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Seminário Temático II: Administração Pública e Apresentação de Atividades Capítulo 2 Tipos de Empresas Públicas A atuação da Administração Pública tanto decorre dos órgãos públicos que integram a estrutura das pessoas políticas — Administração Direta — como também por meio das entidades que, por previsão legal, as pessoas políticas venham criar. Por descentralização administrativa, as pessoas políticas (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) criam suas entidades vocacionadas à execução de serviços públicos ou atividades administrativas específicas. São entidades dotadas de autonomia administrativa, com personalidade jurídica própria e, como visto anteriormente, criadas por aplicação do princípio da especialidade. Integram a Administração Indireta: as autarquias e suas espécies (como as agências reguladoras), as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.- As Autarquias possuem natureza administrativa e personalidade jurídica de direito público, para elas convergindo a execução de atividades antes desenvolvidas pela entidade estatal que as criou. Há autarquias de regime especial (as universidades públicas, o Banco Central do Brasil etc.), assim consideradas porque diferenciadas em relação às demais. As distinções, quase sempre, tocam à forma de investidura de seus dirigentes (presidentes, reitor, administrador etc.) e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou. As agências reguladoras são entidades novas, criadas por lei específica e nisso diferem das agências executivas, que podem ser autarquias ou fundações qualificadas como agências por ato do Executivo. Agência reguladora corresponde a autarquia sob regime especial criada para o desempenho de funções normativas ou reguladoras de serviços públicos, dentre outras atividades administrativas próprias da pessoa política que a criou. Dotada de personalidade jurídica de direito público, criada sob a forma de autarquia, a agência deve executar função administrativa de caráter normativo (editando seus regulamentos, instruções), de caráter fiscalizatório (poder de polícia), além de processar administrativamente questões relacionadas ao Poder Público e aos concessionários ou permissionários de serviços públicos. Agência executiva corresponde ao atributo, ou qualificação, conferido a pessoa jurídica de direito público que celebre contrato de gestão com o objetivo de otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos. A Fundações são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. A doutrina, no entanto, reconhece ser possível a instituição de fundação de direito público e fundação de direito privado pelo Estado, ainda que, a rigor, deveriam ser sempre dotadas de personalidade jurídica própria do direito privado constituídas na forma da legislação civil. Empresa pública é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo do Estado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Sociedade de economia mista corresponde a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima. Somente podem ser criadas por autorização legislativa de iniciativa do Chefe do Executivo. A lei não cria, autoriza a criação que seguirá o modelo imposto pelo direito privado. O patrimônio inicial será constituído de recursos oriundos do Poder Público ou com a concorrência de recursos públicos e privados, conforme adote o modelo de empresa pública ou de sociedade de economia mista, respectivamente. Paralelamente ao Estado ou à Administração Pública e suas entidades, atuam entidades constituídas pelo setor privado, porém sem fins lucrativos. Orientadas para a execução de atividades sociais, as associações civis, as fundações privadas caracterizam-se por não serem governamentais. Daí a expressão usualmente aplicada; organizações não governamentais para essas entidades privadas. Para que a associação privada ou fundação de direito privado seja tida como “paraestatal” é indispensável o estabelecimento de algum vínculo jurídico, seja decorrente de lei, ato ou contrato administrativo. Como entidades paraestatais, entes de cooperação ou de colaboração com a Administração Pública, temos, por exemplo, os serviços sociais autônomos, as ordens e os conselhos de profissões, as organizações sociais (OS), as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs). Contratos de Gestão O contrato de gestão foi idealizado no direito francês como meio de controle administrativo ou tutela sobre as suas empresas estatais. Mas, antes disso, o contrato de gestão já era utilizado como meio de vincular a programas governamentais determinadas empresas privadas que recebiam algum tipo de auxílio por parte do Estado. Mais recentemente, os contratos de gestão passaram a ser celebrados com os próprios da Administração Direta, portanto, com entes sem personalidade jurídica própria; são os chamados centros de responsabilidade que se comprometem, por meio do contrato de gestão, a atingir determinados objetivos institucionais, fixados em consonância com programa de qualidade proposto pelo órgão interessado e aprovado pela autoridade competente, em troca, também, de maior autonomia de gestão. No direito brasileiro, adotou-se o modelo francês, mas se optou pela denominação de "contratos de gestão", já consagrada no direito positivo e em alguns trabalhos doutrinários. É o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos. Em relação às empresas estatais, houve por parte do Governo o mesmo objetivo que inspirou o sistema francês, de contratualizar o controle que a Administração exerce sobre as entidades da Administração Indireta. A vantagem existe para as duas partes: para o Estado, porque submete as empresas ao cumprimento dos programas ou objetivos governamentais; para as empresas, porque ganham maior autonomia de gestão, sujeitando-se a um controle de resultados, ao invés do controle puramente formal a que se sujeitam normalmente. Os Desafios da Administração Pública Brasileira A gestão pública no Brasil é caracterizada atualmente pelo reconhecimento dos limites da sua atuação. Num contexto de pós-privatização e democratização política, a gestão pública é mediada pelo poder e pela ação das empresas privadas e das organizações no âmbito da sociedade civil. Existem evidencias de que os processos de desestatização e democratização implementados ao longo das duas últimas décadas no país ainda não foram capazes de permitir a consolidação de uma rede de governança baseada nas relações do setor público com o setor privado e o terceiro setor. A configuração dessa rede de governança pública ainda não aderiu no nível desejável aos conceitos que dizem com o novo papel do Estado no mundo contemporâneo. O principal desafio a ser superado pelo governo brasileiro, em parceria com o setor privado e o terceiro setor, é a consolidação e institucionalização do processo de governança pública no país. O cenário econômico e políticoatual, pressionado pelas exigências de mudanças internas e externas, revela-se promissor para se deflagrar, a partir de uma manifestação clara de vontade política do governo, o processo de construção de uma forma inovadora de governança no setor público brasileiro. Governança deriva do termo governo, e pode ter várias interpretações, dependendo do enfoque. Segundo o Banco Mundial, “governança é a maneira pela qual o poder é exercido na administração dos recursos sociais e econômicos de um país visando o desenvolvimento, e a capacidade dos governos de planejar, formular e programar políticas e cumprir funções”. Governança pode ser sinônimo de governo, o órgão de soberania ao qual cabe a condução política geral de um país, sendo o órgão superior da administração pública. No entanto, governança também pode dizer respeito às medidas adotadas pelo governo para governar o país em questão. Definição de Controle na Administração Pública Toda a atuação administrativa está condicionada à observância de princípios expressos na Constituição Federal (art. 37). Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência constituem os princípios básicos da Administração Pública brasileira. Outros princípios, de direito público e de direito administrativo, informam também a atuação administrativa, a supremacia do interesse público, a continuidade do serviço público, a especialidade etc. Significa dizer que não há atuação legítima da Administração divorciada dos princípios informadores do direito administrativo e da Administração Pública. O ato praticado por agente incompetente ou com finalidade diversa da estatuída em lei constitui ato incapaz de produzir efeitos válidos, sendo passível de revogação pela própria Administração, ou de anulação pelo Judiciário. A possibilidade de controle interno (que constitui princípio de direito administrativo) e de outro Poder rever atos administrativos insere-se no campo do controle a que se sujeita a Administração Pública de qualquer dos Poderes do Estado. Os princípios e regras do regime jurídico a que se submete a Administração permite que a fiscalização incida sobre os seus atos, seja para anulá-los, seja para revogá-los. O objetivo do controle é assegurar, de um lado, o direito dos administrados e, de outro, conformar o exercício da função administrativa às normas jurídicas a cuja observância ela está obrigada. Descende diretamente da opção republicana a inafastabilidade de controle interno e externo.
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