Penal a “Magna 
Carta do delinquente”. 
 
Função fundamentadora 
A previsão de uma conduta criminosa por um tipo penal fundamenta o direito de 
punir do Estado quando o indivíduo viola a lei penal. 
A existência de uma lei penal incriminadora é o fundamento da persecução penal exercida 
pelo Estado. Para Rogério Greco: 
 
 
 
 
 
 
 
Se, por um lado, o tipo exerce essa função garantista, também é certo afirmar que o 
Estado, por intermédio do tipo penal, fundamenta suas decisões, fazendo valer o 
seu jus puniendi, relação entre essas funções do tipo — garantista e 
fundamentadora - é como se fosse duas faces da mesma moeda. Numa das faces 
está o tipo garantista, vedando qualquer responsabilização penal que não seja por 
ele expressamente prevista; na outra, a função fundamentadora por ele exercida, 
abrindo-se a possibilidade ao Estado de exercitar o seu direito de punir sempre que 
o seu tipo penal for violado. 
 
Função indiciária da ilicitude 
O tipo penal delimita a conduta penalmente ilícita. Por corolário, a circunstância de uma 
ação ou omissão ser típica autoriza a presunção de ser também ilícita, contrária ao ordenamento 
jurídico. 
Essa presunção é relativa (iuris tantum), pois admite prova em sentido contrário. 
Dessa forma, caso o agente sustente em juízo, como tese defensiva, a licitude do fato, deverá 
provar a existência de uma das excludentes indicadas pelo art. 23 do Código Penal. 
Opera-se a inversão do ônus da prova. Todo fato típico se presume ilícito, até prova em 
contrário, a ser apresentada e confirmada pelo responsável pela infração penal. 
 Exemplificativamente, se “A” efetuou disparos de arma de fogo contra “B”, eliminando sua 
vida, presume-se automaticamente a ilicitude do fato. Se, entretanto, “A” alegar sua inocência, por 
ter agido acobertado pela legítima defesa, deverá provar sua ocorrência, pois, caso contrário, 
será condenado. 
 
 Função diferenciadora do erro 
 
O dolo do agente deve alcançar todas as elementares do tipo legal, razão pela qual o 
autor de um fato típico somente poderá ser responsabilizado pela prática de um crime 
doloso quando conhecer todas as circunstâncias de fato que o compõem. 
Eventual ignorância acerca de alguma elementar do tipo penal configura erro de tipo, 
afastando o dolo, nos termos do art. 20 do Código Penal. 
Assim, delineado o tipo penal, com a presença do dolo, não há falar em erro. Ao 
contrário, sem o fato típico, por ausência de dolo, restará caracterizado o erro de tipo. 
 
Função seletiva 
 
 
 
 
 
 
Cabe ao tipo penal a tarefa de selecionar as condutas que deverão ser proibidas 
crimes comissivos) ou ordenadas (crimes omissivos) pela lei penal, levando em conta os 
princípios vetores do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito. (MASSON, 2024) 
 
De um modo geral, atribuem-se inúmeras funções ao tipo penal, dentre as quais 
destacam-se como fundamentais as seguintes: a função indiciária, a função de garantia e a 
função diferenciadora do erro. 
a) Função indiciária 
O tipo circunscreve e delimita a conduta penalmente ilícita. A circunstância de uma 
ação ser típica indica que, provavelmente, será também antijurídica. A realização do tipo já 
antecipa que, provavelmente, também há uma infringência do Direito, embora esse indício não 
integre a proibição. Enfim, como vimos na concepção de Mayer, a tipicidade é a ratio 
cognoscendi da antijuridicidade, isto é, a adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de 
que a conduta é antijurídica, e essa presunção somente cederá ante a configuração de uma 
causa de justificação. 
No entanto, não se pode ignorar, a função indiciária do tipo fica fortemente enfraquecida 
nos crimes culposos e nos crimes comissivos por omissão, em que o tipo é aberto, não contendo 
a descrição completa da conduta ilícita. 
b) Função de garantia (fundamentadora e limitadora) 
O tipo de injusto é a expressão mais elementar, ainda que parcial, da segurança 
decorrente do princípio de legalidade, consagrado pela fórmula latina nullum crimen sine lege. A 
garantia do princípio de legalidadeestá expressamente reconhecida,tanto no art. 5º, XXXIX, da 
CF de 1988, como no art. 1º do Código Penal. Todo cidadão, antes de realizar um fato, deve 
ter a possibilidade de saber se sua ação é ou não punível. Essa função de determinar a 
punibilidade das condutas proibidas já fora atribuída pelo próprio Beling e incorporada por 
Welzel, segundo o qual “o tipo tem a função de descrever de forma objetiva a execução de 
uma ação proibida”. 
Em verdade, o tipo cumpre, além da função fundamentadora do injusto, também uma 
função limitadora do âmbito do penalmente relevante. Assim, tudo o que não corresponder a um 
determinado tipo de injusto será penalmente irrelevante. Nesse sentido, apoiando-se em 
Lang-Hinrichsen e Engisch, Claus Roxin definiu o conceito que abrange todas as circunstâncias a 
que se refere o princípio nullum crimen sine lege como “tipo de garantia”. Com essa definição, 
Roxin faz uma expressa alusão ao significado político-criminal do tipo, no sentido de que somente 
por meio da descrição típica da conduta proibida é possível garantir a estruturação de um Direito 
Penal do fato, e que não seja admissível um Direito Penal de autor. 
 
 
 
 
 
 
c) Função diferenciadora do erro 
A teoria do tipo tem igualmente função importante diante da teoria do erro jurídico-penal. 
Hoje é indiscutível que o dolo do agente deve abranger todos os elementos constitutivos 
do tipo penal. Quando o processo intelectual-volitivo não atinge um dos componentes da 
ação descrita na lei, o dolo não se aperfeiçoa, isto é, não se completa. 
O autor somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as 
circunstâncias fáticas que o constituem. O eventual desconhecimento de um ou outro elemento 
constitutivo do tipo constitui erro de tipo, excludente do dolo, e, por extensão, da própria 
tipicidade, quando se tratar de erro inevitável. Essa modalidade de erro, à evidência, não se 
confunde com o erro de proibição, qual seja, quando o agente sabe o que faz, mas imagina 
que sua ação é permitida. (BITENCOURT, 2023) 
 
3. Dos Elementos e da Estrutura dos Tipos Penais 
 
De acordo com uma concepção complexa, podemos dividir os elementos que compõem os 
tipos penais em duas grandes categorias: elementos objetivos e elementos subjetivos. 
 
Os elementos objetivos do tipo, conforme Jescheck, têm a finalidade de descrever “a ação, 
o objeto da ação e, em sendo o caso, o resultado, as circunstâncias externas do fato e a 
pessoa do autor.” Há tipos penais que descrevem,ainda, o sujeito passivo, como no caso 
do estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal. 
 
A finalidade básica dos elementos objetivos do tipo é fazer com que o agente tome 
conhecimento de todos os dados necessários à caracterização da infração penal, os quais, 
necessariamente, farão parte de seu dolo. 
Na categoria dos elementos objetivos, ainda podemos subdividi-los em elementos 
descritivos e elementos normativos. 
Elementos descritivos são aqueles que têm a finalidade de traduzir o tipo penal, isto é, 
de evidenciar aquilo que pode, com simplicidade, ser percebido pelo intérprete. De acordo com as 
lições de Juan Carlos Ferré Olivé, Miguel Ángel Nuñez Paz, William Terra de Oliveira e Alexis 
Couto de Brito, os “elementos descritivos fazem referência a conceitos tomados da linguagem 
usual para cujo juízo e compreensão basta o conhecimento prático e lógico do ser humano sobre 
os processos corporais e anímicos do homem e sobre o mundo exterior”. 
 
 
 
 
 
 
Elementos normativos são aqueles criados e traduzidos por uma norma ou que, para sua 
efetiva compreensão, necessitam de uma valoração por parte do intérprete, ou, na definição de 
Zaffaroni, “são aqueles elementos para cuja compreensão se faz necessário socorrer a uma 
valoração ética ou jurídica.” Conceitos como dignidade e decoro (art.140 do CP), sem justa 
causa (arts. 153, 154, 244, 246 e 248 do CP) podem variar de acordo com a interpretação de 
cada pessoa ou em virtude do sentido que lhe dá a norma. São considerados, portanto, 
elementos normativos, porque sobre eles, necessariamente, deve ser realizado um juízo de valor. 
Conforme as lições de Esiquio Manuel Sánchez Herrera, “tinha razão Erik Wolf quando assinalou 
que no fundo todos os elementos do tipo têm caráter normativo, pois todos são conceitos jurídicos 
que requerem para sua aplicação uma valoração por parte do operador do direito”. 
O dolo é, por excelência, o elemento subjetivo do tipo. Elemento subjetivo quer dizer 
elemento anímico, que diz respeito à vontade do agente. 
Preconiza Cirino dos Santos: 
“o elemento subjetivo dos tipos dolosos é o dolo, que normalmente preenche todo o tipo 
subjetivo; às vezes, ao lado do dolo, aparecem elementos subjetivos especiais, como 
intenções ou tendências de ação, ou mesmo motivações excepcionais, que também 
integram o tipo subjetivo.” 
 
Há autores que entendem que não somente o dolo está contido na expressão “elementos 
subjetivos do tipo”, mas também a culpa, a exemplo de Fernando Galvão e de Mariano 
Silvestroni, que diz que “a culpa é um elemento subjetivo do tipo que consiste na representação 
do risco que ameaça um bem jurídico.” 
Como deixou entrever Cirino dos Santos, ao lado do dolo e da culpa há outros 
elementos subjetivos que dizem respeito às intenções e às tendências do agente. 
Geralmente, visualizamos essas intenções e tendências por meio de expressões 
indicativas do especial fim de agir com que atua o agente, a exemplo do art. 159 do Código 
Penal, assim redigido: 
 
Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer 
vantagem, como condição ou preço do resgate. 
 
No referido tipo penal, a finalidade do agente não se resume à privação da liberdade da 
vítima. Aqui existe um dado a mais, qual seja, a privação da liberdade com a finalidade de obter a 
vantagem, como condição ou preço do resgate. Na expressão com o fim de obter para si ou 
 
 
 
 
 
 
para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate é que se visualiza o 
chamado especial fim de agir. 
Conforme verificamos no tópico anterior, os tipos penais são compostos por vários 
elementos. Dissemos que possuem elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos. 
Analisaremos de forma isolada os seguintes elementos: 
a) núcleo; 
b) sujeito ativo; 
c) sujeito passivo; 
d) objeto material. 
 
Núcleo do tipo é o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal. O verbo tem 
a finalidade de evidenciar a ação que se procura evitar ou impor. Todos os tipos devem vir 
acompanhados de seu núcleo, para que possamos saber exatamente quais são as 
condutas por ele abrangidas. 
Há tipos penais que possuem um único núcleo (uninucleares), como no caso do art. 121 do 
Código Penal, e outros que possuem vários núcleos (plurinucleares), também conhecidos como 
crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, a exemplo do art. 33 da Lei nº11.343/2006. 
 
Sujeito ativo é aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo. Muitas vezes o 
legislador limita a prática de determinadas infrações penais a certas pessoas e, para tanto, toma 
o cuidado de descrever no tipo penal o agente que poderá levar a efeito a conduta nele descrita. 
Quando estamos diante dos chamados crimes comuns, o legislador não se preocupa em 
apontar o sujeito ativo, uma vez que as infrações dessa natureza podem ser cometidas por 
qualquer pessoa. Surge essa necessidade quando o delito é próprio, ou seja, aquele que 
somente pode ser praticado por um certo grupo de pessoas em virtude de determinadas 
condições pessoais. Nesses casos, quando estivermos diante de delitos próprios, o 
legislador terá de apontar, no tipo penal, o seu sujeito ativo. Como exemplo, podemos citar o 
art. 312 do Código Penal, no qual o tipo penal indica o funcionário público como o sujeito ativo do 
crime de peculato. Já no delito de homicídio, por ser considerado um crime comum, isto é, aqueleque pode ser praticado por qualquer pessoa, justamente pela sua própria natureza é que no tipo 
não vem apontado o sujeito ativo. 
Sujeito ativo do crime, ainda, só pode ser o homem. 
 
 
 
 
 
 
A pessoa jurídica não comete crime. Quem os pratica são os seus sócios, diretores etc. 
Nunca ela própria, pois societas delinquere non potest. Esse é também o entendimento de 
Zaffaroni, quando diz: 
“Não se pode falar de uma vontade, em sentido psicológico, no ato de uma pessoa jurídica, o que 
exclui qualquer possibilidade de admitir a existência de uma conduta humana. A pessoa jurídica 
não pode ser autora de delito, porque não tem capacidade de conduta humana no sentido 
ôntico-ontológico da mesma.” 
Cernicchiaro, com autoridade, preleciona: 
“A resistência à inclusão das pessoas jurídicas é devida aos princípios que orientam o 
moderno Direito Penal e às tradicionais sanções, que, exceto a multa, não se adaptam a essas 
sociedades”. Duas, pois, as objeções. Analise-se, antes, a segunda. 
É certo, há evidente incompatibilidade entre as pessoas jurídicas e as penas 
privativas de liberdade. Todavia, aplicáveis as restritivas de direito, por força de lei, poderão ser 
definidas como penas principais. A interdição de funcionamento, a dissolução da entidade, além 
da perda de bens, mencionadas no art. 5º, XLVI, b, da Constituição, superam a resistência com 
facilidade. 
Os princípios, contudo, formam sério obstáculo. Um deles, viu-se, é o princípio da 
responsabilidade pessoal – fixa a relação psicológica entre o homem e a conduta – ao lado 
do princípio da culpabilidade. 
Direito Penal, nos termos da Constituição, sem respaldo desses princípios, não é Direito 
Penal. Todos eles, por sua vez, tomam o homem como referência. Convergem para a 
preservação do direito de liberdade, reflexo dos Princípios dos Direitos Humanos. 
A pessoa jurídica não corre risco dessa natureza. Além disso, não há que falar em 
conduta desse ente, no sentido de projeção de vontade, sabido que opera através de 
pessoas físicas. Estas, sim, têm vontade e fazem opção entre o atuar lícito e o 
comportamento ilícito. 
A culpabilidade – tome-se o vocábulo no sentido de elemento subjetivo, ou significando 
reprovabilidade – é própria do homem. Não se censura a pessoa jurídica, mas quem atua em seu 
nome. 
Atribuir à pessoa jurídica vontade, conduta, tomá-la com o objeto para aplaudi-la ou 
censurá-la não é a mesma coisa quando analisamos a pessoa física e se a crítica pela 
deliberação e comportamentos projetados.” 
 
 
 
 
 
 
 
Apesar desse entendimento quase unânime entre os doutrinadores, nossa Constituição 
Federal fez previsão expressa no § 3º do seu art. 225 dizendo: 
 
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os 
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, 
independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 
 
Interpretando tal dispositivo constitucional, Luiz Regis Prado chegou à conclusão de que, 
embora ambíguo o texto: 
 
“Não há falar aqui, porém, em previsão de responsabilidade criminal das pessoas 
coletivas. Aliás, o dispositivo em tela refere-se, claramente, a conduta/atividade, e, em 
sequência, a pessoas físicas ou jurídicas. Dessa forma, vislumbra-se que o próprio 
legislador procurou fazer a devida distinção, através da correlação significativa 
mencionada. Nada obstante, mesmo que – ad argumentandum – o dizer constitucional 
fosse em outro sentido – numa interpretação gramatical (a menos recomendada) diversa –, 
não poderia ser aceito. Não há dúvida de que a ideia deve prevalecer sobre o invólucro 
verbal.” 
 
Em 12 de fevereiro de 1998, surgiu a lei nº 9.605, amparada no aludido dispositivo 
constitucional, dispondo sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e 
atividades lesivas ao meio ambiente. Essa lei, de modo expresso, possibilitou a responsabilidade 
penal da pessoa jurídica, dizendo, em seu art. 3º, parágrafo único: 
 
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente 
conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de 
seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício 
da sua entidade. 
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas 
físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato. 
 
No intuito de dar uma aplicação efetiva à Lei nº 9.605/98, o Superior Tribunal de Justiça, 
por intermédio de sua 5ª Turma, tendo como Relator o Min. Gilson Dipp, decidiu no REsp 
564.960/SC, Recurso Especial 2003/0107368-4, publicado no DJ 13/6/2005, p.331: 
 
 
 
 
 
 
 
“I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois 
administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluição 
em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais como, graxa, óleo, lodo, areia e 
produtos químicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial. 
II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de 
forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos 
ao meio ambiente. 
III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais 
advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas 
ao meio ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial. 
IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta 
incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de 
sofrerem penalidades. 
V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos 
no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas 
típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal. 
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a 
culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador 
ao agir em seu nome e proveito. 
VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de 
uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. 
VIII. De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou 
indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual 
ou de seu órgão colegiado. 
IX. A atuação do colegiado em nome e em proveito da pessoa jurídica é a própria 
vontade da empresa. A coparticipação prevê que todos os envolvidos no evento delituoso 
serão responsabilizados na medida de sua culpabilidade. 
X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de 
prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e 
desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica. 
XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que ‘nenhuma pena passará da 
pessoa do condenado [...]’, pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: 
 
 
 
 
 
 
uma física – que de qualquer forma contribui para a prática do delito – e uma jurídica, cada 
qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. 
XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser 
acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no polo passivo da relação 
processual-penal.” 
 
Com a devida vênia das posições em contrário, entendemos que responsabilizar 
penalmente a pessoa jurídica é um verdadeiro retrocesso em nosso direito penal. A teoria 
do crime que temos hoje, depois de tantos avanços, terá de ser completamente revista 
para que possa ter aplicação a lei nº 9.605/98. Isso porque, conforme frisou o Min. 
Cernicchiaro, já encontraremos dificuldades logo no estudo do fato típico. A pessoa 
jurídica, como sabemos, não possui vontade própria. Quematua por ela são os seus 
representantes. Ela, como ente jurídico, sem o auxílio das pessoas físicas que a dirigem, 
nada faz. Não se pode falar, portanto, em conduta de pessoa jurídica, pois, na lição de 
Pierangeli, “a vontade de ação ou vontade de conduta é um fenômeno psíquico que 
inexiste na pessoa jurídica.” 
Problema ainda maior será verificar a culpabilidade de uma pessoa jurídica. Quando 
poderá ela sofrer um juízo de censura, já que a censurabilidade é própria do homem? Ressalta 
René Ariel Dotti: 
 
“Os crimes (ou delitos) e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas 
jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres 
humanos. Quando o CP trata deste assunto o faz em consideração às pessoas naturais, 
como agentes que revelam capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou 
determinar-se de acordo com esse entendimento.” 
 
Não bastasse, o princípio da intervenção mínima, com plena aplicação nesse tema, nos 
ensina que se os demais ramos do direito forem suficientes para proteger determinados bens, o 
direito penal, como ultima ratio, não deve exercer a sua interferência. Sabemos quão demorado é 
o encerramento de uma ação penal,uma vez que todos os recursos disponíveis são utilizados, em 
geral, com a finalidade de, em determinadas infrações penais, tentar alcançar a prescrição. Não 
se aplica qualquer pena sem que haja o devido processo legal, com todas as suas implicações 
práticas. Conhecemos, por outro lado, a rapidez que possui o Direito Administrativo no que diz 
respeito à aplicação de suas sanções no exercício do poder de polícia. Isso quer dizer que o 
 
 
 
 
 
 
Direito Administrativo é suficientemente forte e rápido, se bem aplicado, para inibir qualquer 
atividade praticada por pessoa jurídica que venha a causar danos ao meio ambiente. 
No que diz respeito às sanções aplicáveis à pessoa jurídica, o art. 21 da Lei nº 
9.605/98 assevera: 
 
Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas 
jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são: 
I – multa; 
II – restritivas de direitos; 
III – prestação de serviços à comunidade. 
 
Como não poderia deixar de ser, não há possibilidade de ser aplicada à pessoa jurídica 
pena privativa de liberdade, por absoluta impossibilidade no seu cumprimento. As demais 
sanções, desde que havendo previsão legal para elas, poderiam, como podem ainda, ser 
aplicadas pelo direito administrativo, no exercício de seu poder de polícia. 
Na precisa lição de Carvalho Filho: 
 
“É bastante amplo o círculo em que se pode fazer presente o poder de polícia. Com 
efeito, qualquer ramo de atividade que possa contemplar a presença do indivíduo rende 
ensejo à intervenção restritiva do Estado. Em outras palavras, não há direitos individuais 
absolutos a esta ou àquela atividade, mas ao contrário, deverão estar subordinados aos 
interesses coletivos. 
Daí poder dizer-se que a liberdade e a propriedade são sempre direitos 
condicionados, visto que sujeitos às restrições necessárias a sua adequação ao interesse 
público. 
É esse o motivo pelo qual se faz menção à polícia de construções, à polícia 
sanitária, à polícia de trânsito e tráfego, à polícia de profissões, à polícia do meio ambiente 
etc. Em todos esses ramos aparece o Estado, em sua atuação restritiva de polícia, para a 
preservação do interesse da comunidade.” 
 
Deve ser ressaltado, ainda, como reforço à nossa posição, que muitos atos 
administrativos, no exercício do poder de polícia, são auto executáveis, não havendo necessidade 
de intervenção do poder judiciário. Assim, por exemplo, a interdição de uma fábrica que esteja 
 
 
 
 
 
 
causando danos ao meio ambiente pode ser feita sem o aval da justiça, cujo controle do ato 
poderá ser realizado a posteriori. 
Com precisão, Juan Carlos Ferré Olivé, Miguel Ángel Nuñez Paz, William Terra de Oliveira 
e Alexis Couto de Brito afirmam: 
 
“Optar pela aplicação de sanções administrativas significa escolher uma solução muito 
apropriada para aqueles que reconhecem o potencial criminoso das pessoas jurídicas, 
mas, ao mesmo tempo, defendem a impossibilidade dogmática de se admitir a imposição 
de penas. As sanções administrativas são aplicadas, frequentemente, a pessoas jurídicas, 
e o Direito Administrativo desenvolveu um sistema sancionador muito evoluído, que nos 
últimos tempos foi se nutrindo de alguns princípios e garantias que antes pertenciam 
exclusivamente ao Direito Penal (legalidade, irretroatividade, non bis in idem etc.)”. 
 
Nossa posição, baseada nos argumentos já expendidos, é no sentido de não se 
tolerar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, haja vista a sua total impossibilidade 
de se adaptar à teoria do crime, bem como a desnecessidade de intervenção do direito 
penal, pois os outros ramos do direito, a exemplo do direito administrativo, são ágeis e 
fortes o suficiente para inibir as atividades nocivas por ela levadas a efeito. 
Nesse sentido são as lições de Luiz Regis Prado, quando, com autoridade, assevera: 
 
“Não se vislumbra qualquer embaraço na mantença do princípio da irresponsabilidade 
criminal da pessoa coletiva – de valor político-criminal –, pois cumpre ele um papel 
importante de reforçar a vigência de postulados liberais do Direito Penal próprio de um 
Estado de Direito democrático. Ademais, o tratamento sancionador preferente em relação 
a tal entidade deve ser a imposição de sanções jurídicas extrapenais.” 
 
Atualmente, tanto o STF quanto o STJ pacificaram seu entendimento no sentido de permitir 
a responsabilidade penal da pessoa jurídica independentemente da incriminação da pessoa física 
que agiu em seu nome, conforme se verifica pelos julgados abaixo: 
 
“É possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais 
independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu 
nome. A jurisprudência não mais adota a chamada teoria da ‘dupla imputação’” (STJ, 6ª T., 
 
 
 
 
 
 
RMS 39.173-BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/08/2015 – Info 566. STF, 1ª 
T., RE548.181/PR, Rel. Min. Rosa Weber, j. 06/08/2013 – Info 714). 
“[...] o Pretório Excelso e este Superior Tribunal de Justiça, revendo posicionamento 
firmado anteriormente, abandonaram a teoria da dupla imputação ou da coautoria 
necessária, tendo em vista que o art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a 
responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução 
penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa [...]. 
[...] é admitida a responsabilização penal da pessoa física, ainda que absolvida a 
pessoa jurídica, porquanto inexiste imposição legal da dupla imputação das pessoas física 
e jurídica nos crimes ambientais [...]” (Informações Complementares à Ementa) (AgRg no 
AREsp 1.465.998/DF,Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. 04/08/2020, DJe 31/08/2020). 
 
O sujeito passivo pode ser considerado formal ou material. Sujeito passivo formal 
será sempre o Estado, que sofre toda vez que suas leis são desobedecidas. Sujeito 
passivo material é o titular do bem ou interesse juridicamente tutelado sobre o qual recai a 
conduta criminosa, que, em alguns casos, poderá ser também o Estado. 
Os tipos penais, em várias passagens do código, apontam seus sujeitos passivos. 
Tomemos como exemplo o crime de estupro de vulnerável, previsto no caput do art. 217-A do 
Código Penal. Sujeito passivo, para a lei penal, será sempre o menor de 14 (catorze) anos. O 
mencionado tipo penal, além de nos informar, de maneira direta, sobre o sujeito passivo, também 
nos indicou, em uma situação específica, o sujeito ativo, quando utilizou a expressão conjunção 
carnal, pois esta se compreende como o ato sexual normal, que se dá com a penetração do pênis 
do homem na vagina da mulher. Nesta última hipótese, ou seja, quando a finalidade for a 
conjunção carnal, osujeito ativo somente poderá ser o homem e sujeito passivo deverá ser uma 
mulher, menor de 14 (catorze) anos. 
Já em outras situações, o código Penal, não apontando o sujeito passivo, permitiu 
que qualquer pessoa pudesse gozar desse status. Vejamos como exemplo o delito de 
homicídio. Qualquer pessoa, como é cediço, pode ser sujeito passivo desse crime. 
Podem figurar como sujeitos passivos, dependendo da natureza da infração penal, tanto as 
pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas. 
Não há óbice algum, por exemplo, a que uma pessoa jurídica seja sujeito passivo de 
um crime de furto. O patrimônio móvel a ela pertencente pode, perfeitamente, ser objeto de 
subtração. Outras infrações, contudo, pela sua própria natureza, são incompatíveis com a 
 
 
 
 
 
 
condição de sujeito passivo da pessoa jurídica, a exemplo do crime de injúria, uma vez que 
a pessoa jurídica não possui a chamada honra subjetiva. 
É importante salientar, no entanto, que nem todos podem figurar na condição de sujeito 
passivo, a exemplo do que ocorre com os animais, mesmo sendo objeto de ataque levado a efeito 
pelo sujeito ativo. Assim, por exemplo, imagine a hipótese em que alguém pratique atos de 
abuso, maus-tratos, fira ou mesmo mutile animais silvestres, domésticos ou domesticados, 
nativos ou exóticos, cometendo, outrossim, o delito tipificado no art. 32 da Lei nº 9.605/98. Nesse 
caso, o animal será considerado objeto material do delito praticado, sendo que o sujeito passivo 
será a coletividade. Da mesma forma, de acordo com as lições de André Estefam, “a pessoa 
morta não poderá ser sujeito passivo do crime. No delito de vilipêndio de cadáver (art. 212 
do CP) o sujeito passivo é a coletividade (segundo entendimento doutrinário dominante) e 
no crime de calúnia contra os mortos (art. 138, § 2º, do CP), sua família.” 
Por outro lado, os entes sem personalidade jurídica, presentes nos chamados crimes 
vagos, a exemplo do que ocorre com a família, mencionada, ou mesmo a sociedade, podem ser 
considerados sujeitos passivos. 
Interessante salientar que, embora não se confundam as figuras dos sujeitos ativo e 
passivo em uma mesma infração penal, existe exceção a essa regra no delito de rixa (art. 
137 do CP), em que os rixosos são, ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo. 
• Objeto material: é a pessoa ou a coisa contra a qual recai a conduta criminosa do 
agente. No furto, o objeto do delito será a coisa alheia móvel subtraída pelo agente; no 
homicídio, será o corpo humano etc. 
Muitas vezes o sujeito passivo se confunde com o próprio objeto material, como no caso 
do homicídio. Não podemos confundir, contudo, objeto material com objeto jurídico, ou seja, o 
bem juridicamente tutelado pela lei penal. 
Por exemplo, no crime de estupro de vulnerável, o menor de 14 (catorze) anos é o objeto 
material do crime, e o objeto jurídico é a dignidade sexual, conforme se verifica pelas alterações 
trazidas pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. 
Merece ser ressaltado, ainda, que nem todos os tipos penais possuem objeto 
material, pois, conforme aduz Luiz Regis Prado,“o objeto material não é uma característica 
comum a qualquer delito, pois só tem relevância quando a consumação depende de uma 
alteração da realidade fática.” (GRECO, 2022) 
 
 
 
 
 
 
 
O tipo penal, qualquer que seja ele, é composto por um núcleo e elementos. Nas 
figuras qualificadas e privilegiadas são acrescentadas circunstâncias. Esta é a fórmula do 
tipo incriminador: 
 
O núcleo, representado pelo verbo, é a primeira etapa para a construção de um tipo 
incriminador. No furto, é “subtrair, no estupro, “constranger”, e assim por diante. 
Toda infração penal contém um núcleo. No art. 121, caput, do Código Penal, em que se 
define o crime de homicídio simples, fórmula incriminadora mais sintética da legislação penal 
brasileira, há um núcleo (“matar”) e apenas um elemento (“alguém”). 
Em torno do núcleo se agregam elementos ou elementares, que visam proporcionar a 
perfeita descrição da conduta criminosa. 
Esses elementos podem ser de três espécies distintas: objetivos, subjetivos e 
normativos. 
Elementos objetivos ou descritivos são os dados da conduta criminosa que não pertencem 
ao mundo anímico do agente. Possuem validade exterior que não se limita ao sujeito que o 
pratica. Ao contrário, podem ser constatados por qualquer pessoa, uma vez que exprimem um 
juízo de certeza. 
Na identificação desses elementos se prescinde de valoração cultural ou jurídica. É o caso 
de “alguém” nos crimes de homicídio (CP. art. 121) e estupro (CP, art. 213), entre tantos outros. 
Elementos normativos, por seu turno, são aqueles para cuja compreensão não pode o 
sujeito se limitar a uma mera atividade cognitiva. Reclamam, para perfeita aferição, uma 
interpretação valorativa, isto é, necessitam de um juízo de valor acerca da situação de fato por 
parte do destinatário da lei penal. Na definição de Luís Luisi: 
 
Não são, portanto, elementos que se limitam a descrever o natural, mas que dão à ação, 
ao seu objeto, ou mesmo às circunstâncias, uma significação, um valor. As expressões 
 
 
 
 
 
 
“honesto”, “indevidamente, “sem justa causa, e mesmo, “cruel”, “insidioso” para qualificar 
os meios, são exemplos de elementos típicos normativos. 
 
Os elementos normativos podem ser jurídicos ou culturais. 
Elementos normativos jurídicos são os que traduzem conceitos próprios do Direito, 
relativos à ilicitude (“indevidamente” e “sem justa causa” por exemplo), ou então atinentes a 
termos ou expressões jurídicas (tais como “documento” “funcionário público” e “duplicata”). Os 
elementos normativos que dizem respeito a termos ou expressões jurídicas são também 
denominados elementos normativos impróprios. 
Por sua vez, elementos normativos culturais, morais ou extrajurídicos são os que 
envolvem conceitos próprios de outras disciplinas do conhecimento, artísticas, literais, científicas 
ou técnicas. São seus exemplos: “ato obsceno”, “ato libidinoso” “arte” etc. 
Elementos subjetivos são os que dizem respeito à esfera anímica do agente, isto é, à sua 
especial finalidade de agir e às demais tendências e intenções. 
Sempre que o tipo penal alojar em seu bojo um elemento subjetivo, será necessário que o 
agente, além do dolo de realizar o núcleo da conduta, possua ainda a finalidade especial indicada 
expressamente pela descrição típica. No crime de furto (CP, art. 155), não basta a subtração 
da coisa alheia móvel: esta deve ser realizada pelo agente para si ou para outrem, ou seja, 
exige-se o ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi). 
Diversos estudiosos do Direito Penal utilizam a expressão elementos subjetivos do injusto. 
Na pureza da técnica, essa terminologia, normalmente empregada como sinônima de elementos 
subjetivos do tipo, deve ser reservada somente àqueles que sustentam a identidade entre a 
tipicidade e a ilicitude, no sentido de que uma não existe sem a outra. Como bem explica 
Damásio E. de Jesus: 
Na verdade, as expressões se equivalem. À adoção de uma ou de outra depende da 
doutrina que se adote em relação à teoria do tipo e da antijuridicidade. Para aqueles que, 
como Mezger, acreditam numa ilicitude tipificada, isto é, afirmar que a antijuridicidade se 
encontra no tipo, a expressão é elementos subjetivos do injusto (elementos subjetivos da 
antijuridicidade). Significa que a antijuridicidade (o injusto) concretizada no tipo possui um 
elemento subjetivo que condiciona a sua existência. Para os que adotam o princípio de que 
a tipicidade constitui mero indício da antijuridicidade, como Mayer, separando à tipicidade 
da ilicitude, a expressão é elementos subjetivos do tipo. Significa que o tipo possui um 
elemento subjetivo, referente à situação anímica do sujeito, que condiciona a atipicidade 
do fato. 
 
 
 
 
 
 
 
Elementos modais 
Ao lado dos elementos objetivos, normativos e subjetivos, aceitos por toda a doutrina,alguns autores ainda apontam um quarto grupo, relativo aos elementos modais. 
Elementos modais seriam os que expressam no tipo penal condições específicas de 
tempo, local ou modo de execução, indispensáveis para a caracterização do crime. 
Aponta-se como exemplo o crime de infanticídio (CP, art. 123), em que a mãe deve matar o 
próprio filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal, durante o parto ou 
logo após. Há, portanto, a exigência de que o delito seja praticado em condições de tempo 
previamente fixadas pelo legislador. 
É o que também ocorre no crime de violação de domicílio (CP, art. 150), no qual o agente 
deve entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou 
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. Nesse caso, a lei se refere a 
condições de locais, indispensáveis para o aperfeiçoamento do ilícito penal. (MASSON, 2024) 
 
Como o tipo penal abrange todos os elementos que fundamentam o injusto, na descrição 
da ação típica está implícito um juízo de valor. Assim, o tipo penal, contrariamente ao que 
imaginou Beling em sua concepção inicial, não se compõe somente de elementos puramente 
objetivos, mas é integrado, por vezes, também de elementos normativos e subjetivos. Assim, o 
tipo compõe-se de elementos descritivos, normativos e subjetivos: 
a) Elementos objetivos-descritivos 
Os elementos objetivos são identificados pela simples constatação sensorial, isto é, podem 
facilmente ser compreendidos somente com a percepção dos sentidos. Referem-se a objetos, 
seres, animais, coisas ou atos perceptíveis pelos sentidos. Os elementos objetivos não oferecem, 
de regra, nenhuma dificuldade, a não ser a sua cada vez menor utilização na definição das 
infrações penais. 
b) Elementos normativos 
Mayer foi o primeiro a admitir a existência de elementos normativos no tipo penal, cuja 
teoria foi posteriormente desenvolvida por Mezger, apesar da posição negativa inicial de Beling. 
Elementos normativos são aqueles para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma 
atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa. São 
circunstâncias que não se limitam a descrever o natural, mas implicam um juízo de valor. O 
legislador penal pode valer-se de elementos normativos para descrever objetos, situações, 
circunstâncias ou estados que somente podem ser compreendidos através de um juízo de 
 
 
 
 
 
 
valor, como é o caso do uso das expressões “fútil” (art. 121,§ 1º, II); “decoro” (art. 140); “alheio” 
(arts. 155; 157); “documento” (arts. 297; 298; 299); “funcionário público” (arts. 312; 331 e 333); 
“vulnerável” (arts. 217, 225, parágrafo único) etc. E também pode valer-se de elementos 
normativos mais complexos, que implicam a antecipação, dentro do âmbito da tipicidade, 
da valoração da ilicitude, sendo, por isso, chamados de “elementos normativos especiais 
da ilicitude”. Eles constituem elementos sui generis do fato típico, na medida em que são, ao 
mesmo tempo, caracterizadores da ilicitude. São exemplos característicos de elementos 
normativos especiais da ilicitude. São exemplos característicos de elementos normativos 
expressões tais como “indevidamente” (arts. 151, § 1º, II; 162; 192, I; 316; 317; 319 etc.); “sem 
justa causa” (arts. 153; 154; 244; 246; 248); “sem permissão legal” (art. 292); “sem licença da 
autoridade competente” (arts. 166 e 253); “fraudulentamente” (art. 177, caput); “sem autorização” 
(arts. 189; 193; 281 e 282); “documento” (arts. 297; 298; 299); “funcionário público” (arts. 312; 331 
e 333); “decoro” (art. 140); “coisa alheia” (arts.155; 157) etc. Esses tipos penais foram 
denominados por Asúa tipos anormais. 
c) Elementos subjetivos 
Como fruto da teoria final da ação, os elementos subjetivos do tipo permitem compreender 
a ação ou omissão típica não só como um processo causal cego, mas como um processo causal 
dirigido pela vontade humana para o alcance de um fim. De tal forma que, no momento de 
realizar o juízo de subsunção de uma conduta a um concreto tipo penal, é necessário também 
analisar o conteúdo dessa vontade, isto é, sua relevância típica. Nesse sentido, os elementos 
subjetivos são dados ou “circunstâncias que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo 
de representação do autor”, que se projetam sobre os elementos objetivos do tipo, e 
manifestam-se como vontade regente da ação. 
São constituídos pelo elemento subjetivo geral — dolo — e elementos subjetivos 
especiais do tipo — elementos subjetivos do injusto — que, por razões metodológicas, 
serão analisados quando examinarmos o tipo subjetivo do injusto. Existem, entretanto, 
casos em que, mesmo sendo o fim pretendido pelo autor da conduta típica absolutamente 
irrelevante para o Direito Penal, o legislador desaprova a utilização pouco cuidadosa dos 
meios voluntariamente escolhidos para o alcance desse fim, e até mesmo a imprevisão dos 
efeitos concomitantes no momento de atuar. Por isso é que, no nível sistemático da 
tipicidade, realiza-se a diferenciação entre tipo de injusto doloso e tipo de injusto culposo. 
Por último, antes de concluir este Capítulo, pode-se mencionar, apenas ilustrativamente, 
que setores da doutrina europeia destacam que determinados tipos penais apresentam alguns 
elementos subjetivos específicos — distintos dos elementos subjetivos do injusto — que não 
 
 
 
 
 
 
apenas fundamentam ou agravam o tipo de injusto, como também refletem maior culpabilidade do 
agente. Referidos elementos, configurados objetiva ou subjetivamente, constituiriam o 
denominado “tipo de culpabilidade”. Reconhecem, no entanto, que “suas diferenças com os 
elementos subjetivos do tipo de injusto não são claras como seria desejável, embora se possa 
afirmar, de um modo geral, que os elementos do tipo de culpabilidade incidem somente na maior 
gravidade do limite penal aplicável a uma concreta figura delitiva, e que sua ausência não exclui a 
punibilidade do crime em questão: na verdade o convertem em outro crime...”. E, mais adiante, 
sugerindo que causas modificativas da pena, algumas das conhecidas agravantes genéricas, 
também poderiam integrar esse “tipo de culpabilidade”, conclui, lucidamente, Muñoz Conde:“ No 
entanto, o caráter predominantemente subjetivo de muitos desses elementos acrescenta suas 
dificuldades probatórias, e sua indeterminação os converte em grave fonte de arbitrariedade no 
momento da determinação da pena. Por isso, deve-se rechaçar ou interpretá-las muito 
restritivamente quando ocorrerem claramente em algum crime concreto”. 
Ficamos satisfeitos com esse reconhecimento crítico de Muñoz Conde, além da 
interpretação antes referida sobre esses ditos elementos subjetivos especiais distintos não 
contribuírem em nada com nosso sistema jurídico, que tem regras claras e bem definidas sobre a 
dosimetria da pena. (BITENCOURT, 2023) 
 
A existência dos tipos penais incriminadores (modelos de condutas vedadas pelo direito 
penal, sob ameaça de pena) tem a função de delimitar o que é penalmente ilícito do que é 
penalmente irrelevante, tem o objetivo de dar garantia aos destinatários da norma, pois ninguém 
será punido senão pelo que o legislador considerou delito, bem como tem a finalidade de conferir 
fundamento à ilicitude penal. Note-se que o tipo não cria a conduta, mas apenas a valora, 
transformando-a em crime. O tipo penal vem estruturado da seguinte forma: 
a) título ou “nomen juris”: é a rubrica dada pelo legislador ao delito (ao lado do tipo penal 
incriminador, o legislador confere à conduta e ao evento produzido um nome, como o homicídio 
simples é a rubrica do modelo de comportamento “matar alguém”). Sobre a importância do título, 
escreve David Teixeira de Azevedo que “o legislador, ao utilizar o sistema de rubricas laterais, 
fornece uma síntese do bem protegido, apresentando importante chave hermenêutica. A partir da 
identificação do bem jurídico protegido é quese extrairá do texto legal sua virtude disciplinadora, 
concluindo quanto às ações capazes de afligir ou pôr em risco o objeto jurídico” (Dosimetria da 
pena: causas de aumento e diminuição, p. 34); 
b) preceito primário: é a descrição da conduta proibida, quando se refere ao tipo 
incriminador, ou da conduta permitida, referindo-se ao tipo penal permissivo. Dois exemplos: o 
 
 
 
 
 
 
preceito primário do tipo incriminador do art. 121 do Código Penal é “matar alguém”; o preceito 
primário do tipo permissivo do art. 25 do Código Penal, sob a rubrica “legítima defesa”, é repelir 
injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, usando moderadamente os 
meios necessários. Lembremos que a função do tipo penal permissivo é fazer valer a excludente 
de ilicitude, o que significa que seu estudo é deslocado para esse contexto. Dizer, pois, que o 
estado de necessidade compõe um tipo permissivo é o mesmo que mencionar ser ele uma 
excludente de ilicitude. Tal postura decorre da opção pela teoria tripartida do crime, visualizando-o 
como fato típico (leia-se, incriminador), antijurídico (não autorizado por outra norma, inclusive por 
um tipo penal permissivo) e culpável (sujeito à reprovação social); 
c) preceito secundário: é a parte sancionadora, que ocorre somente nos tipos 
incriminadores, estabelecendo a sanção penal. Ex.: no crime de homicídio simples, o preceito 
secundário é “reclusão, de seis a vinte anos”. 
Sendo ele o modelo legal abstrato de conduta proibida, que dá forma e utilidade ao 
princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que 
a comine), fixando as condutas constitutivas dos crimes e contravenções penais, convém 
esmiuçar o estudo dos seus componentes. O tipo incriminador forma-se com os seguintes 
elementos: 
1.º) objetivos, que são todos aqueles que não dizem respeito à vontade do agente, 
embora por ela devam estar envolvidos. Estes subdividem-se em: 
a.1) descritivos, que são os componentes do tipo passíveis de reconhecimento por 
juízos de realidade, isto é, captáveis pela verificação sensorial (sentidos humanos). Assim, 
quando se estuda o tipo penal do homicídio, verifica-se que é composto integralmente por 
elementos descritivos. Matar alguém não exige nenhum tipo de valoração ou interpretação, 
mas apenas constatação. Matar é eliminar a vida; alguém é pessoa humana; 
a.2) normativos, que são os componentes do tipo desvendáveis por juízos de 
valoração, ou seja, captáveis pela verificação espiritual (sentimentos e opiniões). São os 
elementos mais difíceis de alcançar qualquer tipo de consenso, embora sua existência 
tenha justamente essa finalidade. Quando se analisa, no crime de ato obsceno (art. 233, 
CP), o conceito de obsceno, tem-se evidente juízo de valor. Obscenidade é o que causa 
vergonha, possuindo sentido sexual. Ora, nos tempos atuais, o que pode causar lesão ao 
pudor de uma pessoa pode, por outro lado, passar totalmente indiferente aos olhos de 
outra. Conforme o lugar, a época, o momento, enfim, as circunstâncias que envolvem o 
fato, poderemos formar uma análise do elemento mencionado, portanto, se houve ou não o 
preenchimento do tipo penal. Enfim, o elemento normativo produz um juízo de valor 
 
 
 
 
 
 
distante da mera descrição de algo. Podemos apontar, ainda, os juízos de valoração 
cultural (como a obscenidade nos delitos de ultraje ao pudor público) e os juízos de 
valoração jurídica (como o conceito de cheque, no estelionato). 
Nas palavras de Roxin, “um elemento é ‘descritivo’ quando se pode perceber 
sensorialmente, vale dizer, ver e tocar o objeto que designa. Neste sentido, o conceito de ‘ser 
humano’, ao qual se referem os tipos de homicídio, é um elemento descritivo. Pelo contrário, 
fala-se de um elemento ‘normativo’ quando somente existe no âmbito das representações 
valorativas e, por isso, somente pode ser compreendido espiritualmente. Assim ocorre com o 
conceito de alheio em meu segundo exemplo inicial [furto]. O fato de uma coisa ser propriedade 
de alguém não se pode ver, senão apenas entender-se espiritualmente conhecendo os contextos 
jurídicos” (La teoría del delito en la discusión actual, p. 197); 
2.º) subjetivos, que são todos os elementos relacionados à vontade e à intenção do 
agente. Denominam-se elementos subjetivos do tipo específicos, uma vez que há tipos que os 
possuem e outros que deles não necessitam. Determinadas figuras típicas, como o homicídio 
(“matar alguém”) prescindem de qualquer finalidade especial para concretizar-se. Logo, no 
exemplo citado, pouco importa a razão pela qual A mata B e o tipo penal pode integralizar-se por 
completo. Entretanto, há tipos penais que demandam, expressamente, finalidades específicas por 
parte do agente, do contrário, não se realizam. Só se pode falar em prevaricação (art. 319) caso o 
funcionário público deixe de praticar ou retarde o ato de ofício para satisfazer interesse ou 
sentimento pessoal. Aí está o elemento subjetivo do tipo específico da prevaricação. Se não 
estiver presente, pode-se falar de mera falta funcional. 
Há vários modos de se introduzir no tipo essas finalidades específicas: “para si ou para 
outrem” (furto); “com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição 
ou preço do resgate” (extorsão mediante sequestro), entre outros. Pode ocorrer, ainda, a 
existência de elemento subjetivo específico implícito, vale dizer, não consta expressamente no 
tipo penal, mas deduz-se sua presença oculta. É o que se dá no contexto dos crimes contra a 
honra, por exemplo. Quando o tipo penal possui finalidade específica expressa, chama-se delito 
de intenção (ou de resultado cortado); quando a finalidade específica é implícita, denomina-se 
delito de tendência. 
Vale ressaltar, por fim, que o dolo e a culpa, para o finalismo, são elementos subjetivos do 
crime inseridos no fato típico. Assim, podemos sustentar que o dolo também faz parte do tipo de 
maneira implícita; a culpa está presente no tipo tanto implícita (como comportamento voluntário 
consciente destinado a um fim) quanto explicitamente (caracterizando a imprudência, negligência 
 
 
 
 
 
 
ou imperícia). Para os causalistas, no entanto, o dolo e a culpa concentram-se na culpabilidade, 
não se relacionando com o tipo e não constituindo seu elemento. (NUCCI,2023) 
 
4. Da Adequação Típica 
 
Vimos, então, que há adequação típica, ou tipicidade formal, quando a conduta do 
agente se amolda perfeitamente a um tipo legal de crime. Existem, contudo, duas espécies 
de adequação típica: de subordinação imediata e de subordinação mediata. 
Adequação típica de subordinação imediata ou direta – Ocorrerá quando houver 
perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador. No homicídio, por 
exemplo, haverá essa adequação quando houver a morte da vítima. A partir daí, poderemos falar 
em adequação típica de subordinação imediata, pois que a conduta do agente se amoldou 
diretamente ao tipo previsto no art. 121 do Código Penal. Se neste, há descrição da conduta de 
“matar alguém” e se o agente causou a morte de seu semelhante, seu comportamento se 
subsume perfeitamente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo). 
Adequação típica de subordinação mediata ou indireta – Pode acontecer ainda que, 
embora o agente atue com vontade de praticar a conduta proibida por determinado tipo 
incriminador, seu comportamento não consiga se adequar diretamente a essa figura típica. É o 
caso, por exemplo, da tentativa de homicídio. Se João, querendo causar a morte de Antônio, 
contra ele vier a descarregar toda a munição existente em sua arma e, mesmo assim, errar o 
alvo, sua conduta não se adequará imediatamente àquela descrita no art. 121 do Código Penal, 
pois que este exige o resultado morte da vítima. 
Assim, para que possamos falar em tipicidade em casos como o do exemplo citado é 
preciso nos valermos